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1 Aulas imprescindíveis 2 Olá, Alunos! Sejam bem-vindos ao E-book das aulas imprescindíveis! O presente E-book contém os conteúdos referentes as aulas imprescindíveis do nosso curso. Com o intuito de facilitar a sua localização, o presente E-book segue a sequência em que as aulas imprescindíveis estão dispostas em nosso portal. Qualquer dúvida a respeito da distribuição dos conteúdos, estaremos à disposição para auxiliá-los através da ferramenta “Pergunte ao professor”! Bons estudos, Abraços, Equipe Ceisc. 3 2ª FASE OAB | PENAL | 37º EXAME Direito Penal e Processual Penal SUMÁRIO Ação penal 1.1 Conceito .......................................................................................................... 13 1.2. Ação penal pública incondicionada ................................................................ 13 1.3. Ação penal pública condicionada à representação ........................................ 14 1.3.1. Conceito e natureza jurídica ........................................................................ 14 1.3.2. Identificação ................................................................................................ 15 1.3.3. Titular do direito de representação .............................................................. 17 1.3.4. Prazo ........................................................................................................... 17 1.3.5. Retratabilidade ............................................................................................ 18 1.3.6. Consequências ............................................................................................ 18 1.4. Ação penal privada ......................................................................................... 19 1.5. Questões sobre Ação Penal ........................................................................... 20 Queixa-crime 2.1 Conceito .......................................................................................................... 23 2.2 Base legal ........................................................................................................ 23 2.3 Identificação .................................................................................................... 23 2.4 Legitimidade .................................................................................................... 24 2.5 Prazo da ação penal privada ........................................................................... 24 2.6 Requisitos da queixa ....................................................................................... 26 2.7 Alguns crimes de ação penal privada previstos no Código Penal ................... 27 2.8 Procuração com poderes especiais................................................................. 28 2.9 Valor indenizatório mínimo .............................................................................. 28 2.10 Estruturação da Queixa-crime: ...................................................................... 29 2.11 Questões sobre queixa-crime ........................................................................ 31 Citação e rejeição da denúncia 3.1 Da citação ....................................................................................................... 33 4 3.2 Da denúncia e rejeição da denúncia ............................................................... 35 3.2.1 Causas de rejeição da denúncia ou queixa .................................................. 35 3.3 Questões sobre citação e rejeição da denúncia .............................................. 40 Teoria do dolo e culpa 4.1 Do crime doloso .............................................................................................. 43 4.1.1 Dolo direto .................................................................................................... 43 4.1.2 Dolo eventual ............................................................................................... 43 4.2 Do crime culposo ............................................................................................. 44 4.2.1 Conceito ....................................................................................................... 44 4.2.2 Elementos do crime culposo ........................................................................ 44 4.2.3 Diferença entre culpa consciente e dolo eventual ........................................ 49 4.3 Questões sobre Teoria do dolo e culpa ........................................................... 51 Princípio da insignificância 5.1 Introdução ....................................................................................................... 53 5.2 Requisitos ........................................................................................................ 54 5.3 Princípio da insignificância em espécie ........................................................... 56 5.4 Questão sobre Princípio da insignificância ...................................................... 62 Resposta à acusação 6.1 Peça obrigatória .............................................................................................. 64 6.2 Identificação .................................................................................................... 64 6.3 Base legal ........................................................................................................ 66 6.4 Prazo ............................................................................................................... 66 6.5 Conteúdo ......................................................................................................... 67 6.6 Pedido de Absolvição Sumária ........................................................................ 71 6.7 Recursos ......................................................................................................... 72 6.8 Dicas ............................................................................................................... 72 6.9 Estrutura da peça ............................................................................................ 74 6.10 Questões sobre Resposta à acusação .......................................................... 78 Competência 7.1. Jurisdição ....................................................................................................... 80 7.2. Competência .................................................................................................. 81 7.2.1. Espécies de competência ............................................................................ 81 7.2.2. Critérios de fixação da competência:........................................................... 82 7.2.3. Determinação do foro competente .............................................................. 83 7.2.4. Competência em crime continuado e crime permanente ............................ 84 7.2.5. Competência pelo domicílio ou residência do réu ....................................... 84 7.2.6 Competência pela natureza da infração ....................................................... 85 5 7.2.7. Competência por distribuição ...................................................................... 85 7.2.8. Causas modificadoras da competência ....................................................... 85 7.2.8.1. Competência por conexão ........................................................................ 85 7.2.8.2. Competência por continência ................................................................... 87 7.2.9. Foro prevalente ........................................................................................... 88 7.2.10. Da competência por prevenção ................................................................. 90 7.2.11. Da competência por prerrogativa de função ..............................................91 7.2.12. Competência do Supremo Tribunal Federal .............................................. 92 7.2.13. Competência do Suprior Tribunal de Justiça ............................................. 92 7.2.14. Competência dos Tribunais Regionais Federais ....................................... 92 7.2.15. Competência dos Tribunais de Justiça ...................................................... 93 7.2.16. Competência para julgar prefeitos municipais ........................................... 93 7.2.17. Competência da Justiça Federal ............................................................... 95 7.2.18. Competência da justiça militar ................................................................. 100 7.2.19. Competência criminal da justiça eleitoral ................................................ 100 7.2.20. Justiça política ou extraordinária ............................................................. 101 7.2.21. Restrição ao foro por prerrogativa de função .......................................... 101 7.2.22. Marco para o fim do foro ......................................................................... 101 7.2.23. Crime de moeda falsa ............................................................................. 101 7.2.24. Justiça estadual ....................................................................................... 102 7.3. Questões sobre competência ....................................................................... 103 Iter criminis e tentativa 8.1 Iter criminis .................................................................................................... 109 8.1.1 Cogitação ................................................................................................... 110 8.1.2 Atos preparatórios ...................................................................................... 