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::.{{~.:/ !:~:: ',:'. ~jtl!'·' ~~41:,: . ....... . . .. ......... ........ -.... ------- .-·-···----·-~· ' DIREITOS -TUTELADOS PELO MICROSSISTEMA COLETIVO Sumário: 6.1. Direitós ou interesses? - 6.2. Direito difuso - 6.3. Direito coletivo - 6.4. Oi- · reitos individuais homogêneos - 6.5. Direitos individuais indisponíveis - 6.6. Identidades e diferenças entre os direitos coletivos lato sensu. t··'-"',í?i ,·, _ ,~,; ~.1. DIREITOS OU INTERESSES? j;t~ Há div~rs:-pa~~a~e:-~:-~::t:: ·1:~:·s-~~::·~; s~ r~ferirem ao objeto de if~jf[/ tutela do processo coletivo, mencionam "direitos,, e "interesses', difusos, coletivos ·lii_ e :individuais homogêneos. O art. 81 do CDC, responsável pela conceituação do · .J) gue ·seja difuso; ·coletivo e individual homogêneo, faz expressa menção a internsse :J/> e direitos; o art. 21 da LACP, ao prever a aplicação subsidiária do CDC, tam- t~Jn::-- b~m faz alusão a direitos e interesses; o art. 129, III, da CF prevê como função ]~/-! ½lstitucional do Ministério Pú_blico a instauração de inquérito civil e a aç~o civil fl\/ : pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de ~i:\ outros interesses difusos e coletivos. ~---~- -t-.~-~-t- _:_:_~_Z_·_'.:_- 1° daHf ;;;t::. d~t;:!~;~so qi~eet;~:~~t:~ ~! :~~º:iv~0~~i~t~:i;a :~ ;..::.:~;: _ inciso III bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisa- fjfS\ gístico, e no inciso IV, a tutela de qualquer outro interesse difuso ou coletivo. O ~ 0 ,! · mesmo se verifica em decisões do Superior Tribunal de Justiça, que se referem Sem qualquer preocupação a ambos os termos, a cada momento alternando-os como se fossem sinônimos•. H '~-.- 1 STJ, 2'Turma, AgRg no REsp 1.545.352/SC, rei. Mln. Herman Benjamln,J. 15/12/201S, DJe OS/02n016; STJ, l i ~:::tr::~~~10;,~9::~l~~ii~:~. Paulo de Tarso Sanseverlno, rei. p/ acórdão Mln. Ricardo Vlllas 8óas 160 MANUAL DE PROCESSO COLETIVO • V0t.UME Ú111co - Daniel Amor im Assumpçdo N~e$ Por fim, o art. 21, parágrafo único, da Lei 12.016/2009 prevê e m seus dois incisos a tutela de direitos coletivos e individuais homogêne os por meio do mandado de segurança coletivo, sem qualquer menção ao term o interesses. Afinal, o objeto de tutela por meio do processo coletivo são os direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, os interesses difu sos, coletivos e individuais homogêneos ou ambos? É possível indicar na doutrina a existência de três correntes so bre o tema: (a) os que entendem tratar-se de tern1os sinônimos 2 ; (b) os que entendem mais apropriada a adoção do termo interesse 3 ; (c) os que defendem a utilização do termo direito4. Acredito que para o direito pátrio a distinção entre direito e in teresse não tenha mais a relevância de outrora e que até hoje é mantida em a lguns outros países. A necessidade de tutelar a coletividade ou uma comunida de surgiu como algo incompreensível diante da concepção clássica de direito sub jetivo, dividido entre direito privado (de titularidade de um indivíduo) e públ ico (de titulari- dade do Estado). Não havendo espaço para esses novos titular es (coletividade e comunidade), criou-se o termo interesses para designar esse n ovo fenômeno. Como bem demonstrado pela melhor doutrina, a exclusão do ch amado "in- teresse'' coletivo e difuso do âmbito dos direitos só pode ser exp licada por uma estreita concepção de direito subjetivo, com nítidas marcas de um liberalismo individualista, que exigia a determinação de titular como condi ção para a exis- tência de um direito5• E, até mesmo dentro dessa visão clássica e ultrapassada, passou a se admitir uma distinção entre os chamados interesses , que foram de- finidos como interesses simples - não tuteláveis jurisdicionalmen te - e interesses legítimos (jurídicos) - tuteláveis da mesma forma que os direitos sub jetivos. Como se pode notar, é possível que a distinção pretendida e ntre direito subjetivo e interesse legítimo tenha algum interesse em países qu e mantêm dife- rentes estruturas jurisdicionais para tutelar cada um deles. É o ca so, por exemplo, da Itália, país no qual os direitos subjetivos são postulados p erante a Justiça ordinária ou . contenciosa civil, enquanto os interesses legítimos são postulados perante a Justiça administrativà. Não é esse, entretanto, o caso do Br asil, que tem uma jurisdição una e indivisível, que tutelará tanto o interesse l egítimo como o direito subjetivo, caso efetivamente existam diferenças entre eles . Na realidade, os valores de interesse da coletividade ou de um a comuni- dade, que um dia foram considerados meros interesses e dep ois passaram a ser vistos como interesses legítimos, atualmente devem ser cons iderados ~orno direitos subjetivos. Daí a absoluta desnecessidade de continuar, ta nto em âmbito legislativo como doutrinário e jurisprudencial, a se referir a int eresses quando 2 Watanabe, Código, p. 70; Assagra, Direito, p. 487; Rlzzatto Nune s, As ações, pp. 443-444. 3 Vigliar, Tutela, pp. 60-61; Mazzllli, A defesa, p. 62. • Didier Jr.-Zanetl Jr., Curso, pp. 92-93; Carvalho Filho, Aç:io, p . 28. s Watanabe, Código, p. 70. : .-·/,. · ·.::: . . ?f; i :- .~~ >t ... ·) ~ · ,{1ií )t . -:.§f= .-:~ ·::~ )! .,ij :__/~ JI /$. :~~~t :- ,-~ }§ .:::ij .3i \í~ . --~~t:! ·. '""t .-{)i1 ', \!O .. ,~~ -:-'i~ ' 'c;~1 \I 'f~J .-ti~i~ ':t ·~- .;_/ "' r* ,:.-'j; -:.~-1. ~ : -~~l:~~~- . (~Y · ~~/~~/~:; i 'i'\<.:-;::-... .~ .. •• , .. C,p. 6 • DIREITOS TUTELADOS PELO MICROSSISTEMA COLETIVO 161 i~~~:/i.- ?. tr~~{ ~·,,;~ ··L ~i?i.:~·--.\ .......... ----------~----------------------- M. --::-'""t·' -·~·-.,, ~\~-~t·:.:· Jt{i'.·:\ se ,_ tratar de tutela coletiva, bastando para a compreensão do tema a utilização ~~:i.:~~'···· .d "d· . ,, tN:t1.,- ·· >. · o termo ire1to . , · · :.- ,:-.,:-i 6'-~~~~::~"\. .. ·.. . . ' ·'·. ~~if\\{::_:_.· Compreende-se a corrente doutrinária que prefere a utilização do termo ~~!~?~;?{ . .interesse a direito por considerar que nesse caso amplia-se o objeto de tutela por lf,jt/'.·/ tneio_ do processo coletivo6• Contudo, tenho a impressão de que essa preocupação, ;-,,,:.,_;\i~tf apesar de legítima e bem-vinda, não tem qualquer consequência prática, porque \;!{\não consigo imaginar um "interesse" difuso, coletivo e individual homogêneo \l\{.que não possa ser tratado como direito subjetivo 7• . ~, 1i~{}<- Diante de todas as considerações tecidas a respeito da diferença de inte- :..