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/ MEDIAÇÃO FORMA ALTERNATIVA DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS Este trabalho possui como objetivo estudar os métodos alternativos de resolução de conflitos, dando ênfase à mediação. A mediação não pode ser confundida com outros métodos alternativos de solução de litígios. Com suas especificidades e particularidades, deve ser entendida como uma prática possível de promoção da emancipação dos sujeitos inseridos na sociedade. Diante da possibilidade de proporcionar maior liberdade, a mediação está intimamente atrelada ao princípio jurídico da Autonomia Privada. Imperioso se faz estudá-los conjuntamente para entender como de fato a mediação é um instrumento emancipador dos sujeitos. Para realização do presente trabalho, foi utilizada ampla pesquisa doutrinária, em livros, documentos e sites da internet. Ao final do estudo, constatou-se que as formas alternativas de resolução de conflitos são uma constante no mundo e, atualmente, estão cada vez mais presentes no Brasil, favorecendo assim a própria prestação jurisdicional, que passa a se ocupar de causas que verdadeiramente não podem ser transacionadas. Palavras-chave: Conflito. Mediação. Alternativa de Resolução de Conflitos. 1 INTRODUÇÃO O presente trabalho tem como objetivo estudar os métodos alternativos de resolução de conflitos, dando ênfase à mediação, sistematização da teoria da mediação, que passou também a ser estudada em algumas instituições de ensino superior. O Projeto de Lei nº 4.827/98, que versa sobre a mediação de conflitos, dispõe, em seu art. 3º, que a mediação poderá ser judicial , sem, no entanto, esclarecer suficientemente o que seria o instituto da "mediação judicial". Diante da atualidade e necessidade de uma adequada / regulamentação do tema, neste trabalho tentaremos Há muito se inscreveu a máxima “onde está o homem está o direito, de tal sorte que é inegável. A mediação é uma forma de solução consensual de conflitos, desenvolvida, tal como conhecemos hoje, na segunda metade do século XX, nos Estados Unidos. No Brasil, a partir da década de noventa, surgiram entidades voltadas para a prática e demarcar os contornos da mediação judicial e analisar sua viabilidade e necessidade no sistema processual brasileiro. O alcance dos objetivos deste trabalho passa pelo estudo do que vem a ser a mediação de conflitos, da atuação do mediador e das normas processuais positivadas. A necessidade do direito para o convívio social em harmonia” (SILVA, 2008, p.17). Nessa perspectiva, a doutrina tem se manifestado no sentido de que, seja dom dos deuses, seja criação dos homens, o direito tem como explicação e objetivo o equilíbrio, a harmonia social. A credibilidade da mediação no Brasil, como processo eficaz para solução de controvérsias, vincula-se diretamente ao respeito que os mediadores vieram a conquistar, por meio de um trabalho de alta qualidade técnica, embasado nos mais rígidos princípios éticos. A mediação transcende à solução da controvérsia, dispondo-se a transformar um contexto adversária em colaborativo. É um processo confidencial e voluntário, onde a responsabilidade das decisões cabe às partes envolvidas. Difere da negociação, da conciliação e da arbitragem, constituindo-se em uma alternativa ao litígio e também um meio para resolvê-lo. O mediador é um terceiro imparcial que, por meio de uma série de procedimentos próprios, auxilia as partes a identificar os seus conflitos e interesses, e a construir, em conjunto, alternativas de solução, visando o consenso e a realização do acordo. O mediador deve proceder, no desempenho de suas funções, preservando os princípios éticos. A prática da mediação requer conhecimento e treinamento específico de técnicas próprias, devendo o mediador qualificar-se e aperfeiçoar-se, melhorando continuamente suas atitudes e suas habilidades profissionais. / Deve preservar a ética e a credibilidade do instituto da mediação por meio de sua conduta. Nas declarações públicas e atividades promocionais o mediador deve restringir-se a assuntos que esclareçam e informem o público por meio de mensagens de fácil entendimento. A mediação vem sendo debatida entre os operadores do direito, assim como no Congresso Nacional, como sendo uma das formas alternativas de solução de lide, onde vários Magistrados veem na medição a possibilidade de humanizar os conflitos, e também de oferecer às partes um espaço para construírem a solução ou dissolução de seu próprio litígio. Com a criação do Projeto de Lei nº 4.827/98, que dispõe sobre a mediação de conflitos, onde no artigo 3º, que menciona se a mediação poderá ser judicial, não esclarece suficientemente o que seria o instituto da "mediação judicial". Assim diante da atualidade e necessidade de uma regulamentação do tema, neste trabalho será questionada sua viabilidade e necessidade no sistema processual Brasileiro (BATISTA, 2011). Assim, defendendo a Constitucionalidade da mediação que deve sempre buscar efetivar os Princípios de solução pacífica de controvérsias, da equidade e boa-fé e ainda o Principio da Inafastabilidade do poder judiciário de maneira a manter sempre a soberania da Constitucionalidade. E partindo da premissa de que a mediação já se faz presente na Justiça Brasileira, havendo apenas a necessidade de abranger as áreas de atuação e a criação de uma disciplina especifica para o seu desenvolvimento, aperfeiçoando os projetos já existentes. Aprofundando o estudo da mediação e analisando os tipos existentes, a sua eficácia e a sua utilização nos casos concretos, se observará quando a mediação será necessária, ou seja, principalmente, quando as partes estão abertas a um acordo. Onde entre as principais vantagens da mediação, estão a celeridade, o sigilo e a confidencialidade, a redução de custos financeiros e desgastes emocionais e a diminuição do tempo de trâmite e da reincidência de litígios. Busca-se apresentar os métodos para a utilização da mediação, que reúnem / recursos e técnicas para facilitar diálogos, onde um terceiro agente, o mediador, atua imparcialmente na coordenação de reuniões conjuntasou separadas com as partes, cujo procedimento visa gerar um diálogo cooperativo a fim de garantir o equilíbrio das falas e na interação de todos os evolvidos na demanda. O objetivo é obter, na medida do possível, acordos satisfatórios para todos. Assim a mediação poderá proporcionar qualidade, celeridade e rápida solução aos conflitos, de maneira a aliviar o judiciário ampliando o acesso a justiça que se encontra abarrotado de processos e auxiliar no desenvolvimento da sociedade brasileira, como um genuíno mecanismo de pacificação social. 2 DOS PROCESSOS, METÁDOS OU MEIOS EM ESPÉCIES 2.1 Negociação È a forma de solução de um litígio, em que as próprias partes resolvem-no sem a participação de um terceiro. Pode-se dizer que a mediação é uma negociação assistida. É importante frisar que as formas de solução de litígios não são umas melhores que as outras. Cada qual possui características que as tornam mais adequadas para este ou aquele tipo de conflito, como já foi explicitado anteriormente. De toda sorte, vale ressaltar que a mediação pode trazer como vantagens um baixo custo, informalíssimo, confidencialidade e maior compromisso das partes em cumprir os acordos e respeitar a solução encontrada, já que não lhes é imposta. 