110 8.1.3 Execução .................................................................................................... 111 8.1.4 Consumação .............................................................................................. 112 8.2 Da tentativa ................................................................................................... 113 8.2.1 Conceito ..................................................................................................... 113 8.2.2 Natureza jurídica ........................................................................................ 113 8.2.3 Elementos da tentativa ............................................................................... 114 8.2.4 Punibilidade da tentativa ............................................................................ 116 8.2.5 Infrações penais que não admitem tentativa .............................................. 116 Desistência voluntária e arrependimento eficaz 9.1 Introdução ..................................................................................................... 118 9.2 Desistência voluntária ................................................................................... 118 9.3 Arrependimento eficaz................................................................................... 120 9.4 Requisitos ...................................................................................................... 121 9.5 Consequência ............................................................................................... 123 9.6 Questões sobre Desistência voluntária e arrependimento eficaz .................. 127 6 Arrependimento posterior 10.1 Conceito ...................................................................................................... 128 10.2 Requisitos .................................................................................................... 128 10.3 Critério para redução da pena ..................................................................... 130 10.4 Reparação do dano ou restituição da coisa em situações específicas........ 130 10.5 Questões sobre arrependimento posterior .................................................. 131 Conflito aparente de normas 11.1. Introdução .................................................................................................. 133 11.2. Conflito aparente de normas x concurso de crimes ................................... 134 11.3. Princípios para dirimir o conflito aparente de normas................................. 134 11.3.1. Princípio da especialidade ....................................................................... 134 11.3.2. Princípio da subsidiariedade ................................................................... 135 11.3.3. Princípio da consunção ou da absorção .................................................. 138 11.3.4. Princípio da alternatividade ..................................................................... 142 11.4. Questões sobre Conflito aparente de normas ............................................ 143 Concurso de crimes 12.1. Introdução .................................................................................................. 145 12.2. Concurso de crimes e a relação com outros institutos ............................... 145 12.3. Concurso material de crimes ...................................................................... 146 12.3.1. Conceito .................................................................................................. 146 12.3.2. Concurso material e penas restritivas de direitos .................................... 147 12.3.3. Cumprimento simultâneo ou sucessivo de penas restritivas de direitos.. 147 12.3.4. Aplicação da pena ................................................................................... 148 12.4. Concurso formal ......................................................................................... 148 12.4.1. Conceito .................................................................................................. 148 12.4.2. Concurso formal perfeito e concurso formal imperfeito ........................... 149 12.4.3. Aplicação da pena no concurso formal .................................................... 150 12.4.4. Concurso formal e crime único ............................................................... 152 12.5. Crime continuado ....................................................................................... 153 12.5.1. Conceito .................................................................................................. 153 12.5.2. Requisitos ................................................................................................ 153 12.5.3. Crime continuado específico ................................................................... 155 12.5.4. Aplicação da pena ................................................................................... 156 12.6. Questões sobre Concurso de crimes ......................................................... 159 Crime impossível 13.1 Conceito ...................................................................................................... 162 13.2 Crime impossível por ineficácia absoluta do meio ....................................... 163 13.3 Crime impossível por impropriedade absoluta do objeto ............................. 164 7 13.4 Questões sobre Crime impossível ............................................................... 166 Erro de tipo 14.1 Erro de tipo essencial .................................................................................. 168 14.1.1 Erro de tipo essencial invencível, inevitável ou escusável ....................... 170 14.1.2 Erro de tipo essencial vencível, evitável ou inescusável .......................... 171 14.1.3. Efeitos do erro de tipo essencial.............................................................. 172 14.2 Erro de tipo acidental...................................................................................173 14.2.1 Erro sobre o objeto ................................................................................... 174 14.2.2 Erro sobre a pessoa ................................................................................. 175 14.2.3 Erro na execução ..................................................................................... 177 14.2.4 Resultado diverso do pretendido (aberratio criminis) ............................... 180 14.3 Erro provocado por terceiro ......................................................................... 183 14.4 Questões sobre Erro de tipo ........................................................................ 184 Excludente de ilicitude 15.1 Introdução ................................................................................................... 190 15.2 Os reflexos das causas de exclusão da ilicitude no processo penal ........... 190 15.3 Estado de necessidade ............................................................................... 191 15.4 Legítima defesa ........................................................................................... 196 15.5 Excesso punível .......................................................................................... 201 15.6 Estrito cumprimento do dever legal ............................................................. 202 15.7 Exercício regular do direito .......................................................................... 204 15.8 Consequências ............................................................................................ 207 15.9 Questões sobre Excludente de ilicitude ....................................................... 208 Excludente de culpabilidade 16.1 Introdução ................................................................................................... 210 16.2 Inimputabilidade .......................................................................................... 211 16.3 Menoridade penal ........................................................................................ 216 16.4 Falta de potencial consciência da ilicitude ................................................... 217 16.4.1 Erro de proibição ...................................................................................... 217 16.5 Inexigibilidade de conduta diversa............................................................... 224 16.5.1 Coação moral irresistível .......................................................................... 225 16.5.2 Obediência hierárquica ............................................................................. 226 16.6 Questão sobre Excludente de culpabilidade ............................................... 228 Teoria da pena 17.1 Fixação da pena .......................................................................................... 230 17.1.1 Primeira fase ............................................................................................ 232 17.1.2 Segunda fase ........................................................................................... 236 8 17.1.3 Terceira fase ............................................................................................ 249 17.2 Regime inicial de cumprimento de pena ...................................................... 251 17.3 Das penas restritivas de direitos ................................................................. 254 17.3.1. Requisitos objetivos ................................................................................. 255 17.3.2 Substituição da pena restritiva x tráfico ilícito de entorpecentes .............. 