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DIREITO CONSTITUCIONAL Controle de Constitucionalidade Livro Eletrônico 2 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Controle de Constitucionalidade .....................................................................................5 1. Considerações Iniciais .................................................................................................5 2. O Princípio da Supremacia da Constituição .................................................................5 3. Bloco de Constitucionalidade ......................................................................................8 4. O que Acontece com as Normas Pré-constitucionais? ................................................8 4.1. Situação das Normas Infraconstitucionais ...............................................................8 4.2. Constituição Anterior X Constituição Atual ............................................................ 13 5. Espécies de Inconstitucionalidade ............................................................................ 16 5.1. Inconstitucionalidade por Omissão ......................................................................... 16 5.2. Inconstitucionalidade por Ação ...............................................................................17 6. Momentos de Controle .............................................................................................24 6.1. Controle Preventivo ...............................................................................................24 6.2. Controle Repressivo ..............................................................................................26 7. Modelos de Controle .................................................................................................29 8. Sistematizando os Momentos e os Modelos de Controle ......................................... 30 9. Evolução do Controle de Constitucionalidade no Brasil ............................................. 31 9.1. Constituição de 1824 .............................................................................................. 31 9.2. Constituição de 1891 .............................................................................................. 31 9.3. Constituição de 1934 .............................................................................................32 9.4. Constituição de 1937 .............................................................................................32 9.5. Constituição de 1946 .............................................................................................33 9.6. Constituição de 1967/1969 ....................................................................................34 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 3 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 9.7. Constituição de 1988 .............................................................................................34 10. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade ..........................................................36 10.1. Controle Difuso .....................................................................................................39 10.2. Controle Concentrado .......................................................................................... 51 10.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI ......................................................... 58 10.4. Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC ................................................. 84 10.5. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO ....................................87 10.6. Arguição por Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF ........................ 91 10.7. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADI Interventiva) ou Representação Interventiva ......................................................................................... 98 10.8. Controle Concentrado na Esfera Estadual .......................................................... 102 10.9. Quadro Comparativo das Hipóteses de Cabimento das Ações de Controle Concentrado ................................................................................................................ 113 10.10. Quadro Comparativo do Cabimento da Medida Cautelar (ou Liminar) nas Ações de Controle Concentrado ............................................................................................. 115 11. Sentenças Intermediárias (ou Intermédias) ............................................................. 116 11.1. Conceito ............................................................................................................... 117 11.2. Classificação ....................................................................................................... 117 12. Controle de Convencionalidade .............................................................................. 125 13. Súmulas Vinculantes ............................................................................................ 128 14. Reclamação .......................................................................................................... 133 15. Breve Análise do Controle de Constitucionalidade no Direito Comparado ...............137 15.1. Sistema Norte-Americano .................................................................................. 138 15.2. Sistema Austríaco .............................................................................................. 140 15.3. Sistema Francês ................................................................................................. 141 16. Estado de Coisas Inconstitucional .......................................................................... 141 17. Tópico Especial: Súmulas Aplicáveis à Aula ........................................................... 144 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 4 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Questões de Concurso ................................................................................................ 145 Gabarito ..................................................................................................................... 162 Gabarito Comentado ................................................................................................... 163 Questões de Concurso ................................................................................................237 Gabarito .....................................................................................................................257 Gabarito Comentado .................................................................................................. 258 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 5 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1. Considerações iniCiais Muitos alunos têm calafriossó em ouvir falar sobre o tema desta aula. Sendo honesto com você, o controle de constitucionalidade realmente é um assunto difícil e desafiador. Mas, se você olhar bem, a maior parte das questões de prova gira em torno de um corte no conteúdo. É claro que isso não quer dizer que a tarefa será uma moleza, mas o bicho é menos feio do que parece... Onde é que o calo aperta? Você verá corriqueiras questões tratando sobre legitimados para quatro das ações do controle concentrado (ADI, ADO, ADC e ADPF), sobre as hipóteses de cabimento da ADI, da ADPF. Há também muitas questões indagando sobre súmulas vinculantes, sobre os momentos e modelos de controle, além da simultaneidade de ações no âmbito do STF e do TJ. Enfim, o volume de informações é considerável, mas tentarei tornar as coisas o mais simples possível. Como você sabe, tem hora que não há outro jeito, pois terei de usar o “juridiquês”. Ah, vou ensinar a você um pouco sobre as sentenças intermediárias, tema que “abre ho- rizontes” e nos faz entender melhor algumas decisões. Se você nunca ouviu falar sobre elas, acalme-se, pois vai dar tudo certo. Antes, porém, farei algumas pontuações indispensáveis para você se sair bem nas provas, ok? É isso! Vamos para cima, pois é hora de desvendar os mistérios do controle de constitu- cionalidade e parar de ter tanto medo da matéria. 