2.2 MEDIAÇÃO JUDICIAL O Projeto de Lei nº 4.827/98, em seus arts. 3º e 4º, dispõe, in verbis : Art. 3º - A mediação é judicial ou extrajudicial, podendo versar sobre todo o conflito ou parte dele. Art. 4º - Em qualquer tempo ou grau de jurisdição, pode o juiz buscar convencer as partes da conveniência de se submeterem a mediação extrajudicial, ou, com a concordância delas, designar mediador, suspendendo o / processo pelo prazo de até 3 (três) meses, prorrogável por igual período. Parágrafo único. O mediador judicial está sujeito a compromisso, mas pode escusar-se ou ser recusado por qualquer das partes, em cinco dias da designação. Aplicam-se lhe, no que caibam, as normas que regulam a responsabilidade e a remuneração dos peritos. Art. 5º - Omissis Art. 6º - Antes de instaurar o processo, o interessado pode requerer ao juiz que, sem antecipar-lhe os termos dos conflitos e de sua pretensão eventual, mande intimar a parte contrária para comparecer à audiência de tentativa de conciliação ou mediação. A distribuição do requerimento não previne o juízo, mas interrompe a prescrição e impede a decadência. Como se vê, a norma que poderá disciplinar a matéria permite a utilização da mediação pelo Judiciário. Façamos uma análise de suas disposições, verificando se são adequadas e sugerindo possíveis modificações, visando sempre a melhor utilização da atividade em comento. Parece que o termo mediação judicial designa, de acordo com o projeto de lei (art. 4º), a mediação realizada durante o processo, por intermédio de mediador indicado pelo Judiciário. Se for realizada durante o processo ou não, sem o intermédio do Judiciário, será mediação extrajudicial. O texto deixa explícita a possibilidade de as partes recusarem o mediador indicado, já que este deve necessariamente ser eleito por aquelas. As partes devem ter a liberdade de utilizarem ou não a mediação, pois esta orienta-se pelo princípio da liberdade e autonomia da vontade, não devendo ser imposta: No mundo todo, onde a mediação é praticada e se respeita a norma fundamental de deixar seu uso à exclusiva vontade das partes, são resolvidos mais de setenta e cinco por cento dos casos que de outra forma teriam ido diretamente ao Poder Judiciário. Foi assim que, com uma mudança de cultura, com um novo meio de resolver as disputas, conseguiu-se desafogar o Poder Judiciário. Nos lugares onde a mediação foi imposta, como na Argentina, a falta de preparo dos profissionais, os baixos honorários recebidos além da / obrigatoriedade, produziu um movimento de rejeição pelo qual só resultou, até agora, num baixo índice de acordos. (Juan Carlos Vezzula, A mediação. O mediador. A Justiça e ouros conceitos, pág. 115) Poderia ser realizada pelo juiz? Acreditamos que não seria aconselhável atribuir mais essa função ao magistrado. Como já foi dito, a mediação requer preparo específico; ademais, alguns casos requerem várias reuniões, o que sobrecarregaria ainda mais os juízes. Os processos judiciais, via de regra, sujeitam-se ao princípio da publicidade; a mediação, por sua vez, deve ser sigilosa. Diante disso, como deve ser realizada a mediação judicial? Deve ser realizada em audiência submetendo-se à publicidade? Pensamos que a mediação, mesmo sendo judicial, continua a ser um método autônomo de solução de conflitos, com seus próprios princípios e objetivos. Um desses objetivos é fazer com que as partes conversem, descubram seus reais interesses ocultos; para isso, é preciso uma atmosfera propícia, que lhes inspire desvirtuaria a atividade e prejudicaria seus resultados. Assim, a mediação coordenada pelos mediadores judiciais deve ser realizada em um local destinado para isso, um setor de mediação, que, inclusive, pode ser organizado em conjunto com a Defensoria Pública, para facilitar sua operacionalização. O texto diz que a qualquer tempo ou grau de jurisdição o juiz poderá convencer as partes a utilizarem-se da mediação (art. 4º). Apesar de ser um tanto improvável que as partes ainda tenham condições de diálogo após todo o trâmite processual, que instiga seu antagonismo 7 , é importante que a lei permita a mediação em qualquer grau de jurisdição. Seria incoerente a lei restringir a realização da mediação judicial a uma determinada fase sob pena de preclusão, já que as partes podem, a qualquer tempo, pedir a desistência da ação ou do recurso, por terem resolvido seu conflito por meio de acordo; se quiserem obter esse acordo por meio da mediação, não há por que negar-lhes, seja qual for a fase em que se encontre o processo. De toda sorte, consideramos que a lei também deve prever um momento certo / para as partes decidirem se querem ser mediadas. A nosso ver, nas fases atualmente reservadasà tentativa de conciliação pelo Código de Processo Civil e Lei dos Juizados Especiais, as partes devem ter a opção entre a mediação e a conciliação. Como alguns conflitos podem ser mais bem solucionados através da mediação, achamos que a lei deve prever não uma "tentativa obrigatória de conciliação", mas uma "tentativa de resolução consensual do conflito", cabendo às partes, a escolha do método. Quanto à suspensão do processo por até três meses (art. 4º, in fine ), prorrogável por igual período, durante a realização da mediação, concordamos que é adequada, já que há casos em que a mediação precisa ser realizada em diversas reuniões para alcançar um resultado satisfatório 8 . Assim, enquanto se estiver tentando outra forma de resolver a contenda, não há porque continuar a prática dos atos processuais, que podem até prejudicar a mediação por realçarem o antagonismo das partes, como já foi dito antes. O projeto de lei, porém, não prevê a suspensão da prescrição durante a suspensão do processo. Diante da possibilidade de uma das partes utilizar-se da mediação no intuito de protelar o feito, pensamos que a lei deve prever também a suspensão do prazo prescricional. O art. 6º do projeto atribui à distribuição do requerimento de intimação para a mediação realizada antes da instauração do processo (mediação prévia) o efeito de interromper a prescrição e impedir a decadência do direito. A lei costuma prever a interrupção da prescrição quando o autor pratica atos que demonstrem seu interesse na defesa do direito, como no caso vislumbrado no artigo em comento. Se a lei não previsse a interrupção - ou a suspensão - da prescrição, a parte ficaria pressionada a propor a ação apenas para não perder o prazo, mesmo estando interessada em primeiro tentar resolver a contenda amigavelmente. Por fim, quanto à decadência, a lei dispõe que será impedida pela distribuição do requerimento, ou seja, seu prazo nem sequer começará a correr . Ocorre que somente alguns casos sujeitos à decadência serão atingidos por esse efeito. A decadência é o prazo para o exercício de um direito, o que significa / que começa a fluir com o nascimento do próprio direito. Assim, para que seja impedida pela distribuição do requerimento, é necessário que se queira fazer a mediação sobre um direito que ainda não surgiu. Essa situação é possível, por exemplo, no caso da anulação de cláusulas do estatuto de uma empresa por um dos sócios: antes mesmo da aprovação do estatuto – fato que dá início à decadência da ação de anulação - já se poderia fazer uma mediação para resolver as discordâncias entre os sócios. Porém, no caso do exercício do direito de anular casamento, a realização de uma mediação só tem sentido se o consorte já conhecer o motivo que enseja a anulação matrimônio; como o prazo decadencial da ação inicia-se do conhecimento do motivo, nesses casos a mediação sempre será realizada depois de iniciado o prazo decadencial. Em conclusão, melhor seria que a lei também atribuísse o efeito interruptivo ou suspensivo para decadência. 