259 17.4 Suspensão condicional da execução da pena (sursis) ................................ 261 17.5 Questões sobre Teoria da pena .................................................................. 263 Das Nulidades 18.1. Teoria Geral das Nulidades ........................................................................ 271 18.1.1. Sistema da Tipicidade dos Atos Processuais .......................................... 271 18.1.2. Graus de Atipicidade ............................................................................... 272 18.2. Conceito de Nulidade ................................................................................. 273 18.3. Nulidade Absoluta e Relativa ..................................................................... 273 18.3.1. Nulidades absolutas ................................................................................ 273 18.3.2. Nulidades relativas .................................................................................. 273 18.4. Vícios Processuais ..................................................................................... 274 18.4.1. Jurisdição e Competência ....................................................................... 274 18.4.2. Ilegitimidade da Parte ............................................................................. 274 18.4.3. Falta de Atos Essenciais ......................................................................... 274 18.5. Regularização da Falta ou Nulidade da Citação ........................................ 278 18.6. Questões sobre Nulidades ......................................................................... 282 Prescrição 19.1 Conceito ...................................................................................................... 285 19.2 Espécies de prescrição ............................................................................... 285 19.3 Efeitos da prescrição ................................................................................... 287 19.4 Prescrição da pretensão punitiva ................................................................ 288 19.4.1. Prescrição da pretensão punitiva em abstrato ou propriamente dita ....... 288 19.4.2. Prescrição da pretensão punitiva retroativa ............................................ 305 19.4.3. Prescrição da pretensão punitiva superveniente ou intercorrente ........... 311 19.5 Prescrição da pretensão executória ............................................................ 314 19.5.1. Termos iniciais......................................................................................... 316 19.5.2. Causas interruptivas ................................................................................ 317 19.5.3. Prescrição no caso de evasão do condenado ou de revogação do livramento condicional .......................................................................................................... 318 19.5.4. Algumas hipóteses de incidência da prescrição da pretensão executória ............................................................................................................ 319 19.6 Questões sobre Prescrição ......................................................................... 322 9 Audiência de instrução 20.1 Considerações ............................................................................................ 326 Memoriais 21.1 Introdução ................................................................................................... 328 21.2 Identificação ................................................................................................ 328 21.3 Base legal .................................................................................................... 332 21.4 Prazo ........................................................................................................... 332 21.5 Conteúdo ..................................................................................................... 333 21.6 Pedido ......................................................................................................... 337 Teoria Geral das Provas 22.1. Introdução e Conceito ................................................................................ 342 22.2. Objeto Da Prova e Objetivo........................................................................ 343 22.2.1. Presunções legais ................................................................................... 343 22.3. Princípios .................................................................................................... 344 22.4. Sistemas de apreciação das provas ........................................................... 345 22.4.1. Sistema do livre convencimento motivado .............................................. 345 22.4.2. Sistema da íntima convicção ................................................................... 346 22.4.3. Sistema da prova tarifada, da verdade legal ou da certeza moral do legislador ............................................................................................................. 346 22.5. Elementos de informação x elementos de prova ........................................ 346 22.6. Ônus da Prova ........................................................................................... 347 22.6.1. Introdução ............................................................................................... 347 22.6.2. Distribuição .............................................................................................. 348 22.7. Poderes Instrutórios do Magistrado ............................................................ 349 22.8. Provas Ilegais, vedadas ou proibidas ......................................................... 350 22.8.1. Exceções ou Limitações à admissibilidade da prova ilícita por derivação ............................................................................................................. 351 22.8.2. Utilização de prova ilícita em favor do réu e em favor da sociedade ....... 352 Provas em espécie 23.1. Provas Ilícitas e a Inviolabilidade do sigilo das comunicações ................... 359 23.1.1. Comunicações telefônicas ....................................................................... 359 23.2. Interceptação de Dados ............................................................................. 365 23.3. Interceptações Ambientais ......................................................................... 366 23.4. Sigilo de correspondência .......................................................................... 367 23.5. Exame de Corpo de Delito ......................................................................... 367 23.5.1. Aspectos Importantes .............................................................................. 370 23.5.2. Outras Perícias ........................................................................................ 370 23.5.3. Cadeia de Custódia ................................................................................. 371 10 23.6. Interrogatório .............................................................................................. 373 23.7. Confissão ................................................................................................... 375 23.8. Perguntas ao Ofendido ............................................................................... 376 23.9. Prova Testemunhal .................................................................................... 377 23.10. Reconhecimento Pessoas e Coisas ......................................................... 381 23.11. Busca e Apreensão .................................................................................. 381 23.12. Questões sobre provas ............................................................................ 383 Recurso de apelação 24.1 Conceito ...................................................................................................... 397 24.2 Identificação ................................................................................................ 397 24.3 Base legal .................................................................................................... 402 24.4 Cabimento da apelação nas sentenças do juiz singular .............................. 402 24.5 Prazo ........................................................................................................... 403 24.6 Legitimidade do assistente à acusação ....................................................... 403 24.7 Conteúdo ..................................................................................................... 404 24.8 Pedido ......................................................................................................... 406 24.9 Estrutura do recurso .................................................................................... 407 24.10 Peça bipartida ........................................................................................... 409 24.11. Questões sobre Recurso de apelação ..................................................... 416 Contrarrazões de apelação 25.1 Introdução ................................................................................................... 418 25.2 Identificação ................................................................................................ 418 25.3 Base legal .................................................................................................... 420 25.4 Prazo ........................................................................................................... 420 25.5 Conteúdo ..................................................................................................... 