·;,r,~·:.:~<::-:-·---. · /if.N,~,\\}\ tesse - em especial o legítimo - e o direito subjetivo, e constatada a absoluta ·t{ irrelevância de distinção entre ambos no tocante à tutela jurisdicional no plano ;-,,~·f•/J.~~;\· coletivo, prefiro me valer exclusivamente do termo direito. ~~t.-?i:!~;:{,·;:· ... : · ... !i[ilif/-/ = · Existem fundamentalmente três espécies de direitos materiais tutelados pelo ~Jfr~If/}/-ni.icrossistema coletivo: difusos, coletivos e individuais homogêneos. É preciso i!i!}f_.\/ também incluir as_ previsões específicas no Estatuto da Criança e Adolescente fif;;;Jl!\?; e no Estatuto do Idoso a respeito da defesa pelo Ministério Público de direitos líri§\7~\f.(.-individuais indisponíveis por meio de ação coletiva, que também serão tratadas j[?{~si//no presente capítulo. }~~~0::;\j:.--, . .- , O art. 81, parágrafo único, da Lei 8.078/1990 conceitua essas três espécies ~~ 1~1{\1:{/( de· direitos coletivos lato sensu, sendo relevante sua distinção sob a ótica acadê- ~![~1~\( ínica e mesmo prática, em especial a diferença entre os direitos genuinamente ...... ;_;:<~_ .. :,.. ,. • • . f~,;it/{:f> êoletivos e aqueles apenas acidentalmente coletivos. ~lt::.::~:::>··' .. it~'.:,:'~°':~::'.:=.- ·6!2 DIREITO DIFUSO ~~t~:::_( --~ ~ ·-----·-----·-··------------ -··-· ·-···-·-···· ·-··--·· ············ ....... ... . •f···•······· .. ~tW~H'.~t:_.· >,· Nos termos do art. 81, parágrafo único, I, do CDC, os interessesou direitos ~l~Jtf/;\-·· difüsos· s'aô-a1reítô's"fransindividuais, de natureza indivisível. de que sejam titula- ;i~~ft{~}/ ~es pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.- Como se pode @~:.:Jt n_otar do conceito legal de direito difuso. essa espécie de direito é composta por füBl}tV· quatro elementos cumulativos. . ~~;W/: :·.'.:· · Afirmar que o dfreito difuso é transindividual é determinar a espécie de ~f:ff}·\ ~ireito pelo seu aspecto subjetivo, qual seja, o seu titular. O direito transindiví- f?i;~fb} dual, também chamado de ·metaindividual ou supraindividual. é aquele que não ~i;,.~·;~;--_:: tem como titular um indivíduoª. :7,.. · ~,;.:-~~· ·.'. f1~/\/: ··._. Nota-se que o conceito de direito transindividual é residual, aplicando-se ;:~:Jl/ ;}.· i · todo direito material que não seja de titularidade de um indivíduo, seja ele f~?.t/::.· pessoa humana ou jurídica, de direito privado ou público. No caso específico do ~fif:/':· direito difuso, o titular é a coletividade, representada por sujeitos indetermina- ~ti~t:~~;·.-~ ~ -.. \· · -··. -~l\: ,,. ~-..~--. ~,;1:.:r~~~-l ~b-, , -. Leonel, Manual, 3.1, p. 79. Carvalho Filho, Ação, p. 28; Venturl, Processo, p. 49; Lenza, Teoria, p. 50. Zavasckl, Processo coletivo, p. 42. . •: ._:._ ·i,. < • • --• --· • --• e -· ~ e, e e -· --• --• • • • • • • • • - • -r---·. -----e --e -e --e e ----e: e; e.! et - 1 ·\ e:! :i e i · ! e ·-1 • I\ • ··i r f \ l1 Ü ,:1 , J\ ·1• - ~1 162 MANUAL DE PROCESSO COLETIVO • VOlUME ÚNICO - Donicl Amorim Assum~do N~es dos e indetermináveis. São direitos que não têm por titular uma só pessoa nem mesmo um grupo bem determinado de pessoas, conc~rnindo a todo o grupo social, a toda a coletividade, ou mesmo à parcela significativa dela. O segundo elemento é a natureza indivisível, voltado para a incind ibilidade do direito, ou seja, o dir_eito difuso é um direito que não pode ser fracionado entre os membros que compõem a coletividade. Dessa forma, havendo uma violação ao direito difuso, todos suportarão por igual tal viola ção, o mesmo ocorrendo com a tutela jurisdicional, que uma vez obtida aprov eitará a todos indistintamente9• Ao prever o terceiro elemento que compõe o direito difuso, o ar t. 81, pa- rágrafo único, I, do CDC comete um equívoco ao afirmar · que a titularidade desse direito é de pessoas indeterminadas. Na realidade, os titu lares não são sujeitos indeterminados, mas sim a coletividade. Essa coletividade, naturalmente, é formada por pessoas humanas, mas o direito difuso não as co nsidera como indivíduos, 1nas tão somente como sujeitos que compõem a colet ividade, como integrantes desta10• Com essas considerações deve ser interpretado o dispositivo legal ora mencionado, e nesses termos compreende-se que o titular do dire ito difuso é· a coletividade, por sua vez composta por sujeitos indeterminados e ind etermináveis, ou seja, sujeitos que não são nem podem ser determinados individ ualmente. Na realidade, como lembra a melhor doutrina, admite-se uma indete rminabilidade relativa; mesmo que seja possível a determinação, sendo esta extrem amente difícil e trabalhosa, o direito continua a ser difuso 11• Por fim, o último elemento apontado pelo dispositivo legal ora- analisado na conceituação do direito difuso é a circunstância de estarem tod os os sujeitos que compõem a coletividade ligados por uma situação de fato, sen do dispensável que entre eles exista qualquer relação jurídica 12 • . Exen1plo classicamente dado de direito difuso é o da propaganda en ganosa 13• Por meio de anúncio que induz o consumidor a erro, um fornecedo r tenta vender produto ou serviço que jamais será apto a atender as expectativas deixadas pela propaganda. O simples fato de ser veiculada ~m~ campanha pub licitária enga- nosa . é o suficiente para que todos os consumidores, potencialmente expostos a)âI° 'campanha, passem a compor a coletividade . consumerista afrontada pela violação cometida pelo fornecedor. .- ... ,_. . . ... . ,.. Qutrq interessante exemplo é o da colocação no mercado de p rodutos com àlt~-_g"~âü 4~ r .~dvidade ou periculosidade à s~úde ou segurança dos consu~ido- .· . . . . .. . ; ' · . C.fr. Ação . civil pública: p. 151. ,o Arruda Alvim, Ação clvll pública, RePro 87, p. 151, Gldl, Coi sa julgada, p. ~4. 11 Moreira. A ação, Temas, pp. 112-113. n Nunes, Ações. ln: Mazzel-Nolasco (coord.), Processo, p. 87. u Arruda Alvfm, Apontamentos, Processo, 28; Didier Jr.-Zanetf Jr., Curso, p. 74; Watanabe, Código, p. 72; Vlgliar, Tutela, p. 71. ,',r r -~·,,~' _:;).: .. ~ ,, ~·· ''t. .. ~' . r -'·.::~{ \ ' \ Í!' ·:·!S'-~- _r1'.,·,. :=;)id ::;;\~~ . :)'~!~b ·:·, ;11;~ .. r.,., .. ·.:·::ft}~ .-J~ :/i11)f .··<..'(~) -1,j)t .-:} \~~ ,,. -.~ .. ~ ·,!;.if~~ ····'-i :;:ti,i-1 . '~,:,;,,~ / w(·'r \~l~ :,1i:..~ - ·.1~1?:~ ·:··~ ;!) -J>.i ','v..1 "{!' ·:·~Ç~j ····! · :~l;. ::~ .. ::~~1 ::;t'j -J~ ' ·(~,\ )>;~ ·,::·.r~ .. ·::~{t; ! :._'i~ ]~ -:r~i. -\~ 1,; .. -;- ... ~·- (,, Jtif Cap. 1 • DIREITOS TUTELADOS PELO MICROSSISTEMA COLETIVO ,, • . ' . •• '• .'•. '. : :2_?·_;·~ .•• _'1_;\_;, ~~-,ti.\'(, . . '. ' i~s~~:b:.:., ·.'. :: . - . . .. ·1 l;-W1~}\ .:·; rcs1 ... Novaincntc, será uma circunstância de fato que reunirá os ~onsul)lidores · : ·.