2.3 CONCILIAÇÃO Na conciliação o que se busca é um acordo, é o fim da controvérsia em si mesma através de concessões mútuas; se não houver acordo, a conciliação é considerada fracassada. O conciliador pode sugerir às partes o que fazer, pode opinar sobre o caso, diferentemente do mediador, que visa a comunicação entre as partes, a facilitação de seu diálogo, sem sugerir a solução, para que possam sozinhas administrar seu conflito. Uma mediação pode ser bem sucedida mesmo sem culminar em um acordo, bastando que tenha facilitado o diálogo entre as partes e despertado sua capacidade de entenderem-se sozinhas. A conciliação deixa de ser mera letra vazia na legislação processual e passa a ser uma realidade, tanto no âmbito do processo quanto fora dele, que cada vez mais integra o quotidiano do profissional do Direito, o qual deve estar apto a lidar com tal realidade, desenvolvendo sua habilidade conciliatória, sempre atento à sua responsabilidade social como agente de formação e transformação da sociedade, cultivador da semente do diálogo e da conciliação, na construção de uma sociedade melhor, mais justa, harmônica, pacífica e feliz (SILVA, 2008). Conciliar significa harmonizar, pôr em acordo, o / que constitui o objetivo de quem se dispõe a pacificar duas ou mais pessoas em conflito. A conciliação é, também, uma forma de resolução de controvérsias na relação de interesses, administrada por um conciliador, a quem compete aproximá-las, controlar as negociações, aparar as arestas, sugerir e formular propostas, apontar vantagens e desvantagens, objetivando sempre a composição do conflito pelas partes (SILVA, 2008). A conciliação tem suas próprias características onde, além da administração do conflito por um terceiro neutro e imparcial, este mesmo conciliador, diferentemente do mediador, tem a prerrogativa de poder sugerir um possível acordo, após uma criteriosa avaliação das vantagens e desvantagens que tal proposição traria às partes. Segundo Morais (2005, p.12) com o intuito de delimitar cada uma delas, a conciliação pode ser entendida como uma: “tentativa de chegar voluntariamente a um acordo neutro, na qual pode atuar um terceiro que intervém entre as partes de forma oficiosa e desestruturada, para dirigir a discussão sem ter papel ativo”. Na conciliação o acordo é buscado com a presença e o diálogo das partes, em princípio, num único momento. A conciliação tem recebido grande destaque no meio jurídico, sendo objeto de recente campanha do Conselho Nacional de Justiça sob o título Conciliar é Legal. Este movimento tem como objetivo promover, através da cultura da conciliação, a mudança de comportamento dos agentes da Justiça, de todos os seus usuários, dos operadores do Direito e da sociedade. Além disso, pretende-se mudar comportamentos e induzir na sociedade a cultura de que um entendimento entre as partes é sempre o melhor caminho para o encerramento de um conflito,trazendo inúmeros benefícios para todos os envolvidos, com uma maior satisfação das pessoas envolvidas e diminuição do tempo na solução dos conflitos. / Também na conciliação, como já dito acima sobre a mediação, além da resolução do conflito, há uma melhora no relacionamento entre as partes envolvidas, o que acaba repercutindo na comunidade onde estão inseridas, levando a tão procurada paz social. A rapidez das soluções obtidas pela conciliação na composição de conflitos é incomparável. Algumas semanas, apenas, são necessárias para o alcance de um acordo. 2.4 ARBITRAGEM Por fim, para melhor esclarecer o que vem a ser a mediação, resta diferenciá-la dos demais métodos consensuais de solução de conflitos: arbitragem, conciliação e negociação. A arbitragem , regulada pela Lei 9.307/96, é o método no qual as partes submetem a solução de seus litígios a um terceiro, que decidirá de acordo com a lei ou com a equidade. Essa decisão deverá ser acatada pelas partes, já que o laudo arbitral tem força de título executivo judicial e sujeita-se à apreciação pelo Judiciário apenas nos casos de nulidade previstos na lei. É mais adequada para aqueles conflitos que necessitam de conhecimentos extremamente técnicos para sua solução. O tema em estudo é a mediação de conflitos, porém entre arbitragem e mediação há pequenas diferenças básicas, isto é, a arbitragem envolve uma decisão de um terceiro que intervém no processo da parte neutra, depois de uma audiência probatória, enquanto a mediação não, daí o porquê do tópico arbitragem se estender um pouco mais dentro do contexto formas de resolução de conflitos. 2.5 Evolução História de Arbitragem A arbitragem não se trata de uma novidade no contexto jurídico mundial. É, na verdade, um mecanismo, voltado para a solução de conflitos, muito tradicional, já tendo sido usada por hebreus, pelos romanos, na antiguidade e também na / Europa. Antes que possamos falar no monopólio da função jurisdicional pelo Estado, a humanidade solucionava seus litígios, primitivamente, mediante o uso da força. Tal método não podia ser considerado prático ou efetivo, uma vez que não ensejava a paz, o fim do conflito (falava-se numa decisão puramente física) e impossibilitava que os indivíduos pudessem coexistir em harmonia. Cintra (2006, p.54) afirma que: “desde a mais remota antiguidade, a ausência de uma figura Estatal forte, capaz de resolver esses conflitos, foi responsável para o fomento da vingança privada, que evoluiu para a justiça privada”. A humanidade passou a recorrer a caminhos mais simples, fórmulas menos confusas e serpenteadas para encerrarem seus conflitos. Desde cedo, portanto, o homem passou a recorrer a soluções transacionais, resultante do acordo entre as partes, que confiavam ao terceiro a função de dirimir o conflito, por meio de uma análise imparcial do caso concreto. Foi como surgiu a figura do árbitro (FURTADO, 2010). A história foi confirmando o desenvolvimento do instituto, que acompanhou a evolução da humanidade. Na Grécia, mais precisamente no ano 445 a.C, já era presenciado o que hoje chamamos de cláusula compromissória, numa tentativa de solucionar pacificamente um conflito entre Esparta e Atenas. O Código de Hamurabi já previa que qualquer cidadão poderia recorrer ao rei no escopo de fazer reinar a justiça. No Direito Romano, a figura das chamadas legis actiones (instrumentos processuais exclusivos dos cidadãos romanos, a fim de proteger seus direitos subjetivos) era muito assemelhada às Cortes Arbitrais. A arbitragem na Idade Média era comum para solucionar os litígios entre nobres, cavaleiros, barões, donos de feudos e comerciantes (a própria Igreja Medieval valia-se desse instituto, além do poder disciplinar, para realizar seu poder jurisdicional). O Direito Talmúdico também aplicava a arbitragem, segundo os costumes do povo judaico, solucionando disputas entre a comunidade e as pessoas e, claro, entre as pessoas (FURTADO, 2010). / No Brasil Colônia, a arbitragem era disciplinada nas Ordenações Filipinas, que vigorou até depois da Proclamação da República. A Constituição de 1824 permitia às partes convencionarem a escolha de árbitros nas ações cíveis. O instituto também foi abrangido pela resolução de 26 de julho de 1831 e pela Lei nº 108, de 11 de outubro de 1837 (MUJALLI, 2009). A primeira legislação pátria a tratar especificamente do assunto foi o Regulamento nº 737, que inclusive tratava