421 25.6 Pedidos ....................................................................................................... 421 25.7 Estrutura da peça ........................................................................................ 421 Do Procedimento do Tribunal do Júri – 1ª Fase 26.1 Do procedimento do tribunal do júri ............................................................. 427 26.1.1 Recebimento da denúncia ........................................................................ 428 26.1.2 Indispensabilidade da Resposta à Acusação ........................................... 428 26.1.3 Contraditório: Específico do Procedimento do Júri ................................... 428 26.1.4 Providências judiciais ............................................................................... 428 26.1.5 Instrução concentrada .............................................................................. 429 26.1.6 Fase de apreciação da admissibilidade da acusação .............................. 430 26.1.7 Pronúncia ................................................................................................. 430 26.1.8 Impronúncia .............................................................................................. 431 26.1.9 Absolvição sumária .................................................................................. 431 11 26.1.10 Desclassificação ..................................................................................... 432 26.1.11 Emendatio libelli ..................................................................................... 432 26.1.12 Intimação da decisão de pronúncia ........................................................ 432 26.2 Resposta à acusação .................................................................................. 433 26.2.1 Identificação ............................................................................................. 433 26.2.2 Base legal ................................................................................................. 433 26.2.3 Prazo ........................................................................................................ 433 26.2.4 Conteúdo .................................................................................................. 433 26.2.5 Pedido ...................................................................................................... 433 26.3 Memoriaisou alegações finais por memoriais ............................................. 437 26.3.1 Considerações iniciais .............................................................................. 437 26.3.2 Base legal ................................................................................................. 437 26.3.3. Prazo ....................................................................................................... 437 26.3.4. Identificação ............................................................................................ 438 26.3.5. Conteúdo ................................................................................................. 438 26.3.6. Pedido ..................................................................................................... 441 Recurso em sentido estrito 27.1 Introdução ................................................................................................... 445 27.2 Hipóteses de cabimento .............................................................................. 446 27.3 Prazo ........................................................................................................... 452 27.4 Legitimidade ................................................................................................ 452 27.5 Peça bipartida ............................................................................................. 453 27.6 Efeito regressivo .......................................................................................... 454 27.7 Estruturação: peça de interposição endereçada ao juízo de 1º grau .......... 456 27.8 Recurso em sentido estrito contra decisão de pronúncia ............................ 459 27.8.1 Introdução ................................................................................................ 459 27.8.2 Identificação ............................................................................................. 459 27.8.3 Base legal ................................................................................................. 461 27.8.4 Prazo ........................................................................................................ 461 27.8.5 Efeito regressivo ....................................................................................... 461 27.8.6 Conteúdo .................................................................................................. 462 27.8.7 Pedido ...................................................................................................... 463 27.8.8 Estrutura do recurso em sentido estrito .................................................... 464 27.9. Questões sobre Recurso em sentido estrito ............................................... 469 Efeito extensivo 28.1 Conceito ...................................................................................................... 472 Agravo em Execução 29.1 Cabimento e conteúdo ................................................................................ 473 12 29.2 Rito e competência para o julgamento ........................................................ 474 29.3 Prazo ........................................................................................................... 474 29.4 Efeitos ......................................................................................................... 474 29.5 Estruturação da peça Agravo em Execução ............................................... 475 29.6. Questões sobre Agravo em execução........................................................ 479 Revisão criminal 30.1 Conceito ...................................................................................................... 481 30.2 Identificação ................................................................................................ 481 30.3 Base legal .................................................................................................... 482 30.4 Cabimento/conteúdo ................................................................................... 482 30.5 Revisão e extinção da pena ........................................................................ 484 30.6 Legitimidade ................................................................................................ 484 30.7 Órgão competente para o julgamento da Revisão Criminal ........................ 484 30.8 Decisão na Revisão Criminal ...................................................................... 485 30.9. Estruturação da Revisão Criminal .............................................................. 485 Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas do curso preparatório para a 2ª Fase do 37º Exame da OAB e deve ser utilizado como um roteiro para as respectivas aulas. Além disso, recomenda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente. Bons estudos, Equipe Ceisc. Atualizado em março de 2023. 13 Ação penal Aula prevista para ocorrer ao vivo no dia 28/02/2023. Prof. Nidal Ahmad @prof.nidal 1.1 Conceito É o direito de agir exercido perante juízes e tribunais, invocando a prestação jurisdicional, que, na esfera criminal, é a existência da pretensão punitiva do Estado. 1.2. Ação penal pública incondicionada Está prevista no artigo 24 do CPP. É aquela em que o Ministério Público poderá propor a ação penal, independentemente da manifestação de vontade do ofendido ou do seu Ação Penal Pública Incondicionada Condicionada à representação Ministério Público Denúncia Privada Exclusiva Personalíssima Ofendido Queixa-crime Subsidiária 14 representante legal. Em outras palavras, o Ministério Público poderá oferecer a denúncia de ofício. Quando o tipo penal silenciar em relação à natureza da ação penal, será pública incondicionada. 1.3. Ação penal pública condicionada à representação 1.3.1. Conceito e natureza jurídica É aquela cujo exercício se subordina a uma condição, consistente na manifestação de vontade do ofendido ou de seu representante legal (representação). É o que se extrai do artigo 24, parte final, do CPP. O Ministério Público somente poderá oferecer a denúncia se a vítima ou seu representante legal o autorizarem, por meio de uma manifestação de vontade. Sem a manifestação de vontade do ofendido ou seu representante legal, nem sequer poderá ser instaurado inquérito policial. O oferecimento da denúncia sem representação ensejará rejeição da denúncia, por falta de condição da ação (art. 395, II, do CPP) e nulidade (art. 564, III, “a”, do CPP), devendo, ainda, se superado o prazo de seis meses, arguir a extinção da punibilidade pela decadência (art. 107, IV, do CP). A natureza jurídica da representação é a de condição de procedibilidade da ação penal pública condicionada. Sem ela, o órgão do Ministério Público não pode intentar a ação penal mediante o oferecimento da denúncia. A ação penal pública, seja incondicionada, seja condicionada, é promovida pelo Ministério Público por meio de denúncia, que constitui sua peça inicial (art. 100, § 1º, do CP, e art. 24 CPP). OBS: Na peça resposta à acusação, recomenda-se alegar a rejeição da denúncia e a nulidade, bem como a extinção da punibilidade, pela decadência (se extrapolado o prazo de 6 meses), com pedido de absolvição sumária (art. 397, IV, do CPP). Nas demais peças, pode ser alegada apenas a nulidade, além da extinção da punibilidade pela decadência (art. 107, IV, do CP). 