·· -::; (ti~~/,·(:··-::cm uma coletividade afrontada pela conduta do ~orneced~r. :ambem,tradicionàl · ·. -·;") ~is};~:/ ·:--a ·-menção à violação do meio ambiente, por n1e10 de enussao de poluentes-por . ·/1 ~\{~1/~~ \/.'· fábrica acima do admitido em lei. .- : · -:·.- '.: > ·· .:'.~l ·. · ·: ~ l~l::tJ~:~. Dl~~~T0_~()_LE_!!~~---- - ------~----· _ _ _ . -. . ' ', : ~;}(:>~:;-· -· Nos termos do art. 81, parágrafo único, II, do CDC, os interesses ou direitos :\{?:.\ :·oletivos são direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular ~t~1\}igrupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou con: a parte con~rá~ia \}~{{t\: p·dr uma relação jurídica base. Como se pode notar do conceito legal de d~re1to fY,;f}.- coletivo, essa espécie de direito é composta por quatro elementos cumulativos. l}\\ ·t·. Exatamente como ocorre no direito difuso, o direito coletivo é transindividual ?¾~~!sf;:~'.;\}::"'·: (metaindividual ou supraindividual) porque seu titular não é um indivíduo. Por r' ···\t:\ terem a natureza transindividual como característica comum, o direito difuso \fritdt.!'.]/::f ~, o direito coletivo são considerados direitos essencialmente coletivos15• Há, ~ i~f~{(/eiltretanto, uma diferença. Enquanto no direito difuso o titular do direito é a ?lt.);.ffe./t\" coletividade, no direito coletivo é uma comunidade, determinada por um grupo, :,, __ · ·1lt/ classc ou categoria de pessoas. {~ttJf}}( <-' · · A natureza indivisível também é elemento do direito coletivo, exatamente ~f2fAf-~{'.(-' dii' mesma forma como ocorre no direito difuso. Nesse aspecto, as duas espécies I~{fe;~:M/. de direito transindividual são idênticas, comungando a característica de serem · ~ -· ·}f\<--. ~irei tos que não podem ser divididos e usufruídos particularmente pelos sujeitos if;it~:i;r.;~~-,:{.:; que compõem a coletividade ou comunidade. Como ocorre no direito difuso, ~f-{?}ff{ também no direito coletivo todos os indivíduos que compõem a titularidade do; ~? ,, _.)/{/ ~ireito - grupo, classe ou categoria de pessoas - suportam uniformemente todos · ;:~{F\:: os-efeitos.que .. atinjam o direito -material. · .. \;;,,,}~ti~( :: No terceiro elemento do direito coletivo, o art. 81, parági:afo único, Ú, do l}~;.t(\ : CDC foi extremamente feliz em apontar como titular do direito um grupo, classe f&tfK./? ou categoria de pessoas, deixando claro que não são os sujeitos individualmente ~B,;:i'(i1f\} ~()nsiderados os titulares do direito, mas sim o grupo, classe ou categoria da ~};f::/\( q~al façam parte. Essa limitação do direito coletivo a sujeitos que componham ~.¾t}?\ ·uma determinada comunidade leva a doutrina a corretamente afirmar· que esses ffiffl ~ujeitos são indeterminaqos, mas determináveis16• =ifl~ .. ;.;;.;i"';:<:· '?fll?;/;:\\ ,:, O último elemento indispensável ao direito coletivo é a existência de uma êffgf;:: :" relação jurídica base. Conforme betn ensinado pela doutrina, essa relação jurídica ~ff{(/:. base não se confunde com a relação Jurídica controvertida que será analisada ~}&WI ~:: no processo coletivo, sempre preexistente à lesão ou ameaça de lesão do direi- *t?~·: .. }j:?i f }\: :,-::: ·1 .. _ •• Watanabe, Código, p. 72. . " Moreira, Aç:ío, Revista, n. 3, pp. 24; Mendes, Ações, pp. 210·211. ' .·-~ ·;'. ,. Leonel, Manual, p. 106; Arruda Alvim, Apontamentos, p. 30; Marlnoni-Arenhart. Manual, p. 72S. : · · -· : , ,-. ' .i 16 4 MANUAL DE PROCESSO COLETIVO, V01.UME Ú N1Co - Dan/e/ Amorim Assumpç,fo Ntves to do grupo, categoria ou classe de pess?as 11 • Sig~i~ca que o direito coletivo depende de uma relação jurídica que reuna os suJe1tos . ~m u~ grupo, ~la~se ou categoria antes de qualquer violação ou ameaça-de v10laçao a um direito indivisível dessa comunidade. A forma mais simples de visualizar a diferença e~tre essas d~as ~el~ç~es jurídicas de direito material é imaginando que, soluc1ü'nada a' cnse Jund1ca envolvendo O grupo, classe ou categoria de pessoas, essa unidade entre elas continuará a existir, porque a relação jurídica base existente entre elas não se confunde com aquela relação jurídica resolvida em juízo. Consumidores que tenham adquirido um mesmo modelo de carro e tenham 4ireito a um recall não realizado pela montadora estarão reunidos em uma relação .jurídica base que preexiste e sobreviverá à solução da relação jurídica conflituosa gerada pelo problema derivado da produção do veículo e a resistência da montadora em resolvê-lo espontaneamente. · A relação jurídica base da qual depende a existência do direito coletivo pode se dar de duas formas distintas: entre os próprios sujeitos que compõem o grupo, classe ou categoria ou desses sujeitos com um sujeito comum que viole ou ameace de violação o direito da comunidade. Nas palavras da melhor doutri- na, essa relação jurídica base pode ocorrer entre os membros do grupo affectio societatis ( como, por exemplo, entre os advogados inscritos na OAB) ou pela sua ligação com a "parte contrária" ( como, por exemplo, contribuintes ligados ao e~te estatal responsável pela tributação) 18 • É natural imaginar ser o direito coletivo mais coeso que o direito difuso, porque existe uma relação jurídica base que torna determináveis os sujeitos beneficiados por sua tutela. A coesão desse direito, entretanto, não significa uma necessária organização, como bem demonstrado por autorizada doutriná, considerando-se que sua natureza indivisível apresenta uma. identidade tal que, independentemente de sua harmonização formal ou amalgamação pela reunião de seus titulares em torno de uma entidade representativa, constituem uma só unidade, o que· já é suficiente para a proteção jurisdicional coletiva 19• São variados os exemplos de direito coletivo. Quando se analisa a relação jurídica base derivada de uma vinculação entre os· ·membros do grupo, classe ou categoria, pode.se imaginar os associados de uma associação de proteção aos direitos do consumidor. Ou mesmo uma associação de classe, tal como a OAB, na tutela de direito de todos os seus associados, como direito de todos os advogados a terem acesso ao Fórwn em horários razoáveis. Analisada a relação jurídica base no tocante à "parte contrária': um bom exemplo é o grupo de alunos de uma escola quando discutem a reformulação da grade curricular. 17 Watanabe, Código, p. 73. 11 Didier Jr.-Zaneti Jr .. Curso, p. 75. 19 Watanabe, Código, p. 75. "t"'''º '" : . ~,~ ~ ·1~,1,\. 