de alguns casos em que o uso da arbitragem deveria ser obrigatório. Pouco tempo depois do surgimento do referido regulamento, entrou em vigor o Código Comercial de 1850, que também enumerava alguns casos obrigatórios do uso da arbitragem. “Art. 245: Todas as questões que resultarem de contratos de locação mercantis serão decididas em juízo arbitral.” A despeito do instituto sempre lembrar um acordo entre as partes, uma forma de convenção, existia no país duas modalidades de arbitragem: a voluntária e a obrigatória. Em razão da contradição, ou seja, pelo fato da obrigatória ser contrária à natureza do instituto, que se baseia na autonomia da vontade, acabou sendo revogada pela lei 1350/1866 (MUJALLI, 2009, p.88). O Código Civil de 1916 também dispunha sobre o tema, prevendo o “compromisso arbitral” nos artigos 1037 e 1048. Também o fez o atual Código de Processo Civil, nos artigos 1078 e 1102, cabe ressalvar que tais artigos foram revogados pela lei 9307/1996. A arbitragem, entretanto, sempre foi tratada com peculiaridades, como, por exemplo, a obrigatoriedade da sentença arbitral ser homologada pelo juiz estatal, para lhe garantir força executiva, que retiravam suas características primordiais de livre iniciativa das partes e de confidencialidade. Além disso, enquanto o compromisso arbitral era fundamental para que se instaure o juízo arbitral, o mesmo não acontecia com o com a cláusula arbitral, que funcionava como uma simples promessa de contratar, o que evidencia ainda mais a fuga do nosso sistema pátrio das origens do instituto. Até o adventoda Lei nº 9307/96, que resgatou o acordo de vontade das partes / por meio do qual estas se submetiam à decisão de árbitros para a decisão de seus conflitos, a arbitragem estava em desuso. Referida lei revitalizou seus aspectos tradicionais, consagrando-a como um meio rápido, de solução racional e paralelo ao Poder Judiciário, tornando a aplicação da justiça mais célere. À cláusula arbitral foram conferidos os mesmo efeitos do compromisso arbitral para a instauração do juízo de arbitragem, o que foi providencial para retirar a obrigatoriedade do Laudo Arbitral pelo Poder Judiciário. 2.6 Contextualizando Arbitragem A arbitragem pode ser entendida como uma alternativa extrajudicial e voluntária, que as pessoas capazes de contratar, sejam físicas ou jurídicas, têm para solucionar conflitos. Não cabe tutela, portanto, do Poder Judiciário. As partes irão eleger um ou mais árbitros, também chamados juízes arbitrais, que são pessoas de confiança e que atuarão de forma neutra e imparcial para solucionar controvérsias. A decisão final é, portanto, proferida pelo árbitro e tem caráter definitivo, uma vez que não sabe recurso nesse sistema. Essas soluções, boas ou más, são caracterizadas pela extrema rapidez, o que não se evidencia no Poder Judiciário. Com a assinatura da cláusula compromissória ou do compromisso arbitral, o instituto assumirá caráter obrigatório, sua sentença terá força judicial, sendo proferida por esses especialistas, escolhidos convencionalmente pelas partes conflitantes, cuja lide necessariamente envolverá direitos patrimoniais disponíveis. A lei 9307/96 preceitua em seu art. 1º: Art.1º. As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Por sua vez, o art. 852 do Código civil de 2002, trata de vedações ao compromisso arbitral, estabelecendo seus limites: Art. 852. É vedado compromisso para solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente / patrimonial. Esses dispositivos estabelecem as chamadas restrições subjetiva e objetiva. É necessário, portanto, que as partes sejam capazes (restrição subjetiva). Além disso, tal procedimento nada mais é do que uma faculdade das partes, como se pode traduzir pela expressão “poderão” e só será instaurado quando o conflito versar sobre direitos patrimoniais disponíveis, excluindo de sua apreciação, por exemplo, os direitos da personalidade, esse é o âmbito da chamada restrição objetiva. Carmona (2008, p.76) conceitua arbitragem como: Uma técnica para solução de controvérsias através da intervenção de uma ou mais pessoas que recebem seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do Estado, sendo a decisão destinada a assumir eficácia de sentença judicial. Dessa forma, a arbitragem é entendida como um instrumento altamente eficaz e flexível, que dinamiza a solução dos litígios, afastando o exagerado formalismo e processando-se com máxima celeridade, sem atentar contra a ordem jurídica vigente. A arbitragem veio para desafogar a jurisdição estatal e é largamente utilizada no âmbito do comércio internacional, que dela atualmente não poderia prescindir em sua modalidade contratual, à vista da inexistência de jurisdição que sobrepaire nas relações internacionais, experimentando-se desenvolvimento extraordinário do instituto no âmbito interno de cada país (CORREA, 2008). 2.7 Papel do Árbitro Sua função principal é a jurisdicional, tendo a competência atribuída pela vontade das partes envolvidas e não por lei. Deve conduzir o processo arbitral, assim como ocorre num processo judicial, cuja condução é feita pelo juiz, mas na arbitragem ocorrerá de forma muito mais rápida, menos formal, com menor / custo. É fundamental que esse árbitro seja pessoa especialista na matéria que é objeto da controvérsia, diferente do que ocorre no Poder Judiciário, onde o juiz, muitas vezes, necessita do auxílio de peritos especialistas. Ao zelar pelo andamento do processo, dentro de normas jurídicas aplicáveis, atuará sempre com imparcialidade, independência, competência diligência e discrição, nos termos do art.13 da Lei 9307/96 do CPC. Sua sentença é final e irrecorrível, e deverá ser cumprida pelas partes, seja automaticamente ou por meio de execução forçada. A imparcialidade está relacionada ao tratamento igualitário ao qual o árbitro submeterá às partes. Não pode haver nenhum tipo de privilégio. É uma característica possível de ser depreendido pelo fato do árbitro ser uma pessoa de confiança das partes em litígio, o que lhe impõe a imperatividade de agir de forma ética no cumprimento de seus deveres. A independência é outra condição essencial, relacionada ao fato do árbitro ser livre para formar seu convencimento de acordo com o que lhe foi apresentado no procedimento arbitral, sem que sua vontade esteja submetida a algum tipo de força externa ao processo. É uma característica que tem como base o princípio da persuasão racional, ou do livre convencimento. É necessário que apresente, também, uma clara motivação para sua decisão. Quanto à competência, seu teor deriva da própria lei, como a qualidade de possuir capacidade de apreciar e resolver determinado assunto. A diligência é a atribuição que o árbitro tem de zelar pelo correto exercício de suas funções, cumprindo-as com rapidez e eficiência, respeitando a lei. A discrição, por fim, é fundamental em decorrência do sigilo que deve nortear o procedimento. Nas palavras de Câmara (2007, p.45), o árbitro é “sem sombra de dúvida, o mais importante sujeito no processo arbitral”. Os arts.13 a 18 da Lei 9307/96 disciplinam papel do árbitro em todas as dimensões, sendo fundamental analisar que deverá se tratar de pessoa estranha ao conflito, que não tenha nenhum interesse no objeto litigioso. Além disso, tem que ser uma pessoa de confiança das partes, possuidora de / capacidade de fato nos termos do Código Civil de 2002. Importante mencionar que, quanto à capacidade, a doutrinamajoritária entende ser necessária