15 1.3.2. Identificação Como saber se o crime é de ação penal pública condicionada à representação? Pois bem, os crimes de ação penal pública condicionada à representação são aqueles em que consta no tipo penal a expressão “somente se procede mediante representação”. O tipo penal descreve a conduta, comina a pena e, na sequência, deixa expresso que ocrime “somente se procede mediante representação”. EXEMPLOS: Ameaça Art. 147 - Ameaçar alguém, por palavra, escrito ou gesto, ou qualquer outro meio simbólico, de causar-lhe mal injusto e grave: Pena - detenção, de um a seis meses, ou multa. Parágrafo único - Somente se procede mediante representação. Perseguição Art. 147-A. Perseguir alguém, reiteradamente e por qualquer meio, ameaçando-lhe a integridade física ou psicológica, restringindo-lhe a capacidade de locomoção ou, de qualquer forma, invadindo ou perturbando sua esfera de liberdade ou privacidade. (Incluído pela Lei nº 14.132, de 2021) Pena – reclusão, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa. § 1º A pena é aumentada de metade se o crime é cometido: I – contra criança, adolescente ou idoso; II – contra mulher por razões da condição de sexo feminino, nos termos do § 2º-A do art. 121 deste Código; III – mediante concurso de 2 (duas) ou mais pessoas ou com o emprego de arma. § 2º As penas deste artigo são aplicáveis sem prejuízo das correspondentes à violência. § 3º Somente se procede mediante representação. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2019-2022/2021/Lei/L14132.htm#art2 16 Cuidado: Crimes de lesão corporal leve e culposa Nos casos de lesão corporal leve (art. 129, “caput”, do CP) e lesão corporal culposa (art. 129, § 6º, do CP), ação penal será, via de regra, pública condicionada à representação, conforme prevê o artigo 88 da Lei 9.099/95, que dispõe: “Art. 88. Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas.” Todavia, em relação aos crimes de lesão corporal leve e lesão corporal culposa, algumas considerações são necessárias, quando praticados no contexto de violência doméstica, especialmente quando a vítima é mulher. Se a vítima do crime de lesão corporal leve ou culposa for homem, ou, ainda, mulher, mas sem a presença de qualquer hipótese prevista no artigo 5º da Lei 11.340/2006, a natureza da ação penal segue a regra do artigo 88 da Lei 9099/95, ou seja, será pública condicionada à representação. Assim, se, por exemplo, o agente agride uma mulher desconhecida apenas porque ela é torcedora do Sport Clube Internacional, a ação será pública condicionada à representação, uma vez que, embora seja mulher, o crime não foi praticado no contexto de violência doméstica e familiar, já que não está presente qualquer hipótese do artigo 5º da Lei Maria da Penha. De outro lado, se a lesão corporal leve ou culposa foi praticada contra mulher, no contexto de violência doméstica e familiar, com a incidência de uma das hipóteses do artigo 5º da Lei 11.340/2006, a ação será pública incondicionada. É o que se extrai da Súmula 542 do STJ, segundo a qual: “A ação penal relativa ao crime de lesão corporal resultante de violência doméstica contra a mulher é pública incondicionada”. Nos termos do artigo 5º da Lei 11340/2006, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial, quando praticada: a) no âmbito da unidade doméstica; b) no âmbito da família; c) qualquer relação íntima de afeto. 17 1.3.3. Titular do direito de representação A representação pode ser exercida pelo ofendido ou representante legal (art. 24, parte final, do CPP). Se o ofendido contar com menos de 18 anos ou for mentalmente enfermo, o direito de representação cabe exclusivamente a quem tenha qualidade para representá-lo, como, por exemplo, seus pais. Ao completar 18 anos e não sendo incapaz em decorrência de alguma enfermidade, somente o ofendido poderá exercer o direito de representação e ninguém mais, já que, nesse caso, atinge a capacidade plena para os atos da vida civil e também para representação na esfera criminal. O direito de representação poderá ser exercido, pessoalmente ou por procurador com poderes especiais, mediante declaração, escrita ou oral, feita ao juiz, ao órgão do Ministério Público, ou à autoridade policial (art. 39 do CPP). No caso de morte do ofendido ou quando declarado ausente por decisão judicial, o direito de representação passará ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 24, § 1º, do CPP). C ônjuge A scentende D escendente I rmão A representação não exige forma, bastando que o ofendido ou seu representante legal manifeste a sua vontade, podendo, inclusive, ser de forma oral. Basta o registro de ocorrência policial, com a manifestação de vontade do ofendido, para legitimar a representação. 1.3.4. Prazo O direito de representação pode ser exercido dentro do prazo de 06 meses, contados do dia em que o ofendido ou seu representante legal veio a saber quem é o autor do crime (art. 38 do CPP e art. 103 do CP). 18 Trata-se de prazo decadencial, que não se suspende nem se prorroga, e cuja fluência, iniciada a partir do conhecimento da autoria da infração, é causa extintiva da punibilidade do agente (art. 107, IV, do CP). O prazo flui para o representante legal a partir do momento em que ele veio a saber quem é o autor do ilícito penal. Quando a vítima for menor de 18 anos, entretanto, o prazo para representar corre somente para o representante legal. Ao completar 18 anos, somente o ofendido poderá exercer o direito de representação, uma vez que, sendo considerado plenamente capaz pelo Código Civil, cessa, a partir dessa idade, a figura do representante legal. Nesse caso, o prazo decadencial começará a correr no momento em que o ofendido completar 18 anos de idade. 1.3.5. Retratabilidade Nos termos do art. 25 do CPP e art. 102 do CP, “a representação será irretratável depois de oferecida a denúncia”. Assim, se o ofendido exerce o direito de representação, pode retirá-la antes de iniciar-se a ação penal com o oferecimento da denúncia, sem a necessidade de qualquer formalidade. Dica missioneira! No contexto de violência doméstica ou familiar contra a mulher, nos crimes de ação penal pública condicionada à representação, como, por exemplo, o crime de ameaça (art. 147 do CP), será possível a retratação perante o juiz, desde que seja designada audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia e ouvido o Ministério Público (art. 16 da Lei 11.340/2006). 1.3.6. Consequências A falta de representação enseja a rejeição da denúncia, nos termos do artigo 395, II, do CPP (essa tese é a adequada para a peça resposta à acusação), bem como a nulidade do processo, nos termos do artigo 564, III, “a”, do CPP (essa tese seria mais adequada para memoriais em diante). 19 Se tiver extrapolado o prazo de 06 meses, jamais esquecer de alegar a decadência do direito de representação, e, por consequência, a extinção da punibilidade, conforme o artigo 107, IV, do CP. Dica missioneira! Se a peça for resposta à acusação, após abordar a tese da decadência e extinção da punibilidade, conforme o artigo 107, IV, do CP, deve ser formulado o pedido de absolvição sumária, com base no artigo 397, IV, do CPP. 1.4. Ação penal privada É aquela em que o Estado, titular exclusivo do direito de punir, transfere a legitimidade para a propositura da ação penal à vítima ou a seu representante legal. A ação penal privada é promovida mediante queixa-crime do ofendido ou de seu representante legal. São aqueles crimes em que no tipo penal consta a expressão “somente se procede mediante queixa”. https://ceisc.com.br/LINK_PODCAST_AQUI 20 1.5. Questões sobre Ação Penal 1) QUESTÃO 2 – XXXI EXAME Em 05 de junho de 2019, Paulo dirigia veículo automotor em via pública, com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, ocasião em queveio a atropelar Lúcia por avançar cruzamento com o sinal fechado para os veículos. Lúcia sofreu lesões que a deixaram com debilidade permanente no braço, o que foi reconhecido pelo laudo pericial respectivo, também ficando comprovado o estado clínico em que se encontrava o motorista atropelador. Considerando que Paulo arcou com as despesas que Lúcia teve que despender em razão do evento, a vítima não quis representar contra ele. Inobstante tal manifestação da vítima, o Ministério Público denunciou Paulo pela prática dos injustos do Art. 303, § 2º, e do Art. 306, ambos da Lei nº 9.503/97. Considerando as informações narradas, esclareça, na condição de advogado(a), aos seguintes questionamentos formulados por Paulo, interessado em constituí-lo para apresentação de resposta à acusação. A) Qual a tese jurídica de direito material que a defesa de Paulo deverá alegar para contestar a tipificação apresentada? B) Diante da ausência de representação por parte da ofendida, o Ministério Público teria legitimidade para propor ação penal contra Paulo? Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. 