1 ;- ·,~ ' \til ~~\i•.'1,, • ,• ~ r1 \ t " •·. " , ',\ i , •\1 ~~ .. \ I ,' 1 ~ I;: "" • \ •• • i \ f) ·., >\ . : ' "(~~ · ,,., , . .. ,:, \~· ~'.t:1,:, {: ,, 1 \ • ',\' .. . ' .. , \.f,~ ' :' ~'., . . . ~ ' . '• \ : \·.-~~-~·~: · .. 6.4. DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOG~NEOS ;\ ·i~,,,;,'-:\;·~ ,· -~ . \ ~ l~, . .. .., 1 O \ - _,,, ... .. , . .. O . ... . , .. .. _ , .. ,,,, .. , ,, . • , _,_, , oM- 00-," ,O " O ' ' CAp. 6 • DIREITOS TUTELADOS PELO MICROSSISTEMA COLETIVO 16S . \~\/~\)' ,· ' . . · .. _;:~;~;·~:.(::_ .. · :.,:_. O art. 81, pnrngrafo t'mico, 111, do CDC foi bastante sucinto no conceito de . t,/.-~\,/y .. · direitos individuais homogêneos, prevendo apenas como exigência que tal direito ":~.~'{\ :--',_·:.decorra de uma origem comum. A singeleza do dispositivo, entretanto, limita-se ,'\,,,,.';i l., ' ' ... : ·S:\i}\(_:,/'°: ~o aspecto literal, havendo sérias divergências a respeito de seu conteúdo. S:~.~){\·/_:(/::!.: ,,. · Diante do conceito lega], é imprescindível que se determine o alcance da .'' r.·_,:}H<t ,') expressão "origem comum·: Para a melhor doutrina a origem comum pode ser ·.: ~\/~f~I\f/.:· fática ou jurídica (de direito), dcvendo·se ter em conta não ser necessária uma :·. ,/;\1~?:(:::.·=. unidade factual e temporal. Excelente exemplo é a hipótese de vítimas de uma :· ,:}}:l:{?i.:;.:·:.::publicidadc enganosa veiculada por viírios órgãos de imprensa e em repetidos :, )J\~f(--f : dias. Apesar da inexistência de identidade factual, os danos gerados aos consu- :' \)i.!l~'t/:·,· midores enganados pela propaganda têm origem comum20• . ··::::/',1\,t.,;· \ . . : \~ ;Yi(}\',: .. : .... : · Em termos processuais, à origem comum decorre dos dois elementos que : \?{f,,f,iSt ·;<_ compõem a causa de pedir: fato e fundamento jurídico. Havendo um dano a :_ 'i\;:'.i~f~{t-;\>grupo de pessoas cm razão de um mesmo fato, ou ainda de fatos asseme~hados, . >i}\.(,·::.·:·:= ·pode-se afirmar que os direitos individuais de cada um deles ao ressarcimento , fi.\,D:/,]//·, por seus danos são de origem comum. Da mesma forma, sendo possível que, , >-}J/i)J·: mesmo diante de fatos distintos, um grupo de sujeitos possa postular por um · 1;·:'.·'ii:i:\\,·'. . .''(: direito com base em um mesmo fundamento jurídico, também se poderá afirmar ({'.~~.:·/;'.:..' ( · que seus direitos individuais decorrem de uma origem comum. \:··?''-·.\·r··· ;/~i~~(),'::·: . : Essa origem comum, entretanto, parece não ser o suficiente para que se })tf:\~.\f·:.: tenha um direito individual homogêneo. Apesar de ser o único requisito previsto , :(~\~'.)ri·--i·>: pelo dispositivo legal ora analisado, para que a reunião de direitos individuais .~A:):;(}\(: resulte em um direito individua] homogêneo é necessário que exista entre eles Y,\it) \:' ... uma homogeneidade, não sendo suficiente apenas a origem comum. A homo- _(\ittf )\; gencidade, .portanto,. seria o segundo elemento dessa espécie de direito. , . //\(}.?:.: · ;· Com amparo em realidade já existente nas class. actions d<? direito norte- ) ~i\)'-'::>.· americano (regra 23 das Federal Rufes de 1966), corrente doutrinária entende 1'\:;1 •1· ' . • J}i?\/·\ que a homogeneidade dependerá da prevalência da diinensão coletiva sobre a t ;;/( _:,:: individual. Significa que, havendo tal prevalência, os direitos, além de· terem ~\\?~· :/:· origc!n comum, serão homogêneos e poderão ser tut_elados pelo micro~siste~a I(~; (· ··· .. coletivo. Por outro lado, se, apesar de terem uma ongem comum, a d1mensao ;,./ _·:/) · ·. individual se sobrepor .\ coletiva, os direitos serão heterogêneos e não poderão ~tf5:· :' .. ser tratados à luz da tutela coletiva. t?~t '.: · Nas ações cujo objeto seja o direito individual homogêneo, busca-se uma ti{\·~·-.:. ~entença condenatória genérica, que possa aproveitar a todos os titulares do direito, ''i(~\/;>·· sendo que cabed a cada wn deles ingressar com uma liquidação de sentença $~:;~;~\ ·, individual para se comprovarem o nexo de causalidade e o dano individualmente \~:,l{'{\ suportado pelo liquidante. Para a melhor doutrina, a prevalência das questões :·\\\'\~::.,·· ,t?'-:i~' :,•: \' ·;·)~. ·: l \ ·.~ ' '\• ... ,,J, . 1:,:~-'J,1~ (1· .\ ".~\ ~ ''.'.",' ~\~'.\ :{\ .; 20 Watanabe, Código, p. 76. ~ ... i1rl ., " ~..::\~!. {! • • • • • • e, • • ., -• --· -e e • • --., • • e • ~ • -• • •• -- ••• -• -• ·-• --e · • -----• ---• • • e '4t --- o ---- 166 MANUAL DE PROCESSO COLETIVO • V0t.UME Úr-tico - Dan/ti Amorim Anumpçdo N~tJ )letivas sobre as individuais se mostrará sempre que. não.. houver maior difi- ~~ldade de O indivíduo provar o nexo de causalidade e q:uantificar seu dano 21 • Conforme esse entendimento, quando não for possível de forma simples a determinação do nexo causal do direito individual e daquele que seria reco- nhecido na sentença coletiva, não haverá interesse de agir para a ação coletiva, dado que tal ação não será útil nem adequada para. resolver a crise jurídica enfrentada pelos indivíduos. Por outro lado, a sentença não será eficaz, porque de pouco proveito será aos titulares dos direitos individuais, considerando que a liquidação da sentença nesse caso em tudo se assemelhará a um verdadeiro processo de conhecimento condenatório individual2 2 • A preocupação demonstrada pela doutrina ao exigir algo mais além da mera origem comum para caracterizar o direito individual homogêneo se presta essencialmente para diferenciar o direito individual homogêneo de um mero litisconsórcio disfarçado. Segundo parcela da doutrina, a ação coletiva por inte- resses individuais homogêneos tem como característica uma tese jurídica geral, referente a determinados fatos, que pode aproveitar a muitas pessoas, o que seria diferente de inúmeras pretensões singularizadas 23 • O argumento é comum e impressiona, mas entendo que não tenha como prosperar. A origem comum está presente, em uma maior ou menor intensi- dade, nas hipóteses de cabimento do ·litisconsórcio, salvo na hipótese prevista no art. 113, I, do CPC, que . trata de un1 mesmo direito ou obrigação com pluralidade de titulares. Tanto que a proteção poderá se dar por tutela coletiva ou por tutela individual com a formação do litisconsórcio, respeitando-se o art. 113, § 1 o, do CPC24. Justamente em razão desta circunstância, tenho · dificuldade de aceitar o tratamento coletivo de qualquer soma de direitos individuais, ainda que de ori- gem comum e homogêneos. Penso que para se justificar a tutela coletiva deve a violação do direito ter repercussão significativa, atingindo um número razoável de indivíduo~, sob pena de se tutelarem coletivamente direitos individuais que não tenham grande repercussão subjetivais. Para justificar o que se alega, basta imaginar dois consumidores que, ao dividirem uma mesma garrafa de cerveja, tiveram sérias complicações médicas em razão de defeito do produto (líquido apodrecido). A origem dos direitos ao ressarcimento dos danos é naturalmente comum, bem como não há como negar a homogeneidade dos direitos, considerando a simples prova do nexo de causalidade entre os direitos individuais e a eventual sentença condenatória · genérica. No entanto, seria legítimo que uma associação de defesa dos con- 11 _Grlnover, Código, p. 135. . 