a capacidade absoluta, enquanto que pouco autores defendem poder ser o árbitro pessoa relativamente capaz, desde que as partes saibam dessa condição e, ainda assim, efetuem conscientemente a escolha do mesmo. Sua nomeação deve obedecer o procedimento que foi determinado pelas partes, na convenção de arbitragem, que pode reportar às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada. As partes podem, também, delegar ao próprio árbitro a regulação do procedimento. Fica evidente, portanto, que o instituto da arbitragem é altamente regulado pelo princípio da autonomia das vontades das partes envolvidas no conflito, princípio esse que delimita o contorno de todas as etapas do procedimento arbitral. Também é sua função a de decidir questões prejudiciais ao mérito da arbitragem e a de procurar conduzir o processo da melhor forma possível, o que lhe permite emitir Ordens Procedimentais. A não observância dos padrões comportamentais do árbitro poderá contribuir para seu impedimento ou suspeição, restando legalmente previsto tais sanções consoante o disposto no Código de Processo Civil em vigor, bem como conforme o disposto no art. 14 da lei 9307/96. Além disso, de acordo com o art. 17 do mesmo diploma legal, os árbitros ficam equiparados aos funcionários públicos para efeitos penais, estando sujeito às mesmas sanções previstas nos arts. 312 a 327 do Código Penal. Após sua nomeação, qualquer uma das partes poderá recusá-lo em razão de algum fato posterior à mesma, bem como se o árbitro não tiver sido nomeado diretamente pela parte. O árbitro poderá, ainda, recusar tal nomeação, recusa essa que deverá ser arguida nos termos dos arts. 15 e 20 da lei 9307/96, por via de exceção ou suspeição, devendo apresentar as justificativas que motivam tal decisão. A lei veda, dessa forma, a apresentação de exceções infundadas e suas respectivas consequências jurídicas. Em caso das justificativas serem pertinentes, o artigo 16 da mesma lei dispõe sobre o procedimento para sua substituição. Inexistindo substituto indicado pelas partes, serão aplicadas as / regras do órgão arbitral, exceto se se as partes forem contra tal substituição, o que ensejará a aplicação do art. 7º da lei, que irá buscar a prestação jurisdicional para resolver o conflito. Observado o art.18, Lei 9307/96: “o árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação judicial pelo Poder Judiciário.”, podemos afirmar que este é, de fato, o artigo mais polêmico da lei, pois grande parte da doutrina afirma que o juiz de direito é o juiz natural previsto na Constituição. No entendimento de Lacerda (2008) a lei seria mais feliz numa menção à equiparação das funções para com as de um juiz natural, como a de proferir sentença, de forma que o árbitro seria juiz de fato apenas em decorrência da nomeação das partes, cessando sua investidura no momento do término do procedimento arbitral. Fala-se em juiz de fato na medida em que examina os fatos à luz do direito, de acordo com seu livre convencimento, nos termos da Lei de Arbitragem. No tocante à validade da sentença arbitral, hoje a doutrina é pacificada no sentido de não questionar sua irrecorribilidade, bem como a falta de necessidade de homologação pelo judiciário. O art.31 da lei é claro ao estabelecer que a sentença arbitral tem os mesmo efeitos da judicial e só poderá ser questionada se houver descumprimento de algum requisito formal imprescindível. 3 RESOLUÇÃO DE CONFLITOS 3.1 NOÇÃO DE CONFLITO Desde os primórdios do tempo, que parte da humanidade se dedicava à criação de bens para viver enquanto os restantes se dedicavam à solução de conflitos. Costuma-se dizer que onde está o homem está o conflito, pois mesmo sozinho, tem seus conflitos interiores. Se um ser humano se aproxima de outro surge a possibilidade de conflito entre eles, o que muitas vezes acontece. / Tal possibilidade acentua-se na sociedade contemporânea, pois, com o progresso pós-revolução industrial, os homens se aglomeraram em cidades, o que causou o aumento dos conflitos e, em consequência, a violência que deles nasce. Assim, o conflito é inerente ao ser humano, tanto como indivíduo quanto como ser social. É um processo de oposição e confronto que pode ocorrer entre indivíduos ou grupos nas organizações, quando as partes exercem poder na busca de metas ou objetivos valorizados e se obstruem entre si no progresso do cumprimento de uma ou mais metas. Por outro lado, o conflito pode ser definido como sendo toda opinião divergente, ou maneira diferente de ver ou interpretar algum acontecimento. Desde os conflitos próprios da infância, passamos pelos conflitos pessoais da adolescência, e hoje, visitados pela maturidade, continuamos a conviver com o conflito intrapessoal ou interpessoal. São exemplos de conflito interpessoal a briga de vizinhos, a separação familiar, a guerra e o desentendimento entre alunos. Conflitos sem solução transformam-se num verdadeiro tormento para as pessoas, gerando desesperança, falta de autoestima e uma verdadeira desconfiança em tudo e em todos, inclusive nos profissionais do Direito e nas instituições democráticas, como é o caso do Poder Judiciário. O conflito em si não é o problema. O problema é a forma de lidar com o conflito. De uma perspectiva negativa, o conflito é entendido como um mal que deve em si mesmo. Sob esse prisma, as pessoas que se encontram em conflito ficam relegadas ao último plano, pois o que realmente importa não são as pessoas, mas o fim do conflito, que deve ser alcançado a qualquer custo. O fazer justiça com as próprias mãos reflete, portanto, essa concepção negativa de lidar com o conflito. E sob o mesmo pensamento há séculos repetimos frases como pereça o mundo, mas faça-se o Direito. Ora, o Direito deve servir à humanidade e não existe sem ela. Perecendo o mundo, perece também o Direito (SILVA, 2008). / Mas o conflitopode ser encarado de forma positiva, como oportunidade de crescimento e aprendizado: oportunidade de progresso, há muito defendido em nossa bandeira. Cabe-nos então procurar definir o que é um conflito. A definição de conflito é profusa e plural, não existindo grande consenso. Podemos definir de forma sucinta o conflito como: “um processo que se inicia quando um indivíduo ou grupo se sente negativamente afetado por outra pessoa ou grupo” (ROBBINS, 2006, p.78). Existe ainda quem o defina como a “interação de pessoas interdependentes que percepcionam a existência de objetivos, desejos e valores opostos, e que encaram a outra parte como potencialmente capaz de interferir na realização desses desideratos” (COSTA, 2008, p.45). 