2. o PrinCíPio da suPremaCia da Constituição Pelo princípio da supremacia da Constituição, todas as normas de um país devem se com- patibilizar com a Constituição Federal, norma de maior estatura jurídica de um ordenamento. Norberto Bobbio ensina que: As normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra su- perior e sobre a qual repousa a unidade do sistema.1 1 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora UnB. 1982, pág. 49. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 6 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Sempre que trato desse assunto, eu me lembro da minha prova oral para o concurso do TJDFT. Na ocasião, o examinador era um desembargador aposentado do Tribunal, profundo co- nhecedor do Direito Constitucional. Ele me perguntou mais ou menos assim: “Candidato, de onde uma norma extrai sua validade?” Eu retruquei: “Da norma superior, Excelência.” A partir daí seguiu um bate-bola em que ele ia perguntando degrau por degrau da Pirâmi- de de Kelsen, até chegar aonde ele queria: “E a Constituição, busca validade onde?” A resposta para essa pergunta não é tão simples! É que alguns poderiam dizer que ela busca validade no Direito Natural, nas outras ciências etc. Contudo, o idealizador da pirâmide do ordenamento é Hans Kelsen, nada menos do que “o Pai do Positivismo”. Ou seja, ele não buscava a validade fora do “juridiquês”. Ao contrário, Kelsen afirma que a Constituição busca validade nela mesma, por ser a norma hipotética fundamental. Pois bem! Retomando, não há dúvidas de que, em virtude do princípio da supremacia da Constituição, as normas constitucionais estão no topo da pirâmide do ordenamento jurídico. E o que isso quer dizer? Significa que todas as normas devem ser compatíveis formal e mate- rialmente com o que está na Constituição! Mas essa pirâmide conta com outros substratos... Vou partir para a ilustração e depois explicarei mais detidamente. Veja: O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 7 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Obs.: � *1: TIDH antes EC n. 45/2004 ou após, mas sem rito especial (dois turnos, três quintos em cada Casa do Congresso Nacional). � *2: leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, resolu- ções e decretos legislativos, tratados internacionais (que não versam sobre direitos humanos), decretos autônomos e resoluções do CNJ e do CNMP. � *3: portarias, decretos regulamentares, instruções normativas. Agora é hora de decodificar! Lá no topo da pirâmide não está apenas a Constituição. Ao contrário, também estarão as emendas à Constituição (ECs) e os tratados internacionais so- bre direitos humanos (TIDH) aprovados sob o rito das ECs (dois turnos, três quintos de votos, em cada Casa do Congresso Nacional). Mas fique atento(a): as ECs são obra do Poder Constituinte Derivado Reformador. Logo, estão sujeitas às limitações impostas pelo Constituinte Originário. Em consequência, caso elas violem quaisquer das restrições, poderão ser declaradas inconstitucionais, tanto do pon- to de vista formal quanto material. Olhando por outro ângulo, para fazer valer esse sistema hierarquizado – verdadeiro filtro constitucional –, o Poder Constituinte Originário criou mecanismos por meio dos quais os atos normativos são controlados. Com esses mecanismos, é feita uma análise para saber se as normas estão – ou não – em compasso com a orientação constitucional. Podemos dizer, grosseiramente, que, se a norma seguiu os mandamentos constitucionais, será válida; caso contrário, ou seja, se ela for contra os preceitos constitucionais, será inconstitucional. Note que o parâmetro de aferição, no controle de constitucionalidade, é sempre a Constitui- ção vigente ao tempo da elaboração da norma. Daí se falar em princípio da parametricidade. Olhando por outro ângulo: Normas posterioresposteriores a 5/10/1988 Constitucionalidade x Inconstitucionalidade Controle de constitucionalidade.Controle de constitucionalidade. Aprecia a compatibilidade material e formal diante da CF. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 8 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 3. BloCo de ConstituCionalidade A primeira coisa que surge é a necessidade de definirmos o que seria o bloco de constitu- cionalidade. Nesse cenário, podemos afirmar que ele seria a junção entre as normas materialmente constitucionais, que estão fora da CF, com o texto formal da Constituição. Bernardo Gonçalves Fernandes cita que poderiam ser incluídos no conceito de bloco de constitucionalidade as normas infraconstitucionais materialmente constitucionais, os costu- mes jurídico-constitucionais e as jurisprudências constitucionais2. Uadi Lammêgo Bulos cita que o bloco de constitucionalidade é o conjunto de normas e princípios extraídos da Constituição, que serve de paradigma para o Poder Judiciário averi- guar a constitucionalidade das leis. Também é conhecido como parâmetro constitucional– daí o nome de princípio da parametricidade –, pois por seu intermédio as Cortes Supremas, a exemplo do nosso STF, afeririam a parametricidade constitucional das leis e dos atos norma- tivos perante a CF.F3e Mas fique atento(a), porque o STF adota o conceito restrito do bloco de constitucionali- dade, segundo o qual servem de parâmetro para a análise de compatibilidadede leis ou atos normativos em relação à nossa Constituição o próprio texto e os tratados internacionais so- bre direitos humanos aprovados no rito previsto pelo § 3º do artigo 5º da CF. 4. o que aConteCe Com as normas Pré-ConstituCionais? 4.1. situação das normas infraConstituCionais A esta altura, já está claro que os atos normativos editados após a promulgação da Cons- tituição se submetem a controle de constitucionalidade. Mas o que acontece com as normas anteriores a ela? Olhando para a realidade brasileira, as normas infraconstitucionais editadas antes de 5/10/1988 (data da promulgação da atual Constituição) passam por outro tipo de fiscalização. 2 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 10ª ed. Salvador: Jus Podivm. 2018, pág. 57. 3 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva. 2006, págs. 98 a 99. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 9 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL É que elas serão recepcionadas ou não recepcionadas (revogadas por ausência de recep- ção), conforme sejam ou não compatíveis com a nova ordem constitucional. Explicando por meio de exemplos, o Código Penal em vigor atualmente é datado de 1940. Ou seja, ele foi editado bem antes da nossa Constituição em vigor. Logo, em 1988 ele passou por um controle, chamado de juízo de recepção/revogação. Aqui vai um importantíssimo alerta: as normas infraconstitucionais editadas antes da Constituição que não se mostraram compatíveis com o novo texto são revogadas. Não é correto falar que elas se tornaram inconstitucionais, na medida em que o Brasil não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente (STF, ADI 7). Em outras palavras, a norma nasce constitucional ou não (de acordo com a Constituição que estava em vigor na época de sua edição). Quando nova Constituição é promulgada, ela pode se manter compatível (daí será recepcionada) ou ser incompatível, ocasião em que será revogada. Ela não se tornará inconstitucional. Sistematizando: • se a norma anterior é materialmente compatível com a nova Constituição, dizemos que ela foi recebida (recepcionada) pela nova ordem constitucional; • se a norma anterior não é materialmente compatível com o texto constitucional, temos que ela não foi recepcionada (= revogada). É importante pontuar exceções à realidade que falei aí em cima: o STF aceitaaceita que, por meio de uma mutação constitucional ou de mudança no substrato fático da norma, possa se possa se chegar a uma inconstitucionalidade superveniente.chegar a uma inconstitucionalidade superveniente. Vou exemplificar: 1) lei nasceu de acordo com a Constituição de sua época. Porém, ela pode se tornar in- constitucional com o tempo, na situação em que o parâmetro que dá validade a ela sofrer uma mudança em seu sentido interpretativo (mudança na interpretação da norma sem alteração do texto = mutação constitucional). Pedro Lenza usa o exemplo da interpretação dada ao artigo 226, § 3º, da Constituição que, num primeiro momento, só aceitava união estável entre pessoas de sexo opostos. Assim, se O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 10 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL uma lei proibia união homoafetiva, ela era válida. Porém, com a mudança interpretativa do STF, a união entre pessoas do mesmo sexo passou a ser aceita e, consequentemente, a norma em questão se tornou incompatível com a Constituição, sendo inconstitucional. Veja que não aconteceu nenhuma mudança no texto constitucional, e sim na interpretação. 