22 Grlnover, Código, pp. 13S-136; Mendes, Ações; p. 221. 11 Araújo Filho apud Didier Jr.-Zanetl Jr., Curso, p. 78; Rluatto Nunes, As ações, p. 91. 24 2.avasckl, Processo coletivo, p. 43. H Mendes, Ações, p, 221, fala em ·número expressivo de pessoas· e •fenômenos típicos de massa':. }" ,\~'.\ ., 11· " ~ . , . . , .. . rr 1 1,,.. . Cap. & , DIREITOS TUTELADOS PEl.0 MICROSSISTEMA COLETIVO 167 v., ~·-~ .. ________ .:.._ ________________ ______ ~~ ~ v ' ~. ~,(·:,<~'. t ;.~-.;~( ·~!"-:,_,.:'·.'' ~~~)i_,., __ ,,,, i \rt}t~1/} ;umidores ingressasse c~m uma ação civil pública requeren~o a condenação f~)ii,i>\::?rdo · fornecedor da cervcJa pelos danos suportados pelos dois consumidores l \irtt;_. .=\l~sados? Teria sido esse o objetivo de se tutelarem coletivamente os. direitos i~~~:iitJtt/.individuais homogêneos? .. , .. \.Jtt#ic. ~ preciso concordar que no texto legal não existe qualquer espééfé ·de tI%~Y,}Lexigência expressa para um nútnero mínimo de lesados, o que tem levado, :s};{-)ínclusive, parcela da doutrina a entender que essa circunstância é irrelevante. :~f\?Entendo, entretanto, que deve existir um número razoável de lesados a per- ê(?;;:;/:_,·roitir a aplicação do microssistema . coletivo, única forma de compatibilizar o :/~{:\:direito individual homogêneo e a tutela coletiva. No exemplo da cerveja, caso }~f}/o·· problema tivesse afetado um número maior de consumidores, em razão de ~'\{\:(:diversas garrafas com defeito de produção, seria adequada a tutela coletiva, mas ~ff,\-'.::p'ara somente dois consumidores - ou poucos - entendo como único caminho i0/:\ viável a tutela individual. -~~-:., .. :·: ~?)\: No sentido de exigir número razoável de lesados, há interessante lição dou- ;}}\ Jrinária que se vale de dispositivos legais do próprio CDC para fundamentar tal ::~l\/>condusão: (a) o art. 94 prevê a publicação de editais, o que só se justifica quando ,~J}?)\forem desconhecidos ou incertos aqueles a quem se pretende informar; (b) o art. {}(?'::' 95 prevê sentença condenatória genérica, não identificando os tutelados por ela, ,.}i(\_.:·_:_o que só se justifica quando um número considerável tenha sido beneficiado; (c) ~~~~~·-f:_.~-o art. 100 prevê a execução coletiva por fluid recovery determinando a análise da i,::H,\-L:::extensão do dano, o que demonstra a necessidade de um número considerável Ó\, ' de sujeitos tutelados26• ;::·:_·: ··: O Superior Tribunal de Justiça tem decisões nesse sentido, exigindo para a (\\:_configuração de direito individual homogêneo, e consequente utilização da ação 'f{}/ ·,çoletiva, um número considerável de indivíduos tutelados27• i.i)~i(_;-:-'··· _ .. · ·cumpré.firiálriiente uma consideração. Diferente dos direitos difusos e cole- !liji;::'..-' .'t:ivos, o direito individual h01nogêneo não é um direito transindividual, visto que ~II=r.·. seu titular não é a coletividade nem uma comunidade, mas sim os indivíduos. -~~\ ··:e, na lição da melhor doutrina, a soma de 'direitos individuais ligados entre si {.:?_· · por uma relação de afinidade, de semelhança, ou de homogeneidade28• ·-/.:.J_ ••• :~~ :.'fi..\{ . Justamente por n~o ser transindividual, o objeto do direito individual homo- ~~JJ;Jt,j.\ gêneo não é indivisível, como ocorre no direito difuso e coletivo, sendo divisível · f;5f.A'{i·: ~ decomponível entre ,cada uin dos indivíduos. Co~o não existe a incindibilidade }J.$:{{f::· ·· · _1iatural dos direitos trarisfndividuais, o direito individual homogêneo é apenas a f??f/'.:: ~orna de direitos individuais, que fundados em uma tese geral podem ser tratados tJ}if;_;;/ conjuntamente como se fossem um só em um processo coletivo. 26 Abelha Rodrigues. Aç~o, pp. 353-354. 27 Informativo 491/STJ: 41 Turma, REsp 823.063-PR, rei. Mln. Raul Araújo, J. 14.02.2012; STJ, 31 Turma, AgRg no REsp 710337/SP, rei. Min. Sidnei Beneti, J. 15.12.2009, DJe 18.12.2009. 21 Zavasckl, Processo coletlvo, pp. 42-43. 168 MANUAL DE PROCESSO COLETIVO • VOLUME ÚNICO - Daniel Amorim Assumpç6 o Nevt1 A doutrina majoritariamente entende pela natureza individual do direito individual homogêneo29, dadas a sua titularidade e d~visibilidade, havendo, inclusive, expressões consagradas na doutrina que demonstram de forma clara essa característica dos direitos individuais homogêneos e a consequente diferença destes com os direitos difusos e coletivos (transindividuais). José Carlos Darbosa Moreira consagrou a ideia de que os direitos difusos e coletivos são direitos essencialmente coletivos, enquanto os direitos individuais homogêneos são apenas acidentalmente coletivos30• Teori Albino Zavascki fala em defesa de direitos coletivos para se referir aos direitos difusos e coletivos, e em defesa coletiva de direitos para se referir a direitos individuais homogêneos31• As tentativas de defender uma natureza transindividualdos direitos individuais homogêneos são raras32 e praticamente sem repercussão, não impressionando por vezes a menção a tal circunstância em corpo de julgados consideravelmente despreocupados com a melhor técnica. 6.5. DIREITOS INDIVIDUAIS INDISPONÍVEIS --- --·-------- ------------·---·---·····--. ..,....-----·~---........ .-.•..•..•.•.......•. , ...... ... . , ............ .. ..... ........ . Conforme exposto anteriormente, ·apesar de o inicrossistema coletivo se preocupar com a tutela de direitos transindividuais e individuais, nesse segundo caso - direitos individuais homogêneos - há uma prevalência da dimensão cole- tiva sobre a dimensão individual, inclusive. sob o aspecto subjetivo, o que exigirá uma quantidade razoável de titulares de direitos. individuais de origem comum a justificar a aplic'ação das regras procedimentais do microssistema coletivo. Ocorre, entretanto, que em duas passagens legais que versam sobre o direito coletivo lato sensu, e mais precisamente sobre a aplicabilidade do microssistema coletivo, encontra-se a tutela de direitos individuais puros, que podem até mesmo ter apenas um sujeito como titular. Trata~sc do art. 201, V, da Lei 8.069/1990 (ECA) e art. 74, I, da Lei 10.741/2001 (Estatuto do Idoso), que expressamente atribuem legitimidade ao Ministério Público na tutela de direitos individuais indisponíveis por meio de instrumentos exclusivos do microssistema coletivo: inquérito civil e ação civil pública, e do art. 98 da Lei' 13.146/2015 (Estatuto da Pessoa com Deficiência), que prevê legitimidade ainda mais ampla. Conforme já tive oportunidade de afirma·r, será objeto de tutela por meio do microssistema coletivo a espécie de direito q~~- o legislador desejar, sendo ele transindividual ou individual. Nas hipóteses ora analisadas, entretanto, não vejo qualquer sentido lógico ou jurídico que legitime ·a aplicação das especiais e diferenciadas regras do microssistema coletivo a direitos essencialmente indivi- 29 Marlnonl-Arenhart, Curso, p. 726; Abelha, Ação, p. 353; Assagra, Manual, p. 492; Vigllar, Tutela, 79; Mendes, Ações, pp. 220-221; Mazzllli, p. 57; Zavasckl, p. 43. JO Moreira, Processo, pp. 42-43. 11 Zavasckl, Tutela, pp. 195-196. u Didier Jr.-Zanetl Jr~ Curso, pp. 80-82. ;., . ·:·:?E:} -:.-{~ ·,s-<-@:j ·.-.,.~J .. :;~; ·;:~r~ .1 · -:.:=--~- ii~ --~:ff.f ........... ·-:-:-....-: t~ :;,: · ·;.-~ . 1 • ~:l.._ ~ • :;~ l\l'\""' .. . ~1.;' :i;. \ O# ~ -~:\ . ~ \ .,:,·, ' . ~ ~,1'-~t\:' ~ ~ .. ·: C•p. 6 • DIREITOS TUTELADOS PELO MICROSSISTEMA COLETIVO 169 ~,~~i,;'" ~: ~' . . . ,~~\~?:i' ,-· . : . j~ .. %~~~:- :-,~~, ..i'.~~ , .. ~' Í~ \\i\\:·_duais, ainda que indisponíveis e de titularidade de idosos, crianças e adolescentes. ritt~\/-Entendo que se trata de ampliação indevida e injustificável, mas não se póde f~itW{{\:.deixar de reconhecer a opção legislativa. f{~l{l~N~/':._/'. O que não parece correto é tentar explicar a tutela processual coletiva de f~~~\t(<:idiréit~ individual indisponível adequando essa espécie de direito ao direito }lilf?{?) ndividual homogêneo. Essa indevida confusão, notada em julgamentos do Su- t}~;t/:)/i erior Tribunal de Justiça33, é absolutamente indesejável porque não distingue ·i~J~t~~.{:)'ôs .elementos objetivos e subjetivos dos direitos materiais. Ser indisponível diz ·.i~~i:t}'.)/\\espeito ao conteúdo do direito, enquanto ser individual homogêneo concerne ,:~}lf:tt/{:a9s sujeitos que são seus titulares, tanto assim que não existe qualquer exigência 'i-~~f.t~;{_/:/·ge, que essa segunda espécie de direito= seja indisponível. Há, inclusive, decisões . }}?;{f{,.·;:/·do próprio Superior Tribunal de Justiça que, corretamente, fazem questão de 1l\~1st\\:(<l.iferenciar direito individual indisponível de direito individual homogêneol-l. ) •\',• \'~•""\.' ' ·: -' ·· ;. , !~.,:~;:~~~?.;S<_,· Há_ inúmeras _de_cisõ:s. rc~o'n_hecendo a · 1egitimida~e _do _Ivli~1istér~o Públ~co f~~;~iI/'.·':_::·e · o cabimento da açao civil publica para a tutela de d1re1to md1spon1vel de m- if~;~}1,}\}d1víduo, seja menor35 ou idoso36, nos termos dos art. 201, V, da Lei 8.069/1990 ~}}:}1Jlf(?XECA) e art. 74, I, da Lei 10. 741/2001 (Es.tatuto · do Idoso). . · \" ,\-.. ~-~j!;' , _. _-; ·~:~:·-~-.. • • • : • . W~-};;}:it· ·:.:,,_~:.~ ., O problema é a interpretação extensiva que se vem fazendo de tais dispo- 'Tt¾~{;::_\\ iüvos para admitir a ação civil p{1blica em favor de indivíduos, mesmo fora J H;ff\'i>>das proteções legais, com fundamento que, apesar de interessante, parece não se )\~ft:.:J?.:.\::: ~"i1stentar. Alega-se que, indiretamente, a tutela desses indivíduos estará atendendo {~~t?;/Cf tim interesse difuso da coletividade em ver os hipossuficientcs e - com ainda lf~}tf/ ;:J n _aior razão - os hipervulneráveis protegidos pela tutela jurisdicional. Dessa · }:üt:'.':':\J?i-ina, apesar de se tratar de direito individual indisponível não previsto em }tttf/)/)ei como tutelável pelo microssistcma coletivo, o respeito ao pacto coletivo de · JHP:~\\·\ }riclusão social imperativa desses sujeitos atenderia a um direito difuso, o que S1%;}{}:i, justifica.ria . a Títiliià\ãO. do microssistema coletivo37• 1~~1)\\::~~ .(/ .. ~ •.. . ?~W~W)ff.:;;-:. . Exemplos concretos dessa ampliação, além das hipóteses legais, são encon- t;t~{::r _trados _cn1 precedentes do Superior Tribunal de Justiça ao reconhecer a legiti- Jft·t·:::_. -~ ,idade do Ministério Público para a propositura de ação civil pública en1 favor f:,fl:::Y:~;.'.-.. : 'ele indivíduo economicamente hipossuficiente no acesso a medicamento 38 e em l!tt .. };t.~i-i-\.·_,>. STJ, 1" Turma, AgRg no REsp · 1 .086:BOS/RS, rei. Mln. Arnaldo Esteves lima, J. 02.08.2011, Dle 15.09.2011; STJ, 1,/f{·:::;>, 2-Turma, AgRg no Ag 1.156.930/RJ, rei. Mln. Humberto Martlns,j. 10.11.2009, DJe 20.11.2009. ?t:1./;;<.: : · ~- STJ, 21 Turma, AgRg no REsp 1.045.750/RS, rei. Mln. Castro Melra, J. 23.06.2009, DJe 04.08.2009; STJ, 1 • Se- ~?{·X:·/. . çao, EREsp 819.010/SP, rei. Min. Eliana Calmon, rei. p/ acórdão Mln. Teorl Albino Zavasckl, j . 13.02.2008, DJe ~.,->,,,,.,.. .. • .. 2 :}t_~,l :.-:~ .. - ·, 9.09.2008. 'A~~~lf>' u STJ, 3• Turma, REsp 976.021/MG, rei. Min. Nancy Andrlghl, J. 14.12.2010, Dle 03.02.2011. ·,~l!!.-c.J ... · 16 STJ ~ RE 5 /PR I M ST li A Rg no Ag l'•i',f:--"} :.,:·. .. ,1•,urma, spl.00 .587 ,re. ln. LulzFux.j. 02,12.2010,DJe14.12.2010; J,1ª urma. 9 ' J~Jit:_.:::··: ;· 1.131.833/SP, rei. Mln. Teorl Albino Zavasckl, j. 18.08.2009, Dle 26.08.2009. \1{tt\ !' STJ, P Seçfo, REsp 931.513/RS, rei. Mln. Carlos Fernando Mathias, rei. pi acõrd3o Min. Herman Benjamin. J . . ~~s!'.-..:;~~;';?:: \.· 25.11 .2009, D)e 27.09.2010. ·· · l : : t• ,. STJ, 21 Turma, AgRg no REsp 1.297.893/SE, rei. Mln. Castro Melra. j. 25/06/2013, OJe 05/08/2013/ · · · · ... • .. .. i'>.:· ,:._,:::\:. ' ~~~tl (:;:- ~\.'\(~/ • • • • -• -• • --• • - ~ --• • ---• • -e -• • • • --- • • • -• --• --• e e -e ~ ----,e -• -• • e - o -e, e t 170 MANUAL DE PROCESSO COLETIVO • VOWME ÚHKo - Danie l Amorim Auumpçdo Ne,m favo( d~ .deficiente físico para a ob~enção de prótese 39 , tendo essa última hipótese sid~· coiltemplada pela nova redaçao dada pelo art. 98 da Lei 13.146/2015 ao art. 