3.2 CONFLITOS: CAUSAS, ESTRATÉGIAS E TÁTICAS Os conflitos originam-se das mais variadas causas, podem ser ordem pessoal, quando os indivíduos adquirem conflitos que se relacionam com seu emocional, outra causa de conflito e talvez a mais conhecida possa ser os interpessoais, que são gerados por diferenças entre pensamentos de indivíduos em uma mesma questão. É muito comum estabelecer ou receber metas ou objetivos a serem atingidos, e que podem ser diferentes dos de outras pessoas e de outros departamentos, o que nos leva à geração de tensões em busca de seu alcance. Nas palavras de Warat (2010) os conflitos nunca desaparecem, se transformam; porque geralmente intervém-se sobre os conflitos e não sobre os sentimentos das pessoas. E recomenda o autor que na presença de um conflito pessoal, seja transformado internamente, consequentemente o conflito se dissolverá, pois os conflitos encontram-se no interior das pessoas, sendo necessário procurar acordos interiorizados. Diferenças em termos de informações e percepções, geralmente, tende-se a obter informações, e analisá-las à luz dos nossos conhecimentos e referências, sem levar em conta que isto ocorre também com o outro lado, com quem / têm-se de conversar ou apresentar ideias, e que este outro lado pode ter uma forma diferente de ver as coisas. Segundo Laursen (2006), não existe um padrão único ou um estilo pessoal característico e invariável de resolução de conflitos, numa diversidade de relações, dado que os padrões e as dinâmicas que se encontram nos conflitos, variam em função das características específicas das relações em que emergem, ou seja, o processo pelo qual o conflito se manifesta e se dilui, depende das características particulares das relações em que ele ocorre, podendo esperar-se uma variação no estilo de resolução de conflitos, em função do contexto da relação. Esta forma de problematizar a dinâmica do conflito, evidencia a importância da contextualização da situação, na avaliação do impacto no funcionamento psicossocial dos indivíduos e por conseguinte na resolução do conflito. Na adolescência, por exemplo, o conflito é um acontecimento esperado mas as suas consequências desenvolvi mentais são diferentes consoante ele surja na relação com os pais ou na relação com os pares. Com os pares o conflito serve, fundamentalmente, para incrementar o desenvolvimento sócio cognitivo e as competências sociais, criando condições que favoreçam a negociação e promovam a capacidade de tomada de perspectiva, o que reforça a ideia da importância das relações com os pares nesta fase de desenvolvimento. Nestes termos, nota-se que os padrões de gestão de conflitos estão intimamente ligados aos princípios que regem as interações no interior das relações e o seu significado funcional em termos do desenvolvimento individual. Batista (2010, p.65) considera que: A cada tipo de relação corresponde a um script, ou seja um roteiro de conflito interpessoal que permite ao indivíduo reconhecer e implementar a estratégia de gestão de conflitos que mais se ajusta aos intervenientes e às circunstâncias da situação de conflito. Esses roteiros citados permitem antecipar as consequências de uma ou de / outra estratégia e fazer uma escolha adequada já que a forma de gestão de conflitos, sendo preditiva da natureza e qualidade das interações subsequentes ao conflito em cada um dos subsistemas relacionais, tem implicações ao nível do futuro dessas relações. Segundo Costa (2008, p.205): As particularidades do contexto relacional que mais parecem influir na escolha da estratégia de gestão de conflitos, referem-se aos seguintes aspectos: Grau de poder; Grau de estabilidade ou abertura e Grau da proximidade da relação. Em relações assimétricas e verticais em que o poder não se encontra igualmente distribuído pelos dois elementos envolvidos, em que a pertença dos indivíduos é involuntária e irreversível, e que se caracterizam por serem fechadas, isto é, que não admitem a substituição de parceiros de interação por outros parceiros alternativos, a escolha recai, predominantemente, sobre formas coercivas de resolução de conflitos. Quando se reflete sobre a origem dos conflitos, logo se remete a insatisfação vivida pelos indivíduos, quando seus interesses divergem, e estes buscam simultaneamente satisfazer suas pretensões, não aceitando a perda. E desta insatisfação origina o conflito interpessoal. Em regra se aborda o conflito como um fenômeno negativo nas relações sociais que dispõe geralmente perdas para uma das partes envolvidas, considerado um disparate, devido a insatisfação que gera na parte vencida (SILVA, 2008). Em relações simétricas e horizontais, em que o poder é partilhado de forma mais ou menos homogênea, em que a pertença surge de forma voluntária e reversível, e em que as trocas se processam num sistema aberto no qual há competição entre parceiros alternativos de interação, há um predomínio de estratégias de mitigação. A mitigação refere-se justamente, a uma ação positiva de resolução do conflito cujo aspecto mais característico é o objetivo de minimizar ou atenuar as consequências (emocionais e relacionais) do conflito para as partes envolvidas. / A proximidade, por sua vez, pode afetar de duas formas o comportamento dos indivíduos face ao conflito. Por um lado,quanto mais interdependentes se encontrarem dois indivíduos, maior a necessidade de coordenação dos objetivos pessoais de cada um e, portanto, maior a probabilidade de experimentarem situações de conflito durante as tentativas de conciliação desses objetivos. Por outro lado, a existência de um certo grau de proximidade corresponde a um investimento dos parceiros na relação, logo é de esperar que os indivíduos adotem estratégias que minimizem os efeitos destrutivos do conflito na relação, de modo a proteger esse investimento. Os efeitos potencialmente eruptivos do conflito em relações próximas podem ser moderados pela dimensão abertura, isto é, pela percepção da disponibilidade de relações alternativas e pela percepção da facilidade ou dificuldade com que a relação pode sofrer mudanças ou rupturas. Segundo Laursen (2006, p.55): “Quando um indivíduo depende do outro para alcançar certos resultados, ganhar um conflito imediato pode não ser tão importante como manter recompensas continuadas da relação”. Se uma relação é simultaneamente próxima e aberta, o conflito pode acarretar o risco de ruptura já que uma das partes pode escolher terminar a relação em troca de uma opção mais promissora. Em contrapartida, em relações que sejam próximas mas fechadas, o conflito pode ser intenso, desagradável porém, não será suficiente para pôr em perigo a manutenção da relação pois, a existência de contratos formais ou laços biológicos aumentam a resistência da relação à ruptura. A relação pais-filhos: pode ser classificada como assimétrica, muito próxima, fechada e estável, o que a torna terreno fértil à utilização de estratégias do tipo coercivo. A relação entrepares: possui, pelo contrário, os atributos de simetria, proximidade moderada e aberta, o que significa que face à ausência de uma imposição unilateral de regras e à consciência do perigo de ruptura se procurar negociar as questões em conflito de forma a produzir um mínimo de afetos / negativos e consequências iguais em ambas as partes. Num estudo das dinâmicas do conflito com pares e pais verificou-se que os adolescentes usavam mais estratégias de coerção com os pais do que com os amigos junto de quem utilizavam mais estratégias de mitigação. Também os professores tendem a utilizar mais estratégias integrativas de evita mento ou acomodação na relação com os pares para garantir o máximo de cordialidade em relações que fazem parte do seu quotidiano. Relação professor-pai – os professores empregam mais estratégias de dominância (mantendo-se irredutíveis e inflexíveis na defesa da sua posição) quando intervém na situação de conflito com os pais dos alunos do que quando gerem conflitos na relação com os seus pares. Esta é uma relação não hierárquica, e para se tornar afetiva deve ter uma colaboração que requer capacidades, quer de professores quer dos pais, para negociar os seus pontos de vista em relação à realização escolar e a motivação do aluno para o processo de aprendizagem. A relação entre ambos será à partida pacífica e cordial. A relação professor-aluno é, no que se refere a certos