2) O STF entendia ser válida a lei federal que permitia a utilização do amianto do tipo cri- sotila (asbesto branco), usado na fabricação de telhas e de caixas d’água. Porém, o avanço das pesquisas científicas demonstrou que também esse tipo de amianto era cancerígeno, assim como os demais. O problema é que leis estaduais (de SP, por exemplo) impediam todas as formas de co- mercialização do amianto. Então, o STF acabou acolhendo o argumento científico, confirmando a validade da norma estadual e, em consequência, declarando a inconstitucionalidade da lei federal. Repare que nada mudou no tocante ao texto constitucional, especialmente no âmbito da repartição de competências ou aos dispositivos ligados à proteção à saúde. A alteração se deu foi no substrato fático, o avanço das pesquisas atestando o caráter cancerígeno do amianto crisotila e, ao mesmo tempo, a possibilidade de substituição por outros materiais, na fabricação tanto de telhas, quanto de caixas d’água. Em sua decisão, o ministro relator apontou a existência de: (a) materiais alternativos à fibra de amianto; (b) consenso entre órgãos oficiais de saúde geral e de saúde do trabalhador sobre a natureza altamente cancerígena do material; e (c) ausência de revisão geral da legis- lação federal, mesmo após todo esse tempo – a Lei Federal é a n. 9.055/1995. Pesaram na discussão os artigos 6º; 7º, XXII; e 196, todos da Constituição (STF, ADI n. 3.406). Ah, esse julgamento do amianto é bem importante, pois foi nele que ocorreu a aceitação da teoria da abstrativização/objetivação do controle difuso. Ou seja, dois pontos relevantes numa tacada só. Agora vou abrir um parêntese para explicar outro ponto relacionado ao controle de cons- titucionalidade e direito intertemporal. É o seguinte: quando ajuíza uma ADI, a parte deve indicar a norma que quer ver declarada inconstitucional e também outras que, antes dela, contenham o mesmo problema. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 11 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Em outras palavras, suponha que eu entre com uma ADI para questionar a Lei n. 3, que revogou a Lei n. 2, que revogou a Lei n. 1. Nesse caso, se em todas as três há o defeito que eu quero combater, de antemão eu já digo: olha, mesmo que você tire a Lei n. 3 do ordenamento, ainda persistirá o problema, uma vez que a Lei n. 2 voltará a vigorar (por conta do efeito repristinatório). A mesma coisa acontece com a Lei n. 1. Em outras palavras, tenho que dar um tiro e derrubar toda a cadeia de normas incompatíveis com a Constituição, certo? Até aqui, tudo bem. Então, se as três leis (3, 2 e 1) tiverem sido editadas após a promulgação da Constituição em vigor, eu pedirei a declaração de inconstitucionalidade de todas elas. Por outro lado – e aqui que vem o pulo do gato –, suponhamos que as Leis n. 3 e 2 foram edi- tadas na vigência da Constituição atual, mas a Lei n. 1 (que foi revogada pela Lei n. 2) tivesse sido editada em 1985 (portanto, antes da Constituição atual). Nesse cenário, caso o STF entenda que as Leis n. 3, 2 e 1 são incompatíveis com a Constituição atual, de um lado o Tribunal vai declarar a inconstitucionalidade das Leis n. 3 e 2 (editadas na vigência da Constituição atual) e, de outro lado, declarar a revogação, por ausência de recepção, da Lei n. 1 (editada antes da Constituiçãoatual). Foi o que decidiu o STF ao julgar a ADI n. 3.111. Ufa! Espero que você tenha entendido. Fecho o parêntese. Avançando, é importante dizer que no controle relacionado às normas infraconstitucio- nais anteriores à Constituição (juízo de recepção/revogação) só se analisa a sua compati- bilidade material com o novo texto. Assim, ainda que não haja a compatibilidade formal, a norma pode ser recebida. Para que você não tenha nenhuma dúvida, vou usar dois exemplos, fixando o conhecimento. 1º) A partir da Constituição de 1988, não existe mais a figura do decreto-lei. Em seu lugar, foram criadas as medidas provisórias. O detalhe é que o Código Penal é o Decreto-lei n. 2.848/1940. Contudo, considerando que ele é uma norma pré-constitucional (editado em 1940), a análise de compatibilidade considera apenas aspecto material, ou seja, o conteúdo. Em ra- zão disso, o CP continua regulando a maior parte dos crimes previstos atualmente em nosso ordenamento. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 12 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL É bom lembrar que se o Congresso Nacional quiser alterar o Código Penal na atualidade, deverá utilizar uma lei ordinária, uma vez que não existe mais decreto-lei e que o uso de me- dida provisória em Direito Penal é proibido pelo artigo 62, § 1º, da Constituição. 2º) O Código Tributário Nacional é a Lei n. 5.172/1966. Note que o CTN foi produzido na forma de lei ordinária e que o art. 146 da Constituição atual diz que caberá à lei complementar a ela- boração de normas gerais sobre Direito Tributário. E por qual motivo não há inconstitucionalidade? Mais uma vez, pelo fato de só averiguar- mos a compatibilidade no sentido material. Novamente eu alerto a você: se houver a necessidade de modificar o CTN atualmente, será necessária a edição de uma lei complementar. Sistematizando: Normas anterioresanteriores a 5/10/1988 Recepção x Revogação Juízo de recepçãoJuízo de recepção. Aprecia somente a compatibilidade mate- rial de norma pré-constitucional diante da nova CF. O Brasil não admite a inconstitucionalidade superveniente. Assim, se a norma se tornou inconstitucional por conta de uma nova Constituição ou de uma EC, ela será simplesmente revogada. De igual modo, não é aceita a constitucionalidade superveniente. Isso significa que, se no momento de sua edição a norma era inconstitucional, ela não se convalidará, mesmo que se torne compatível com a Constitui- ção (ou EC) posterior. Mas pera aí... Você viu que excepcionalmente eu posso falar em inconstitucionalidade superveniente (por mutação constitucional ou por alteração no substrato fático da norma). Será que é possível o movimento inverso, ou seja, chegar a uma constitucionalidade su-constitucionalidade su- perveniente,perveniente, afastando o vício de nascimento da norma? A regra, por óbvio, é que não, pois a inconstitucionalidade nunca deveria ser sanada, pois o filósofo Cumpadi Washington já ensinava em suas lições que pau que nasce torto nunca se endireita. Porém, o Brasil não é para amadores, lembra? O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 13 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL O STF entende que a constitucionalidade superveniente poderia acontecer numa situação peculiar. Explico e exemplifico: a EC n. 57/2008 foi editada no fim de 2008, sendo responsável por convalidar os municípios criados de forma irregular até 31/12/2006 (as leis locais desrespei- taram o procedimento previsto no § 4º do artigo 18 da CF, sendo, portanto, inconstitucionais). Daí, houve uma estranha espécie de correção do defeito congênito na norma de criação ir- regular dos municípios por meio de uma decisão política do parlamento – no caso, a promul- gação da EC, o que manteve a validade das normas que criaram (de modo irregular, frise-se) os municípios – STF, ADI n. 2.381. Embora só se verifique a compatibilidade material da norma anterior com a nova Constituição, em relação à Constituição vigente ao tempo em que a lei foi editada, será necessária a dupla compatibilidade (formal e material). Em consequência, mesmo na vigência da Constituição atual, é possível, por exemplo, a decla- ração de inconstitucionalidade de lei editada em 1980, que tenha desrespeitado o processo legislativo previsto na Constituição de 1967. 