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DIREITO CONSTITUCIONAL Controle de Constitucionalidade Livro Eletrônico 2 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Controle de Constitucionalidade .....................................................................................5 1. Considerações Iniciais .................................................................................................5 2. O Princípio da Supremacia da Constituição .................................................................5 3. Bloco de Constitucionalidade ......................................................................................8 4. O que Acontece com as Normas Pré-constitucionais? ................................................8 4.1. Situação das Normas Infraconstitucionais ...............................................................8 4.2. Constituição Anterior X Constituição Atual ............................................................ 13 5. Espécies de Inconstitucionalidade ............................................................................ 16 5.1. Inconstitucionalidade por Omissão ......................................................................... 16 5.2. Inconstitucionalidade por Ação ...............................................................................17 6. Momentos de Controle .............................................................................................24 6.1. Controle Preventivo ...............................................................................................24 6.2. Controle Repressivo ..............................................................................................26 7. Modelos de Controle .................................................................................................29 8. Sistematizando os Momentos e os Modelos de Controle ......................................... 30 9. Evolução do Controle de Constitucionalidade no Brasil ............................................. 31 9.1. Constituição de 1824 .............................................................................................. 31 9.2. Constituição de 1891 .............................................................................................. 31 9.3. Constituição de 1934 .............................................................................................32 9.4. Constituição de 1937 .............................................................................................32 9.5. Constituição de 1946 .............................................................................................33 9.6. Constituição de 1967/1969 ....................................................................................34 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 3 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 9.7. Constituição de 1988 .............................................................................................34 10. Controle Jurisdicional de Constitucionalidade ..........................................................36 10.1. Controle Difuso .....................................................................................................39 10.2. Controle Concentrado .......................................................................................... 51 10.3. Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI ......................................................... 58 10.4. Ação Declaratória de Constitucionalidade – ADC ................................................. 84 10.5. Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão – ADO ....................................87 10.6. Arguição por Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF ........................ 91 10.7. Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADI Interventiva) ou Representação Interventiva ......................................................................................... 98 10.8. Controle Concentrado na Esfera Estadual .......................................................... 102 10.9. Quadro Comparativo das Hipóteses de Cabimento das Ações de Controle Concentrado ................................................................................................................ 113 10.10. Quadro Comparativo do Cabimento da Medida Cautelar (ou Liminar) nas Ações de Controle Concentrado ............................................................................................. 115 11. Sentenças Intermediárias (ou Intermédias) ............................................................. 116 11.1. Conceito ............................................................................................................... 117 11.2. Classificação ....................................................................................................... 117 12. Controle de Convencionalidade .............................................................................. 125 13. Súmulas Vinculantes ............................................................................................ 128 14. Reclamação .......................................................................................................... 133 15. Breve Análise do Controle de Constitucionalidade no Direito Comparado ...............137 15.1. Sistema Norte-Americano .................................................................................. 138 15.2. Sistema Austríaco .............................................................................................. 140 15.3. Sistema Francês ................................................................................................. 141 16. Estado de Coisas Inconstitucional .......................................................................... 141 17. Tópico Especial: Súmulas Aplicáveis à Aula ........................................................... 144 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 4 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Questões de Concurso ................................................................................................ 145 Gabarito ..................................................................................................................... 162 Gabarito Comentado ................................................................................................... 163 Questões de Concurso ................................................................................................237 Gabarito .....................................................................................................................257 Gabarito Comentado .................................................................................................. 258 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 5 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE 1. Considerações iniCiais Muitos alunos têm calafriossó em ouvir falar sobre o tema desta aula. Sendo honesto com você, o controle de constitucionalidade realmente é um assunto difícil e desafiador. Mas, se você olhar bem, a maior parte das questões de prova gira em torno de um corte no conteúdo. É claro que isso não quer dizer que a tarefa será uma moleza, mas o bicho é menos feio do que parece... Onde é que o calo aperta? Você verá corriqueiras questões tratando sobre legitimados para quatro das ações do controle concentrado (ADI, ADO, ADC e ADPF), sobre as hipóteses de cabimento da ADI, da ADPF. Há também muitas questões indagando sobre súmulas vinculantes, sobre os momentos e modelos de controle, além da simultaneidade de ações no âmbito do STF e do TJ. Enfim, o volume de informações é considerável, mas tentarei tornar as coisas o mais simples possível. Como você sabe, tem hora que não há outro jeito, pois terei de usar o “juridiquês”. Ah, vou ensinar a você um pouco sobre as sentenças intermediárias, tema que “abre ho- rizontes” e nos faz entender melhor algumas decisões. Se você nunca ouviu falar sobre elas, acalme-se, pois vai dar tudo certo. Antes, porém, farei algumas pontuações indispensáveis para você se sair bem nas provas, ok? É isso! Vamos para cima, pois é hora de desvendar os mistérios do controle de constitu- cionalidade e parar de ter tanto medo da matéria. 2. o PrinCíPio da suPremaCia da Constituição Pelo princípio da supremacia da Constituição, todas as normas de um país devem se com- patibilizar com a Constituição Federal, norma de maior estatura jurídica de um ordenamento. Norberto Bobbio ensina que: As normas de um ordenamento não estão todas no mesmo plano. Há normas superiores e normas inferiores. As inferiores dependem das superiores. Subindo das normas inferiores àquelas que se encontram mais acima, chega-se a uma norma suprema, que não depende de nenhuma outra su- perior e sobre a qual repousa a unidade do sistema.1 1 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. Brasília: Editora UnB. 1982, pág. 49. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 6 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Sempre que trato desse assunto, eu me lembro da minha prova oral para o concurso do TJDFT. Na ocasião, o examinador era um desembargador aposentado do Tribunal, profundo co- nhecedor do Direito Constitucional. Ele me perguntou mais ou menos assim: “Candidato, de onde uma norma extrai sua validade?” Eu retruquei: “Da norma superior, Excelência.” A partir daí seguiu um bate-bola em que ele ia perguntando degrau por degrau da Pirâmi- de de Kelsen, até chegar aonde ele queria: “E a Constituição, busca validade onde?” A resposta para essa pergunta não é tão simples! É que alguns poderiam dizer que ela busca validade no Direito Natural, nas outras ciências etc. Contudo, o idealizador da pirâmide do ordenamento é Hans Kelsen, nada menos do que “o Pai do Positivismo”. Ou seja, ele não buscava a validade fora do “juridiquês”. Ao contrário, Kelsen afirma que a Constituição busca validade nela mesma, por ser a norma hipotética fundamental. Pois bem! Retomando, não há dúvidas de que, em virtude do princípio da supremacia da Constituição, as normas constitucionais estão no topo da pirâmide do ordenamento jurídico. E o que isso quer dizer? Significa que todas as normas devem ser compatíveis formal e mate- rialmente com o que está na Constituição! Mas essa pirâmide conta com outros substratos... Vou partir para a ilustração e depois explicarei mais detidamente. Veja: O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 7 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Obs.: � *1: TIDH antes EC n. 45/2004 ou após, mas sem rito especial (dois turnos, três quintos em cada Casa do Congresso Nacional). � *2: leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, resolu- ções e decretos legislativos, tratados internacionais (que não versam sobre direitos humanos), decretos autônomos e resoluções do CNJ e do CNMP. � *3: portarias, decretos regulamentares, instruções normativas. Agora é hora de decodificar! Lá no topo da pirâmide não está apenas a Constituição. Ao contrário, também estarão as emendas à Constituição (ECs) e os tratados internacionais so- bre direitos humanos (TIDH) aprovados sob o rito das ECs (dois turnos, três quintos de votos, em cada Casa do Congresso Nacional). Mas fique atento(a): as ECs são obra do Poder Constituinte Derivado Reformador. Logo, estão sujeitas às limitações impostas pelo Constituinte Originário. Em consequência, caso elas violem quaisquer das restrições, poderão ser declaradas inconstitucionais, tanto do pon- to de vista formal quanto material. Olhando por outro ângulo, para fazer valer esse sistema hierarquizado – verdadeiro filtro constitucional –, o Poder Constituinte Originário criou mecanismos por meio dos quais os atos normativos são controlados. Com esses mecanismos, é feita uma análise para saber se as normas estão – ou não – em compasso com a orientação constitucional. Podemos dizer, grosseiramente, que, se a norma seguiu os mandamentos constitucionais, será válida; caso contrário, ou seja, se ela for contra os preceitos constitucionais, será inconstitucional. Note que o parâmetro de aferição, no controle de constitucionalidade, é sempre a Constitui- ção vigente ao tempo da elaboração da norma. Daí se falar em princípio da parametricidade. Olhando por outro ângulo: Normas posterioresposteriores a 5/10/1988 Constitucionalidade x Inconstitucionalidade Controle de constitucionalidade.Controle de constitucionalidade. Aprecia a compatibilidade material e formal diante da CF. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 8 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 3. BloCo de ConstituCionalidade A primeira coisa que surge é a necessidade de definirmos o que seria o bloco de constitu- cionalidade. Nesse cenário, podemos afirmar que ele seria a junção entre as normas materialmente constitucionais, que estão fora da CF, com o texto formal da Constituição. Bernardo Gonçalves Fernandes cita que poderiam ser incluídos no conceito de bloco de constitucionalidade as normas infraconstitucionais materialmente constitucionais, os costu- mes jurídico-constitucionais e as jurisprudências constitucionais2. Uadi Lammêgo Bulos cita que o bloco de constitucionalidade é o conjunto de normas e princípios extraídos da Constituição, que serve de paradigma para o Poder Judiciário averi- guar a constitucionalidade das leis. Também é conhecido como parâmetro constitucional– daí o nome de princípio da parametricidade –, pois por seu intermédio as Cortes Supremas, a exemplo do nosso STF, afeririam a parametricidade constitucional das leis e dos atos norma- tivos perante a CF.F3e Mas fique atento(a), porque o STF adota o conceito restrito do bloco de constitucionali- dade, segundo o qual servem de parâmetro para a análise de compatibilidadede leis ou atos normativos em relação à nossa Constituição o próprio texto e os tratados internacionais so- bre direitos humanos aprovados no rito previsto pelo § 3º do artigo 5º da CF. 4. o que aConteCe Com as normas Pré-ConstituCionais? 4.1. situação das normas infraConstituCionais A esta altura, já está claro que os atos normativos editados após a promulgação da Cons- tituição se submetem a controle de constitucionalidade. Mas o que acontece com as normas anteriores a ela? Olhando para a realidade brasileira, as normas infraconstitucionais editadas antes de 5/10/1988 (data da promulgação da atual Constituição) passam por outro tipo de fiscalização. 2 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 10ª ed. Salvador: Jus Podivm. 2018, pág. 57. 3 BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Saraiva. 2006, págs. 98 a 99. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 9 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL É que elas serão recepcionadas ou não recepcionadas (revogadas por ausência de recep- ção), conforme sejam ou não compatíveis com a nova ordem constitucional. Explicando por meio de exemplos, o Código Penal em vigor atualmente é datado de 1940. Ou seja, ele foi editado bem antes da nossa Constituição em vigor. Logo, em 1988 ele passou por um controle, chamado de juízo de recepção/revogação. Aqui vai um importantíssimo alerta: as normas infraconstitucionais editadas antes da Constituição que não se mostraram compatíveis com o novo texto são revogadas. Não é correto falar que elas se tornaram inconstitucionais, na medida em que o Brasil não admite a teoria da inconstitucionalidade superveniente (STF, ADI 7). Em outras palavras, a norma nasce constitucional ou não (de acordo com a Constituição que estava em vigor na época de sua edição). Quando nova Constituição é promulgada, ela pode se manter compatível (daí será recepcionada) ou ser incompatível, ocasião em que será revogada. Ela não se tornará inconstitucional. Sistematizando: • se a norma anterior é materialmente compatível com a nova Constituição, dizemos que ela foi recebida (recepcionada) pela nova ordem constitucional; • se a norma anterior não é materialmente compatível com o texto constitucional, temos que ela não foi recepcionada (= revogada). É importante pontuar exceções à realidade que falei aí em cima: o STF aceitaaceita que, por meio de uma mutação constitucional ou de mudança no substrato fático da norma, possa se possa se chegar a uma inconstitucionalidade superveniente.chegar a uma inconstitucionalidade superveniente. Vou exemplificar: 1) lei nasceu de acordo com a Constituição de sua época. Porém, ela pode se tornar in- constitucional com o tempo, na situação em que o parâmetro que dá validade a ela sofrer uma mudança em seu sentido interpretativo (mudança na interpretação da norma sem alteração do texto = mutação constitucional). Pedro Lenza usa o exemplo da interpretação dada ao artigo 226, § 3º, da Constituição que, num primeiro momento, só aceitava união estável entre pessoas de sexo opostos. Assim, se O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 10 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL uma lei proibia união homoafetiva, ela era válida. Porém, com a mudança interpretativa do STF, a união entre pessoas do mesmo sexo passou a ser aceita e, consequentemente, a norma em questão se tornou incompatível com a Constituição, sendo inconstitucional. Veja que não aconteceu nenhuma mudança no texto constitucional, e sim na interpretação. 2) O STF entendia ser válida a lei federal que permitia a utilização do amianto do tipo cri- sotila (asbesto branco), usado na fabricação de telhas e de caixas d’água. Porém, o avanço das pesquisas científicas demonstrou que também esse tipo de amianto era cancerígeno, assim como os demais. O problema é que leis estaduais (de SP, por exemplo) impediam todas as formas de co- mercialização do amianto. Então, o STF acabou acolhendo o argumento científico, confirmando a validade da norma estadual e, em consequência, declarando a inconstitucionalidade da lei federal. Repare que nada mudou no tocante ao texto constitucional, especialmente no âmbito da repartição de competências ou aos dispositivos ligados à proteção à saúde. A alteração se deu foi no substrato fático, o avanço das pesquisas atestando o caráter cancerígeno do amianto crisotila e, ao mesmo tempo, a possibilidade de substituição por outros materiais, na fabricação tanto de telhas, quanto de caixas d’água. Em sua decisão, o ministro relator apontou a existência de: (a) materiais alternativos à fibra de amianto; (b) consenso entre órgãos oficiais de saúde geral e de saúde do trabalhador sobre a natureza altamente cancerígena do material; e (c) ausência de revisão geral da legis- lação federal, mesmo após todo esse tempo – a Lei Federal é a n. 9.055/1995. Pesaram na discussão os artigos 6º; 7º, XXII; e 196, todos da Constituição (STF, ADI n. 3.406). Ah, esse julgamento do amianto é bem importante, pois foi nele que ocorreu a aceitação da teoria da abstrativização/objetivação do controle difuso. Ou seja, dois pontos relevantes numa tacada só. Agora vou abrir um parêntese para explicar outro ponto relacionado ao controle de cons- titucionalidade e direito intertemporal. É o seguinte: quando ajuíza uma ADI, a parte deve indicar a norma que quer ver declarada inconstitucional e também outras que, antes dela, contenham o mesmo problema. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 11 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Em outras palavras, suponha que eu entre com uma ADI para questionar a Lei n. 3, que revogou a Lei n. 2, que revogou a Lei n. 1. Nesse caso, se em todas as três há o defeito que eu quero combater, de antemão eu já digo: olha, mesmo que você tire a Lei n. 3 do ordenamento, ainda persistirá o problema, uma vez que a Lei n. 2 voltará a vigorar (por conta do efeito repristinatório). A mesma coisa acontece com a Lei n. 1. Em outras palavras, tenho que dar um tiro e derrubar toda a cadeia de normas incompatíveis com a Constituição, certo? Até aqui, tudo bem. Então, se as três leis (3, 2 e 1) tiverem sido editadas após a promulgação da Constituição em vigor, eu pedirei a declaração de inconstitucionalidade de todas elas. Por outro lado – e aqui que vem o pulo do gato –, suponhamos que as Leis n. 3 e 2 foram edi- tadas na vigência da Constituição atual, mas a Lei n. 1 (que foi revogada pela Lei n. 2) tivesse sido editada em 1985 (portanto, antes da Constituição atual). Nesse cenário, caso o STF entenda que as Leis n. 3, 2 e 1 são incompatíveis com a Constituição atual, de um lado o Tribunal vai declarar a inconstitucionalidade das Leis n. 3 e 2 (editadas na vigência da Constituição atual) e, de outro lado, declarar a revogação, por ausência de recepção, da Lei n. 1 (editada antes da Constituiçãoatual). Foi o que decidiu o STF ao julgar a ADI n. 3.111. Ufa! Espero que você tenha entendido. Fecho o parêntese. Avançando, é importante dizer que no controle relacionado às normas infraconstitucio- nais anteriores à Constituição (juízo de recepção/revogação) só se analisa a sua compati- bilidade material com o novo texto. Assim, ainda que não haja a compatibilidade formal, a norma pode ser recebida. Para que você não tenha nenhuma dúvida, vou usar dois exemplos, fixando o conhecimento. 1º) A partir da Constituição de 1988, não existe mais a figura do decreto-lei. Em seu lugar, foram criadas as medidas provisórias. O detalhe é que o Código Penal é o Decreto-lei n. 2.848/1940. Contudo, considerando que ele é uma norma pré-constitucional (editado em 1940), a análise de compatibilidade considera apenas aspecto material, ou seja, o conteúdo. Em ra- zão disso, o CP continua regulando a maior parte dos crimes previstos atualmente em nosso ordenamento. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 12 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL É bom lembrar que se o Congresso Nacional quiser alterar o Código Penal na atualidade, deverá utilizar uma lei ordinária, uma vez que não existe mais decreto-lei e que o uso de me- dida provisória em Direito Penal é proibido pelo artigo 62, § 1º, da Constituição. 2º) O Código Tributário Nacional é a Lei n. 5.172/1966. Note que o CTN foi produzido na forma de lei ordinária e que o art. 146 da Constituição atual diz que caberá à lei complementar a ela- boração de normas gerais sobre Direito Tributário. E por qual motivo não há inconstitucionalidade? Mais uma vez, pelo fato de só averiguar- mos a compatibilidade no sentido material. Novamente eu alerto a você: se houver a necessidade de modificar o CTN atualmente, será necessária a edição de uma lei complementar. Sistematizando: Normas anterioresanteriores a 5/10/1988 Recepção x Revogação Juízo de recepçãoJuízo de recepção. Aprecia somente a compatibilidade mate- rial de norma pré-constitucional diante da nova CF. O Brasil não admite a inconstitucionalidade superveniente. Assim, se a norma se tornou inconstitucional por conta de uma nova Constituição ou de uma EC, ela será simplesmente revogada. De igual modo, não é aceita a constitucionalidade superveniente. Isso significa que, se no momento de sua edição a norma era inconstitucional, ela não se convalidará, mesmo que se torne compatível com a Constitui- ção (ou EC) posterior. Mas pera aí... Você viu que excepcionalmente eu posso falar em inconstitucionalidade superveniente (por mutação constitucional ou por alteração no substrato fático da norma). Será que é possível o movimento inverso, ou seja, chegar a uma constitucionalidade su-constitucionalidade su- perveniente,perveniente, afastando o vício de nascimento da norma? A regra, por óbvio, é que não, pois a inconstitucionalidade nunca deveria ser sanada, pois o filósofo Cumpadi Washington já ensinava em suas lições que pau que nasce torto nunca se endireita. Porém, o Brasil não é para amadores, lembra? 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Daí, houve uma estranha espécie de correção do defeito congênito na norma de criação ir- regular dos municípios por meio de uma decisão política do parlamento – no caso, a promul- gação da EC, o que manteve a validade das normas que criaram (de modo irregular, frise-se) os municípios – STF, ADI n. 2.381. Embora só se verifique a compatibilidade material da norma anterior com a nova Constituição, em relação à Constituição vigente ao tempo em que a lei foi editada, será necessária a dupla compatibilidade (formal e material). Em consequência, mesmo na vigência da Constituição atual, é possível, por exemplo, a decla- ração de inconstitucionalidade de lei editada em 1980, que tenha desrespeitado o processo legislativo previsto na Constituição de 1967. 4.2. Constituição anterior X Constituição atual Até aqui vimos que as normas editadas após a promulgação da Constituição devem passar por um juízo de compatibilidade chamado de controle de constitucionalidade, enquanto as normas infraconstitucionais pré-constitucionais se submeterão a controle de recepção/revogação. Agora é hora de vermos o que acontece com a Constituição anterior quando a nova entra em cena. Pois bem. Mantidas as condições normais de temperatura e pressão, a situação é bem mais simples, uma vez que a Constituição anterior será revogada pela nova. Tem mais: não importa se esse ou aquele trecho da Constituição anterior está de acordo com a Constituição atual, na medida em que ocorre a ab-rogação (revogação total), e não derrogação (revogação parcial). 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Desconstitucionalização A desconstitucionalização acontece quando a nova Constituição, em vez de revogar a an- terior, opta por recebê-la com status de lei (infraconstitucional). Essa técnica já foi utilizada no estado de São Paulo, quando a CE/SP de 1967 trouxe a seguin- te: “consideram-se vigentes, com o caráter de lei ordinária, os artigos da Constituição promul- gada em 9 de julho de 1947 que não contrariarem esta Constituição”. Lembro que, em regra, a desconstitucionalização não é admitida; para que ela exista, deve ha- ver uma ordem explícita na nova Constituição, o que não aconteceu com a Constituição de 1988. 4.2.2. Recepção Material Diferentemente do que ocorre na desconstitucionalização, na recepção material, as dispo- sições da Constituição anterior são recebidas com status de norma constitucional. Preste muita atenção, pois esse mecanismo é bem mais explorado nas provas, porque foi utilizado no art. 34 do ADCT, que trouxe a seguinte previsão: Art. 34. O sistema tributário nacional entrará em vigor a partir do primeiro dia do quinto mês se- guinte ao da promulgação da Constituição, mantido, até então, o da Constituição de 1967, com a redação dada pela Emenda n. 1, de 1969, e pelas posteriores. § 1º Entrarão em vigor com a promulgação da Constituição os arts. 148, 149,150, 154, I, 156, III, e 159, I, “c”, revogadas as disposições em contrário da Constituição de 1967 e das Emendas que a modificaram, especialmente de seu art. 25, III. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 15 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Conforme adverte Pedro Lenza, “as referidas normas são recebidas por prazo certo, em razão de seu caráter precário, características marcantes no fenômeno da recepção material das normas constitucionais”.4 Assim como a desconstitucionalização, a recepção material só será possível caso haja a previsão expressa na nova Constituição. Do contrário, volta-se para a regra da revogação total (ab-rogação). Hora de sistematizar: DESCONSTITUCIONALIZAÇÃODESCONSTITUCIONALIZAÇÃO RECEPÇÃO MATERIALRECEPÇÃO MATERIAL Acontece quando nova Constituição recebe a anterior com status de lei (infraconstitucional). Ex.: Constituição do estado de SP de 1967. As regras da Constituição anterior são recebidas com status constitucional, em caráter temporário e precá- rio. Ex.: artigo 34 do ADCT, que manteve as normas da CF/1967 por cinco meses. Tanto a desconstitucionalização quanto a recepção material só acontecem caso haja expressa previsão na nova Constituição. Do contrário, haverá a revogação total. 4.2.3. Vacatio Constitucionis Vacatio legis pode ser conceituado como período vago da lei. Para mim, seria o período para você se acostumar com a nova norma. Seja como for, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB, antiga LICC) diz que, salvo disposição em contrário, a lei entra em vigor no Brasil quarenta e cinco dias após a publicação. No exterior, esse intervalo sobe para três meses. Será que podemos falar em vacatio constitucionis? A resposta é sim, desde que conste previsão expressa na Constituição. A título ilustrativo, a Constituição de 1967 e a EC n. 1/1969 – por muitos, considerada uma nova Constituição – estabeleceram um momento posterior para a entrada em vigor de ambas. 4 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 12ª ed. São Paulo: Saraiva, 2008, pág. 169. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 16 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL O mestre José Afonso da Silva, inclusive, destaca que a norma infraconstitucional editada no período de vacatio constitucionis deve ter sua constitucionalidade aferida de acordo com a Constituição que vigorava à época (a quase-morta).5 Tem mais: se a lei editada no período de vacatio constitucionis for incompatível com a nova Constituição, ela será revogada, por ausência de recepção. 5. esPéCies de inConstituCionalidade Indo direto ao ponto, fala-se em inconstitucionalidade por ação e por omissão. Na primeira (por ação), a norma existe e é inconstitucional, enquanto na segunda é exatamente na falta da norma que reside a inconstitucionalidade. 5.1. inConstituCionalidade Por omissão A inconstitucionalidade por omissão decorre da inércia legislativa na regulamentação de normas constitucionais de eficácia limitada. Para corrigir esse vácuo normativo, são utilizadas duas ferramentas: a primeira é o man- dado de injunção, remédio constitucional. Nesse caso, o controle de constitucionalidade é difuso, podendo o julgamento caber ao STF, ao STJ ou mesmo à primeira instância. A deter- minação da competência levará em consideração qual é a autoridade responsável pela elabo- ração da norma, mas que se quedou inerte. A outra ferramenta é a ADI por omissão. No âmbito federal, assim como acontece com a ADI, a ADC, a ADPF e a ADI interventiva, ela só pode ser julgada pelo STF e tem nove legitima- dos, previstos no artigo 103 da Constituição. 5 SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998, pág. 54. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 17 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Veja algumas diferenças entre as duas ferramentas: Diferenças entre Mandado de Injunção e Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Mandado de InjunçãoMandado de Injunção ADI por OmissãoADI por Omissão Controle difuso de constitucionalidade. Controle concentrado de constitucionalidade. A competência para julgamento dependerá da autoridade que está sendo omissa. Para omissões na CF, a competência para jul- gamento será sempre do STF. MI individual pode ser impetrado por qualquer pessoa, natu- ral ou jurídica. Só pode ser ajuizada por entes previstos no art. 103, incisos I a IX, da CF (mesmos da ADI). MI coletivo pode ser impetrado pelos mesmos legitimados do MS coletivo + Ministério Público e Defensoria Pública. 5.2. inConstituCionalidade Por ação A inconstitucionalidade por ação será verificada sempre que a norma for elaborada em desrespeito à Constituição. O vício (defeito) pode ser de natureza formal (nomodinâmico) ou material (nomoestático). Vou detalhar cada um deles a seguir. 5.2.1. Vício Formal Também chamado de vício no procedimento ou vício nomodinâmico, ele pode ser de três ordens: inconstitucionalidade formal orgânica, formal propriamente dita e por violação a pres- supostos objetivos do ato. Vejamos cada uma delas: 5.2.1.1. Inconstitucionalidade Formal Orgânica É a que decorre da inobservância da competência legislativa para a elaboração do ato. Lá na repartição de competências, você aprende que há uma delimitação da esfera de competência de cada um dos entes federados. Assim, caso o Estado invada a competência da União para legislar sobre determinado tema, teremos a inconstitucionalidade formal orgânica, na medida em que o órgão responsá- O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 18 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL vel pela elaboração da norma (Assembleia Legislativa) não era o constitucionalmente previs- to (Congresso Nacional). Aliás, é importante lembrar que teremos a inconstitucionalidade mesmo que o conteúdo da norma seja excelente. Está aí uma excelente casca de banana para os candidatos. As bancas colocam normas com conteúdo bom para a população e logo em seguida perguntam se a norma é constitucio- nal. O(A) candidato(a), muitas vezes, olha só para o conteúdo, “ficando cego(a)” para o aspecto formal. Em outras palavras, ele(a) acaba se esquecendo de olhar para o órgão responsável pela elaboração da norma. Quer um exemplo? Legislar sobre trânsito e transporte é competência da União. Então, leis estaduais, distritais ou municipais sobre esse tema serão inconstitucionais, mesmo quando tragam conteúdo como a determinação de instalação de cinto de segurança em veículos de transportecoletivo (STF, ADI 874). Mais um exemplo: nossa sociedade vem sendo bombardeada com notícias sobre crimes pra- ticados por bandidos de dentro dos presídios, muitas vezes usando aparelhos de telefone celular. Em razão disso, alguns estados acabaram editando leis determinando a instalação de bloqueadores de sinal junto aos estabelecimentos prisionais. Seria ótimo, desde que as Assembleias Legislativas pudessem tratar sobre “água, energia, informáti- ca, telecomunicações e radiodifusão”, competência privativa da União (artigo 22, IV, da Constituição). Resultado: o STF declarou a inconstitucionalidade de tais normas, por invasão de competên- cia da União, ressaltando que lei nesse sentido tinha de ser editada pelo Congresso Nacional (STF, ADI 5.356). 5.2.1.2. Inconstitucionalidade Formal Propriamente Dita Na inconstitucionalidade formal propriamente dita, o vício decorre do processo legislativo, podendo ser objetivo ou subjetivo. a) Vício formal subjetivo: a palavra “subjetivo” já remete a sujeito, certo? Pois é, lembre-se disso para memorizar que o vício está na fase de iniciativa. Nesse caso, quem propõe o pro- jeto de lei não é a pessoa certa. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 19 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Aqui, mais do que nunca, vale a máxima do “ema, ema, ema, cada um tem seu problema”. Como assim? Ora, quem entende das necessidades do Judiciário? O próprio Judiciário. Logo, projetos de lei que interessem a ele devem partir de dentro do Judiciário, seja na cria- ção de cargos, seja mesmo na ampliação de despesas. Então, são inconstitucionais projetos nascidos de iniciativa parlamentar sobre tais temas (STF, ADI n. 4.062). O mesmo raciocínio se aplica ao Executivo, certo? Claro que sim! Mas muitas vezes o Le- gislativo, em busca de agradar determinados setores (e garantir voto nas próximas eleições), acaba apresentando projetos de lei que criem cargos efetivos ou que aumentem a remune- ração para os órgãos e servidores do Executivo, em claro vício de iniciativa. Daí não há outro jeito: a norma será declarada inconstitucional (STF, ADI n. 2.867). b) Vício formal objetivo: o vício está nas demais fases do processo legislativo. Ou seja, ocorre em um momento posterior à fase de iniciativa. Novamente vou usar exemplo para facilitar a compreensão. A esta altura você já sabe que as emendas à Constituição passam por rito especial, que é a necessidade de aprovação em dois turnos de votação, por 3/5 de votos, de cada Casa do Congresso. Pois bem. Se em uma das votações na Câmara (ou no Senado) a PEC for aprovada pelo quórum de maioria absoluta – ao invés da maioria qualificada de 3/5 –, inevitavelmente esta- remos diante de inconstitucionalidade formal, por vício objetivo (STF, ADI n. 2.135). 5.2.1.3. Inconstitucionalidade Formal por Violação a Pressupostos Objetivos do Ato Normativo Aqui, o defeito acontece porque não se respeita um pressuposto determinado pela Constituição. É o que ocorre, por exemplo, nas medidas provisórias quando são editadas sem que estejam presentes os requisitos constitucionais de urgência e relevância (STF, ADI 4.048). Em igual sentido, estão as leis estaduais que criam municípios sem respeitar as etapas exigidas no artigo 18, § 4º, da Constituição (STF, ADI n. 2.240). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 20 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 5.2.2. Vício Material O vício material também recebe o nome de vício de conteúdo ou vício substancial ou vício nomoestático. O que é analisado é o conteúdo, para saber se ele está ou não de acordo com o texto constitucional. Aqui não se verifica o procedimento de elaboração do ato normativo. Não tenho dúvida alguma em falar que a maioria esmagadora de hipóteses de inconstitu- cionalidade se refere a vício formal, exatamente o mais difícil de ser detectado pelo candidato. Vamos a um exemplo de vício material? Imagine a situação em que um deputado federal, após grave delito noticiado pela imprensa, apresente proposta de emenda à Constituição (PEC), prevendo pena de morte para crimes hediondos. Suponha que essa PEC tramite regularmente, sendo aprovada em dois turnos de votação, em cada Casa do Congresso Nacional, obtendo o quórum qualificado de 3/5 de votos. Em segui- da, ela é promulgada e publicada. Pergunto: há algum problema com a nova EC promulgada? Sem dúvida, sim! É que uma das limitações materiais ao poder de emenda (cláusulas pétreas) se refere aos direitos e às garan- tias individuais. E, na visão do STF, a expressão “direitos e garantias individuais” engloba os artigos 5º (direitos e deveres individuais e coletivos), 16 (princípio da anterioridade eleitoral) e 150 (limi- tações ao poder de tributar). Dentro desse cenário, não há dúvidas de que a proibição de pena de morte (salvo guerra declarada, o que não era o caso) funciona como um obstáculo para a nova EC promulgada, por estar inserida no artigo 5º da Constituição. Em resumo, mais fácil de identificar e menos raro de acontecer, o vício material traz pou- cos problemas para o candidato. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 21 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 5.2.3. Vício de Decoro Parlamentar Na doutrina6, fala-se em vício de decoro parlamentar. A esse respeito, o noticiário tem des- tacado muitos escândalos de corrupção, que muitas vezes envolvem o pagamento de propinas pelo chefe do Executivo aos parlamentares. A razão maior para o pagamento de verbas espúrias (“mensalão”, “mensalinho”) seria a busca por aprovação de projetos de lei de interesse do Executivo. Pois bem, mas daí eu pergunto: tais projetos de lei possuem vício formal ou material? É aí que mora o X da questão. Os projetos não apresentam nenhum vício formal, respeitando a Casa Legislativa, a iniciativa adequada e os trâmites procedimentais prescritos na Constitui- ção. Eles também não ofendem a Constituição com seu conteúdo. Contudo, não existe dúvida de que há alguma coisa errada, que é a razão que levou o par- lamentar a aprovar essa ou aquela proposta. Como visto, a motivação era o recebimento de propina. Ora, é evidente que não se espera isso do parlamentar. Daí se falar em vício por (falta de) decoro parlamentar. Obs.: � O vício formal e o material são reconhecidos na jurisprudência e há várias decisões indi- cando a inconstitucionalidade de diversas leis pela ocorrência deles. � Já o vício de decoro parlamentar ainda está mais no campo doutrinário, embora tenha sido citado na Ação Penal n. 470 (processo do Mensalão). Isso ocorreu em relação ao capítulo VI da denúncia, pois se falou na “formação de base aliada ao governo federal”, por meio do recebimento de propina. Por sua vez, o vício de decoro parlamentar encontra guarida no campo doutrinário. Já houve citação na Ação Penal n. 470 (processo do Mensalão). Isso ocorreu em relação ao ca- pítulo VI da denúncia,pois se falou na “formação de base aliada ao governo federal”, por meio do recebimento de propina. Mais recentemente (ADIs n. 4887, n. 4888 e n. 48889), houve menção a “vício na formação da vontade no processo legislativo” e a “vício de corrupção da vontade do parlamentar”, sendo 6 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 19ª ed. São Paulo: Saraiva, 2015, págs. 300-303. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 22 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL reconhecida a possibilidade de o Judiciário verificar um vício que atingiria o processo legisla- tivo, tornando-o fraudulento, a ensejar a inconstitucionalidade da norma. No fim das contas, mesmo com a eventual retirada dos votos dos parlamentares condenados pelo Mensalão, o resultado da votação da PEC não seria alterado. Usando essa fundamentação, afastou-se a alegação de inconstitucionalidade da EC n. 41/2003 (penúltima Reforma da Previdência). Aguardemos as cenas dos próximos capítulos para ver se a tese será reconhecida pelo Plenário e qual nome prevalecerá. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 23 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Vamos resumir? ESPÉCIE DE VÍCIOESPÉCIE DE VÍCIO DETALHESDETALHES VÍCIO MATERIAL (nomoestático) O vício atinge o conteúdo da norma, que é contrário à Constituição. Exemplos: 1) PEC que viola cláusula pétrea ao prever pena de morte para crimes hediondos. 2) Lei que viole separação de Poderes ao prever que nome de PGJ deva ser submetido à aprovação da AL. VÍCIO FORMAL (nomodinâmico) O vício está no procedimento, que se encontra em descompasso com as regras de processo legislativo ou de repartição de competência. É bem mais comum que vício material. Subdivide-se em: a) inconstitucionalidade formal orgânica:a) inconstitucionalidade formal orgânica: o problema está na repartição de competências. A Casa Legisla- tiva que edita a norma usurpa a competência da que seria a responsável pela edição. Ex.: norma estadual sobre trânsito e transporte, assunto de competência privativa da União. b) Inconstitucionalidade formal propriamente dita:b) Inconstitucionalidade formal propriamente dita: o vício pode ser subjetivo ou objetivo. No primeiro caso, ocorre quando quem deflagra o processo legislativo não era competente. Ex.: lei que reajusta vencimen- tos dos servidores do Executivo apresentada por par- lamentar. O vício objetivo, por sua vez, ocorre nas demais fases do processo legislativo. Ex.: EC apro- vada em um dos turnos sem passar pela aprovação de 3/5 de votos. c) Inconstitucionalidade formal por falta de pressu-c) Inconstitucionalidade formal por falta de pressu- postos objetivos do ato normativo:postos objetivos do ato normativo: não se respeita um pressuposto determinado pela Constituição. Ex.: norma de criação de formação de novo município sem observar as etapas descritas no artigo 18, § 4º. ObservaçãoObservação: por conta do escândalo de corrupção conhecido como Mensalão, Pedro Lenza defendeu a exis- tência de uma nova espécie de vício, chamado de VÍCIO DE DECORO PARLAMENTAR. Ele atingiria não o conte- údo ou o procedimento, e sim a razão que levou o parlamentar a votar naquele sentido (propina). A tese foi apreciada pelo STF em 2020, foram apresentadas ADIs nas quais se apontava “vício na formação da vontade no processo legislativo”. O STF entendeu ser possível reconhecer o vício que atingiria o processo legislativo, tornando-o fraudulento. Contudo, manteve a validade da EC n. 41/2003 (Reforma da Previdência) ao concluir que, mesmo tirando os votos dos parlamentares do Mensalão, o resultado da PEC não seria alte- rado. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 24 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 6. momentos de Controle Quanto aos momentos de controle, fala-se em controle preventivo ou repressivo. 6.1. Controle Preventivo O controle preventivo é feito antes de o projeto entrar em vigor. Tratando-se de uma lei, por exemplo, seria feito na fase de tramitação no Congresso ou ainda na deliberação executiva (sanção/veto). Ele visa impedir a inserção no ordenamento jurídico de uma norma inconstitucional e acon- tece durante as fases do processo legislativo. No direito brasileiro, o controle preventivo é exceção, pois a regra é o controle jurisdicional posterior/repressivo. É bom você ter em mente que todos os Poderes fazem controle preventivo. Isso servirá de alerta, mesmo que você não se lembre especificamente qual a forma em que esse con- trole é materializado. Começando pelo Legislativo, o controle preventivo é feito especialmente por meio da CCJ (Comissão de Constituição e Justiça), uma das comissões mais importantes de cada Casa Legislativa. Em algumas situações, o próprio Plenário da Casa também pode fazer esse filtro. No Executivo, o controle preventivo cabe ao chefe do Executivo, por ocasião da fase de sanção/veto – mais especificamente no veto. É que a manifestação de contrariedade do presi- dente (ou governador ou prefeito) pode ser o veto político ou o veto jurídico. O veto político acontece quando o chefe do Executivo entende que o projeto é contrário ao interesse público. Note que não se fala em inconstitucionalidade. É no veto jurídico que ocorre o controle de constitucionalidade, na forma preventiva, pois a manifestação recai sobre o pro- jeto de lei, e não sobre a lei. Agora vou pedir para você redobrar a atenção! É o seguinte: a maior polêmica no controle preventivo volta-se à atuação do Judiciário. É nesse ponto que estão concentrados as contro- vérsias judiciais e o maior número de questões de prova. Então, mãos à obra! O controle preventivo jurisdicional é feito somente por meio do mandado de segurança a ser impetrado por parlamentares, os únicos legitimados. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 25 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Mas por que o MS? É que os parlamentares possuem o direito líquido e certo ao devido processo legislativo. Em outras palavras, eles têm que preservar a garantia de participarem de um processo legislativo sem falhas, sem desrespeito à Constituição. Outro ponto importante que você deve ter em mente é o que pode ser questionado nesse MS. A importância dessa discussão é tamanha, que já foi objeto de provas discursivas. Então, todo cuidado é pouco! Sobre o tema, a jurisprudência do STF se consolidou no sentido de que o MS só pode ser usado em duas situações: a) para barrar a tramitação de PEC que viole cláusula pétrea: é que o artigo 60, § 4º, da Constituição dispõe que determinadas matériasnão podem ser objeto de proposta tendente a aboli-las. Ou seja, a proibição é maior do que permitir que uma matéria seja aprovada. O Constituin- te, buscando “cortar o mal pela raiz”, determina que aqueles assuntos não podem ser sequer deliberados, quanto mais aprovados. b) Para frear a tramitação de projeto de lei por vício formal: aqui cabe ainda mais atenção. Re- pare que eu sublinhei a palavra “formal”, exatamente para chamar sua atenção para esse ponto. Mais uma vez, digo que a regra é o controle de constitucionalidade operar-se após a nor- ma entrar em vigor. O controle preventivo é excepcional, pois, em virtude da separação de Poderes, a lógica é deixar o legislador trabalhar. Pois bem, o STF entende que, em relação a projetos de lei, o controle preventivo jurisdicio- nal só pode atuar se houver a comprovação de vício formal no procedimento. Isso significa que não caberá MS para barrar a tramitação de projeto de lei por vício material (conteúdo). No STF, a questão foi enfrentada em um julgado muito rumoroso: foi o MS impetrado pelo então senador Rodrigo Rollemberg (do DF). Ele pedia para o Tribunal barrar a tramitação do projeto de lei “Anti-Marina”. Como assim? É que àquela altura, Marina Silva destacava-se nas pesquisas de opinião de votos para as eleições presidenciais de 2014. Então, os partidos da base do governo Dilma (PT e PMDB, especialmente), querendo desarticular o movimento de criação do partido políti- co Rede Sustentabilidade, apresentaram projeto de lei que sufocava as novas legendas. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 26 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Na prática, ele permitia que os parlamentares insatisfeitos migrassem para o novo par- tido. Contudo, eles não levariam consigo os recursos do fundo partidário ($$$) e o tempo de rádio e TV de graça. Em resumo, o partido nasceria pobre e praticamente sem aparecer nos meios de comunica- ção. A ideia era deliberadamente desestimular o deslocamento de políticos para a nova legenda. Quando impetrou o MS, o parlamentar alegava violação ao pluralismo político, fundamen- to da República. O problema é que o vício sustentado era de natureza material, pois estava ligado ao conteúdo da lei. Resultado: embora reconhecessem informalmente a existência de vício material, os ministros do STF entenderam pelo não cabimento do MS, ao argumento de que se tratava de tentativa de frear a tramitação de projeto de lei por vício material, o que não é admitido (STF, MS n. 32.033). Esse raciocínio foi renovado em fevereiro de 2021, quando se indeferiu liminar em MS impetrado por parlamentar para barrar a tramitação da chamada “PEC da Impunidade”, que visa restringir a possibilidade de prisão de parlamentares. Prevaleceu a orientação de que eventual vício deveria ser apreciado em controle posterior. O controle preventivo jurisdicional só é cabível para barrar a tramitação de PEC que viole cláu- sula pétrea ou quando o projeto de lei contiver vício formal. Ele não pode ser impetrado sob a alegação de vício de conteúdo no projeto de lei. 6.2. Controle rePressivo Vencido o controle preventivo, é hora de vermos o controle repressivo, que acontece quan- do a norma já existe no mundo jurídico (foi promulgada e publicada). Ele pode ser feito pelo Judiciário, pelo Executivo e pelo Legislativo. Um questionamento: a norma em vacatio legis pode ser objeto de ADI? O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 27 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL A resposta é sim, porque ela existe e é válida, ainda que lhe falte eficácia. Aliás, no Exame nº XXXI da OAB, aplicado pela FGV, houve pergunta exatamente sobre esse ponto, tendo a ban- ca indicado a possibilidade de ajuizamento de ADI. Quer ver isso na prática? O STF julgou duas ADIs (6.238 e 6.239) que foram ajuizadas contra a Lei do Abuso de Au- toridade editada em 2019, com vacatio legis de 120 dias. Caso se verifique a presença dos vícios formal ou material na norma, caberá aos órgãos competentes pelo controle retirá-la do ordenamento. Funciona assim: começando pelo mais importante, o controle repressivo jurisdicional é feito pela via difusa ou concentrada – claro que o assunto será detalhado mais à frente. De antemão, em respeito ao princípio da separação dos Poderes, quando não caracteriza- do o desrespeito às normas constitucionais pertinentes ao processo legislativo, é vedado ao Judiciário exercer o controle jurisdicional em relação à interpretação do sentido e do alcance de normas meramente regimentais das Casas Legislativas. Isso porque as normas regimen- tais, via de regra, tratam de matéria interna corporis (STF, RE n. 1.297.884). Usando uma linguagem doutrinária (José Adércio Leite Sampaio), atos interna corporis e a escolha própria da oportunidade e conveniência do administrador são conhecidos como espaços vazios de jurisdição, ou seja, fora da esfera de atuação do Judiciário. No âmbito do Executivo, poderia o presidente (ou governador ou prefeito) orientar os seus subordinados para não aplicarem a norma que ele entende inconstitucional (STF, ADI n. 221). Há polêmica nesse ponto, pois uma posição minoritária defende que essa possibilidade não mais existiria após a Constituição de 1988. O raciocínio é o seguinte: antes de 1988, ape- nas o PGR era legitimado para ingressar com uma ADI. Logo, como não podia ingressar com ADI, permitia-se ao Chefe DO Executivo orientar a não aplicação da norma. Contudo, atualmente essa corrente – minoritária, repito – defende que, se não concordar com a lei, deve o presidente (ou os outros chefes de governo) recorrer ao Judiciário por meio da ADI. Prevalece, todavia, a orientação de que se pode optar por um dos caminhos ou mesmo segui-los concomitantemente, até mesmo porque costuma ser bastante demorado o tempo de análise de uma ADI. Dentro do Legislativo, surgem três possibilidades de controle repressivo: a primeira está no artigo 49, V, da Constituição. Ele prevê que o Congresso Nacional pode sustar os atos nor- O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 28 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL mativos editados pelo Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites da delegação legislativa. Abrindo um parêntese, a regra do artigo 49, V, deve ser seguida pelos estados sem amplia- ção. Digo isso porque a Constituição do estado de Goiás atribuía à Assembleia Legislativa a prerrogativa para sustar atos normativos do Poder Executivo ou dos Tribunais de Contas. A extensão da possibilidade de sustação para os atos dos Tribunais de Contas foi considerada inconstitucional, por ser uma afronta aos princípios da simetria, da separação de poderes, além de violação das garantias da independência, autonomia funcional, administrativa e fi- nanceira das Cortes de Contas (STF, ADI n. 5.290). Fecho o parêntese. A segunda é encontrada no artigo52, X, da Constituição, oportunidade em que se atribui ao Senado Federal a prerrogativa de suspender, no todo ou em parte, norma declarada in- constitucional pelo STF, dentro do controle difuso de constitucionalidade. Por fim, a terceira você vê no artigo 62, § 5º, da Constituição, que permite ao Congresso rejeitar medida provisória quando não estiverem presentes os requisitos constitucionais de urgência e relevância. Abrindo um parêntese, a Súmula n. 347 do STF prevê a possibilidade de os Tribunais de Contas, no exercício de suas atribuições, apreciarem a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público. Ou seja, esse entendimento permitiria ao TC fazer controle de constitucionalidade, diante do caso concreto. Porém, a súmula foi editada em 1963 e há algum tempo vinha sendo questionada. Daí, em abril de 2021, o Plenário do STF definiu que não cabe à Corte de Contas, por não ter não cabe à Corte de Contas, por não ter função jurisdicional, exercer o controle de constitucionalidade nos processos sob sua análise. função jurisdicional, exercer o controle de constitucionalidade nos processos sob sua análise. A invocação da Súmula n. 347 estaria comprometida desde a promulgação da atual Constituição. Na ocasião, pontuou-se que admitir a continuidade da possibilidade de o TC declarar inci- dentalmente a inconstitucionalidade geraria desrespeito à função jurisdicional e à competên- cia exclusiva do STF, além de afrontar as funções do Legislativo, responsável pela produção das normas jurídicas. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 29 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Assim, embora a Súmula n. 347 não tenha sido formalmente cancelada, o efeito prático da decisão proferida pelo Plenário do STF é afastar a possibilidade de o TC fazer controle de constitucionalidade dentro de sua atuação (STF, MS n. 35.410). Fecho o parêntese. Vou analisar os modelos de controle e, em seguida, compilar nossos dados até aqui em uma tabela, para facilitar as coisas para você. Executivo, Legislativo e Judiciário fazem controle preventivo e repressivo de constitucionalidade. 7. modelos de Controle Existem basicamente dois modelos de controle, a saber, o controle político – realizado pelo Poderes Executivo e Legislativo – e o controle jurisdicional – feito pelo Poder Judiciário. Como visto, há também a possibilidade de o TCU fazer controle (sempre repressivo) de constitucionalidade dos atos. Ele terá natureza não jurisdicional. Como visto, não há mais a possibilidade de o TCU fazer controle (sempre repressivo) de constitucionalidade dos atos. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 30 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 8. sistematizando os momentos e os modelos de Controle Para melhor sistematizar os momentos e modelos de controle, vou utilizar uma ilustração: MOMENTOS E MODELOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE PODER MOMENTOSMOMENTOS PREVENTIVOPREVENTIVO REPRESSIVOREPRESSIVO MODELOSMODELOS Políticos LegislativoLegislativo Apreciação de projetos, feita pelas Comissões de Constituição e Justiça (CCJs) e pelo Plenário das Casas. É realizado em três hipóteses: a sustação de atos normativos editados pelo presidente da República que exorbitem os limites de delegação legislativa – art. 49, V, da CF; b quando o Senado Federal suspender, no todo ou em parte, norma declarada inconsti- tucional pelo STF no controle difuso – artigo 52, X, da CF; c no caso das medidas provisórias, quando o Congresso entender que não estão presentes os requisitos constitucionais de urgência e relevância – artigo 62, § 5º, da Constituição. ExecutivoExecutivo Possibilidade dada ao chefe do Executivo – presidente da República, governado- res e prefeitos – de vetar o projeto caso o considerar inconstitucional (veto jurí- dico). Orientação dada pelo chefe do Executivo para seus subordinados deixarem de cumprir a norma, pois a considera inconstitucional. Jurisdicional JudiciárioJudiciário Quando se aprecia man- dado de segurança impe- trado por parlamentar para garantir devido processo legislativo. Feito por meio do controle difuso ou concen- trado de constitucionalidade. O primeiro é realizado por qualquer juiz ou tribunal do país, enquanto o segundo somente cabe ao STF (violação à CF) e ao TJ (ofensa à CE). Administrativo TribunaisTribunais de Contasde Contas Não faz controle de constitucionalidade.Não faz controle de constitucionalidade. Embora a Súmula n. 347 não tenha sido for- malmente cancelada, em abril de 2021, o Ple- nário do STF afastou a possibilidade de o TC fazer controle de constitucionalidade dentro de sua atuação (STF, MS n. 35.410). CNJCNJ Não faz controle de constitucionalidade.Não faz controle de constitucionalidade. Pode deixar de aplicar norma que entenda ser inconstitucional, o que configura exercício de controle da validade dos atos administrativos do Poder Judiciário (STF, PET 4656/PB). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 31 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 9. evolução do Controle de ConstituCionalidade no Brasil Vou fazer um apanhado rápido sobre o controle de constitucionalidade em cada uma de nossas Constituições, iniciando pela de 1824. 9.1. Constituição de 1824 Na Constituição do Império, não havia nada assemelhado aos modelos atuais de controle de constitucionalidade. Gilmar Mendes destaca que o modelo de controle judicial de constitucionalidade não ti- nha espaço, prevalecendo o dogma da soberania do Parlamento. Por conta da existência do Poder Moderador, o Monarca tinha a missão de velar para a manutenção de independência, equilíbrio e harmonia dos demais Poderes.7 9.2. Constituição de 1891 A primeira Constituição da República foi fortemente influenciada por Rui Barbosa. Ele, por ter estudado nos Estados Unidos, trouxe de lá o controle difuso de constitucionalidade. A bem da verdade, o controle judicial se iniciou na Constituição provisória de 1890 e se materializou no Decreto n. 848, também de 1890, segundo o qual a magistratura federal po- deria intervir em espécie e por provocação da parte na guarda e na aplicação da Constituição e das leis. Tínhamos, pois, o controle incidental, por via de exceção. A Constituição de 1891 veio incorporando os normativos supracitados e atribuindo ao STF a competência para rever sentenças da Justiça local quando se questionasse a validade ou a aplicação de tratados e leis federais. Mais tarde, no plano infraconstitucional, veio a Lei n. 221/1894, que dizia que os juízes e tribunais apreciariam a validade das leis e dos regulamentos, deixando de aplicar aos casos concretos as leis manifestamente inconstitucionais. Não se falava, até então, no controle abstrato/concentrado de constitucionalidade. 7 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8ª edição, São Paulo: Saraiva. 2013, pág. 1.037.O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 32 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 9.3. Constituição de 1934 A Constituição de 1934 foi bastante marcante para o controle de constitucionalidade. Primeiro, porque manteve o controle difuso de constitucionalidade, acrescentando a regra segundo a qual a declaração de inconstitucionalidade só poderia ser feita pela maioria absolu- ta dos membros dos Tribunais, o que buscava evitar a insegurança jurídica. Em segundo lugar, pois tinha um comando semelhante ao atual artigo 52, X, da Constituição de 1988. Isso porque se atribuía ao Senado Federal a competência para suspender a execução de leis ou atos quando tivessem sido declarados inconstitucionais pelo Judiciário. Davam-se, com isso, efeitos erga omnes a decisões de inconstitucionalidade proferidas pelo STF. Mas também foi a Constituição de 1934 a responsável pela introdução do controle con- centrado no direito brasileiro, ainda que de forma tímida. Isso porque ela previu a representação interventiva (ADI Interventiva), a cargo do PGR, em caso de ofensa a determinados princípios – em semelhança ao que prevê a Constituição atual no artigo 34, VII. 9.4. Constituição de 1937 Se a Constituição de 1934 era progressista, a de 1937 era o puro retrocesso. Fruto do golpe de Estado dado por Vargas, conhecido por Estado Novo, dava-se ao presi- dente a possibilidade de submeter decisões do STF à confirmação do Parlamento. Explico. Enfraquecendo o Poder Judiciário, ele previu a possibilidade de o presidente da República enviar as decisões judiciais para serem revistas pelo Legislativo (já reaberto). O artigo 96 da referida Constituição dizia que no caso de ser declarada a inconstitucionali- dade de uma lei, o presidente da República, considerando “o bem-estar do povo, a promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta”, poderia submeter a decisão novamente ao exame do parlamento, o qual poderia sustar a decisão do Tribunal por 2/3 dos votos de cada uma das Casas Legislativas (Câmara dos Deputados e Conselho Federal = semelhante ao Senado). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 33 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Essa regra é também chamada de “Cláusula não Obstante” (ou notwithstanding clause, ou non-obstante, ou override clause), originária da experiência constitucional canadense. Dentro do controle de constitucionalidade, some a ADI Interventiva. O controle difuso até foi mantido, mas sem a cláusula de reserva de plenário e a possibi- lidade de o Senado suspender norma declarada inconstitucional pelo STF (aliás, nem havia Senado). 9.5. Constituição de 1946 A Constituição de 1946, promulgada ao final da Era Vargas, trouxe de volta ares democráticos. No tocante ao controle de constitucionalidade, ela restaurava em larga medida as regras da Constituição de 1934, acabando com a revisão constitucional que você viu anteriormente na Constituição Polaca (apelido “carinhoso” da Constituição de 1937, inspirada na Constitui- ção da Polônia). Também regulou o recurso extraordinário (RE) e os recursos ordinários (RO). Deu nova roupagem à representação interventiva (ausente no texto anterior), aproximan- do-a ainda mais ao que conhecemos hoje. A decretação de intervenção estava subordinada à declaração de inconstitucionalidade do ato pelo STF. Voltam a cláusula de reserva de plenário e o poder de o Senado suspender, no todo ou em parte, normas declaradas inconstitucionais pelo STF. Mas a grande novidade só veio anos depois, na forma de emenda à Constituição. É que a EC n. 16/1965 foi a responsável pela introdução no cenário brasileiro da ADI gené- rica, usada para o controle abstrato de normas estaduais e federais. À época, a ADI possuía apenas um legitimado, que era o PGR. Ah, falei sobre controle de normas estaduais e federais, certo? Quanto às normas munici- pais, a EC n. 16/1965 trazia regra que dava ao legislador a faculdade para estabelecer o pro- cesso de competência originária dos TJs para a declaração de inconstitucionalidade de leis ou atos municipais em conflito com a Constituição Estadual. 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Só com a EC n. 1/1969, ele voltou parcialmen- te, pois se previa o controle de constitucionalidade de lei municipal, em face da Constituição Estadual, para fins de intervenção no município. Por meio da EC n. 7/1977, foi reconhecida a competência do STF para deferir pedido de cautelar na ADI. Gilmar Mendes8, com base em amplo apanhado da doutrina e jurisprudência da época, pontua que a ADI – chamada de representação de inconstitucionalidade –, já naquele tempo, possuía caráter dúplice ou ambivalente. Em outras palavras, quando o PGR ajuizava a representação de inconstitucionalidade, po- deria encaminhar pedido pela procedência da ação (com a consequente declaração de incons- titucionalidade) ou pela improcedência da ação – o que, na prática, significava que ele queria a confirmação da validade da norma submetida ao STF. Com isso, vê-se que, mesmo diante da inexistência formal de um instrumento nos moldes de uma ADC, a decisão proferida na ADI poderia tanto confirmar a validade de uma norma quanto declará-la inconstitucional. 9.7. Constituição de 1988 A Constituição de 1988 trouxe mudanças tanto no controle difuso – dominante até o final dos anos 1980 –, quanto no concentrado. No tocante ao controle difuso, veio a figura do mandado de injunção, para o controle das omissões relativas à nacionalidade, soberania e cidadania. Mais à frente, a Lei n. 13.300/2016 8 MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 8ª edição, São Paulo: Saraiva. 2013, pág. 1.051. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 35 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL regulamentou tanto o MI individual quanto o coletivo, já incorporando a evolução jurispruden- cial do STF, em especial, a viragem jurisprudencial no tocante aos efeitos da decisão proferidano MI. Foi mantido o recurso extraordinário (RE), com competência posteriormente ampliada pela EC n. 45/2004, quando se passou para o STF a missão de julgar, mediante RE, as causas em que haja confronto entre lei local versus lei federal. Como forma de evitar o julgamento de questões sem relevância e sem reverberação em situações semelhantes, veio o filtro da repercussão geral, introduzido pela EC n. 45/2004 e regulamentado pela legislação infraconstitucional. A criação do Superior Tribunal de Justiça veio para desafogar o volume de processos que chegava ao STF. O “carro-chefe” do STJ é chamado de recurso especial (RESP), usado dentro da missão de guardião da lei federal. Poucos anos após a instalação, o imenso número de recursos especiais interpostos demandou a criação de um filtro análogo à repercussão geral incidente sobre o RE. Foi assim que surgiu o mecanismo dos recursos repetitivos, primeiro mediante lei ordinária alterando o CPC/1973 e depois regulamentado juntamente com o CPC/2015. A introdução do mandado de segurança coletivo e o fortalecimento da ação civil pública e dos remédios constitucionais como um todo também contribuíram para a maior efetividade do controle difuso, feito por juízes e tribunais de todo o País. Mas as mudanças mais importantes aconteceram no controle concentrado, que tinha um papel secundário no direito brasileiro até o advento da Constituição de 1988. De um lado, a Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI – genérica ganha exponencial importância, pois deixa de ser ajuizada somente pelo PGR, passando a contar com nove legi- timados – o governador do DF e a Mesa da CLDF, que já eram aceitos pela jurisprudência do STF, foram introduzidos expressamente pela EC n. 45/2004. No ano de 1999, foi editada a Lei n. 9.868, com a regulamentação da ADI – mais tarde, a partir de modificações legislativas, passou a regular também a ADC e a ADO. O controle das omissões constitucionais ganhou ferramenta específica também no contro- le concentrado, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), regula- mentada pela Lei n. 12.063/2009. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 36 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Por outro lado, o Constituinte de 1988 inovou com a figura da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), mecanismo mais amplo, uma vez que poderia ser usada para o questionamento de normas pré-constitucionais, decisões judiciais e até mesmo normas munici- pais. A ADPF, no entanto, funciona como um soldado de reserva, na medida em que é regida pelo critério da subsidiariedade. A sua regulamentação mereceu lei própria, a Lei n. 9.882/1999. Única ferramenta de controle concentrado perante o STF a surgir após a Constituição de 1988, a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) nasce com a EC n. 3/1993 e é modifi- cada pela EC n. 45/2004. A alteração de 2004 amplia o rol de legitimados, passando de quatro para os mesmos nove autorizados ao ajuizamento da ADI, da ADO e da ADPF. Por sua vez, a ADI Interventiva (ou representação interventiva), que havia perdido impor- tância após a EC n. 16/1965, ressurge na Constituição de 1988 e recebe regulamentação pela Lei n. 12.562/2011. Ela continua a ter apenas um legitimado no plano federal, que é o procura- dor-geral da República – PGR. Mas, também no plano estadual, ela é fortalecida e o seu ajuizamento fica a cargo do pro- curador-geral de Justiça – PGJ. Na esfera estadual, o artigo 125 da Constituição trouxe a representação de inconstitucio- nalidade, mais conhecida como ADI Estadual, a ser julgada perante os tribunais de justiça. Como se verá, o entendimento prevalente é no sentido de que também as outras ferramen- tas do controle concentrado podem ser usadas em âmbito estadual. Na questão da legitimação para o ajuizamento, a Constituição de 1988 foi tímida, prevendo apenas a impossibilidade de existir somente um legitimado, deixando aberta para o Constituin- te estadual a definição dos outros legitimados. 10. Controle JurisdiCional de ConstituCionalidade Você já viu que no direito brasileiro os três Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário) fazem controle de constitucionalidade, tanto de forma preventiva quanto repressiva. Eu também já adiantei que a regra é o controle repressivo. Sendo ainda mais específico, a regra é o controle jurisdicional repressivo de constitucionalidade, uma vez que o controle polí- tico, feito pelo Executivo e pelo Legislativo, é limitado a situações muito pontuais. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 37 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Avançando, o controle jurisdicional de constitucionalidade pode ser feito a partir de dois sistemas, o difuso, originado nos Estados Unidos da América, e o concentrado, nascido no continente europeu. Para facilitar a visualização das características centrais de cada um desses sistemas – também dos pontos que os diferenciam –, usarei o seguinte quadro esquemático: QUADRO COMPARATIVO ENTRE O SISTEMA DIFUSO E CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE CONTROLE DIFUSOCONTROLE DIFUSO CONTROLE CONCENTRADOCONTROLE CONCENTRADO Modelo norte-americano. Modelo austríaco-alemão. Surgido a partir do caso Marbury vs Madison. Idealizado por Hans Kelsen. Controle incidental (incidenter tantum). Controle principal. Via de exceção ou de defesa. Via de ação. Inconstitucionalidade da norma é a razão de pedir, e não o pedido. Inconstitucionalidade da norma é o pedido. No Brasil, adotado desde a Constituição de 1891. No Brasil, adotado de forma mais robusta a partir da EC n. 16/1965 – ADI, a ser proposta, perante o STF, exclusivamente pelo PGR. No entanto, na Constituição de 1934 já havia a previ- são da ADI Interventiva. A Constituição atual manteve a previsão de con- trole difuso, introduzindo importantes ferramentas como o MI, o manejo do MI e do MS coletivos, a delimitação do RE. Quanto ao RE, a EC n. 45/2004 previu a filtro da repercussão geral, trazendo racionalidade ao sis- tema. A CF/1988 trouxe as seguintes inovações: a) ampliação dos legitimados para a ADI (antes era só o PGR); b) criação do controle das omissões constitucionais (ADO); c) previsão da ADPF. * a ADC só foi introduzida pela EC n. 03/1993; ** a EC n. 45/2004 inseriu o governador do DF e a CLDF como legitimados e equiparou os legitimados da ADI, ADO, ADC e ADPF. A inconstitucionalidade pode ser arguida em qual- quer tipo de ação (ações ordinárias, trabalhistas, cíveis, penais, ações civis públicas), por meio de recursos ou remédios constitucionais (HC, MS, MI, HD e ação popular). A inconstitucionalidade só pode ser arguida por meio de cinco ferramentas (cabem nos dedos de minha mão): a) ação direta de inconstitucionalidade – ADI; b) ação declaratória de constitucionalidade – ADC; c) ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADO; d) arguição por descumprimento a preceito funda- mental – ADPF; e e) representação interventiva – ADI Interventiva. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.brhttps://www.grancursosonline.com.br 38 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Pode ser utilizado por qualquer pessoa, no bojo do processo. No plano federal, a ADI, ADO, ADC e ADPF somente podem ser ajuizadas por nove legitimados, previstos no artigo 103 da Constituição: Presidente da Repú- blica; Mesas da Câmara dos Deputados ou do Senado; PGR; Governadores dos estados e do DF; Mesa das Assembleias ou da Câmara Legislativa; partidos polí- ticos com representação no Congresso; Conselho Federal da OAB; e confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. No âmbito estadual, o artigo 125 da Constituição de 1988 previu a impossibilidade de existir somente um legitimado, embora deixe para o Constituinte estadual a tarefa de definir o rol. Já a ADI Interventiva possui apenas um legitimado, que é o PGR no cenário federal, e o PGJ perante o TJ. Na origem, adoção da teoria da nulidade. No Brasil, ambos seguem a teoria da nulidade, com a declaração de inconstitucionalidade operando, em regra, efeitos retroativos. Na origem, adota a teoria da anulabilidade. No Brasil, ambos seguem a teoria da nulidade, com a declaração de inconstitucionalidade operando, em regra, efeitos retroativos. Pode ser feito por qualquer juízo ou Tribunal do País, inclusive o STF. Só pode ser feito pelo STF (guardião da CF) e pelos TJs (guardião da CE ou da LODF). Em regra, a decisão produz efeitos inter partes (entre as partes). Decisão produz efeitos erga omnes (todo mundo). Pela redação da Constituição (artigo 52, X), ao decla- rar a inconstitucionalidade, o STF deveria comunicar ao Senado, para possível suspensão, total ou par- cial, da execução da lei. No entanto, a orientação atual é de mutação constitucional desse disposi- tivo, passando a decisão do Plenário do STF, mesmo em controle difuso, a valer erga omnes. O papel do Senado seria de dar publicidade à decisão. Ao declarar a inconstitucionalidade, o STF não pre- cisa comunicar ao Senado, uma vez que a decisão já é dotada de efeitos erga omnes. Ao proferir a decisão, o julgador pode fazer modu- lação temporal de efeitos. Ao proferir decisão, o julgador pode fazer modulação temporal de efeitos. Cabe a participação de amicus curiae. Cabe a participação de amicus curiae. É possível a realização de audiências públicas. É possível a realização de audiências públicas. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 39 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 10.1. Controle difuso Presente no ordenamento jurídico brasileiro desde a Constituição brasileira de 1891, o con- trole difuso é também chamado de controle aberto, incidental, por via de exceção ou de defesa. Pode ser realizado por qualquer juiz ou Tribunal do País, aí incluídos o STF e os TJs – eles acumulam o controle difuso e o concentrado. No controle difuso, há um caso concreto em estudo e dentro desse processo se apura, incidentalmente, a inconstitucionalidade da norma. Traduzindo o juridiquês, quando eu falo “incidentalmente”, quero dizer que a inconstitu- cionalidade não é o pedido, mas sim a causa de pedir. Em outras palavras, quando ingressa com uma ação, a parte não busca a declaração de inconstitucionalidade. Ela quer, na verdade, a concessão do “bem da vida”. No entanto, para chegar ao resultado pretendido, ela acaba fundamentando o seu pedido em algumas alegações. É aí que entra a narrativa de que uma norma seria inconstitucional. Sei que ainda está muito truncada a linguagem. Então, nada melhor do que usar exemplos. Puxe aí em sua memória: no início do governo Collor, houve a edição de uma medida provi- sória, determinando o bloqueio de valores depositados em agências bancárias. Buscando a liberação dessas quantias, inúmeros correntistas recorreram à Justiça, alegando a inconsti- tucionalidade da medida provisória editada pelo governo. Nesse cenário eu pergunto: o que os correntistas queriam? A inconstitucionalidade da norma ou o seu dinheiro de volta? É certo que os cidadãos prejudicados pretendiam obter o seu dinheiro de volta, não a declaração de inconstitucionalidade da norma. Eles apenas alegavam o vício de inconstitucionalidade como fundamento de seu pedido. Mais um exemplo: José foi condenado por homicídio qualificado, a cumprir uma pena de doze anos de reclusão. À época, foi determinado que a sanção fosse integralmente cumprida em regime fechado, pois estava em vigor a Lei n. 8.072/1990 (Lei dos Crimes Hediondos) em sua redação original. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 40 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Pois bem. José entrou com um HC pedindo para ter direito à progressão de regime prisional, podendo passar para o regime semiaberto e depois para o aberto. Em sua petição, alegou ser inconstitucional o dispositivo da Lei dos Crimes Hediondos que vedava a progressão. Susten- tou violação ao princípio da individualização da pena. Nova pergunta: o que José queria, ir para o regime semiaberto (e depois para o aberto) ou ver a lei ser declarada inconstitucional? Não há dúvida de que ele queria sair do regime fechado, sendo reinserido pouco a pouco ao convívio social. Só que, para isso acontecer, havia um entrave, que era a lei. Então ele precisa- va que a norma fosse declarada inconstitucional. No controle difuso, a inconstitucionalidade é a causa de pedir, e não o pedido. Em razão disso, ele é chamado de controle incidental. 10.1.1. Eficácia da Decisão no Controle Difuso A decisão tomada no controle difuso é dada dentro de um processo e, em razão disso, em regra, ela só vincula as partes – daí a chamada eficácia inter partes. Repare bem que eu destaquei a expressão “em regra”, porque há algumas pontuais situa- ções em que os efeitos da decisão no controle difuso serão muito próximos àqueles extraídos das ferramentas do controle concentrado. Logo mais à frente eu falarei sobre o controle de constitucionalidade feito em uma ação civil pública. Lá ficará evidente que, quando relacionada a direitos difusos, a decisão surtirá efeitos erga omnes. Essa aí foi apenas uma situação, mas há outras! É o caso do recurso extraordinário (RE), quando interposto contra decisão proferida pelo TJ dentro de uma ADI Estadual. Ora, se a decisão de origem – na ADI – havia sido tomada em controle concentrado, com eficácia erga omnes, a decisão no RE daí decorrente também carregará as mesmas características. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 41 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Também no RE apreciado nos moldes da repercussão geral se falará em uma decisão repercutindo sobre os demais processos relacionados à mesma matéria discutida no caso paradigma. Há, ainda, a situação prevista no artigo 52, X, da Constituição, que permite ao Senado estender para todos decisão proferida pelo STF dentro do controle difuso deconstituciona- lidade. Em outras palavras, expande erga omnes uma decisão que nasceu inter partes. Aliás, sobre o artigo 52, X, conversaremos um pouco mais logo no próximo tópico. Outra hipótese é verificada por meio da súmula vinculante, ferramenta introduzida pela EC n. 45/2004. Ela vinculará toda a Administração Pública, de todas as esferas de governo, e os demais órgãos do Judiciário. Ficaria de fora da vinculação apenas o próprio STF e o Legislativo na sua função típica de legislar, tudo isso de modo a evitar o fenômeno da fos- silização da Constituição. Todas essas situações foram esmiuçadas no julgamento da Reclamação n. 4.335/AC, especialmente no voto proferido pelo ministro Teori Zavascki. 10.1.2. O artigo 52, X, da Constituição O assunto é bastante polêmico e, como se diz no popular, dá pano para mangas. Logo, a melhor coisa é começar com o texto da Constituição, que é nosso ponto de partida (mas está longe de ser o ponto de chegada). Vamos lá! Segundo o artigo 52, X, da Constituição, compete privativamente ao Senado Federal “sus- pender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão defini- tiva do Supremo Tribunal Federal”. Tome muito cuidado com esse dispositivo, pois ele é de extrema relevância para as pro- vas, especialmente por envolver controle de constitucionalidade feito pelo Legislativo (con- trole político) de forma repressiva (a norma já existe). É certo que o STF faz controle de constitucionalidade tanto difuso quanto concentrado. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 42 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL As decisões proferidas no controle concentrado já são dotadas de eficácia vinculante erga omnes (aspecto subjetivo: vinculam a todos). Em razão disso, não haveria como aplicar o arti- go 52, X, ao controle concentrado, uma vez que não haveria norma a suspender – a declaração de inconstitucionalidade já retiraria a norma do sistema para todos. Assim, a suspensão de eficácia a que se refere o dispositivo vale apenas para o controle difuso. Avançando, por conta do princípio da separação de Poderes, o Senado não é obrigado a suspender a norma. Ou seja, o STF não pode determinar que ele adote essa providência. Doutrinariamente, Gilmar Mendes defendia que esse dispositivo teria sofrido mutação cons- titucional, servindo na atualidade apenas para dar publicidade à decisão da Suprema Corte. Abrindo um parêntese, mutação constitucional é a mudança na interpretação da norma sem alteração formal do texto. Ela também é conhecida como poder constituinte difuso ou procedimento de mudança informal da Constituição. Voltando ao objeto da discussão, na visão de Gilmar Mendes, em virtude de uma cres- cente aproximação entre os controles difuso e concentrado, as decisões do STF no controle difuso teriam sofrido uma abstrativização/objetivação. Trocando em miúdos, isso significaria que também as decisões do Plenário do STF no controle difuso teriam eficácia erga omnes, e não inter partes. A questão saiu do campo doutrinário e veio a ser discutida no STF. Num primeiro momento, após longos anos de tramitação, o Tribunal negou a tese da mu- tação constitucional, entendendo que a decisão tomada no controle difuso, ainda que partisse do Plenário, teria efeitos apenas sobre as partes do processo (inter partes). Isso aconteceu no julgamento da Reclamação n. 2.176. Àquela altura, o placar foi de 8 x 2 contrariamente à tese. Pois é, mas o tempo passa, o tempo voa e a questão foi parar novamente no Plenário do STF em razão de outros processos. Deixe-me explicar: ao julgar a proibição de comercialização de amianto em todas as suas formas, inclusive a crisotila, o STF confirmou a constitucionalidade de leis estaduais – que vedavam a comercialização –, em virtude de as substâncias serem cancerígenas. Em consequência, incidentalmente (ou seja, de forma difusa), declarou a inconstituciona- lidade da lei federal que autorizava a comercialização do amianto na forma crisotila (usada na fabricação de telhas, por exemplo). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 43 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Avançando, como se tratava de declaração incidental de inconstitucionalidade, pelo en- tendimento clássico, seria necessária a comunicação ao Senado Federal para que a Casa Legislativa, se quisesse, suspendesse a eficácia da norma, estendendo a decisão para todos – lembro: a decisão no controle difuso (incidental) só atingia as partes. Contudo, o Tribunal, acolhendo aquela tese da abstrativização/objetivação do controle difuso, decidiu que o artigo 52, X, da Constituição sofreu verdadeira mutação constitucional. No frigir dos ovos, o papel do Senado passou a ser de apenas dar publicidade à decisão do Plenário do STF, que já seria dotada, tanto no controle concentrado quanto no difuso, de eficácia vinculante contra todos. A explicação para essa mudança na orientação seria de prestigiar a unidade do sistema, evitando-se a fragmentação desnecessária. Repetindo para que você não se confunda: as decisões declaratórias de inconstitucio- nalidade proferidas pelo Plenário do STF, mesmo em controle difuso de constitucionalidade, repercutem contra todos, de forma vinculante. Aproximaram-se, assim, os controles difuso e concentrado (STF, ADI 3.406 e 3.470). Modificando o entendimento anterior, o STF passou a aceitar a teoria da abstrativização/ objetivação do controle difuso de constitucionalidade. Assim, as decisões proferidas pelo Plenário do STF no controle difuso e no controle concentrado têm eficácia vinculante contra todos (erga omnes). 10.1.3. Cláusula de Reserva de Plenário Eu diria que a cláusula de reserva de plenário é, ao mesmo tempo, importantíssima para quem se prepara para concursos públicos e pouco compreendida pelos candidatos! Prevista no art. 97 da Constituição, é também chamada de full bench (banco cheio). Embora um juiz de primeira instância possa, isoladamente, declarar a inconstitucionalida- de de uma norma (controle difuso), nos Tribunais a regra é diferente. Isso porque se prevê O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 44 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros (Plenário) ou dos membros do órgão especial poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato nor- mativo poder público. Vale lembrar que em matéria de controle de constitucionalidade, o ordenamento brasileiro adota um sistema misto, abrangendo o controle difuso – de origem norte-americana – e o controle concentrado, sistema adotado na Europa. O controle difuso de constitucionalidade pode ser feito por qualquer juiz ou Tribunal do País, enquanto o controle concentrado é realizado apenas pelo STF (guardião da Constituição Federal) e pelo TJ (guardião da Constituição Estadual). Quando o controle difuso é feitopor um Tribunal (ex.: STJ, TJDFT, TST), incidirá a regra segundo a qual a norma somente será declarada inconstitucional se houver decisão nesse sentido de maioria absoluta dos membros do Tribunal ou de seu órgão especial – como visto anteriormente, este substitui o Plenário do Tribunal. Pensando no STJ para ilustrar, a inconstitucionalidade não poderá ser declarada por um ministro, pela Turma ou por uma Seção, ficando reservada à Corte Especial, uma vez que lá há o órgão especial. A razão da existência da referida cláusula é a seguinte: é certo que uma decisão proferida por um juiz de determinada Comarca é importante. No entanto, muito mais importante é uma decisão proferida por um Tribunal da envergadura do STJ, pois, nesse último caso, todos os Tribunais inferiores indicarão o julgamento a título de orientação e exemplo. Vale dizer que as decisões dos Tribunais são mais importantes e, por isso, não podem ser tomadas monocraticamente ou por um pequeno número de julgadores (órgão fracionário). Esse tema, de difícil compreensão por grande parte dos estudantes, tem direta relação com a Súmula Vinculante n. 10, que tem esta redação: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato nor- mativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 45 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Qual a razão de ser da Súmula Vinculante n. 10? É o seguinte: muitas vezes, para fugir da exigência de submeter a questão relativa à inconstitucionalidade ao Plenário – ou órgão espe- cial –, os órgãos fracionários dos Tribunais (turmas, câmaras ou seções) dão “um jeitinho”: em vez de dizer que a norma é inconstitucional, eles deixam de aplicá-la. No final das contas, só deixaram de aplicá-la por entender que era inconstitucional... Por fim, cabe alertar que somente será necessário submeter a questão ao Plenário – ou ao órgão especial – quando se entender que a norma é inconstitucional, pois todas as normas nascem com presunção (relativa) de constitucionalidade. Ou seja, para se afirmar a constitucionalidade da norma, não há necessidade de uma Tur- ma mandar o caso para o Plenário, pois estará confirmando a regra, “chovendo no molhado”. Foi exatamente dentro dessa diferença que trabalhou o examinador de recente concurso para a Magistratura no DF. Na ocasião, perguntou-se a diferença entre a Interpretação Con- forme a Constituição e a Declaração de Inconstitucionalidade Parcial sem redução de texto. Antes mesmo de dar a resposta, vou lembrá-lo(a) de uma dica: Todas as vezes em que for indagada a diferença entre institu- tos, você deve encontrar inicialmente a semelhança. Isso porque as perguntas giram em torno de temas com vários pontos de interseção. Exemplificando, não será perguntada a diferença entre caneta e relógio. A pergunta recairia sobre a diferença entre tênis e sapato. Em casos assim, o candidato responderia: “embora ambos sejam calçados, masculino e feminino (semelhança), o tênis é utilizado para ocasiões mais casuais, enquanto o sapato para eventos formais” (diferença). Pois bem. Voltando à questão feita no concurso do TJDFT, tanto a interpretação conforme a Constituição quanto a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto são técnicas de manipulação situadas entre os limites constitucionalidade/inconstitucionali- dade (elas estariam dentro do grande gênero “sentenças intermediárias”, na subdivisão “deci- sões normativas interpretativas”). Além disso, as duas atuam em palavras plurissignificativas – até aqui, vimos as semelhanças! O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 46 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Avançando sobre a distinção, tem-se que na interpretação conforme a Constituição se faz um juízo positivo de constitucionalidade. Em outras palavras, afirma-se a constitucionalidade, o que conduz à desnecessidade de remeter o caso ao Plenário (ou órgão especial, se houver). Já na declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, o juízo é negati- vo. Nesse caso, como se profere um juízo de inconstitucionalidade (negativo), será necessária a observância da regra do artigo 97 da CF, ora em estudo. Por fim, atenção! Não há necessidade de observância da cláusula de reserva de plená- rio por juízes de primeira instância, por Turmas Recursais de Juizados Especiais (embora colegiadas, são compostas por juízes de primeiro grau) e também pelas Turmas do STF (STF, AI n. 607.616). Outra coisa: é desnecessária a submissão do caso à regra da reserva de plenário na hi- pótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do STF ou em súmula desse tribunal (STF, ARE n. 914.045). Por outro lado, nas decisões do TCUnas decisões do TCU (Súmula n. 347/STF)**, do CNJ e do CNMPdo CNJ e do CNMP, para afas- tar a aplicação da norma entendida como inconstitucional, deverá ser observada a cláusula deverá ser observada a cláusula de reserva de plenário.de reserva de plenário. A título de exemplo, se o CNJ fizer o controle de validade dos atos (lembre-se de que ele não faz controle de constitucionalidade), precisará observar a decisão de maioria absoluta do colegiado, para dar mais segurança jurídica à decisão (STF, PET n. 4.656). Ah, eu tenho certeza de que você reparou no asterisco** que coloquei anteriormente. É que, embora a Súmula n. 347 não tenha sido formalmente cancelada, em abril de 2021, o Plenário do STF afastou a possibilidade de o TC fazer controle de constitucionalidade dentro de sua atuação (STF, MS n. 35.410). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 47 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Cláusula de Reserva de Plenário QUEM precisa observar?QUEM precisa observar? QUEM não precisa observar?QUEM não precisa observar? - Turmas, câmaras e seções dos tribunais de 2º grau e de tribunais superiores. - TCU, CNJ e CNMP. - Turmas do STF. - Turmas recursais de juizados especiais. - Juízes de primeiro grau. QUANDO não precisa ser observadaQUANDO não precisa ser observada QUANDO precisa ser observadaQUANDO precisa ser observada - Decisão de interpretação conforme à Constituição. - Se já houver decisão do órgão especial ou plenário do Tribunal e do plenário do STF. - No juízo de recepção/revogação de normas pré- -constitucionais. - No juízo de recepção/revogação de normas pré- -constitucionais. - Afastamento, no todo ou em parte, de norma, mesmo sem declaração expressa de inconstitucionalidade. - Declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto. Para aplicar a interpretação conforme a Constituição, não há necessidade de o processo ser remetido ao Órgão Especial do Tribunal, podendo a turma, câmara ou seção agir diretamente. 