aspectos, comparável à relação pais e filhos. É igualmente uma relação assimétrica em que, na maioria dos casos, o poder se encontra desigualmente distribuído pelo professor e pelos alunos. É também uma relação próxima no sentido da independência que pode encontrar-se entre a necessidade de aprendizagem dos alunos, fundamental à sua progressão no sistema escolar, e à realização pessoal do professor que decorre do sucesso acadêmico dos alunos. Um dos aspectos a ter em conta neste ponto é a adequação do momento em que as partes envolvidas no conflito devem se encontrar, devendo, entretanto haver disponibilidade e vontade para a resolução do conflito, o que obriga a que o problema seja exposto com clareza. As partes envolvidas no conflito devem se ouvir mutuamente, bem como devem estar aptas para compreender pontos de vista alheios. Neste ponto, os intervenientes do conflito devem estar livres de apresentar as suas sugestões / para a resolução do conflito e estas devem ser analisadas cuidadosamente pela outra parte, o que exige de imediato que haja certo nível de ponderação em ambas as partes. É de salientar, entretanto que uma argumentação bem firme para que se chegue facilmente a um consenso. Após a apresentação de todas as possíveis soluções, deve ser escolhido a que melhor satisfaz os interesses das partes envolvidas e que a sua execução seja viável. Durante o processo de gestão de conflitos, podem se identificar certos graus, os quais podem ser classificados conforme a maneira sob a qual cada interveniente se posiciona para a resolução do conflito. Nestes termos podemos citar: assertividade e Cooperação. É muito importante ter em conta estes estágios e saber reconhecê-los no decorrer da negociação e procurar um posicionamento que possa levar a uma solução favorável para ambas as partes. Como podemos notar acima, um dos requisitos essenciais na gestão de conflitos é a capacidade de negociação. Nestes termos, torna-se imprescindível o conhecimento de algumas estratégias e técnicas de negociação. A estratégia é a maneira geral de conduzir os pensamentos ou ações para o alcance de um objetivo e também a organização do pensamento e das ações, para obter maior eficiência no que se deseja realizar. A táctica, por sua vez, é mais específica e de prazo mais curto que cada parte executa para evidenciar as estratégias. Podemos citar as seguintes estratégias para a negociação: obter um acordo final próximo do ponto de resistência do oponente; aumentar a amplitude positiva da negociação, induzindo o opositor a baixar o seu ponto de resistência; convencer o oponente de que um determinado resultado é o melhor que ele pode alcançar. Quanto às tácticas, podemos citar as seguintes: a) Persuadir o opositor – para tal, é necessário que o negociador seja credível e as informações sejam enquadradas de forma adequada aos interesses do alvo. b) Mostrar consideraçãopelo opositor – esta atitude poderá inibir a outra parte / em adoptar uma posição agressiva que poderá impedir o alcance de uma solução favorável. 4 FORMAS DE RESOLUÇÃO DOS CONFLITOS O direito na grande maioria das situações se cumpre voluntariamente (contrato de compra e venda, contrato de trabalho, etc.). A presença do conflito é fator de instabilidade e insegurança. Há necessidade que esse conflito se resolva, se solucione. Aí vem a importância do direito como instrumento na resolução dos conflitos. De acordo com Silva (2008, p.44) existe a forma tradicional de resolução de conflitos, que é “uma ação judicial, através da qual as pessoas podem invocar o Poder Judiciário (o Estado) para que este decida a questão. Nada pode ser excluído da apreciação do Poder Judiciário, art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal”. Nasce a obrigação do Estado de tutelar a resolução de conflitos em face do imperativo que proíbe o “fazer justiça com as próprias mãos”, forma vedada de resolução de conflitos também conhecida como “autodefesa” ou “vingança privada”. O Poder Judiciário sempre se preocupou com o aprimoramento da prestação jurisdicional. Entretanto, mesmo com todo esforço, seus órgãos tradicionais não são suficientes para atender à demanda por Justiça. A criação do Juizado Especial, Lei nº. 9.099/95 contribuiu para uma diminuição da desigualdade social no que diz respeito ao acesso à solução de conflitos, adotando um procedimento mais informal do que os demais (SILVA, 2008). Todavia, os mais humildes e sofridos, excluídos de qualquer amparo estatal, não tem condições sequer de acesso ao Juizado Especial, em razão de suas enormes carências e limitações. Muitas vezes não podem pagar nem uma passagem de ônibus para chegar ao Fórum. É comum ouvirmos as pessoas, principalmente do interior, dizerem que nunca entraram em um Fórum ou até mesmo temer por esta entrada, mesmo que quando para atuar como / testemunhas nos casos requisitados pela Lei. Daí podemos avaliar a dificuldade que têm de se aproximarem do Judiciário. Assim, o processo judicial torna-se uma guerra, onde a decisão é imposta e, por conseguinte, não leva à paz e, na maioria das vezes, acaba por perpetuar o conflito. A adoção de meios alternativos de solução de litígios está associada a processos e movimentos de informalização e desjudicalização da justiça, a sua simplicidade e celeridade processual, através do recurso a meios informais para melhorar os procedimentos judiciais e à transferência de competências para instâncias não judiciais, o que não leva ao enfraquecimento do Poder Judiciário. Não temos em nosso país uma cultura na utilização de meios alternativos de resolução de conflitos, tais como arbitragem, negociação, mediação e conciliação, mas podemos observar uma grande tendência do crescimento destes institutos, com o incentivo à sua utilização, propositura de projetos de lei, iniciativa isolada de Tribunais e Juízes na divulgação e utilização e utilização desses institutos (SILVA, 2008). As formas alternativas, que surgem como opções lícitas para a resolução do conflito, ainda não são totalmente vistas com bons olhos em nosso meio. E isso porque nossa cultura, de herança positivista, é extremamente apegada ao formalismo. 5 MEDIAÇÃO: MEIO ALTERNATIVO DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS A experiência no Direito Comparado, serve de exemplo para institucionalizarmos e aplicarmos como regra e não exceção na tentativa de / solução dos litígios. Na Argentina a mediação vem sendo utilizada como forma de solução de conflitos desde de 1995, com a promulgação da Lei n.