4.2. Constituição anterior X Constituição atual Até aqui vimos que as normas editadas após a promulgação da Constituição devem passar por um juízo de compatibilidade chamado de controle de constitucionalidade, enquanto as normas infraconstitucionais pré-constitucionais se submeterão a controle de recepção/revogação. Agora é hora de vermos o que acontece com a Constituição anterior quando a nova entra em cena. Pois bem. Mantidas as condições normais de temperatura e pressão, a situação é bem mais simples, uma vez que a Constituição anterior será revogada pela nova. Tem mais: não importa se esse ou aquele trecho da Constituição anterior está de acordo com a Constituição atual, na medida em que ocorre a ab-rogação (revogação total), e não derrogação (revogação parcial). 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Desconstitucionalização A desconstitucionalização acontece quando a nova Constituição, em vez de revogar a an- terior, opta por recebê-la com status de lei (infraconstitucional). Essa técnica já foi utilizada no estado de São Paulo, quando a CE/SP de 1967 trouxe a seguin- te: “consideram-se vigentes, com o caráter de lei ordinária, os artigos da Constituição promul- gada em 9 de julho de 1947 que não contrariarem esta Constituição”. Lembro que, em regra, a desconstitucionalização não é admitida; para que ela exista, deve ha- ver uma ordem explícita na nova Constituição, o que não aconteceu com a Constituição de 1988. 4.2.2. Recepção Material Diferentemente do que ocorre na desconstitucionalização, na recepção material, as dispo- sições da Constituição anterior são recebidas com status de norma constitucional. Preste muita atenção, pois esse mecanismo é bem mais explorado nas provas, porque foi utilizado no art. 34 do ADCT, que trouxe a seguinte previsão: Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês se- guinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n. 1, de 1969, e pelas posteriores. § 1º Entrarão em vigor com a promulgação da Constituição os arts. 148, 149,150, 154, I, 156, III, e 159, I, “c”, revogadas as disposições em contrário da Constituição de 1967 e das Emendas que a modificaram, especialmente de seu art. 25, III. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 15 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Conforme adverte Pedro Lenza, “as referidas normas são recebidas por prazo certo, em razão de seu caráter precário, características marcantes no fenômeno da recepção material das normas constitucionais”.4 Assim como a desconstitucionalização, a recepção material só será possível caso haja a previsão expressa na nova Constituição. Do contrário, volta-se para a regra da revogação total (ab-rogação). Hora de sistematizar: DESCONSTITUCIONALIZAÇÃODESCONSTITUCIONALIZAÇÃO RECEPÇÃO MATERIALRECEPÇÃO MATERIAL Acontece quando nova Constituição recebe a anterior com status de lei (infraconstitucional). Ex.: Constituição do estado de SP de 1967. As regras da Constituição anterior são recebidas com status constitucional, em caráter temporário e precá- rio. Ex.: artigo 34 do ADCT, que manteve as normas da CF/1967 por cinco meses. Tanto a desconstitucionalização quanto a recepção material só acontecem caso haja expressa previsão na nova Constituição. Do contrário, haverá a revogação total. 4.2.3. Vacatio Constitucionis Vacatio legis pode ser conceituado como período vago da lei. Para mim, seria o período para você se acostumar com a nova norma. Seja como for, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB, antiga LICC) diz que, salvo disposição em contrário, a lei entra em vigor no Brasil quarenta e cinco dias após a publicação. No exterior, esse intervalo sobe para três meses. Será que podemos falar em vacatio constitucionis? A resposta é sim, desde que conste previsão expressa na Constituição. A título ilustrativo, a Constituição de 1967 e a EC n. 1/1969 – por muitos, considerada uma nova Constituição – estabeleceram um momento posterior para a entrada em vigor de ambas. 4 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 169. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 16 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL O mestre José Afonso da Silva, inclusive, destaca que a norma infraconstitucional editada no período de vacatio constitucionis deve ter sua constitucionalidade aferida de acordo com a Constituição que vigorava à época (a quase-morta).5 Tem mais: se a lei editada no período de vacatio constitucionis for incompatível com a nova Constituição, ela será revogada, por ausência de recepção. 5. esPéCies de inConstituCionalidade Indo direto ao ponto, fala-se em inconstitucionalidade por ação e por omissão. Na primeira (por ação), a norma existe e é inconstitucional, enquanto na segunda é exatamente na falta da norma que reside a inconstitucionalidade. 5.1. inConstituCionalidade Por omissão A inconstitucionalidade por omissão decorre da inércia legislativa na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada. Para corrigir esse vácuo normativo, são utilizadas duas ferramentas: a primeira é o man- dado de injunção, remédio constitucional. Nesse caso, o controle de constitucionalidade é difuso, podendo o julgamento caber ao STF, ao STJ ou mesmo à primeira instância. A deter- minação da competência levará em consideração qual é a autoridade responsável pela elabo- ração da norma, mas que se quedou inerte. A outra ferramenta é a ADI por omissão. No âmbito federal, assim como acontece com a ADI, a ADC, a ADPF e a ADI interventiva, ela só pode ser julgada pelo STF e tem nove legitima- dos, previstos no artigo 103 da Constituição. 5 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, pág. 54. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 17 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Veja algumas diferenças entre as duas ferramentas: Diferenças entre Mandado de Injunção e Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Mandado de InjunçãoMandado de Injunção ADI por OmissãoADI por Omissão Controle difuso de constitucionalidade. Controle concentrado de constitucionalidade. A competência para julgamento dependerá da autoridade que está sendo omissa. Para omissões na CF, a competência para jul- gamento será sempre do STF. MI individual pode ser impetrado por qualquer pessoa, natu- ral ou jurídica. Só pode ser ajuizada por entes previstos no art. 103, incisos I a IX, da CF (mesmos da ADI). MI coletivo pode ser impetrado pelos mesmos legitimados do MS coletivo + Ministério Público e Defensoria Pública. 5.2. inConstituCionalidade Por ação A inconstitucionalidade por ação será verificada sempre que a norma for elaborada em desrespeito à Constituição. O vício (defeito) pode ser de natureza formal (nomodinâmico) ou material (nomoestático). Vou detalhar cada um deles a seguir. 5.2.1. Vício Formal Também chamado de vício no procedimento ou vício nomodinâmico, ele pode ser de três ordens: inconstitucionalidade formal orgânica, formal propriamente dita e por violação a pres- supostos objetivos do ato. Vejamos cada uma delas: 5.2.1.1. Inconstitucionalidade Formal Orgânica É a que decorre da inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato. Lá na repartição de competências, você aprende que há uma delimitação da esfera de competência de cada um dos entes federados. Assim, caso o Estado invada a competência da União para legislar sobre determinado tema, teremos a inconstitucionalidade formal orgânica, na medida em que o órgão responsá- O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 18 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL vel pela elaboração da norma (Assembleia Legislativa) não era o constitucionalmente previs- to (Congresso Nacional). Aliás, é importante lembrar que teremos a inconstitucionalidade mesmo que o conteúdo da norma seja excelente. Está aí uma excelente casca de banana para os candidatos. As bancas colocam normas com conteúdo bom para a população e logo em seguida perguntam se a norma é constitucio- nal. O(A) candidato(a), muitas vezes, olha só para o conteúdo, “ficando cego(a)” para o aspecto formal. Em outras palavras, ele(a) acaba se esquecendo de olhar para o órgão responsável pela elaboração da norma. Quer um exemplo? Legislar sobre trânsito e transporte é competência da União. Então, leis estaduais, distritais ou municipais sobre esse tema serão inconstitucionais, mesmo quando tragam conteúdo como a determinação de instalação de cinto de segurança em veículos de transportecoletivo (STF, ADI 874). Mais um exemplo: nossa sociedade vem sendo bombardeada com notícias sobre crimes pra- ticados por bandidos de dentro dos presídios, muitas vezes usando aparelhos de telefone celular. Em razão disso, alguns estados acabaram editando leis determinando a instalação de bloqueadores de sinal junto aos estabelecimentos prisionais. Seria ótimo, desde que as Assembleias Legislativas pudessem tratar sobre “água, energia, informáti- ca, telecomunicações e radiodifusão”, competência privativa da União (artigo 22, IV, da Constituição). Resultado: o STF declarou a inconstitucionalidade de tais normas, por invasão de competên- cia da União, ressaltando que lei nesse sentido tinha de ser editada pelo Congresso Nacional (STF, ADI 5.356). 