'jo'. caput, da Lei 7.853/1989. ·. .. Não tenho qualquer dúvida de que os hipervulner áveis merecem toda a .P~~~~~ç·ã·o estatal possf_vel, inclusiv~ a jurisdicional, mas n ~o _vejo_ a ~e~essi_da_de ~e aplicação do micross1stema colet1:'o na d~f~sa_ de seus d1 re1t~s 1~diV1dua~s ,1n?1~- po~iveis. Que se admita a excepc10nal legitinu~ade ex~r ~?r~mána ~o M1ni~teno Publico para esse caso, uma vez que essa espécie de leg1 tunidade nao precisa de previsão expressa em lei, mas para a propositura de pro cesso individual. .. · A opção do legislador em incluir direitos individu ais indisponíveis de de- terminados sujeitos (idoso, criança e adolescente) no m icrossistema coletivo já se mostra incongruente e desnecessária. Ampliaro âmbi to dessa tutela contém o mesmo vício, mas, por derivar de interpretação extensiva , é ainda niais perigoso, podendo até, no extre1no, descaracterizar o microssistem a coletivo. Meu receio de tal a1npliação foi, infelizmente, confirma do por julgamento do Superior Tribunal de Justiça sob o rito do julgame nto repetitivo. Em pre- cedenté vinculante o tribunal decidiu pela legitimidad e ampla do Ministério Público a tutelar direitos individuais indisponíveis po r meio de processo co- letivo, com fundamento no art. l º da Lei 8.625/1993 (Le i Orgânica Nacional do Ministério Público) 40 • Já deixei claro que entendo que tutelar o direito individual indi sponível por meio de ação coletiva é um equívoco e um grande desserviço para a tutela coletiva. Embora não concorde, portanto, com a premi ssa criada pelo Superior Tribunal de Justiça, não é possível limitá-la a legitin1id ade ativa do Ministério Público. Se a justificativa encontrada pelo tribunal para c oncluir pela legitimidade ativa é sua finalidade institucional, nos termos de sua lei orgânica, o mesmo deve ser aplicado para a Defensoria Pública. . , Nos termos do art. 1 º, caput, da Ld Complementar 8 0/94 (Lei Orgânica da Defensoria Pública) é função institucional da Defe nsoria Pública a defesa integral dos necessitados, inclusive, naturalmente,' de se us direitos indisponíveis. . Se a finalidade institucional do Ministério Público· (art.· 1 ° da Lei 8.256/93) somada a'Iegitimidade ativa para ações coletivas (ári. s0 ; I, da Lei 7.347/85), bas- ta para concluir por sua legitimidade ativa na ação col etiva de tutela de direito individual indisponível, o mes1no raciocínio deve ser e mpregado à Defensoria Pública, entendimento resultante da combinação.do . .art. 1 ~ da Lei Complementar . . . . . J, STJ, 1 • Seção, REsp 931 .513/RS, rei. Min. Carlos F ernandes Mathfas (desembargador convocado do R TF 1 • Regl3o), rei. p/ acórdão Mln. Herman Benjamin, J. 25/11/2009. DJe 27/09/ 2010. . ·"° STJ, 1• Seção, REsp 1.682.836/SP, rei. Mln. Og Fernandes, j. 25/04/2018, DJe 30/04/2018:"TéseJurfdlca firmada: O Ministério Público é parte legitima para pleitear tratamento médico ou entrega de medicamentos n as : , demandas de saúde propostas contra os entes federativos, mesmo quando se tratar de feitos con tendo beneficiários Individualizados, porque se refere a dir eitos Individuais indisponíveis, na forma do art. 1º da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orginica Nacional do Ministér io Público)': • • , •. i •. :ta,(=.!.;· ,, t,· . ·.·:1• ~ ~ 1 ~-~ t ::-..: -·~;·~ ~-e~~~~ ' :~ .• : ~-.. : :: ~lffeJ'- .-: .. . Cap. 6 • DIREITOS TUTELADOS PELO MICROSSISTEMf\ COLETIVO · . \l-< 171 :~1~{f} . . ·.. ··-/ .. i,i{f!::'i\\: ... _\\ ~~\:?>so/94 e art. 5°, II, da Lei 7.347/85). Há naturaln1ente, uma diferençà··entre:/~~'. ,;,J.~l-)-·~F···: .. ·. . • d . . .... : ... : ;-:;. '/t,..f!:{-~:·~:_;-</ dois legitima os. . .. ·. ,_.. . '._, !·:'_: ....... { 1'.,, .\ - ~ ' • • • • • lJFl~:i/\ Enquanto o Ministério Público só pode participar do_ process_o como aútÔt'dê ~s~Ifr{_:'dção coletiva, a Defensoria Pública por ser autora da açao co~etiva ou r~presen- 2' · if.i(fante do assistido em ação individual. Essa dualidade de quahda_de~ processuais, g(}!:(-i depender da natureza da ação judicial, permite à Defens~ria Publica optar pela t~f:/êspécie de processo que se mostre mais adequado e eficiente para a tutela do }::)\necessitado no caso concreto . . {;t-f·-: ·. Registre-se, por oportuno, já · existir uma previsão legal expressa a at~ib~ir :f(:) egitimidade ativa à Defensoria Pública para a ação coletiva na tutela de d1re1to J/)hídividual indisponível: art. 3° da Lei 7.853/89. gi}:}\\:' :fe}:)6.6. IDENTIDADES E DIFERENÇAS ENTRE OS_ DIREITOS COLETIVOS ".tt;_:.- ··.: · LATO SENSU '·~~~:(:~ :·... . . . --------------- --·- -·--·--------·-- --·-·--··---·---------.--... ----········ .. ,....... ... . .. . . . . . . :=tY\;<--~··:-.: .. . ,J}(\i-' · Na doutrina é tranquilo o entendimento de que nem sempre será fácil i~}YJ~-operador do direito distinguir as diferentes espécies de direito coletivo lato _,,lfa~~>_sê.nsu existentes em nosso microssistema processual coletivo. A constatação é =;.M(H}{·_corroborada pela identidade dé alguns elementos comuns a mais de urna dessas ~lit/4.:ç/i ::_,: ·: ... , . d dº . ,t,%t.,.YtY,._espec1es e 1re1to. · ~t;;y_··.ii· · Tanto o direito difuso como o coletivo são transindividuais, visto que nenhum }}\:··~eles pertence a um indivíduo. Apesar de scr~m diferentes os titulares desses 0.t}i\4ifeitos - a coletividade no primeiro caso e un1a comunidade no segundo -, a ~~i,$\,·i fiansindividualidade é característica comum a ambos. Também a indivisibilidade ~f{t:;\,\ é característica presente tanto no direito difuso como no direito coletivo, não (,, .;lik:'..s~ndo p~s~!Y.~J.a. .(r_t~_iç_~.º _desse direito apenas por aJguns membros da coletividade ~iifíf\'./OU da comumdade, e nao pelos demais. · r- , ··,./·· : . .,. ... . : ' . J/j\T· As identidades entre o direito difuso e coletivo, entretantõ, se limitam à · :4}?).· ~~ansiridividualidade· e à indivisibilidade, porque entre ambos há ao menos duas itltr:· y?·po~tanles diferenças. . . W-tt/2-/>. ·_ : . Conforme já analisado, enquanto no direito difuso não existe uma relação r-:);-,·~· ...; 1 í,,'.• ~{J,f\· ju~ídica ,que vincule os indivíduos q~e. compõem a col~tiv!da,d~, no direito co- r~~-1\'.\ l_çhvo ha entre os mcm_bros da colet1.v1dade wna relaçao JUnd1ca base, que os 1$t~(,: _ _yincula entre si ou ~o~~ a parte contrária. Po:tant~, no direito difuso a con?iç_ão fJ//i[i-X-.: ~e membro da coletiv1dade decorre de uma s1tuaçao de fato, enquanto no d1re1to ~~;\i~\;:: coletivo existe uma relação jurídica que vincula os indivíduos que compõem a ''f}; ·..'1, ~-. • 1 ~~~}/-·. ~ asse, grupo _ou categoria de pessoas . . ·-',<)~-·: . . . flffí~';(' , .. · f:nquanto n~ ~ircito difuso há uma indeterminabilidade dos sujeitos _qu_e Jf,J{i: compoe~ a cole~1v1dade ~not~-~c, não h~, como indevidam~nte s~gere o art. 81, .(~M'k< I, do CDC, uma mdctermmab1lidade de titulares, porque o titular e sempre deter- ii~fQ'./ min~d~: a cole!ividade), ainda que relati~a, conforme ~á devi~a~ente an1!