º 24.573 de 04 de outubro de 2005, a principal característica da lei é a obrigatoriedade que a parte ao ingressar com ação no Judiciário comprove que já tentou resolver a lide através da mediação. O anteprojeto de lei elaborado pelo Instituto Brasileiro de Direito Processual (IBDP) foi inspirado na legislação Argentina, que por meio da mediação segundo estudos no País os acordos são cumpridos espontaneamente e que apensa 51,6% dos casos submetidos a mediação tiveram os seus casos retomados a via judicial. Nos Estados Unidos, não há lei federal que institua a mediação, pois os estados da federação possuem competência para editar as leis que regulamentam os procedimentos judiciais e as demais formas de solução de conflitos. No estado da Flórida, chegou-se a extensão das garantias próprias dos juízes aos mediadores, como forma de fortalecer a noção de carreira e estimular a especialização nessa tão importante atividade. “Nos Estados Unidos, a mediação como uma das formas de resolução de disputa tem se mostrado uma experiência de sucesso, em grande parte devido ao alto grau de informação de que dispõem os usuários do sistema judicial, eis que o processo de integração da mediação e demais formas de resolução de disputa ao meio jurídico tem, no mínimo, cinquenta anos de evolução. Ainda assim, os estudiosos e profissionais mostram se preocupados com a possibilidade de engessamento do processo, que se desenvolve de forma espontânea e que é buscado voluntariamente pelas partes interessadas. Além disso, tem-se o receio de que o procedimento obrigatório não atenda aos interesses das partes, mas sim, única e exclusivamente, corresponda aos interesses dos tribunais em reduzir seu volume de trabalho Os conflitos intersubjetivos podem adquirir as mais variadas feições, dependendo do seu objeto, da capacidade de entendimento entre as partes etc. Não é difícil constatar que um conflito familiar possui características / diferentes de um conflito entre empresas e que ambos requerem tratamentos diversos. Diante dessa realidade, faz-se necessário explicitar que para cada tipo de conflito é mais apropriado este ou aquele método de solução. Existem conflitos que demandam conhecimentos extremamente técnicos. Há conflitos em que não se vislumbra a menor possibilidade de acordo e que necessitam da força coercitiva do Estado para a sua resolução. Por sua vez, existem conflitos decorrentesde relações que as partes querem preservar e conflitos decorrentes de relações continuadas, como as relações familiares, que se perpetuam no tempo. Outros, mais simples, extinguem-se com um acordo celebrado entre as partes, sem se perpetuarem no tempo. Cada caso, cada situação, adequa-se mais ou menos aos vários métodos de resolução de conflitos, consensuais ou não. Os métodos consensuais mais utilizados serão conceituados a seguir, a começar pela mediação, por ser o objeto de estudo desse trabalho. Agora chegamos ao assunto/tema deste estudo, onde contextualizamos o instituto da mediação e sua importância como método alternativo de solução de conflitos. A rápida solução dos conflitos é, sem dúvida, o objetivo principal do processo de mediação. A interação entre as partes em litígio deve prezar por valores como a franqueza, honestidade e tranquilidade. Neste sentido, é fundamental que o papel do mediador, visto que este possibilita a livre e eficiente comunicação entre as partes, tornando mais eficiente todo o processo e mais palpável um possível acordo. Considera-se a mediação uma forma alternativa de solução de conflitos utilizada atualmente em nosso país, cuja solução tem natureza jurídica de um contrato, pois sempre baseada na manifestação da vontade das partes, criando, extinguindo ou modificando direitos, devendo constituir-se de objeto lícito e não defeso em lei, razão pela qual estão presentes os elementos formadores do contrato. São várias as conceituações de mediação entre os autores, confundindo-se por muito com os institutos da conciliação e / negociação. Para Silva (2008, p.24) a mediação é: Uma forma pacífica, tendo em vista que a decisão nasce da vontade das pessoas que vivem o conflito, as quais encontram uma solução que melhor lhes agrada, mediante o diálogo e de forma harmônica, com o auxílio do mediador. Tal meio alternativo pode ser empregado na maioria dos conflitos. Porém, em determinados casos é necessário que seja enviado ao Poder Judiciário, para obter validade jurídica. Nas palavras de Braga Neto (2008, p.76): ”a mediação é parte de uma premissa de devolução às partes do poder de gerir e resolver ou transformar o conflito, no sentido de que são elas as mais indicadas para solucionar suas questões.” Nesse contexto entende-se que a mediação é uma forma mais sofisticada de se chegar ao acordo, pois nela pode haver a oitiva das partes separadamente e outras diligências prévias. As partes são conduzidas a realizar os seus acordos, sem que haja uma interferência real do conciliador, demonstrando que a solução da controvérsia será sempre das partes. Segundo Martínez (2007, p.89): O tema ganha importância ao se vislumbrar que, por vezes, o conflito intersubjetivo pressupõe a ocorrência de patologia social, enquanto choque desequilibrado de interesses opostos, de fundo psicológico, econômico e sociológico. Diante disso, dependendo do nível de realidade em que esses interesses forem compostos, vislumbra-se na mediação a resolução do conflito como terapêutica pacificadora. A mediação também é uma forma alternativa de resolução de conflito e uma forma auto compositiva na qual as próprias pessoas do conflito com o auxilio de um mediador buscam compreender o conflito e estabilizá-lo por meio do diálogo. / Explica bem o que é mediação Sales (2009, p.102): A mediação configura um meio consensual de solução de conflitos no qual duas ou mais pessoas, com o auxilio de um mediador- terceiro imparcial e capacitado, facilitador do diálogo- discutem pacificamente, buscando alcançar uma solução satisfatória para o problema. As pessoas que vivenciam a controvérsia são responsáveis por sua administração e solução. O poder de decisão é das partes e não do mediador. Supondo-se que haja um conflito entre as partes. Tal conflito envolve conhecidos que claramente possuem uma disputa de interesses e não conseguem resolver o problema, não dialogam, não entram num consenso e acabam prejudicando a relação que tinham. Cabe ao mediador, quando procurado pelas partes, colaborar com a resolução do conflito. 6 OBJETIVOS E BENEFÍCIOS DA MEDIAÇÃO Assim, o objetivo da mediação é de promover a resolução de conflitos entre as partes. A mediação preocupa-se com o problema a fim de garantir uma relação futura entre as partes, é um método informal de solução de litígios e realizado de forma rápida colaborando com economia de gastos econômicos ou de tempo das partes. A mediação possui importante papel no resgate à participação das pessoas na efetiva solução dos seus problemas, sempre por meio do diálogo. Inicia-se a busca pela comunicação e atuação concreta em prol do reconhecimento da responsabilidade de cada um por suas atitudes e consequentes mudanças de comportamento de forma consciente (SALES, 2009). A mediação, além de acordo, visa também à melhora da relação entre as partes envolvidas. Uma parte poderia, por exemplo, se sentir aliviada, satisfeita / ou reconhecida, tanto pela sua condição, quanto pela condição da outra parte. Isso permitiria uma maior empatia e, consequentemente, maior facilidade na reconstrução das relações humanas. A mediação segundo Leite (2008, p.108) tem como objetivo “a responsabilização dos protagonistas, capazes de elaborar, eles mesmos, acordos duráveis. Um trunfo da mediação é a restauração do diálogo e da comunicação, alcançando sua pacificação duradoura”. A mediação não é instituto jurídico, mas simplesmente técnica de solução alternativa de conflitos. É uma modalidade do processo de conciliação, mas entendo que com esta não se confunde, embora se assemelhe por se tratar de um método para solução de controvérsias entre as partes, com a participação de um terceiro, o mediador. Ele aproxima as partes, procura identificar os pontos controvertidos e facilitar o acordo, sem fazer sugestões. É um ato privado que pode ter a participação dos advogados das partes. A mediação traduz-se na administração do conflito, de maneira a tentar tirar da situação estressante a melhor
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