5.2.1.2. Inconstitucionalidade Formal Propriamente Dita Na inconstitucionalidade formal propriamente dita, o vício decorre do processo legislativo, podendo ser objetivo ou subjetivo. a) Vício formal subjetivo: a palavra “subjetivo” já remete a sujeito, certo? Pois é, lembre-se disso para memorizar que o vício está na fase de iniciativa. Nesse caso, quem propõe o pro- jeto de lei não é a pessoa certa. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 19 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Aqui, mais do que nunca, vale a máxima do “ema, ema, ema, cada um tem seu problema”. Como assim? Ora, quem entende das necessidades do Judiciário? O próprio Judiciário. Logo, projetos de lei que interessem a ele devem partir de dentro do Judiciário, seja na cria- ção de cargos, seja mesmo na ampliação de despesas. Então, são inconstitucionais projetos nascidos de iniciativa parlamentar sobre tais temas (STF, ADI n. 4.062). O mesmo raciocínio se aplica ao Executivo, certo? Claro que sim! Mas muitas vezes o Le- gislativo, em busca de agradar determinados setores (e garantir voto nas próximas eleições), acaba apresentando projetos de lei que criem cargos efetivos ou que aumentem a remune- ração para os órgãos e servidores do Executivo, em claro vício de iniciativa. Daí não há outro jeito: a norma será declarada inconstitucional (STF, ADI n. 2.867). b) Vício formal objetivo: o vício está nas demais fases do processo legislativo. Ou seja, ocorre em um momento posterior à fase de iniciativa. Novamente vou usar exemplo para facilitar a compreensão. A esta altura você já sabe que as emendas à Constituição passam por rito especial, que é a necessidade de aprovação em dois turnos de votação, por 3/5 de votos, de cada Casa do Congresso. Pois bem. Se em uma das votações na Câmara (ou no Senado) a PEC for aprovada pelo quórum de maioria absoluta – ao invés da maioria qualificada de 3/5 –, inevitavelmente esta- remos diante de inconstitucionalidade formal, por vício objetivo (STF, ADI n. 2.135). 5.2.1.3. Inconstitucionalidade Formal por Violação a Pressupostos Objetivos do Ato Normativo Aqui, o defeito acontece porque não se respeita um pressuposto determinado pela Constituição. É o que ocorre, por exemplo, nas medidas provisórias quando são editadas sem que estejam presentes os requisitos constitucionais de urgência e relevância (STF, ADI 4.048). Em igual sentido, estão as leis estaduais que criam municípios sem respeitar as etapas exigidas no artigo 18, § 4º, da Constituição (STF, ADI n. 2.240). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 20 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 5.2.2. Vício Material O vício material também recebe o nome de vício de conteúdo ou vício substancial ou vício nomoestático. O que é analisado é o conteúdo, para saber se ele está ou não de acordo com o texto constitucional. Aqui não se verifica o procedimento de elaboração do ato normativo. Não tenho dúvida alguma em falar que a maioria esmagadora de hipóteses de inconstitu- cionalidade se refere a vício formal, exatamente o mais difícil de ser detectado pelo candidato. Vamos a um exemplo de vício material? Imagine a situação em que um deputado federal, após grave delito noticiado pela imprensa, apresente proposta de emenda à Constituição (PEC), prevendo pena de morte para crimes hediondos. Suponha que essa PEC tramite regularmente, sendo aprovada em dois turnos de votação, em cada Casa do Congresso Nacional, obtendo o quórum qualificado de 3/5 de votos. Em segui- da, ela é promulgada e publicada. Pergunto: há algum problema com a nova EC promulgada? Sem dúvida, sim! É que uma das limitações materiais ao poder de emenda (cláusulas pétreas) se refere aos direitos e às garan- tias individuais. E, na visão do STF, a expressão “direitos e garantias individuais” engloba os artigos 5º (direitos e deveres individuais e coletivos), 16 (princípio da anterioridade eleitoral) e 150 (limi- tações ao poder de tributar). Dentro desse cenário, não há dúvidas de que a proibição de pena de morte (salvo guerra declarada, o que não era o caso) funciona como um obstáculo para a nova EC promulgada, por estar inserida no artigo 5º da Constituição. Em resumo, mais fácil de identificar e menos raro de acontecer, o vício material traz pou- cos problemas para o candidato. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 21 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 5.2.3. Vício de Decoro Parlamentar Na doutrina6, fala-se em vício de decoro parlamentar. A esse respeito, o noticiário tem des- tacado muitos escândalos de corrupção, que muitas vezes envolvem o pagamento de propinas pelo chefe do Executivo aos parlamentares. A razão maior para o pagamento de verbas espúrias (“mensalão”, “mensalinho”) seria a busca por aprovação de projetos de lei de interesse do Executivo. Pois bem, mas daí eu pergunto: tais projetos de lei possuem vício formal ou material? É aí que mora o X da questão. Os projetos não apresentam nenhum vício formal, respeitando a Casa Legislativa, a iniciativa adequada e os trâmites procedimentais prescritos na Constitui- ção. Eles também não ofendem a Constituição com seu conteúdo. Contudo, não existe dúvida de que há alguma coisa errada, que é a razão que levou o par- lamentar a aprovar essa ou aquela proposta. Como visto, a motivação era o recebimento de propina. Ora, é evidente que não se espera isso do parlamentar. Daí se falar em vício por (falta de) decoro parlamentar. Obs.: � O vício formal e o material são reconhecidos na jurisprudência e há várias decisões indi- cando a inconstitucionalidade de diversas leis pela ocorrência deles. � Já o vício de decoro parlamentar ainda está mais no campo doutrinário, embora tenha sido citado na Ação Penal n. 470 (processo do Mensalão). Isso ocorreu em relação ao capítulo VI da denúncia, pois se falou na “formação de base aliada ao governo federal”, por meio do recebimento de propina. Por sua vez, o vício de decoro parlamentar encontra guarida no campo doutrinário. Já houve citação na Ação Penal n. 470 (processo do Mensalão). Isso ocorreu em relação ao ca- pítulo VI da denúncia,pois se falou na “formação de base aliada ao governo federal”, por meio do recebimento de propina. Mais recentemente (ADIs n. 4887, n. 4888 e n. 48889), houve menção a “vício na formação da vontade no processo legislativo” e a “vício de corrupção da vontade do parlamentar”, sendo 6 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, págs. 300-303. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 22 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL reconhecida a possibilidade de o Judiciário verificar um vício que atingiria o processo legisla- tivo, tornando-o fraudulento, a ensejar a inconstitucionalidade da norma. No fim das contas, mesmo com a eventual retirada dos votos dos parlamentares condenados pelo Mensalão, o resultado da votação da PEC não seria alterado. Usando essa fundamentação, afastou-se a alegação de inconstitucionalidade da EC n. 41/2003 (penúltima Reforma da Previdência). Aguardemos as cenas dos próximos capítulos para ver se a tese será reconhecida pelo Plenário e qual nome prevalecerá. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 23 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Vamos resumir? ESPÉCIE DE VÍCIOESPÉCIE DE VÍCIO DETALHESDETALHES VÍCIO MATERIAL (nomoestático) O vício atinge o conteúdo da norma, que é contrário à Constituição. Exemplos: 1) PEC que viola cláusula pétrea ao prever pena de morte para crimes hediondos. 2) Lei que viole separação de Poderes ao prever que nome de PGJ deva ser submetido à aprovação da AL. VÍCIO FORMAL (nomodinâmico) O vício está no procedimento, que se encontra em descompasso com as regras de processo legislativo ou de repartição de competência. É bem mais comum que vício material. Subdivide-se em: a) inconstitucionalidade formal orgânica:a) inconstitucionalidade formal orgânica: o problema está na repartição de competências. A Casa Legisla- tiva que edita a norma usurpa a competência da que seria a responsável pela edição. Ex.: norma estadual sobre trânsito e transporte, assunto de competência privativa da União. b) Inconstitucionalidade formal propriamente dita:b) Inconstitucionalidade formal propriamente dita: o vício pode ser subjetivo ou objetivo. No primeiro caso, ocorre quando quem deflagra o processo legislativo não era competente. Ex.: lei que reajusta vencimen- tos dos servidores do Executivo apresentada por par- lamentar. O vício objetivo, por sua vez, ocorre nas demais fases do processo legislativo. Ex.: EC apro- vada em um dos turnos sem passar pela aprovação de 3/5 de votos. c) Inconstitucionalidade formal por falta de pressu-c) Inconstitucionalidade formal por falta de pressu- postos objetivos do ato normativo:postos objetivos do ato normativo: não se respeita um pressuposto determinado pela Constituição. Ex.: norma de criação de formação de novo município sem observar as etapas descritas no artigo 18, § 4º. ObservaçãoObservação: por conta do escândalo de corrupção conhecido como Mensalão, Pedro Lenza defendeu a exis- tência de uma nova espécie de vício, chamado de VÍCIO DE DECORO PARLAMENTAR. Ele atingiria não o conte- údo ou o procedimento, e sim a razão que levou o parlamentar a votar naquele sentido (propina). A tese foi apreciada pelo STF em 2020, foram apresentadas ADIs nas quais se apontava “vício na formação da vontade no processo legislativo”. O STF entendeu ser possível reconhecer o vício que atingiria o processo legislativo, tornando-o fraudulento. Contudo, manteve a validade da EC n. 41/2003 (Reforma da Previdência) ao concluir que, mesmo tirando os votos dos parlamentares do Mensalão, o resultado da PEC não seria alte- rado. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 24 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 6. momentos de Controle Quanto aos momentos de controle, fala-se em controle preventivo ou repressivo. 6.1. Controle Preventivo O controle preventivo é feito antes de o projeto entrar em vigor. Tratando-se de uma lei, por exemplo, seria feito na fase de tramitação no Congresso ou ainda na deliberação executiva (sanção/veto). Ele visa impedir a inserção no ordenamento jurídico de uma norma inconstitucional e acon- tece durante as fases do processo legislativo. No direito brasileiro, o controle preventivo é exceção, pois a regra é o controle jurisdicional posterior/repressivo. É bom você ter em mente que todos os Poderes fazem controle preventivo. Isso servirá de alerta, mesmo que você não se lembre especificamente qual a forma em que esse con- trole é materializado. Começando pelo Legislativo, o controle preventivo é feito especialmente por meio da CCJ (Comissão de Constituição e Justiça), uma das comissões mais importantes de cada Casa Legislativa. Em algumas situações, o próprio Plenário da Casa também pode fazer esse filtro. No Executivo, o controle preventivo cabe ao chefe do Executivo, por ocasião da fase de sanção/veto – mais especificamente no veto. É que a manifestação de contrariedade do presi- dente (ou governador ou prefeito) pode ser o veto político ou o veto jurídico. O veto político acontece quando o chefe do Executivo entende que o projeto é contrário ao interesse público. Note que não se fala em inconstitucionalidade. É no veto jurídico que ocorre o controle de constitucionalidade, na forma preventiva, pois a manifestação recai sobre o pro- jeto de lei, e não sobre a lei. Agora vou pedir para você redobrar a atenção! É o seguinte: a maior polêmica no controle preventivo volta-se à atuação do Judiciário. É nesse ponto que estão concentrados as contro- vérsias judiciais e o maior número de questões de prova. Então, mãos à obra! O controle preventivo jurisdicional é feito somente por meio do mandado de segurança a ser impetrado por parlamentares, os únicos legitimados. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 25 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Mas por que o MS? É que os parlamentares possuem o direito líquido e certo ao devido processo legislativo. Em outras palavras, eles têm que preservar a garantia de participarem de um processo legislativo sem falhas, sem desrespeito à Constituição. Outro ponto importante que você deve ter em mente é o que pode ser questionado nesse MS. A importância dessa discussão é tamanha, que já foi objeto de provas discursivas. Então, todo cuidado é pouco! Sobre o tema, a jurisprudência do STF se consolidou no sentido de que o MS só pode ser usado em duas situações: a) para barrar a tramitação de PEC que viole cláusula pétrea: é que o artigo 60, § 4º, da Constituição dispõe que determinadas matériasnão podem ser objeto de proposta tendente a aboli-las. Ou seja, a proibição é maior do que permitir que uma matéria seja aprovada. O Constituin- te, buscando “cortar o mal pela raiz”, determina que aqueles assuntos não podem ser sequer deliberados, quanto mais aprovados. b) Para frear a tramitação de projeto de lei por vício formal: aqui cabe ainda mais atenção. Re- pare que eu sublinhei a palavra “formal”, exatamente para chamar sua atenção para esse ponto. Mais uma vez, digo que a regra é o controle de constitucionalidade operar-se após a nor- ma entrar em vigor. O controle preventivo é excepcional, pois, em virtude da separação de Poderes, a lógica é deixar o legislador trabalhar. Pois bem, o STF entende que, em relação a projetos de lei, o controle preventivo jurisdicio- nal só pode atuar se houver a comprovação de vício formal no procedimento. Isso significa que não caberá MS para barrar a tramitação de projeto de lei por vício material (conteúdo). No STF, a questão foi enfrentada em um julgado muito rumoroso: foi o MS impetrado pelo então senador Rodrigo Rollemberg (do DF). Ele pedia para o Tribunal barrar a tramitação do projeto de lei “Anti-Marina”. Como assim? É que àquela altura, Marina Silva destacava-se nas pesquisas de opinião de votos para as eleições presidenciais de 2014. Então, os partidos da base do governo Dilma (PT e PMDB, especialmente), querendo desarticular o movimento de criação do partido políti- co Rede Sustentabilidade, apresentaram projeto de lei que sufocava as novas legendas. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 26 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Na prática, ele permitia que os parlamentares insatisfeitos migrassem para o novo par- tido. Contudo, eles não levariam consigo os recursos do fundo partidário ($$$) e o tempo de rádio e TV de graça. Em resumo, o partido nasceria pobre e praticamente sem aparecer nos meios de comunica- ção. A ideia era deliberadamente desestimular o deslocamento de políticos para a nova legenda. Quando impetrou o MS, o parlamentar alegava violação ao pluralismo político, fundamen- to da República. O problema é que o vício sustentado era de natureza material, pois estava ligado ao conteúdo da lei. Resultado: embora reconhecessem informalmente a existência de vício material, os ministros do STF entenderam pelo não cabimento do MS, ao argumento de que se tratava de tentativa de frear a tramitação de projeto de lei por vício material, o que não é admitido (STF, MS n. 32.033). Esse raciocínio foi renovado em fevereiro de 2021, quando se indeferiu liminar em MS impetrado por parlamentar para barrar a tramitação da chamada “PEC da Impunidade”, que visa restringir a possibilidade de prisão de parlamentares. Prevaleceu a orientação de que eventual vício deveria ser apreciado em controle posterior. O controle preventivo jurisdicional só é cabível para barrar a tramitação de PEC que viole cláu- sula pétrea ou quando o projeto de lei contiver vício formal. Ele não pode ser impetrado sob a alegação de vício de conteúdo no projeto de lei. 6.2. Controle rePressivo Vencido o controle preventivo, é hora de vermos o controle repressivo, que acontece quan- do a norma já existe no mundo jurídico (foi promulgada e publicada). Ele pode ser feito pelo Judiciário, pelo Executivo e pelo Legislativo. Um questionamento: a norma em vacatio legis pode ser objeto de ADI? O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 27 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL A resposta é sim, porque ela existe e é válida, ainda que lhe falte eficácia. Aliás, no Exame nº XXXI da OAB, aplicado pela FGV, houve pergunta exatamente sobre esse ponto, tendo a ban- ca indicado a possibilidade de ajuizamento de ADI. Quer ver isso na prática? O STF julgou duas ADIs (6.238 e 6.239) que foram ajuizadas contra a Lei do Abuso de Au- toridade editada em 2019, com vacatio legis de 120 dias. Caso se verifique a presença dos vícios formal ou material na norma, caberá aos órgãos competentes pelo controle retirá-la do ordenamento. Funciona assim: começando pelo mais importante, o controle repressivo jurisdicional é feito pela via difusa ou concentrada – claro que o assunto será detalhado mais à frente. De antemão, em respeito ao princípio da separação dos Poderes, quando não caracteriza- do o desrespeito às normas constitucionais pertinentes ao processo legislativo, é vedado ao Judiciário exercer o controle jurisdicional em relação à interpretação do sentido e do alcance de normas meramente regimentais das Casas Legislativas. Isso porque as normas regimen- tais, via de regra, tratam de matéria interna corporis (STF, RE n. 1.297.884). Usando uma linguagem doutrinária (José Adércio Leite Sampaio), atos interna corporis e a escolha própria da oportunidade e conveniência do administrador são conhecidos como espaços vazios de jurisdição, ou seja, fora da esfera de atuação do Judiciário. No âmbito do Executivo, poderia o presidente (ou governador ou prefeito) orientar os seus subordinados para não aplicarem a norma que ele entende inconstitucional (STF, ADI n. 221). Há polêmica nesse ponto, pois uma posição minoritária defende que essa possibilidade não mais existiria após a Constituição de 1988. O raciocínio é o seguinte: antes de 1988, ape- nas o PGR era legitimado para ingressar com uma ADI. Logo, como não podia ingressar com ADI, permitia-se ao Chefe DO Executivo orientar a não aplicação da norma. Contudo, atualmente essa corrente – minoritária, repito – defende que, se não concordar com a lei, deve o presidente (ou os outros chefes de governo) recorrer ao Judiciário por meio da ADI. Prevalece, todavia, a orientação de que se pode optar por um dos caminhos ou mesmo segui-los concomitantemente, até mesmo porque costuma ser bastante demorado o tempo de análise de uma ADI. Dentro do Legislativo, surgem três possibilidades de controle repressivo: a primeira está no artigo 49, V, da Constituição. Ele prevê que o Congresso Nacional pode sustar os atos nor- O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 28 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL mativos editados pelo Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa. Abrindo um parêntese, a regra do artigo 49, V, deve ser seguida pelos estados sem amplia- ção. Digo isso porque a Constituição do estado de Goiás atribuía à Assembleia Legislativa a prerrogativa para sustar atos normativos do Poder Executivo ou dos Tribunais de Contas. A extensão da possibilidade de sustação para os atos dos Tribunais de Contas foi considerada inconstitucional, por ser uma afronta aos princípios da simetria, da separação de poderes, além de violação das garantias da independência, autonomia funcional, administrativa e fi- nanceira das Cortes de Contas (STF, ADI n. 5.290). Fecho o parêntese. A segunda é encontrada no artigo52, X, da Constituição, oportunidade em que se atribui ao Senado Federal a prerrogativa de suspender, no todo ou em parte, norma declarada in- constitucional pelo STF, dentro do controle difuso de constitucionalidade. Por fim, a terceira você vê no artigo 62, § 5º, da Constituição, que permite ao Congresso rejeitar medida provisória quando não estiverem presentes os requisitos constitucionais de urgência e relevância. Abrindo um parêntese, a Súmula n. 347 do STF prevê a possibilidade de os Tribunais de Contas, no exercício de suas atribuições, apreciarem a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. Ou seja, esse entendimento permitiria ao TC fazer controle de constitucionalidade, diante do caso concreto. Porém, a súmula foi editada em 1963 e há algum tempo vinha sendo questionada. Daí, em abril de 2021, o Plenário do STF definiu que não cabe à Corte de Contas, por não ter não cabe à Corte de Contas, por não ter função jurisdicional, exercer o controle de constitucionalidade nos processos sob sua análise. função jurisdicional, exercer o controle de constitucionalidade nos processos sob sua análise. A invocação da Súmula n. 347 estaria comprometida desde a promulgação da atual Constituição. Na ocasião, pontuou-se que admitir a continuidade da possibilidade de o TC declarar inci- dentalmente a inconstitucionalidade geraria desrespeito à função jurisdicional e à competên- cia exclusiva do STF, além de afrontar as funções do Legislativo, responsável pela produção das normas jurídicas. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 29 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Assim, embora a Súmula n. 347 não tenha sido formalmente cancelada, o efeito prático da decisão proferida pelo Plenário do STF é afastar a possibilidade de o TC fazer controle de constitucionalidade dentro de sua atuação (STF, MS n. 35.410). Fecho o parêntese. Vou analisar os modelos de controle e, em seguida, compilar nossos dados até aqui em uma tabela, para facilitar as coisas para você. Executivo, Legislativo e Judiciário fazem controle preventivo e repressivo de constitucionalidade. 7. modelos de Controle Existem basicamente dois modelos de controle, a saber, o controle político – realizado pelo Poderes Executivo e Legislativo – e o controle jurisdicional – feito pelo Poder Judiciário. Como visto, há também a possibilidade de o TCU fazer controle (sempre repressivo) de constitucionalidade dos atos. Ele terá natureza não jurisdicional. Como visto, não há mais a possibilidade de o TCU fazer controle (sempre repressivo) de constitucionalidade dos atos. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 30 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 8. sistematizando os momentos e os modelos de Controle Para melhor sistematizar os momentos e modelos de controle, vou utilizar uma ilustração: MOMENTOS E MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PODER MOMENTOSMOMENTOS PREVENTIVOPREVENTIVO REPRESSIVOREPRESSIVO MODELOSMODELOS Políticos LegislativoLegislativo Apreciação de projetos, feita pelas Comissões de Constituição e Justiça (CCJs) e pelo Plenário das Casas. É realizado em três hipóteses: a sustação de atos normativos editados pelo presidente da República que exorbitem os limites de delegação legislativa – art. 49, V, da CF; b quando o Senado Federal suspender, no todo ou em parte, norma declarada inconsti- tucional pelo STF no controle difuso – artigo 52, X, da CF; c no caso das medidas provisórias, quando o Congresso entender que não estão presentes os requisitos constitucionais de urgência e relevância – artigo 62, § 5º, da Constituição. ExecutivoExecutivo Possibilidade dada ao chefe do Executivo – presidente da República, governado- res e prefeitos – de vetar o projeto caso o considerar inconstitucional (veto jurí- dico). Orientação dada pelo chefe do Executivo para seus subordinados deixarem de cumprir a norma, pois a considera inconstitucional. Jurisdicional JudiciárioJudiciário Quando se aprecia man- dado de segurança impe- trado por parlamentar para garantir devido processo legislativo. Feito por meio do controle difuso ou concen- trado de constitucionalidade. O primeiro é realizado por qualquer juiz ou tribunal do país, enquanto o segundo somente cabe ao STF (violação à CF) e ao TJ (ofensa à CE). Administrativo TribunaisTribunais de Contasde Contas Não faz controle de constitucionalidade.Não faz controle de constitucionalidade. Embora a Súmula n. 347 não tenha sido for- malmente cancelada, em abril de 2021, o Ple- nário do STF afastou a possibilidade de o TC fazer controle de constitucionalidade dentro de sua atuação (STF, MS n. 35.410). CNJCNJ Não faz controle de constitucionalidade.Não faz controle de constitucionalidade. Pode deixar de aplicar norma que entenda ser inconstitucional, o que configura exercício de controle da validade dos atos administrativos do Poder Judiciário (STF, PET 4656/PB). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 31 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 9. evolução do Controle de ConstituCionalidade no Brasil Vou fazer um apanhado rápido sobre o controle de constitucionalidade em cada uma de nossas Constituições, iniciando pela de 1824. 9.1. Constituição de 1824 Na Constituição do Império, não havia nada assemelhado aos modelos atuais de controle de constitucionalidade. Gilmar Mendes destaca que o modelo de controle judicial de constitucionalidade não ti- nha espaço, prevalecendo o dogma da soberania do Parlamento. Por conta da existência do Poder Moderador, o Monarca tinha a missão de velar para a manutenção de independência, equilíbrio e harmonia dos demais Poderes.7 9.2. Constituição de 1891 A primeira Constituição da República foi fortemente influenciada por Rui Barbosa. Ele, por ter estudado nos Estados Unidos, trouxe de lá o controle difuso de constitucionalidade. A bem da verdade, o controle judicial se iniciou na Constituição provisória de 1890 e se materializou no Decreto n. 848, também de 1890, segundo o qual a magistratura federal po- deria intervir em espécie e por provocação da parte na guarda e na aplicação da Constituição e das leis. Tínhamos, pois, o controle incidental, por via de exceção. A Constituição de 1891 veio incorporando os normativos supracitados e atribuindo ao STF a competência para rever sentenças da Justiça local quando se questionasse a validade ou a aplicação de tratados e leis federais. Mais tarde, no plano infraconstitucional, veio a Lei n. 221/1894, que dizia que os juízes e tribunais apreciariam a validade das leis e dos regulamentos, deixando de aplicar aos casos concretos as leis manifestamente inconstitucionais. Não se falava, até então, no controle abstrato/concentrado de constitucionalidade. 7 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8ª edição, São Paulo: Saraiva. 2013, pág. 1.037.O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 32 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 9.3. Constituição de 1934 A Constituição de 1934 foi bastante marcante para o controle de constitucionalidade. Primeiro, porque manteve o controle difuso de constitucionalidade, acrescentando a regra segundo a qual a declaração de inconstitucionalidade só poderia ser feita pela maioria absolu- ta dos membros dos Tribunais, o que buscava evitar a insegurança jurídica. Em segundo lugar, pois tinha um comando semelhante ao atual artigo 52, X, da Constituição de 1988. Isso porque se atribuía ao Senado Federal a competência para suspender a execução de leis ou atos quando tivessem sido declarados inconstitucionais pelo Judiciário. Davam-se, com isso, efeitos erga omnes a decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo STF. Mas também foi a Constituição de 1934 a responsável pela introdução do controle con- centrado no direito brasileiro, ainda que de forma tímida. Isso porque ela previu a representação interventiva (ADI Interventiva), a cargo do PGR, em caso de ofensa a determinados princípios – em semelhança ao que prevê a Constituição atual no artigo 34, VII. 9.4. Constituição de 1937 Se a Constituição de 1934 era progressista, a de 1937 era o puro retrocesso. Fruto do golpe de Estado dado por Vargas, conhecido por Estado Novo, dava-se ao presi- dente a possibilidade de submeter decisões do STF à confirmação do Parlamento. Explico. Enfraquecendo o Poder Judiciário, ele previu a possibilidade de o presidente da República enviar as decisões judiciais para serem revistas pelo Legislativo (já reaberto). O artigo 96 da referida Constituição dizia que no caso de ser declarada a inconstitucionali- dade de uma lei, o presidente da República, considerando “o bem-estar do povo, a promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta”, poderia submeter a decisão novamente ao exame do parlamento, o qual poderia sustar a decisão do Tribunal por 2/3 dos votos de cada uma das Casas Legislativas (Câmara dos Deputados e Conselho Federal = semelhante ao Senado). 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Constituição de 1946 A Constituição de 1946, promulgada ao final da Era Vargas, trouxe de volta ares democráticos. No tocante ao controle de constitucionalidade, ela restaurava em larga medida as regras da Constituição de 1934, acabando com a revisão constitucional que você viu anteriormente na Constituição Polaca (apelido “carinhoso” da Constituição de 1937, inspirada na Constitui- ção da Polônia). Também regulou o recurso extraordinário (RE) e os recursos ordinários (RO). Deu nova roupagem à representação interventiva (ausente no texto anterior), aproximan- do-a ainda mais ao que conhecemos hoje. A decretação de intervenção estava subordinada à declaração de inconstitucionalidade do ato pelo STF. Voltam a cláusula de reserva de plenário e o poder de o Senado suspender, no todo ou em parte, normas declaradas inconstitucionais pelo STF. Mas a grande novidade só veio anos depois, na forma de emenda à Constituição. É que a EC n. 16/1965 foi a responsável pela introdução no cenário brasileiro da ADI gené- rica, usada para o controle abstrato de normas estaduais e federais. À época, a ADI possuía apenas um legitimado, que era o PGR. Ah, falei sobre controle de normas estaduais e federais, certo? Quanto às normas munici- pais, a EC n. 16/1965 trazia regra que dava ao legislador a faculdade para estabelecer o pro- cesso de competência originária dos TJs para a declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos municipais em conflito com a Constituição Estadual. 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Só com a EC n. 1/1969, ele voltou parcialmen- te, pois se previa o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituição Estadual, para fins de intervenção no município. Por meio da EC n. 7/1977, foi reconhecida a competência do STF para deferir pedido de cautelar na ADI. Gilmar Mendes8, com base em amplo apanhado da doutrina e jurisprudência da época, pontua que a ADI – chamada de representação de inconstitucionalidade –, já naquele tempo, possuía caráter dúplice ou ambivalente. Em outras palavras, quando o PGR ajuizava a representação de inconstitucionalidade, po- deria encaminhar pedido pela procedência da ação (com a consequente declaração de incons- titucionalidade) ou pela improcedência da ação – o que, na prática, significava que ele queria a confirmação da validade da norma submetida ao STF. Com isso, vê-se que, mesmo diante da inexistência formal de um instrumento nos moldes de uma ADC, a decisão proferida na ADI poderia tanto confirmar a validade de uma norma quanto declará-la inconstitucional. 9.7. Constituição de 1988 A Constituição de 1988 trouxe mudanças tanto no controle difuso – dominante até o final dos anos 1980 –, quanto no concentrado. No tocante ao controle difuso, veio a figura do mandado de injunção, para o controle das omissões relativas à nacionalidade, soberania e cidadania. Mais à frente, a Lei n. 13.300/2016 8 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8ª edição, São Paulo: Saraiva. 2013, pág. 1.051. 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