~~~o, lf)i\{\· no d1re1to coletivo os membros que compoem a comumdade sao 1ndeterm1nados; i' ~ç1,::t· . ..,, .. J);.J,l 'h,,. . 1 ·..j l .J . . 172 MANUAL DE PROCESSO COLETIVO • VOLUME ÚNICO - Dan/e/ Amorim Auumpçôo N~es mas determináveis (novamente o titular do direito é determinado; o grupo, classe ou categoria de pessoas, sendo indeterminados, mas de~ermináveis somente os sujeitos que compõem essa comunidade). : . . · .A.questão mais importante que deve se~ r~spo~dida, entret~nto, diz respeito à utilidade prática dessa distinção entre o d1re1to difuso e c~le~1vo. Para parcela da doutrina a questão se resolve no plano ~uramente academ_1c?,. sem grandes consequências práticas"1• Por outro l~do, existe co~rente _dou!nnana que defe~- de a precisa distinção dos direitos difusos e coletivos nao so por uma questao acadêmica, observando que também existirão consequências práticas relevantes dessa tarefa42• Feita a diferenciação entre os direitos que se mostram transindividuais, é ainda necessária a distinção desses com o direito individual homogêneo, também tutelado pelo microssistema coletivo. A p:rimeira e principal diferença diz respeito ao titul~ do d,i:eito, _ç_~rac~e- rística essa, inclusive, que demonstra de forma clara a opçao poht1co-leg1slat1va de se tratar coletivamente, em termos processuais, os direitos individuais homo- gêneos. O titular do direito individual homogêneo é o indivíduo, considerando que nesse caso haverá uma soma de direitos individuais, sendo cada um desses direitos somados de titularidade definida a um indivíduo. Por outro lado, a indivisibilidade - ou unitariedade - presente nos direitos transindividuais não é encontrada no direito individual homogêneo,porque neste os direitos individuais somados podem ser fruídos ou sacrificados individual- mente diante de cada um de seus titulares. Parece ser exatamente nesse ponto o aspecto diferenciador mais importante para fins de distinção, na prática, da natureza do direito defendido em juízo. Quando uma ação civil pública é proposta para reparar ·os danos de con- sumidores que se vitimaram em um acidente em transporte oferecido por uma ~mpresa turística, cada qual dos consumidores lesados terá um direito individual de: reparação, que uma vez somados poderão resultar erh um direito individual hôrifogêneo. Por outro lado, quando em uma ação civil pública se pretende con- ?.:ºªr _º réu a modificar a propaganda de um produto, em razão· das informações mcorretas que contém, toda a coletividade será beneficiada com a eventual con- deháção; sendo nítida a natureza transindividual do direito tutelado nesse caso. E, a,~~d~·,,_·se é buscada em uma ação civil pública a alteração na grade curricular de ~~a.;:_:scola,· todos os alu~os que lá estudam serão· beneficiados ou prejudicados pe!~ _- mudança, mas será mv!ável a modificação curricular somente para alguns dos · alunos e para outros, nao. ' .:.. ~ di~,tinção do direito individual hom:ogêneo do difuso e coletívo parece t~r:_-g:r~n~~s_'_r_~~erc_~ssões práticas: (i) a legitimidade tem pequena diferença no . . ·. . . . : , . •. , _·: . . · · ·.· . . . : . . .. . . .. , : : . ;: _ . . : : • 1 · Za'vasckl; Pr~esso·col~tivo: p. 46. u ·' MerideS: Ações; p. 218; MazzlllL· A defesa, p. 60; Mancuso, Interesses difusos, p. 79. . , :.:-; ·' .-, . , ::, ·::- ··· . -~· .. :· ·, · .. •. .; ., .. ·:: ··.: ·._ ;-, :2i::"· \ ~\"'l.,\'.,_t({ Cap. 6 • DIREITOS TUTELADOS PELO MICROSSISTEMA COLETIVO 173 ,: ~~;e~·~'-, .. ------------------~-----______ _:.:.::.. ;tt~~r-·}i;~--· -=---- ., . :-rl~~~~rt10cante ao Ministério Público, que, conforme analisado no item 8.2.2, tem legiti- Ji'!~--'/ n1idade plena nos direitos transindividuais e encontra alguma limitação na defesa ;~i)7l/{\do direito individual homogêneo; (ii) não se admitirá em uma ação individual ~ · ;J\<a defesa de direitos difusos e coletivos, o mesmo não ocorrendo com o direito 1 ~~\:?individual homogêneo; (iii) no direito individual homogêneo é admissível o in- :t;~f:gresso de qualquer titular de direito como assistente litisconsorcial do autor, o 0'.:ih'.que não se admite nos direitos difusos e coletivos; (iv) a liquidação e execução fiVi/ seguirão regras procedimentais totalmente diferentes, conforme amplamente ~l{analisado nos Capítulos 15 e 16. ~-:~f)/ Entretanto, como bem anotado pela melhor doutrina, não há somente '.l{Odiferenças entre os direitos transindividuais, em especial o coletivo e o direito :{{_'"individual homogêneo. Nessas duas espécies de direito existirá um grupo, classe t{\-e categoria de pessoas, sendo a determinação, ou quando muito a determinabi- :~{)idade desses sujeitos, um elemento comum a essas duas espécies de direito43• ,:?:~ Apesar das diferenças entre os direitos tuteláveis pelo microssistema coletivo, }t/conforme ensina a doutrina, é possível a cumulação de todos eles, ou de dois U?}_deles, em um mesmo processo, desde que respeitadas as exigências processuais ;f{específicas de cada um44• Dessa forma, é possível, por exemplo, em uma mesma {{_ação civil pública pedir a condenação do réu a parar de veicular propaganda ;~}'./enganosa (direito difuso), bem como a condenação ao ressarcimento de todos ]~/\-os consumidores prejudicados por terem acreditado na propaganda (direito ·''f~~); individual homogêneo). ~--~~ .... -: ,., .. ~. -/·. E, por fim, ainda seguindo as lições da melhor doutrina, é possível que ~1;;,:,:de uma mesma situação fático-jurídica derivem direitos coletivos lato sensu de 1 ~]// cliferentes espécies. Não que o mesmo direito possa ser, por exemplo, difuso {f{f·ê individual homogêneo, mas que de uma mesma situação fática possam ser ·:·.J;{gerad.as. .. ~if~~~l:J.~t -~spécies de direitos tuteláveis por meio da tutela coletiva45• f]i{/l/(~ o ;aso, por exemplo, de um vazamento de óleo em uma determinada região ;1~7} 1toranea: desse mesmo fato haverá um direito da coletividade à reparação do -~?:)~ano causado ao meio ambiente ( direito difuso) e um direito dos pescadores f{f(da região prejudicados pelo vazamento, visto que não puderam continuar no ~{}f\ exercício de seu ofício (direito individual homogêneo). -~;~:}/ <· -~f{/ ·I. · ir "-.~ ·· -.. s ~i~( rr i;/~ STJ, 1-Turma, REsp 799.669/RJ, rei. Mln. Luiz Fux,J. 02.10.2007, DJ 18.02.2008, p. 25. Mazzill, A defesa, p. 58. Mazzlll, A defesa, p. 59; Nery Jr., Código Brasileiro, p. 225. • • • •• • • • • • e -• e -,_ e -----• • • e --e, -• ----
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