2) QUESTÃO 2 – XVII EXAME Glória, esposa ciumenta de Jorge, inicia uma discussão com o marido no momento em que ele chega do trabalho à residência do casal. Durante a discussão, Jorge faz ameaças de morte à Glória, que, de imediato comparece à Delegacia, narra os fatos, oferece representação e solicita https://ceisc.com.br/ead/curso/aulas_categoria/944/12767 21 medidas protetivas de urgência. Encaminhados os autos para o Ministério Público, este requer em favor de Glória a medida protetiva de proibição de aproximação, bem como a prisão preventiva de Jorge, com base no Art. 313, inciso III, do CPP. O juiz acolhe os pedidos do Ministério Público e Jorge é preso. Novamente os autos são encaminhados para o Ministério Público, que oferece denúncia pela prática do crime do Art. 147 do Código Penal. Antes do recebimento da inicial acusatória, arrependida, Glória retorna à Delegacia e manifesta seu interesse em não mais prosseguir com o feito. A família de Jorge o procura em busca de orientação, esclarecendo que o autor é primário e de bons antecedentes. Considerando apenas a situação narrada, na condição de advogado(a) de Jorge, esclareça os seguintes questionamentos formulados pelos familiares: A) A prisão de Jorge, com fundamento no Art. 313, inciso III, do Código de Processo Penal, é válida? B) É possível a retratação do direito de representação por parte de Glória? Em caso negativo, explicite as razões; em caso positivo, esclareça os requisitos. Obs.: o examinando deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. 3) QUESTÃO 3 – 35º EXAME Em 09 de agosto de 2021, durante uma reunião de condomínio, iniciou-se uma discussão. O morador Paulo, lutador de vale tudo, chamou Fábio, o síndico, de ladrão. Ato contínuo, Paulo partiu para cima de Fábio, no intuito de quebrar seu nariz com um soco. Em seguida, Fábio, praticante de jiu jitsu, golpeou Paulo, que caiu no chão desmaiado. Paulo foi levado para o hospital, mas foi liberado horas depois. O laudo hospitalar atestou apenas escoriações leves. Em 10 de maio de 2022, em outra reunião de condomínio, Paulo e Fábio encontraram-se novamente. Fábio já tinha esquecido os fatos ocorridos na ocasião anterior, porque não era pessoa de guardar rancor. No entanto, Paulo lembrou de tudo que passou, sentiu-se envergonhado perante os demais condôminos e resolveu seguir em frente para processar Fábio criminalmente. No dia seguinte, Paulo noticiou o ocorrido na reunião anterior à autoridade policial e apresentou o laudo hospitalar para comprovar a lesão sofrida. Após os trâmites regulares das investigações, o promotor de justiça com atribuição para o caso ofereceu denúncia em face Fábio como incurso nas sanções do crime de lesão corporal leve, previsto no art. 129, caput do CP. A denúncia foi recebida e determinada a citação do réu. Considerando as informações acima, na condição de advogado(a) de Fábio, responda aos itens a seguir. 22 A) Qual tese a defesa pode alegar como preliminar? Justifique. (Valor: 0,60) B) Qual tese de direito material pode ser utilizada para a defesa de Fábio? Justifique. (Valor: 0,65) Obs.: O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. 4) QUESTÃO 1 – 36º EXAME Ana Beatriz foi denunciada pelo Ministério Público pela prática dos crimes de falsificação de documento particular (Art. 298 do CP) e estelionato (Art. 171 do CP), em concurso material (Art. 69 do CP), por ter obtido vantagem patrimonial ilícita às custas da vítima Rita (pessoa civilmente capaz e mentalmente sã, à época com 21 anos de idade), induzindo-a e mantendo-a em erro, mediante meio fraudulento. Segundo narra a denúncia, em julho de 2020 Ana Beatriz falsificou bilhete de loteria premiado e o vendeu para Rita por metade do valor do suposto prêmio, alegando urgência em receber valor em espécie para poder custear cirurgia da sua filha. Rita, envergonhada, não procurou as autoridades públicas para solicitar a apuração dos fatos. A denúncia foi oferecida ao Juízo competente em dezembro de 2020. Sobre a hipótese, responda aos itens a seguir. A) Qual é a tese jurídica de mérito que pode ser invocada pela defesa técnica de Ana Beatriz? Justifique. (Valor: 0,65) B) Qual é a tese jurídica processual que pode ser invocada pela defesa técnica de Ana Beatriz? Justifique. (Valor: 0,60) Obs.: O(a) examinando(a) deve fundamentar as respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. https://ceisc.com.br/ead/curso/aulas_categoria/944/12767 https://ceisc.com.br/ead/curso/aulas_categoria/944/12767 23 Queixa-crime Aula prevista para ocorrer ao vivo no dia 01/03/2023. Prof. Nidal Ahmad @prof.nidal 2.1 Conceito Trata-se, em síntese, da petição inicial da ação penal privada oferecida, via de regra, pelo ofendido ou seu representante legal, por meio de advogado(a), ou seja, você haha. 2.2 Base legal Arts. 30 (ou 31, na hipótese de ser oferecida por algum do CADI), 41 e 44, todos do Código de Processo Penal, e art. 100, § 2º, do Código Penal. 2.3 Identificação Narrando um fato do qual foi vítima, que se enquadra em crime de ação penal privada, o ofendido ou seu representante legal procura advogado(a) para adotar a medida cabível. Exemplo da peça queixa-crime do XV Exame da OAB: “(...) Enrico procurou seu escritório de advocacia e narrou os fatos acima. Você, na qualidade de advogado de Enrico, deve assisti- lo.” PEDIU PRA PARAR Expressão mágica: “Ação penal privada... o ofendido procura você como advogado(a)” Peça: Queixa-crime PAROU! 24 2.4 Legitimidade – Arts. 30 e 31 do CPP. A queixa-crime é ajuizada por um advogado contratado pelo ofendido ou seu representante legal, detentores da legitimidade para ajuizar a ação penal privada (art. 30 do CPP). Se o ofendido morre ou é declarado ausente, o direito de oferecer queixa, ou de dar prosseguimento à acusação, passa ao cônjuge, ascendente, descendente ou irmão (art. 31 do CPP), ressalvado o caso dos art. 236, parágrafo único, do CP, cuja legitimidade será somente do cônjuge enganado. 2.5 Prazo da ação penal privada O prazo para o oferecimento da queixa-crime é de 06 (seis) meses, contados a partir da data do conhecimento da autoria do crime pelo ofendido ou seu representante legal (art. 38 do CPP e 103 do CP). OFENDIDO Art. 30 do CPP REPRESENTANTE LEGAL Art. 30 do CPP CADI (morte ou ausência do ofendido) Art. 31 do CPP 6 meses Prazo decadencial (art. 10 do CP) A contar da ciência da autoria do fato 25 O prazo é penal, contado conforme o art. 10 do CP, computando-se o dia do começoe excluindo-se o dia final. Assim, se, por exemplo, o ofendido do crime de calúnia toma conhecimento da autoria do fato no dia 12 de março de 2020, a queixa-crime deverá ser oferecida até o dia 11 de setembro de 2020, sob pena de decadência e consequente extinção da punibilidade. DICA MISSIONEIRA! Conte 6 meses menos um dia para encontrar o último dia do prazo para o oferecimento da queixa-crime. Tratando-se de ação penal privada subsidiária, o prazo será de 06 meses a contar do encerramento do prazo para o Ministério Público oferecer a denúncia (art. 29 do CPP e 100, § 3º, do CP). Nesse caso, se o ofendido não exercer dentro do prazo de 6 meses a partir do esgotamento do prazo para o Ministério Público, a única consequência é a de que perderá o direito de representação, significando que a partir disso somente o Ministério Público terá legitimidade para ajuizar a ação penal, pelo menos enquanto não incidir eventual prescrição. 26 2.6 Requisitos da queixa – Art. 41 do CPP A) Descrição do fato em todas as suas circunstâncias: • Descrever o fato de forma clara e objetiva, mencionando o autor da ação (ofendido/querelante) e o ofensor (querelado), a data, local do fato, os meios e instrumentos empregados, a forma como foi praticado o crime e o motivo. • Mencionar que a conduta do querelado constitui crime de ação penal privada, destacando e descrevendo, ainda, eventuais agravantes, qualificadoras ou causas de aumento de pena. • Na hipótese de concurso de agentes, a queixa deve especificar a conduta de cada um. Assim, no caso de coautoria e participação, deverá ser descrita, individualmente, a conduta de cada um dos coautores e partícipes. Descrição do FATO e circunstâncias Identificação/Qualificação do querelante e querelado Classificação jurídica Pedido de citação Pedido de condenação Rol de testemunhas Valor mínimo indenizatório (art. 387, inciso IV, CPP) Pedido produção de provas 27 B) Qualificação do acusado ou fornecimento de dados que possibilitem sua identificação Qualificar é apontar o conjunto de qualidades pelas quais se possa identificar o querelado, distinguindo-o das demais pessoas: nome, nacionalidade, estado civil, RG, etc... OBSERVAÇÃO: Na prova da OAB, colocar na qualificação única e exclusivamente os dados fornecidos no enunciado da questão, sob pena de ter a peça zerada (podem interpretar que o candidato esteja se identificando). C) Classificação jurídica do fato O autor deverá indicar o dispositivo (artigo) que se aplica ao fato imputado, não bastando a simples menção ao nome da infração. Trata-se da adequação típica do fato narrado ao dispositivo legal correspondente. D) Rol de Testemunhas O momento adequado para arrolar testemunhas, consoante o disposto no art. 41 do CPP, é o da propositura da ação. E) Pedido de condenação 2.7 Alguns crimes de ação penal privada previstos no Código Penal • Arts. 138 (calúnia), 139 (difamação) e 140 (injúria), ressalvada a hipótese do art. 145 e parágrafo único, bem como disposto na Súmula 714 do STF. • Art. 161, § 1º, incisos I e II – Alteração de limites (se não usar de violência e a propriedade for particular). • Art. 163, caput, inciso IV do parágrafo único e art. 164 c/c art. 167 (crime de dano) • Art. 179 e parágrafo único – fraude à execução • Art. 184, caput – violação de direito autoral • Art. 236 - induzimento a erro essencial e ocultação de impedimento • Art. 345 (exercício arbitrário das próprias razões – VIII Exame da OAB) 28 2.8 Procuração com poderes especiais Na peça, importante mencionar, na parte do preâmbulo e qualificação, que a queixa-crime está instruída com instrumento de procuração com poderes especiais (art. 44 do CPP). DICA MISSIONEIRA... SE ESQUECER, FUJA DAS GALÁXIAS! Na peça queixa-crime, é fundamental, na parte do preâmbulo (qualificação e base legal), seja feita referência à procuração com poderes especiais, e ao artigo 44 do CPP. No XV Exame representou 0,30 pontos: Item 3.2 – Existência de Procuração com poderes especiais de acordo com o artigo 44 do CPP em anexo ou menção acerca de sua existência no corpo da qualificação. (0,30) 0,00/ 0,30 2.9 Valor indenizatório mínimo Além disso, deve ser feita referência ao disposto no art. 387, IV, do CPP, que dispõe sobre a fixação do valor mínimo para a indenização da vítima. https://ceisc.com.br/LINK_PODCAST_AQUI 29 2.10 Estruturação da Queixa-crime: EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA... VARA CRIMINAL DA COMARCA DE... (se crime da competência da Justiça Estadual) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA... VARA CRIMINAL DA SEÇÃO JUDICIÁRIA DE... (se crime da competência da Justiça Federal)1 EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO... DO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL DA COMARCA DE... (se a infração for de menor potencial ofensivo – Lei 9.099/95) EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DO JUIZADO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER DA COMARCA DE...2 FULANO DE TAL, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG..., CPF..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado3..., por seu procurador infra-assinado, com procuração com poderes especiais em anexo, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, oferecer QUEIXA-CRIME, com base nos artigos 30, 41 e 44, todos do Código de Processo Penal, e artigo 100, § 2º, do Código Penal, contra CICLANO DE TAL, nacionalidade..., estado civil..., profissão..., RG..., CPF..., endereço eletrônico..., residente e domiciliado... , pelos fatos e fundamentos jurídicos a seguir expostos. I) TEMPESTIVIDADE A presente queixa-crime é tempestiva, pois oferecida dentro do prazo de 6 meses, previsto no artigo 38 do Código de Processo Penal e artigo 103 do Código Penal4. 1 Art. 109, CF – competência da justiça federal. 2 Se se tratar de crime de ação penal privada praticado contra a mulher no contexto de violência doméstica e familiar, como, por exemplo, marido praticar injúria (art. 140 CP) contra a esposa. 3 Não inventar dados, apenas utilizar o fornecido no enunciado. 4 Considerando a exigência da tempestividade na peça do 35º Exame, sugerimos fazer menção ao prazo para oferecimento da queixa-crime. 30 II) DOS FATOS5 1º parágrafo: localizar (data, hora, local) e verbo nuclear do tipo; 2º parágrafo: descrever como foi praticado o delito; 3º parágrafo: eventuais agravantes, causas de aumento de pena ou qualificadoras; III) DO DIREITO Mencionar o fato e atribuir o respectivo tipo penal. IV) DO PEDIDO Ante o exposto, requer o querelante: a) o recebimento da queixa-crime; b) a citação do querelado; c) produção de provas, com a oitiva das testemunhas arroladas; d) a procedência do pedido, com a consequente condenação do querelado nas penas dos artigos... do CP; e) a fixação de valor mínimo de indenização, nos termos do artigo 387, IV, do CPP. ROL DE TESTEMUNHAS (somente dados fornecidos no enunciado) A) Fulano de tal... B) Fulano de tal... Nestes termos, pede deferimento. Local..., data... Advogado... OAB... 5 Deve-se narrar o fato criminoso de forma clara, objetiva e detalhada, com todas suas circunstâncias, sem inventar dados e somente reproduzir o enunciado da questão. 31 Observações: a) Se for ajuizada a queixa-crime perante o Juizado Especial Criminal, formular pedido também de designação de audiência preliminar ou de conciliação, conforme constou no XV Exame, quando caiu queixa-crime. b) Como regra, a competência para processar e julgar os crimes contra a honra será do Juizado Especial Criminal (pois a pena máxima é a do crime de calúnia e não supera 2 anos), seguindo o rito lá disposto. c) Contudo, havendo concurso de crimes entre calúnia e difamação e/ou injúria, bem como causa de aumento de penaque resultem na pena superior a dois anos, a queixa-crime não será oferecida perante o Juizado Especial Criminal, mas perante a Vara Criminal, e, nesse caso, deve- se formular pedido de audiência de reconciliação, nos termos do artigo 520 do CPP. d) Jamais esquecer de apresentar o rol de testemunhas (sem inventar nomes e dados. Colocar somente os fornecidos pelo enunciado). Assista como resolver a peça queixa-crime 2.11 Questões sobre queixa-crime 5) QUESTÃO 2 – XXXIII EXAME Bernardo, em 31 de dezembro de 2018, com a intenção de causar dano à loja de Bruno, seu inimigo, arremessou uma pedra na direção de uma janela com mosaico, que tinha valor significativo de mercado. Ocorre que, no momento da execução do crime, Bernardo errou o arremesso e a pedra acabou por atingir Joana, funcionária que passava em frente à loja e que não tinha sido percebida, causando-lhe lesões corporais que a impossibilitaram de trabalhar por 50 dias. A janela restou intacta. No momento do crime, não foi identificada a autoria, mas, após investigação, em 04 de março de 2019, foi descoberto que Bernardo seria o autor do arremesso. https://ceisc.com.br/ead/aula/944/265684/10485 32 O Ministério Público iniciou procedimento em face de Bernardo imputando-lhe o crime de lesão corporal de natureza culposa, figurando como vítima Joana, que apresentou representação quando da descoberta do autor. Bruno, revoltado com o ocorrido, contratou um advogado, conferindo-lhe procuração com poderes gerais, constando o nome do ofendido e do ofensor. O procurador apresenta queixa-crime, em 02 de julho de 2019, imputando a prática do crime de tentativa de dano a Bernardo. Ao tomar conhecimento da queixa-crime, Bernardo o procura, como advogado. Considerando apenas as informações narradas, na condição de advogado(a) de Bernardo, responda aos questionamentos a seguir. A) Qual argumento de direito processual poderá ser apresentado em busca da rejeição da queixa-crime apresentada? Justifique. B) Qual argumento de direito material a ser apresentado para questionar o delito imputado na queixa-crime? Justifique. Obs.: o(a) examinando(a) deve fundamentar suas respostas. A mera citação do dispositivo legal não confere pontuação. https://ceisc.com.br/ead/curso/aulas_categoria/944/12767 33 Citação e rejeição da denúncia Aula prevista para ocorrer ao vivo no dia 02/03/2023. Prof. Nidal Ahmad @prof.nidal 3.1 Da citação a) Citação pessoal Não sendo caso de rejeição da denúncia, deve o juiz recebê-la, determinando, a seguir, a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no prazo de 10 (dez) dias, se não for o caso de suspensão condicional do processo (previsto no artigo 89 da Lei 9.099/95 ). No processo penal, a regra é citação pessoal e por mandado, observando-se os requisitos do art. 351, 352 e 357 CPP. b) citação por hora certa Se o réu se oculta para não ser citado, o artigo 362 prevê a possibilidade de citação por hora certa, oportunidade em que o oficial de justiça certificará a ocorrência e procederá à citação com hora certa, na forma estabelecida nos arts. 227 a 229 da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil. Todavia, a partir da entrada em vigor do novo CPC, a citação por hora certa na esfera penal segue o procedimento previsto nos artigos 252 a 254 do CPC. Assim, quando, por 2 (duas) vezes, o oficial de justiça houver procurado o citando em seu domicílio ou residência sem o encontrar, deverá, havendo suspeita de ocultação, intimar qualquer pessoa da família ou, em sua falta, qualquer vizinho de que, no dia útil imediato, voltará a fim de efetuar a citação, na hora que designar. Nos termos do artigo 253 do Novo CPC, no dia e na hora designados, o oficial de justiça, independentemente de novo despacho, comparecerá ao domicílio ou à residência do citando a fim de realizar a diligência. Se o citando não estiver presente, o oficial de justiça procurará 34 informar-se das razões da ausência, dando por feita a citação, ainda que o citando se tenha ocultado em outra comarca, seção ou subseção judiciárias. A citação com hora certa será efetivada mesmo que a pessoa da família ou o vizinho que houver sido intimado esteja ausente, ou se, embora presente, a pessoa da família ou o vizinho se recusar a receber o mandado. Da certidão da ocorrência, o oficial de justiça deixará contrafé com qualquer pessoa da família ou vizinho, conforme o caso, declarando-lhe o nome. O oficial de justiça fará constar do mandado a advertência de que será nomeado curador especial se houver revelia. Conforme o artigo 254 do CPC, feita a citação com hora certa, o escrivão ou chefe de secretaria enviará ao réu, executado ou interessado, no prazo de 10 (dez) dias, contado da data da juntada do mandado aos autos, carta, telegrama ou correspondência eletrônica, dando-lhe de tudo ciência. c) Citação por edital Na hipótese de o réu encontrar-se em local incerto e não sabido, a citação será feita por edital, suspendendo-se o processo e o prazo prescricional se o réu não comparecer ou não nomear advogado, conforme artigo 366 CPP. A citação por edital somente será possível quando se esgotarem todas as possibilidades de localizar o réu. Ressalta-se: somente quando o réu for citado pessoalmente e não apresentar resposta à acusação é que o juiz poderá nomear um defensor para realizar a defesa técnica e continuar o processo. Se não for caso de citação pessoal, mas citação por edital, deve-se aplicar a regra do art. 366 do CPP, suspendendo-se o processo e a prescrição. 35 CUIDADO: Nos termos da Súmula 415 do STJ, “O período de suspensão do prazo prescricional é regulado pelo máximo da pena cominada”. Ou seja, na hipótese de um crime com pena máxima de 02 anos o prazo prescricional é de 04 anos. Com o recebimento da denúncia, o prazo de prescrição é interrompido, passando a correr novamente o prazo de 04 anos. Considere que entre o recebimento da denúncia e a decretação da suspensão do processo e do prazo prescricional (em decorrência da citação por edital) tenha se passado 06 meses. A ação ficará suspensa por 04 anos se o réu não for localizado. Findo o período de suspensão, o prazo prescricional volta a correr pelos 03 anos e 06 meses restantes. Ao término deste período, deverá ser decretada extinta a punibilidade do réu pela prescrição da pretensão punitiva. A ausência de citação ou vícios insanáveis no ato citatório constitui causa de nulidade absoluta do processo. 3.2 Da denúncia e rejeição da denúncia A Denúncia é a petição inicial da ação penal pública, oferecida pelo Ministério Público contra o responsável pelo fato criminoso. Ao receber o inquérito policial ou peças de informação, o Ministério Público, por meio do seu agente (Promotor ou Procurador da República), verificando a existência de prova da materialidade de fato, indícios de autoria e que o fato constitui, em tese, crime deve oferecer a denúncia. Para fins de prova dissertativa da OAB, convém sejam analisadas as causas de rejeição da denúncia, previstas no artigo 395 do CPP. 3.2.1 Causas de rejeição da denúncia ou queixa As causas de rejeição da denúncia ou queixa estão previstas no artigo 395 do CPP. São elas: I) for manifestamente inepta 36 Ocorre inépcia da denúncia quando a peça apresentada pelo Ministério Público não contém relato compreensível dos fatos ou não observa os requisitos exigidos no artigo 41 do CPP. Algumas hipóteses que podem ensejar a inépcia da denúncia, dentre outras: a) Descrição dos fatos de forma incompreensível, incoerente, que inviabiliza a produção da defesa. b) Descrição extensa, sem pormenorizar o objeto da acusação. c) Falta de pedido claro da acusação. d) O MP não descrever a conduta de cada um dos acusados, na hipótese de concurso de pessoas. II)faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal Pressupostos processuais são elementos que repercutem na própria existência e validade do processo (necessidade de ter juiz competente, capacidade postulatória, ausência de litispendência, coisa julgada). Para exercício regular do direito de ação, devem estar presentes determinadas condições, chamadas de condições da ação. Essas condições podem ser genéricas, assim definidas porque são exigidas em todas as ações penais. São elas: a) possibilidade jurídica do pedido; b) legitimidade de parte; c) interesse de agir. As condições da ação também podem ser específicas ou condições de procedibilidade, pois são exigidas apenas em determinadas ações penais específicas, como a ação penal pública condicionada à representação ou requisição do Ministro da Justiça. A ausência de condição da ação gera como consequência a rejeição da denúncia, nos termos do art. 395, II, do CPP. a) possibilidade jurídica do pedido Para o regular exercício do direito de ação, a condição básica é que o fato descrito na peça inicial acusatória encontre previsão na lei como sendo uma conduta penalmente proibida. 37 Em outras palavras, a possibilidade jurídica do pedido guarda relação com a tipicidade do fato descrito na peça acusatória. Devemos ter o cuidado para não confundir essa condição da ação com o próprio mérito da causa, que pode, em tese, levar à absolvição sob o fundamento de que o fato narrado na peça acusatória não constitui infração penal (CPP, arts. 397, III, 386, III, 415, III). A possibilidade jurídica do pedido é analisada no campo abstrato, mediante a adequação da causa de pedir descrita na peça acusatória a um tipo penal que retrata o modelo legal da conduta penalmente proibida. Não há qualquer análise do acervo probatório para verificação da adequação típica. Trata-se, pois, de simples subsunção do fato descrito na exordial acusatória a um determinado tipo penal. Não havendo adequação entre o fato relatado na peça acusatória a um tipo penal, ela deve ser rejeitada, por ausência de condição da ação, consistente na falta de possibilidade jurídica do pedido, nos termos do art. 395, II, do CPP. Se, em tese, o fato descrito na peça acusatória se revestir de tipicidade, porque se amolda a um modelo de conduta penalmente proibida, passa-se à análise do acervo probatório, para se constatar, agora por meio da análise dos fatos relatados, se efetivamente a conduta descrita constitui infração penal. Trata-se, pois, da análise do mérito da causa. Não havendo prova suficiente no sentido de que o fato descrito efetivamente se enquadra no tipo penal, a solução será a absolvição do réu, sob o fundamento de que não restou demonstrado que o fato narrado constitui crime. b) interesse de agir O interesse de agir ou interesse processual guarda relação com a necessidade ou utilidade de provocar a atuação jurisdicional. Além da necessidade ou utilidade, deve-se verificar a adequação do instrumento processual utilizado para alcançar o provimento jurisdicional desejado. Além da necessidade, deve-se verificar a utilidade da ação penal para a efetividade da tutela do direito violado. Com efeito, não se verifica utilidade da ação penal, se estiver presente uma causa de extinção da punibilidade. De nada adianta desencadear uma ação penal, com toda a sequência de atos necessários para alcançar o provimento final, se já não existir a 38 possibilidade jurídica da aplicação da pena, por conta da incidência de uma causa de extinção da punibilidade. Assim, se, por exemplo, a pretensão punitiva estatal já estiver alcançada pela prescrição, não há qualquer interesse para o desencadeamento da ação penal, com oferecimento da peça acusatória. Se eventualmente for oferecida a denúncia ou queixa-crime, a peça acusatória deverá ser rejeitada, com base no art. 395, II, do CPP. Se recebida a peça acusatória, caberá a absolvição sumária, com base no art. 397, IV, do CPP. c) legitimidade para agir Por primeiro, convém sinalar que não se trata aqui, a princípio, do titular do direito violado, ou seja, a vítima, mas sim daquele que detém a titularidade para ajuizar a ação penal, ou seja, o detentor da legitimidade ativa para ajuizar a ação penal. Em relação aos crimes de ação penal pública, via de regra, a legitimidade para desencadear a ação penal é do Ministério Público, conforme dispõe o art. 129, I, da CF. Se, todavia, o Ministério Público não oferecer denúncia dentro do prazo estabelecido em lei, o ofendido ou seu representante legal passará a ter legitimidade para ajuizar a ação penal privada subsidiária da pública, consoante se extrai dos arts. 5º, LIX, da CF e 29 do CPP. Nos crimes de ação penal privada, a legitimidade para ajuizar a ação penal, por meio de oferecimento da queixa-crime, é, como regra, do ofendido ou seu representante legal (CPP, art. 30). Assim, se o Ministério Público oferecer denúncia em crime de ação penal privada, a peça acusatória deverá ser rejeitada, pela falta de legitimidade para agir, nos termos do art. 395, II, do CPP. Da mesma forma, se o ofendido, por meio do seu advogado, oferecer queixa-crime em relação a crime de ação penal pública, a peça acusatória deverá ser rejeitada, pela falta de legitimidade para agir, nos termos do art. 395, II, do CPP. A mesma solução deve ser dada na hipótese de o ofendido oferecer a queixa-crime subsidiária, antes de esgotar o prazo para o Ministério Público oferecer denúncia. Por outro lado, a legitimidade passiva ad causam somente pode estar relacionada com o agente apontado como sendo o responsável para infração penal. 39 O menor de 18 anos não pode figurar no polo passivo de uma ação penal, já que inimputável. Nesse caso, deverá ser submetido a procedimento para apuração da prática de ato infracional, perante o Juizado da Infância e Juventude. Se for oferecida denúncia ou queixa-crime contra menor de 18 anos, a peça acusatória deverá ser rejeitada, por falta de condição da ação, qual seja, legitimidade para o réu figurar no polo passivo de ação penal, nos termos do art. 395, II, do CPP. Além das condições genéricas, em determinadas situações deverão estar presentes também condições específicas ou condições de procedibilidade para o exercício do direito de ação, sob pena de rejeição da denúncia ou queixa, com base no art. 395, II, do CPP. O exemplo mais comum é a falta de representação do ofendido ou do seu representante legal, nos casos de crimes de ação penal pública condicionada à representação (CPP, art. 24, caput). III) faltar justa causa para o exercício da ação penal Consiste na ausência de qualquer elemento indiciário da existência do crime ou de sua autoria. Em outras palavras, para haver justa causa, a inicial acusatória deve estar acompanhada de um suporte probatório mínimo que demonstre a materialidade do delito e indícios suficientes de autoria. Exemplo: não haver prova suficiente de autoria; ou, ainda, a denúncia apontar autoria localizada a partir de prova ilícita, que, uma vez verificada, deve ser desentranhada dos autos (art. 157 do CPP). Em sendo considerada ilícita, a prova da autoria será desentranhada dos autos, não restando, portanto, nenhum elemento para subsidiar o oferecimento da denúncia. 40 3.3 Questões sobre citação e rejeição da denúncia 6) QUESTÃO 3 – XXXIV EXAME Carla, funcionária de determinado estabelecimento comercial, inseriu, em documento particular, informação falsa acerca da data de determinado serviço que teria sido prestado pela empresa, em busca de prejudicar direito de terceiro, sendo realmente a inserção da informação de sua responsabilidade. Descobertos os fatos pelo superior hieráquico de Carla, foi apresentada notitia criminis em desfavor da funcionária, que veio a ser denunciada como incursa nas sanções penais do Art. 298 do Código Penal (falsificação
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