10.1.4. A Declaração de Inconstitucionalidadeem Ação Civil Pública (ACP) Em minha prova oral para o concurso de Juiz do TJDFT, o examinador me perguntou mais ou menos assim: “Candidato, pode ser feito controle de constitucionalidade em uma ação civil pública?” A minha reação foi quase que intuitiva (e soou até meio abusada, mesmo não tendo sido a intenção): “Excelência, o controle de constitucionalidade pode ser feito em qualquer ação, remédio ou recurso!” É claro que a pergunta daquele examinador tinha uma razão especial: é que na ação civil pública versando sobre direitos difusos, a decisão proferida terá eficácia erga omnes. Ou seja, os efeitos da decisão serão equivalentes àqueles observados nas ferramentas do controle concentrado de constitucionalidade (ADI, ADO, ADC, ADPF). Então, há uma grande semelhança entre o alcance da decisão proferida na ADI e na ACP, certo? Exato, pois em ambas pode se declarar a inconstitucionalidade e nas duas a decisão gerará efeitos para todos. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 48 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Mas é óbvio que há diferenças entre elas. Vejamos: o primeiro ponto que você deve reparar é que a ADI é ferramenta do controle concentrado, enquanto a ACP pertence ao controle difuso – que, em regra, produz efeitos inter partes. Outra diferença está na competência para julgamento das ações: a ACP, em regra, é jul- gada na primeira instância, enquanto a ADI será julgada pelo STF ou pelos TJs – respectiva- mente, no caso de ofensa à CF e às CEs. Avançando, eu falei antes que no controle difuso a inconstitucionalidade é a razão do pe- dido (causa de pedir), nunca o pedido. Talvez esteja aí o grande X da questão, uma vez que a ACP não pode ser usada para bus- car a declaração de inconstitucionalidade como pedido. Se isso acontecer, haverá a usurpa- ção de competência do STF. Em resumo, na ACP pode ser discutida a inconstitucionalidade, desde que ela seja a ques- tão incidental, a causa de pedir, nunca o pedido (STF, RE n. 424.993). Em ação civil pública sobre direitos difusos, pode haver a declaração de inconstitucionalidade de lei, desde que ela (a inconstitucionalidade) seja a causa de pedir, não o pedido. 10.1.5. Repercussão Geral A partir da EC n. 45/2004, foi criado um requisito de admissibilidade do recurso extraor- dinário (apenas para ele, ok?): a parte recorrente precisa demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso. A demonstração de repercussão geral funciona como um filtro, evitando que o STF julgue processos que não tenham importância (os famosos casos de briga de vizinhos por conta de papagaio, entre outros...). O instituto da repercussão geral foi regulamentado pela Lei n. 11.418/2006 e, em um pri- meiro momento, foi inserido nos artigos 543-A e 543-B do Código de Processo Civil de 1973, revogado no ano de 2015 pela Lei n. 13.105/2015 (“Novo CPC”). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 49 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL No CPC atual, o instituto foi mais bem destrinchado em seu artigo 1.035, cabendo aqui destacar que a parte deverá, na petição do RE, demonstrar que o seu recurso possui questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico (para gravar mais fácil, eu sempre associava à sigla JEPS). Vou abrir um parêntese. Como você viu, lá em 2004 foi criado o filtro da repercussão geral para o STF. Em 2022, chegou a vez do STJ. Se no RE a parte precisa demonstrar a repercussão geral, no RESP a parte precisará comprovar a relevância da matéria debatida. O § 2º do artigo 105 deixa claro que a parte recorrente deve demonstrar a relevância das questões de direito federal infraconstitucional discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que a admissão do recurso seja examinada pelo Tribunal, o qual somente pode dele não co- nhecer com base nesse motivo pela manifestação de 2/3 (dois terços) dos membros do órgão competente para o julgamento (Turma ou Corte Especial). O próprio texto constitucional já expõe as situações nas quais se presume a relevância da tese debatida no RESP. Confira: § 3º Haverá a relevância de que trata o § 2º deste artigo nos seguintes casos: I - ações penais; II - ações de improbidade administrativa; III - ações cujo valor da causa ultrapasse 500 (quinhentos) salários-mínimos; IV - ações que possam gerar inelegibilidade; V - hipóteses em que o acórdão recorrido contrariar jurisprudência dominante o Superior Tribunal de Justiça; VI - outras hipóteses previstas em lei. Ah, como diz a música de Roberto Carlos, daqui pra frente, tudo vai ser diferente. Ou seja, a exigência valerá apenas para os recursos especiais interpostos a partir da entrada em vigor da EC 125 (14.07.2022). Fecho o parêntese para voltar à repercussão geral. 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No chamado plenário virtual, a repercussão geral é presumidamente aceita, somente podendo ser recusada pelo voto de dois terços dos ministros do STF (artigo 102, § 3º, da Constituição). Outra coisa: suponha que o STF tenha julgado recurso extraordinário (RE) sob a sistemática da repercussão geral, firmando uma tese. Daí, na hora de aplicar a tese lançada pelo Tribunal, o STJ se equivoca na interpretação. Com isso, de forma indevida, não admite a subida do RE. A parte prejudicada, então, vai ao STF, por meio de uma reclamação. Minha pergunta: pode isso, Arnaldo? O STF entendeu que sim, dizendo que: A erronia na observância de pronunciamento do Supremo formalizado, em recurso extra- ordinário, sob o ângulo da repercussão geral, enseja, esgotada a jurisdição na origem considerado o julgamento de agravo, o acesso ao Supremo mediante a reclamação (STF, RCL n. 26.874). Avançando, reconhecida a repercussão geral, ocorre a suspensão do processamento dos feitos pendentes, individuais e coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional - § 5º do artigo 1.035 do CPC. Ah, sabe a modulação temporal dos efeitos, nascida nas ações de controle concentrado, mas que também pode ser aplicada ao controle difuso? Pois é, quando o STF resolve fazer a modulação dos efeitos de decisão proferida em sede de recurso extraordinário, mesmo aplicada a sistemática da repercussão geral, se não houver declaração de inconstitucionalidade do ato normativo, só precisará ser respeitado o quórum de maioria absoluta – e não de 2/3 (dois terços), como acontece na declaração de inconstitu- cionalidade (STF, RE n. 638.115).No âmbito do STJ, foi criado um procedimento semelhante para o seu “carro-chefe” em matéria recursal. É que, para o recurso especial, está prevista a sistemática dos recursos O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 51 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL repetitivos, segundo a qual, nos chamados “processos de massa”, o Tribunal escolhe um ou alguns recursos representativos da controvérsia. Com isso, os demais feitos ficam congelados na origem, aguardando a fixação da tese. Jul- gados os recursos paradigmas, os Tribunais de origem devem adequar o entendimento àquele firmado no STJ. A ideia é otimizar os trabalhos, evitando a multiplicação de processos idênticos. O filtro do recurso repetitivo foi introduzido pela Lei n. 11.672/2006 e é tratado em diver- sos dispositivos do Novo CPC, em especial, a partir do artigo 1.036. Os demais detalhes da repercussão geral e do recurso repetitivo eu acredito que não de- vam ser tratados neste momento, pois estão mais ligados ao Direito Processual Civil... 10.2. Controle ConCentrado Idealizado por Hans Kelsen, o controle concentrado é o modelo europeu de controle. Ele também é chamado de controle principal, abstrato ou por via de ação. Foi inserido no direito brasileiro na Constituição de 1934, com a representação de intervenção – ADI interventiva. A EC n. 16/1965 foi trazida para ação direta de inconstitucionalidade genérica – ADI. No entanto, entre 1965 e 1988 a ação podia ser ajuizada apenas pelo PGR (ele também era o úni- co legitimado para a ADI Interventiva). Com a promulgação da Constituição atual, houve uma reviravolta no controle concentra- do. De um lado, como você já viu, houve a ampliação dos legitimados para o ajuizamento da ADI. Se antes somente o PGR podia ajuizar, agora são nove os legitimados. De outro lado, foi introduzido o controle das omissões constitucionais – ADI por omissão ou ADO – e também a arguição por descumprimento de preceito fundamental (ADPF). Mas somente com a EC n. 03/1993 ficou completo o “time” das ações do controle con- centrado, com a introdução da ação declaratória de constitucionalidade (ADC). A ADC nasceu podendo ser ajuizada por apenas quatro legitimados. A EC n. 45/2004 cuidou de unificar os legitimados da ADI, ADO, ADC e da ADPF, com os mesmos nove do artigo 103 da Constituição. Ainda há o patinho feio da história, que é a ADI Interventiva, que conta apenas com o PGR. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 52 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Avançando, no âmbito federal, o controle concentrado é exercido somente pelo STF, guar- dião da Constituição Federal. No plano estadual/distrital, cabe aos TJs o controle das normas estaduais e municipais (ou distritais, no caso do DF) ante a Constituição Estadual/LODF. É que o TJ funciona como guardião da Constituição Estadual (ou da LODF). Aqui vai uma informação importantíssima, decorrente de uma modificação recente na ju- risprudência. É o seguinte: o STF entendia não caber ao TJ fazer controle de constituciona- lidade tendo como parâmetro a Constituição Federal. No entanto, flexibilizando essa regra, o Tribunal passou a entender que o TJ pode fazer julgar ADI Estadual (controle concentrado) usando como parâmetro norma da Constituição Federal se ela for de repetição obrigatória pelo Estado-membro. Em outras palavras, o TJ pode julgar ADI Estadual contra atos normativos municipais ou estaduais que contrariem a Constituição Estadual (regra) ou a Constituição Federal (exceção), desde que a norma da Constituição Federal seja de reprodução obrigatória (STF, RE 650.898). Por outro lado, para que não haja dúvidas, é bom lembrar que o município não pos- sui Poder Judiciário e que a Lei Orgânica Municipal não é obra do Poder Constituinte Derivado Decorrente (ao contrário da CE e da LODF). Em consequência, quando uma lei municipal contrariar a lei orgânica municipal, estaremos diante de controle de legalida- de, e não de constitucionalidade. Por essa razão, o STF declarou a inconstitucionalidade de alguns dispositivos da CE-PE que atribuíam ao TJ a tarefa de analisar a constitucionalidade de leis municipais quando con- frontadas com a lei orgânica municipal (STF, ADI n. 5.548). Você viu que o controle difuso é feito dentro de um caso concreto, de forma incidental. Eu disse também que a inconstitucionalidade seria a causa de pedir, e nunca o pedido. Pois é, mas o controle concentrado é também chamado de controle abstrato, pois a inconstituciona- lidade é decidida em tese, como pedido principal da ação. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 53 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Assim como fiz lá no controle difuso, vou apresentar dois exemplos para que você possa entender melhor. O primeiro diz respeito à controvérsia das cotas para negros em concursos públicos. A Lei n. 12.990/2014 trouxe a previsão segundo a qual 20% das vagas nos concur- sos do Executivo Federal deveriam ser providas por candidatos pretos ou pardos. O Conselho Federal da OAB questionou a constitucionalidade e o alcance da norma no STF, tendo o Tribunal decidido que ela é válida. A Corte foi além e disse que a cota deve ser aplica- da em todo o Governo Federal, não se limitando ao Executivo (STF, ADC 41). Desse modo, todos os concursos federais para o Executivo, Legislativo, Judiciário, MPU, TCU, DPU devem reservar 20% das vagas nas cotas raciais. Fique de olho aberto, pois a lei não incide nos estados, no DF e nos municípios, que podem editar norma própria. Note que foi discutida a validade da lei em tese, não ligada a nenhum caso concreto, nenhum candidato em nenhum concurso específico. Por isso se fala em controle abstrato. Mais um exemplo: ADI ajuizada no STF discutia a validade de dispositivo constante na Cons- tituição do estado do Acre, o qual previa a necessidade de autorização de 2/3 da Assembleia Legislativa daquele estado para que fosse aberto processo contra o governador. Na ocasião, o Tribunal entendeu que essa regra era inválida, pois somente em relação ao pre- sidente da República se impõe a autorização da Casa Legislativa – 2/3 da Câmara dos Depu- tados – para que o chefe do Executivo possa ser processado (STF, ADI 4.797). Veja que não se discutia a situação de nenhuma pessoa específica, seja o governador atual, sejam os anteriores. A discussão era objetiva, não relacionada a ninguém individu- almente. É por essa razão que o controle concentrado também recebe o nome de controle objetivo, e não subjetivo. A primeira ferramenta do controle concentrado no direito brasileiro foi a ADI Interventiva, na Constituição de 1934. A ADI genérica só entrou no ano de 1965, com a EC n. 16/1965. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição,sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 54 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 10.2.1. Legitimados para Ajuizamento de Ações de Controle Concentrado Como adiantei linhas atrás, a partir da EC n. 45/2004, houve uma unificação nos legitima- dos para o ajuizamento de quatro das cinco ações de controle concentrado. Desde então, tanto a ADI, quanto a ADO, a ADC e a ADPF podem ser ajuizadas pelos legi- timados do artigo 103 da Constituição. Veja o rol: I – presidente da República; II – Mesa do Senado Federal; III – Mesa da Câmara dos Deputados; IV – Procurador-Geral da República – PGR; V – Governador de Estado ou do DF; VI – Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF; VII – Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – Partido político com representação no Congresso Nacional; e IX – Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Eu tenho certeza de que você notou que três dos nove legitimados foram proposital- mente colocados em cor diferente dos demais. Também não tenho dúvidas de que reparou no destaque feito aos dois últimos, não é mesmo? Vamos às explicações e a algumas ob- servações necessárias! Os governadores dos estados e do DF, as Mesas das Assembleias Legislativas ou da CLDF e as confederações sindicais e entidades de classe de âmbito nacional são chamadas de le- gitimados especiais. Isso significa que, ao ajuizar uma ADI, eles precisam demonstrar o seu efetivo interesse na declaração de inconstitucionalidade daquela norma. Esse interesse é chamado de pertinência temática (STF, ADI 1.519). Quer entender melhor? Vamos a dois exemplos: Primeiro exemplo: o estado de Goiás concedeu aumento na remuneração dos policiais mili- tares daquela unidade federada. Contrariado, o governador do DF ingressa com ADI junto ao STF questionando a lei editada pelo estado vizinho. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 55 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Pergunto: qual o interesse do governador do DF nessa ADI? Ainda que essa norma seja decla- rada inconstitucional, o que ele ganharia com isso, considerando que é Goiás quem organiza e mantém aquela corporação. Perceba que, nesse caso, não foi demonstrada a pertinência temática. Segundo exemplo: o estado de Goiás aprova uma lei prevendo que as mercadorias provenientes de toda a região Centro-Oeste serão tributadas em 10% a título de ICMS. Nessa mesma norma consta que apenas as mercadorias que venham do DF sofrerão tributação de 15% de ICMS. Pergunto: há interesse do DF na declaração de inconstitucionalidade da lei goiana? Seria viável o ajuizamento da ADI por parte do governador do DF? Entendo que, nesse caso, está comprovada a pertinência temática, uma vez que o DF foi dire- tamente atingido pela legislação goiana, sendo prejudicado. Já os outros legitimados são chamados de universais ou neutros e podem ingressar com as ações de controle concentrado sem a necessidade de demonstração de interesse, que no caso é presumido. Avançando, a maior parte dos legitimados anteriormente listados não precisam estar re- presentados por advogados, pois eles possuem capacidade processual plena. A dispensa não é aplicável aos partidos políticos e às confederações sindicais e entidades de classe (incisos VIII e IX do rol do artigo 103), que deverão anexar o instrumento de procuração quando do ajuizamento da ação. Aliás, a procuração deve conferir poderes específicos, detalhando qual a lei a ser questionada e por qual motivo (STF, ADI 127). Quanto aos partidos políticos, de um lado, lembro que a legenda não precisa possuir re- presentantes na Câmara e no Senado, bastando que tenham em qualquer das Casas. De outro lado, mesmo que ele perca a representação no Congresso Nacional no curso da ADI, o proces- so pode prosseguir, dada a natureza objetiva da ação. Em outras palavras, a perda superve- niente da representação não impede a continuidade do processo (STF, ADI n. 2.618). E mais: quem possui legitimidade para ingressar com as ações do controle concentrado perante o STF é o Diretório Nacional, o que não se estende aos Diretórios Regionais ou à Exe- cutiva Regional (STF, ADI n. 1.528). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 56 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Em relação aos governadores, é importante frisar que o próprio estado ou o procurador- -geral do estado não podem interpor recursos dentro do controle concentrado. A legitimidade seria apenas do ocupante da chefia do Executivo (STF, ADI n. 2.130). Tem mais: se o governador estiver afastado cautelarmente de suas funções, ele não terá legitimidade para propor as ações de controle concentrado. Esse entendimento foi fixado quando o ex-governador do Rio de Janeiro, Wilson Witzel, afastado por decisão do STJ, tentou ajuizar ADI (STF, ADI n. 6.728). Por outro lado, referente aos Conselhos de Fiscalização Profissional – exemplo: Conselho Federal de Medicina, de Odontologia, de Arquitetura –, eles não se encaixam na expressão “entidade de classe de âmbito nacional”, não possuindo legitimidade. Aliás, o único Conselho Federal que tem legitimidade é o da OAB (STF, ADPF n. 264). Ainda sobre o inciso IX do artigo 103 da Constituição, o STF decidiu que, no caso das en- tidades de classe de âmbito nacional, a legitimidade deve observar três condicionantes proce- dimentais: a) homogeneidade entre os membros integrantes da entidade; b) representatividade da categoria em sua totalidade e comprovação do caráter nacional da entidade, pela presença efetiva de associados em, pelo menos, nove estados-membros; e c) pertinência temática entre os objetivos institucionais da entidade postulante e a norma objeto da impugnação. Em consequência, se a entidade representar mero segmento da categoria funcional, ou se não comprovar a representação da totalidade da categoria em, pelo menos, nove estados da Federação, ela não terá legitimidade para propor ação de controle concentrado de constitu- cionalidade (STF, ADI n. 6.112). Agora fique atento a um detalhe: a ANAMAGES (Associação Nacional dos Magistrados Estaduais) não é legitimada para ajuizar ações discutindo interesses de toda a magistratura, na medida em que representa apenas fração da categoria. Porém, quando a ação discutir plei- to relativo a magistrados de um estado da Federação, ela pode atuar, pois lhe é reconhecida legitimidade (STF, ADI n. 4.484). Ponto recorrente nas provas, fazendo com que você fique mais atento(a): quanto às en- tidades sindicais, as únicas legitimadas são as confederações sindicais, entes de 3º grau na estrutura tradicional. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 57 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Desse modo, centrais sindicais(exemplo: CUT, Força Sindical), sindicatos e federações, mesmo de abrangência nacional, não podem ajuizar as ações do controle concentrado peran- te o STF (STF, ADI 4.224). Prosseguindo, no tocante às “associações de associações”, o STF passou a reconhecer a sua legitimidade para o ajuizamento das ações de controle concentrado (STF, ADI 3.153). Um detalhe: a Mesa do Congresso Nacional não pode ajuizar as ações de controle con- centrado, visto que essa legitimidade é conferida apenas às Mesas da Câmara e do Senado, órgãos diversos. Tem mais: a EC n. 45/2004 incluiu expressamente o governador e a Mesa da Câmara Le- gislativa do DF como legitimados para o ingresso das ações de controle principal. Antes só se falava em governadores dos estados e Mesa das Assembleias Legislativas. De todo modo, mesmo antes dessa emenda, o STF já reconhecia a legitimidade de tais entes (STF, ADI 645). Outra coisa: não é cabível a oposição de embargos de declaração por outra pessoa que não aquela que tenha ajuizado a ação principal. Exemplificando, suponha a situação na qual o PGR ingresse com uma ADI e que, contra a decisão, sejam opostos embargos de declaração pelo Conselho Federal da OAB. Nesse caso, o STF tem negado o conhecimento do recurso (STF, ADI 1.105). Sistematizando: O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 58 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Legitimados para ajuizamento de ADI, ADO, ADC e ADPF 3 pessoas3 pessoas 3 mesas3 mesas 3 entidades3 entidades Presidente da República PGR Governador de estado/DF Mesa da CD Mesa do SF Mesa da AL ou CLDF Conselho Federal da OAB Partido político com representa- ção no CN** Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional** Observações: 1) os legitimados que aparecem em vermelho são chamados de especiais, pois precisam demonstrar o inte- resse no caso (pertinência temática). Os demais são chamados de universais. 2) Os legitimados que estão com asterisco verde precisam estar assistidos por advogado, com procuração específica. Os demais possuem legitimidade ativa dada pela própria CF. 3) Para a ADI interventiva há somente um legitimado no STF (PGR) e um no TJ (PGJ). 4) Não se admite desistência nem o ajuizamento de ação rescisória nas ações de controle concentrado – a impossibilidade de pedido de desistência se estende à medida cautelar (ADI n. 982). Pronto! Já esmiucei os pontos mais importantes sobre os legitimados para as ações do controle concentrado. É hora de estudarmos cada uma delas, ok? Quanto às entidades sindicais, o STF só reconhece legitimidade para as ações do controle concentrado às confederações. Desse modo, ficam de fora as centrais sindicais, os sindicatos e as federações, mesmo de abrangência nacional. 10.3. ação direta de inConstituCionalidade – adi A ADI (ou ADI genérica) é a mais importante ferramenta do controle concentrado de cons- titucionalidade. Aliás, você constata o que estou dizendo só de olhar o número de ADIs e com- parando-o à quantidade de ADCs ou de ADPFs ajuizadas no STF. Mas fique atento(a): a ADI não foi a primeira ação do controle concentrado a ser introdu- zida no direito brasileiro. Ao contrário, esse papel coube à ADI Interventiva, na Constituição de 1934. Ou seja, além de vir depois do controle difuso (incorporado ao direito brasileiro na Cons- O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 59 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL tituição de 1891), o controle concentrado nasceu de modo muito tímido. Basta lembrar que a ADI Interventiva até hoje quase não é usada. Voltando à ADI, ela foi inserida no Brasil apenas com a EC n. 16/1965 (na Constituição de 1946). Naquela época, havia somente um legitimado para sua propositura, que era o PGR. Como visto, a ampliação do rol de legitimados se deu na Constituição de 1988. Ela é prevista no artigo 102, I, a, da Constituição, que prevê o cabimento da ADI no STF para questionar lei ou ato normativo federal ou estadual ante a Constituição Federal. Pela leitura do dispositivo constitucional, fica evidente que não cabe ao STF julgar ADI para questionar lei municipal diante da Constituição Federal. Isso, em um primeiro momento, pode angustiar o(a) candidato(a), mas logo adianto que haverá outras ferramentas no ordenamento jurídico. Ou seja, há outros meios de retirar do sistema uma lei municipal que esteja violando a Constituição. Tema recorrente nas provas é o cabimento de ADI para leis distritais. Nesse ponto, é im- portante você lembrar que o DF acumula as competências legislativas, administrativas e tri- butárias dos estados e dos municípios. Em virtude disso, a CLDF elabora normas de natureza estadual e municipal. Considerando o não cabimento de ADI para questionar no STF normas municipais, o que acontece é que somente as leis distritais de natureza estadual poderão ser questionadas no STF por meio de ADI. Não é por outra razão que o STF editou a Súmula n. 642, segundo a qual: Não cabe ação direta de inconstitucionalidade de lei do Distrito Federal derivada da sua competência legislativa municipal. Delimitada a natureza das normas que podem ser objeto de questionamento, passo ao ponto seguinte: qual a abrangência da expressão “lei ou ato”? Certamente, estão incluídos dentro desse conceito todos os atos primários previstos no art. 59 da Constituição. Em outras palavras, cabe ADI para questionar as emendas à Constitui- O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 60 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL ção, as leis complementares, ordinárias e delegadas, as medidas provisórias, as resoluções e os decretos legislativos. Ainda dentro dos atos normativos primários, podemos citar os regimentos internos, as de- liberações administrativas e as resoluções administrativas dos Tribunais, desde que possuam caráter normativo (STF, ADI 2.104). Também entram nesse rol as resoluções do CNJ e do CNMP (STF, ADC 12), os decretos autônomos e os tratados internacionais. Aliás, sobre a possibilidade de questionamento de tratados internacionais, vale uma explicação mais detalhada. É que um tratado internacional pode se inserir na Pirâmide de Kelsen em três situações diferentes: se ele não versar sobre direitos humanos, terá hierarquia equivalente às leis, en- caixando-se dentro dos atos normativos primários. Ao contrário, tratando sobre direitos humanos, abrem-se duas possibilidades: na primeira, ele passará pelo rito especial de aprovação (dois turnos, três quintos, em cada Casa do Con- gresso Nacional), ocasião em que terá status de emenda à Constituição (que, embora seja ato normativo primário, se insere no topo da pirâmide do ordenamento). Na segunda, mesmo versando sobre direitos humanos, ele não passou pelo rito espe- cial. Nesse caso, terá status de norma supralegal, ou seja, se situará acima das leis, mas abaixo da Constituição. Seja como for, repito: todos os tratados internacionaispodem ser objeto de ADI no STF. Agora pense aí na seguinte situação: em determinado TJ, alguns servidores conseguiram, na via administrativa ou na judicial, o direito a receber determinada gratificação. Então, outros dois formulam requerimento administrativo ao Plenário do órgão para também serem beneficiados. Ao julgar o pleito, o Tribunal não só atende como resolve estender o mesmo benefício para todos os servidores (que não pediram) que estivessem em situação idêntica. Caberia ADI contra esse ato administrativo do Tribunal (que estendeu a gratificação de forma geral e abs- trata)? O STF entendeu que sim e cassou a decisão do TJ (STF, ADI 3.202). Mas pera lá, pois nem todos os atos editados pelos Tribunais podem ser questionados via ADI. É que os editais de concursos públicos são atos normativos secundários, atos de efeitos O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 61 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL concretos, não sendo cabível ADI. Isso porque eventual questionamento estaria dentro da se- ara da legalidade, sendo eventual ofensa à Constituição indireta ou reflexa (STF, ADI n. 2.151). Seguindo em frente, não vá cair em casca de banana: as súmulas, mesmo vinculantes, não podem ser questionadas por meio da ADI. Isso acontece porque elas não têm grau de normatividade necessário para ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade. Em verdade, não caberá nenhuma ferramenta do controle concentrado para questionamento das súmulas (STF, ADI 594). Em regra, não caberá nenhuma ferramenta do controle concentrado para questionamento das súmulas (STF, ADI 594). A exceção ocorrerá quando o enunciado tivesse conteúdo normati- vo, um preceito geral e abstrato. Em tal situação, poderá ser cabível a ADPF (STF, ADPF n. 501). Embora a afirmação possa causar certa perplexidade, é importante você lembrar que, para as súmulas vinculantes, a Constituição prevê um procedimento específico de questionamento, que é o pedido de revisão ou de cancelamento. Ele pode ser feito pelos mesmos legitimados para ingressar com as ações de controle concentrado. Em português bem claro: “dá no mesmo!”. Sobre os decretos, cabe um alerta: caberá ADI para questionar os decretos legislativos (editados exclusivamente pelo Congresso Nacional) e os decretos autônomos, que foram in- seridos pela EC n. 32/2001 e estão previstos no artigo 84, VI, da Constituição (STF, ADI 2.950). Já os decretos regulamentares (regulamentam as leis), por serem atos normativos secun- dários, estarão sujeitos a controle de legalidade, e não de constitucionalidade (STF, ADI 264). Deixe-me sistematizar para não haver nenhuma dúvida: Decreto AutônomoDecreto Autônomo Decreto RegulamentarDecreto Regulamentar Natureza Jurídica Ato normativo primário Ato normativo secundário Submissão Diretamente à Constituição Diretamente à lei e indiretamente à Constituição Controle Realizado Controle de constitucionalidade Controle de legalidade Cabimento de ADI Sim Não Vou abrir um parêntese. Não se esqueça de um ponto: em razão da declaração de in- constitucionalidade de uma lei, o decreto que a regulamenta pode ser atingido. É a chamada inconstitucionalidade por arrastamento, por ricochete, reverberação, consequência ou decor- O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 62 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL rência (ainda tem um monte de nomes para complicar...). A propósito, a inconstitucionalidade por arrastamento incide não apenas na relação lei x decreto regulamentar. Exemplificando: o STF declarou a inconstitucionalidade da LC n. 78/1993, na parte em que o Congresso Nacional delegou ao TSE a tarefa de determinar o número de cadeiras que cada estado/DF teria direito na Câmara dos Deputados. Segundo a referida LC, caberia ao TSE editar uma resolução dizendo a quantos deputados federais cada estado teria direito. Ao julgar a ADI ajuizada contra a LC n. 78/1993, o STF acabou declarando a sua inconstitu- cionalidade, por entender que não era devida a delegação, devendo a tarefa ficar a cargo do Congresso Nacional. Em consequência, caiu também a resolução do TSE (STF, ADI 4.963). Fecho o parêntese e volto ao cabimento (ou não) de ADI. Todas as normas constitucionais editadas pelo Poder Constituinte Derivado (PCD) estão sujeitas a controle de constitucionalidade via ADI. Como assim? Ora, o Poder Constituinte Originário estipula limites às emendas à Constituição (PCD Re- formador), às emendas de Revisão (PCD Revisor) e às Constituições Estaduais/LODF (PCD De- corrente). Logo, se quaisquer das espécies do Constituinte Derivado afrontar a Constituição Federal, poderá haver o ajuizamento de ADI (STF, ADI 939). Porém, tratando-se de lei orgânica municipal, não caberá ADI no STF, pois, como você viu, não cabe ADI para o STF a fim de questionar normas municipais. Falando nisso, quando uma lei municipal viola a lei orgânica municipal, fala-se em controle de legalidade, e não de constitucionalidade. Por essa razão, o STF declarou a inconstitucionalidade de alguns dispositivos da CE-PE que atribuíam ao TJ a tarefa de analisar a constitucionalidade de leis municipais quando con- frontadas com a lei orgânica municipal (STF, ADI n. 5.548). Retomando, você viu ser possível ajuizar ADI para questionar normas editadas pelo Consti- tuinte Derivado, certo? Pois é, em sentido contrário, não se admite o ajuizamento de ADI para verificar a constitucionalidade de normas originárias. Isto é, as normas que estão na Consti- tuição desde a sua promulgação não podem ser questionadas, uma vez que o Brasil não ad- O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 63 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL mite a tese da inconstitucionalidade de normas originárias, defendida pelos professores Otto Bachof9 e Jorge Miranda10 (STF, ADI 815). Dentro da ideia de inexistência de hierarquia entre normas constitucionais, eventual cho- que entre normas originárias (exemplo: liberdade de imprensa versus intimidade da vida pri- vada) é resolvido caso a caso por meio da ponderação de interesses. Em nenhuma hipótese haverá a declaração de inconstitucionalidade. O que ocorrerá é que uma das normas cederá espaço para a outra. Tem mais: não cabe ADI para questionar normas editadas antes da Constituição. Para o direito pré-constitucional, a única ferramenta do controle concentrado é a ADPF. No entanto, deve ser lembrado que ela – a ADPF – é de cabimento restrito, pois pressupõe violação a pre- ceito fundamental. De igual modo, não cabe ADI contra decisões judiciais. Novamente, o único instrumento do controle concentrado seria a ADPF. Ainda assim, a ADPF não poderia ser ajuizada se a decisão judicial transitou em julgado. Quanto aos atos estatais de efeitos concretos, não será cabível ADI. Agora atente-se bem para uma questão importantíssima: se o ato estatal de efeito concreto é viabilizado na formade lei (ou de MP), a ADI passa a ser cabível. Trocando em miúdos, o STF entendeu pela possibilidade de fazer controle concentrado de constitucionalidade de lei de efeito concreto (abertura de créditos extraordinários) por meio de ADI (STF, ADI-MC 4.048). Isso representou uma significativa mudança, na medida em que sempre se entendeu pelo cabimento da ação apenas contra normas dotadas de generalidade e abstração. Avançando, também não é cabível o ajuizamento da ADI para questionar leis já revogadas ou normas com eficácia exaurida – mais uma vez, no controle concentrado, a única ferramen- ta é a ADPF (STF, ADPF 77). Mas o que acontece se a lei for revogada ou perder a sua vigência no curso da ADI? Em regra, a ADI será julgada prejudicada, por perda do objeto (STF, ADI 2.010). Olhando por outro ângulo, veja este trechinho: 9 BACHOFF, Otto. Normas constitucionais inconstitucionais? Tradução de José Manuel M. Cardoso da Costa. Coimbra: Atlân- tida,1977, págs. 52-64. 10 MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. 2ª edição. Coimbra: Coimbra editora, 1987, pág. 291. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 64 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL A jurisprudência desta Suprema Corte é firme no sentido de que a revogação expressa ou tácita da norma impugnada, bem como sua alteração substancial, após o ajuizamento da ação direta de inconstitucionalidade, acarreta a perda superveniente do seu objeto, independentemente da existência de efeitos residuais concretos dela decorrentes (STF, ADI n. 2.049). É, meu(minha) amigo(a)... nesse mundo dos concurseiros, quando se fala “em regra”, você já fica logo de orelha em pé... A exceção fica por conta da existência de fraude processual, pois, nesse caso, a ADI pode continuar a ser julgada. Daí você me pergunta: “o que se entende por fraude processual?” Vou explicar com um exemplo: o estado X editou uma norma mesmo sabendo de sua inconsti- tucionalidade por invadir competência privativa da União. Então, um dos legitimados do artigo 103 da Constituição ajuíza ADI no STF. O estado, sabendo que sua norma seria declarada inconstitucional, corre para revogá-la. Mas onde estaria a fraude? É que para não sofrer os efeitos vinculantes e a eficácia erga omnes da decisão, o estado preferiu revogar a lei. Certamente, após o arquivamento da ADI, ele iria editar nova lei com conteúdo semelhante. E, havendo outra ADI, viria nova revogação... meio que uma situação de gato e rato. É isso que se busca evitar, mantendo-se o julgamento da ADI (STF, ADI 3.232). Já em relação às medidas provisórias, será cabível o ajuizamento da ADI. Contudo, caso elas sejam revogadas antes do julgamento (rejeição tácita ou expressa), a ADI será conside- rada prejudicada. De outro lado, havendo a conversão em lei durante o andamento da ação, bastaria ao autor aditar a petição inicial, ajustando o pleito no sentido de ver declarada a lei, e não mais a MP. Outra coisa: suponha que determinada lei tenha sido questionada no STF via ADI. Porém, no curso da ação o Presidente da República edita uma MP revogando a referida lei. Pergunta-se: será caso de prejudicialidade da ADI por perda do objeto? O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 65 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL O STF entende que não. Isso porque a MP, como o próprio nome diz, é provisória. Quando ela é editada, há a suspensão – e não a revogação –, na medida em que a MP pode ser rejeita- da ou sofrer modificações no Congresso. Se, chegado o dia de votar a ADI, a MP ainda não tiver sido convertida em lei, o julgamento da ação poderá ocorrer livremente. Contudo, aprovada a MP antes do julgamento da ação, a revogação da lei acarretará a pre- judicialidade da ADI por perda do objeto (STF, ADI n. 5.717). Ainda sobre as MPs, o STF entende que, excepcionalmente, se a ausência for manifestada, pode o Judiciário analisar a presença ou não dos requisitos constitucionais de urgência e rele- vância (STF, 2.213). Agora se ligue na seguinte situação: em 2010 foi editada a Lei da Ficha Limpa (LC n. 135/2010) e o STF confirmou a constitucionalidade da norma em ADC. Porém, anos depois, chega ao tribunal uma ADI questionando a mesma lei. Será que a ADI pode ser conhecida? Analisando o caso, o STF entendeu que sim, mas somente seria possível o ajuizamento de ADI se presente um dos três requisitos: a) alteração normativa, b) alteração fática ou c) mutação constitucional. Como na situação concreta não havia nenhum dos requisitos, a ADI não foi conhecida e a suspensão dos direitos políticos continuou sendo de oito anos, contados depois do término da pena (STF, ADI n. 6.630). Pronto! Você já viu quando cabe e quando não cabe a ADI. Agora é hora de vermos o pro- cedimento e outros pormenores... O STF não julga ADI para verificar a constitucionalidade de leis municipais ou distritais de na- tureza municipal ante a Constituição Federal. No controle concentrado, no âmbito federal, tais normas só poderão ser questionadas via ADPF. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 66 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 10.3.1. Procedimento na ADI A Constituição é bem econômica ao falar do procedimento da ADI, nos parágrafos 1º a 3º do artigo 103. Regulamentando a norma constitucional, foi editada a Lei n. 9.868/1999, que é a principal lei do controle concentrado e regula não só a ADI, mas também a ADC e a ADO. Além disso, ela ainda é aplicada subsidiariamente à ADPF, que conta com regra própria – Lei n. 9.882/1999. Você já viu comigo quem são os legitimados para ingressar com a ação. Agora, vou espe- cificar outros pontos igualmente importantes. A petição inicial deverá indicar qual o dispositivo de lei ou qual o ato normativo que se en- tende inconstitucional, e quais os fundamentos de tal pedido. Lá na parte dos legitimados eu já adiantei, mas reforço agora: o STF entende que somente os partidos políticos e as confederações sindicais ou entidades de classe de âmbito nacional precisarão estar assistidas por advogado para a propositura da ADI. Mais do que isso, a procuração deve conter poderes específicos para indicar a inconstitu- cionalidade da norma. Os demais legitimados, por sua vez, já contam com capacidade postu- latória extraída diretamente da Constituição (STF, ADI 127). Se a petição inicial for inepta ou manifestamente improcedente, poderá ser indeferida pelo próprio Relator. Havendo recurso dessa decisão (agravo interno), a questão será submetida ao Plenário. Em seguida, havendo ou não informações, o processo segue para o AGU e para o PGR, que se manifestarão no prazo de 15 dias cada um. Aqui, um ponto importantíssimo: o Advogado-geral da União, segundo o artigo 103, § 3º, da Constituição, será citado e “defenderá o ato ou texto impugnado”. Ou seja, pela leitura do texto, não haveria margem para o AGU deixar de fazer a defesa. Poisbem, certamente você já ouviu a expressão “custos legis”, que se refere ao Ministério Público. Ele atua como fiscal da lei, fiscal da Constituição ou mesmo fiscal da ordem jurídica. Agora, quando se fala em defensor legis, ou curador da lei, estamos tratando da missão atribuída ao AGU de, no controle concentrado, fazer a defesa da lei ou do ato normativo ques- tionado junto ao STF. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 67 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Perceba que não se restringiu o papel do AGU às leis ou atos normativos federais. É dele também a incumbência de defender as normas estaduais e as distritais de natureza estadual que sejam atacadas via ADI. Repare bem que o texto constitucional usa expressão afirmativa, quase peremptória, de- terminando que o AGU faça a defesa da norma. A necessidade de defender a norma seria para formar um contraditório, na medida em que, se a ADI foi ajuizada, é porque alguém está enten- dendo que ela é inconstitucional – “estão batendo na lei”. É nessa toada que chegaria o AGU para atuar no sentido contrário. Entretanto, o STF entende que o AGU não estará obrigado a defender a norma questionada em algumas hipóteses. Veja quais são: a) se já houver manifestação anterior, proferida pelo STF, declarando a inconstitucionalida- de da norma em controle concentrado de constitucionalidade – STF, ADI 1.616; b) se ele assinar, juntamente com o presidente da República, a petição da ação direta de inconstitucionalidade; Cabe lembrar que o AGU não possui legitimidade para o ajuizamento da ADI. Porém, quan- do o presidente da República for o autor da ação, é natural que a petição tenha sido redigida pelo AGU. Então, nada impede que ele também assine o pedido de declaração de inconstitu- cionalidade. Em tal hipótese, não se poderia exigir um comportamento esdrúxulo, no sentido de pri- meiro assinar a petição, dizendo que a norma é inconstitucional e, na sequência, passar a defendê-la. c) Se a norma questionada contrariar o interesse da União – STF, ADI 3.916. Uma pergunta: deve o AGU exercer defesa de norma que contrarie os interesses da União? A resposta tende a ser negativa, pois, como o nome do cargo por ele ocupado dá mostras, ele advoga para a União. Em uma interpretação mais alargada, o STF considerou que a AGU teria direito de manifestação, e não propriamente a obrigação de defender a norma questionada. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 68 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Obs.: � Por fim, vale uma observação: a jurisprudência do STF era no sentido de que na ação direta de inconstitucionalidade por omissão – ADI por omissão – não se fazia neces- sário ouvir o AGU (STF, ADI 480). Esse raciocínio se justificava na medida em que, se o AGU deve fazer a defesa da norma e a ação direta é ajuizada exatamente por conta do vácuo legislativo (ausência da norma), o que lhe restaria defender? No entanto, com a edição da Lei n. 12.063/2009, que deu novo tratamento à ADI por omis- são, se a omissão for parcial, será necessária a manifestação do AGU. Aliás, a nova sistemá- tica não passou despercebida, uma vez que a própria Lei n. 12.063/2009, em seu artigo 12-E, § 2º, diz que: O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminha- da no prazo de 15 (quinze) dias. Avançando, colhidas as manifestações do AGU e do PGR, pode o Relator admitir a mani- festação do amicus curiae (sobre ele falarei mais detidamente daqui a pouquinho) ou a reali- zação de audiências públicas. Essas duas ferramentas vêm dentro da ampliação/pluralização do debate, como forma de conferir mais legitimidade às decisões judiciais. Aliás, ambos os instrumentos se inserem no conceito da “sociedade aberta de intérpretes”, defendido por Peter Häberle. Ultrapassada essa fase, o Relator prepara seu voto e pede a inclusão do feito em pauta. Para que haja a declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade, dado o efeito ambivalente, que será visto na ADC), é necessária a formação de maioria – seis ministros. Cuidado para não confundir: a sessão de julgamento só pode ser iniciada com a presença de no mínimo oito ministros. Esse é o quórum de instalação. Supondo que no dia do julgamento estivessem presentes apenas oito ministros e que a vota- ção estivesse empatada em 4 x 4. Nessa situação, deverá a sessão ser suspensa, aguardan- do-se o comparecimento de outros ministros, até se chegar ao placar de seis votos, em um ou em outro sentido. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 69 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Um ponto muito importante nas provas é saber a partir de qual momento a decisão pro- ferida no controle concentrado passa a valer. Contrariando a lógica geral (sempre presente nas questões de múltipla escolha), a decisão não começa a valer a partir da publicação do acórdão de julgamento. Ao contrário, a decisão proferida nos processos de controle concentrado começa a valer com a publicação da ata da sessão de julgamento, o que acontece muito antes do acórdão (STF, ADI 711). Veja que a regra vale para todas as ações do controle concentrado, não se limitando à ADI. Além disso, lembro que é também a partir da publicação da ata da sessão de julgamento que se autoriza o ajuizamento de eventual reclamação. Há outros detalhes normalmente cobrados pelos examinadores: por exemplo, não há pos- sibilidade de desistência da ação nos processos de controle concentrado. Ademais, é vedada a intervenção de terceiros, exceto a figura do amicus curiae. De igual modo, não se fala em prazo prescricional ou decadencial para a propositura da ação (STF, ADI 1.247). Pegadinha frequente nas provas é sobre a possibilidade de recurso nas decisões do con- trole concentrado. A esse respeito, o artigo 26 da Lei n. 9.868/1999 diz não caber recurso contra a decisão que declara a inconstitucionalidade ou a constitucionalidade em uma ADI ou ADC, salvo quanto à oposição de embargos de declaração. Mas fique atento(a): embora a lei só preveja o cabimento de embargos de declaração, há outro recurso. Aliás, eu já até te falei dele anteriormente... é que cabe agravo contra a decisão do Relator que indeferir a petição inicial por entendê-la inepta ou manifestamente improcedente. Avançando, não cabe ação rescisória contra decisão proferida em controle concentrado. Agora pense na seguinte situação: o partido político Beta ingressa com ADI alegando que a Lei X possui vício formal de iniciativa, sendo inconstitucional por esse motivo. Nesse caso, pode o STF afastar a alegação, mas declarar a inconstitucionalidade da norma por outro motivo não constante na petição inicial? A resposta é sim! Isso porque o Tribunal não fica vincula- do à causa de pedir (em bom juridiquês, causa petendi). A vinculação é ao pedido do autor. Logo, pode declarar a inconstitucionalidadepor vício material, mesmo tendo sido alegado vício formal, por exemplo. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 70 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Tem mais: a declaração de inconstitucionalidade pode abranger toda a norma questionada ou apenas uma parcela dela. Surge, então, o princípio da parcelaridade.princípio da parcelaridade. A bem da verdade, o Judiciário, ao declarar a inconstitucionalidade pode nulificar toda a lei, o artigo, o parágrafo, o inciso ou a alínea. Pode mais: declarar a inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade, além de poder retirar uma palavra ou expressão de dentro da frase. Quer um exemplo? O Estatuto da OAB, em seu artigo 7º, § 2º, dizia o seguinte: § 2º O advogado tem imunidade profissional, não constituindo injúria, difamação ou desacato puní- veis qualquer manifestação de sua parte, no exercício de sua atividade, em juízo ou fora dele, sem prejuízo das sanções disciplinares perante a OAB, pelos excessos que cometer. Acontece que houve o ajuizamento de ADI contra esse dispositivo, tendo o STF declarado a inconstitucionalidade da expressão “ou desacato”, mantendo a imunidade do advogado em relação aos atos caracterizadores de injúria e de difamação (STF, ADI n. 1.127). É importante frisar essa particularidade, na medida em que o Chefe do Executivo, ao optar pelo veto, não pode retirar uma palavra ou expressão de dentro da frase. Caso não concorde com o trecho, ele precisaria vetar por completo (vetaria todo o inciso ou o artigo, por exemplo). As decisões proferidas em controle concentrado valem a partir da data da publicação da ata de julgamento, e não do acórdão. 10.3.2. Efeitos da Decisão Ajuizar uma ADI (ou uma ADC) pode ser uma faca de dois gumes. É que o Tribunal pode acolher ou não seu pedido. Em caso de improcedência, o resultado dará efeitos vinculantes diretamente contrários aos seus interesses. Vou explicar melhor: as normas nascem com presunção relativa de constitucionalidade. Se você ajuizar uma ADI e ela for julgada improcedente, isso significa que o STF confirmou a constitucionalidade, transformando aquela presunção em absoluta. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 71 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Por outro lado, quando o legitimado ingressa com uma ADC, o seu objetivo é ver transfor- mada em absoluta a presunção de constitucionalidade da norma. O problema é que pode dar ruim, como se diz popularmente. Como assim? Ora, se o STF julgar a ADC improcedente, isso significará a declaração de inconstitucionalidade daquela norma. Avançando, a decisão produzirá efeitos retroativos (ex tunc), retirando a norma do ordena- mento como se ela nunca tivesse existido. Contudo, essa regra pode ser relativizada diante da modulação temporal de efeitos (sobre ela conversaremos mais tarde). Quando se fala em efeitos retroativos, é como se eu estivesse no filme De volta para o fu- turo e pudesse voltar no tempo, fazendo com que a decisão de inconstitucionalidade tivesse o poder de desaparecer com a norma desde a origem. Se isso acontecer, ou seja, se não houver a modulação temporal de efeitos – que é a exce- ção –, a decisão do STF gerará o efeito repristinatório da legislação que vigorava antes de a norma declarada inconstitucional surgir no sistema. Repare só uma situação hipotética: a Lei X revogou a Lei Y. Acontece que, tempos depois, o STF declara a inconstitucionalidade da Lei X, por vício formal. Não houve modulação tempo- ral. Então, a Lei X é retirada do ordenamento como se nunca tivesse existido. Uai, se a Lei X nunca existiu, ninguém revogou a Lei Y, certo? Exatamente! É por tal razão que a decisão provocará o efeito repristinatório, “ressuscitando” a finada Lei Y. Agora vou abrir um parêntese para explicar outro ponto relacionado ao controle de consti- tucionalidade e o juízo de recepção/revogação de normas pré-constitucionais. É o seguinte: quando ajuíza uma ADI, a parte deve indicar a norma que quer ver declarada inconstitucional e também outras que, antes dela, contenham o mesmo problema. Em outras palavras, suponha que eu entre com uma ADI para questionar a Lei n. 3, que revogou a Lei n. 2, que revogou a Lei n. 1. Nesse caso, se em todas as três há o defeito que eu quero combater, de antemão eu já digo: olha, mesmo que você tire a Lei n. 3 do ordenamento, ainda persistirá o problema, uma O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 72 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL vez que a Lei n. 2 voltará a vigorar (por conta do efeito repristinatório). A mesma coisa aconte- ce com a Lei n. 1. Em outras palavras, tenho que dar um tiro e derrubar toda a cadeia de normas incompatí- veis com a Constituição, certo? Até aqui, tudo bem. Então, se as três leis (3, 2 e 1) tiverem sido editadas após a promulgação da Constituição em vigor, eu pedirei a declaração de inconstitucionalidade de todas elas. Por outro lado – e aqui que vem o pulo do gato –, suponhamos que as Leis n. 3 e 2 foram editadas na vigência da Constituição atual, mas a Lei n. 1 (que foi revogada pela Lei n. 2) ti- vesse sido editada em 1985 (portanto, antes da Constituição atual). Nesse cenário, caso o STF entenda que as Leis n. 3, 2 e 1 são incompatíveis com a Cons- tituição atual, de um lado o Tribunal vai declarar a inconstitucionalidade das Leis n. 3 e 2 (edi- tadas na vigência da Constituição atual) e, de outro lado, declarar a revogação, por ausência de recepção, da Lei n. 1 (editada antes da Constituição atual). Foi o que decidiu o STF ao julgar a ADI n. 3.111. Ufa! Espero que você tenha entendido. Fecho o parêntese. Minha preocupação agora é outra: não quero que você troque as bolas, confundindo efeito repristinatório com repristinação. Para falar bem a verdade, nos tempos da “facul”, eu tinha uma dificuldade danada de en- tender a diferença. Até que um dia o professor chegou e disse: na repristinação são três leis, enquanto no efeito repristinatório são duas leis + uma decisão judicial. Pronto! O tempo se abriu... Espero que você entenda com tranquilidade também! Vamos lá! A repristinação – que significa ressurreição –, em regra, não é admitida em nosso ordena- mento. A exceção fica por conta de quando houver previsão expressa disposição nesse sentido. Segundo o § 3º do artigo 2º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LIN- DB), “salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência”. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 73 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de ConstitucionalidadeDIREITO CONSTITUCIONAL Exemplificando, a Lei n. 100 foi revogada pela Lei n. 200. Depois, a Lei n. 200 foi revogada pela Lei n. 300. Pergunto: quem “matou” a Lei n. 100 foi a Lei n. 200, certo? Com a morte da Lei n. 200 (“assassinada pela Lei n. 300”), a Lei n. 100 volta a viver? A resposta é negativa, salvo determinação expressa. Agora, o efeito repristinatório! Partindo do mesmo exemplo aí de cima, a Lei n. 100 foi revogada pela Lei n. 200. Depois, a Lei n. 200 foi declarada inconstitucional pelo STF ao julgar a ADI n. 5.000. A decisão não sofreu modulação de efeitos, retroagindo à data da edição da Lei n. 200. Pergunto: quem “matou” a Lei n. 100 foi a Lei n. 200, certo? Acontece que agora voltaram no tempo e sumiram com a Lei n. 200, como se ela nunca tivesse existido, não é mesmo? Ora, se ela nunca existiu, alguém matou a Lei n. 100? Claro que não. Logo, a Lei n. 100 volta a valer, por ter sofrido o efeito repristinatório. Visto por outro ângulo, se foi reconhecida a nulidade da Lei n. 200 (por conta da inconsti- tucionalidade), ela nunca teve eficácia; se ela nunca teve eficácia, nunca poderia ter revogado lei nenhuma. Em consequência, a lei que havia sido revogada voltará a valer. Hora de seguir em frente! A decisão também terá eficácia contra todos (erga omnes) e efeito vinculante. Por falar em efeito vinculante, o § 2º do artigo 103 da Constituição diz que as decisões definitivas de mérito, proferidas pelo STF em ADI ou em ADC, produzirão efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Tanto nas decisões de controle concentrado quanto nas súmulas vinculantes, a regra é clara! Vejamos. Quanto ao Poder Judiciário, note que o texto constitucional fala em “demais órgãos”, o que exclui da vinculação o próprio STF. Também pudera, porque nada impede que o Tribunal reveja seu entendimento mais à frente, em outro contexto. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 74 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Em relação ao Poder Executivo, a vinculação é, como se diz lá na Paraíba, “de cabo a rabo”. Em outras palavras, alcança todas as esferas de governo (federal, estadual, distrital e munici- pal), sem distinção entre Administração Direta ou Indireta. É no Poder Legislativo que sua atenção deve ser redobrada... isso porque, quanto a ele, não há vinculação! Com efeito, se a atividade legislativa ficasse vinculada, haveria uma fragilização no siste- ma dos freios e contrapesos. Então, nada impede que o legislador atue dentro de sua missão constitucional, podendo, inclusive, editar normas contrárias à decisão do STF em uma das ações do controle concentrado. Seguindo, a ideia de não vinculação do Legislativo e do próprio STF busca evitar o fenôme- no da fossilização da Constituição. Mas uma indagação deve ser feita: o que vincula? A fundamentação, o dispositivo ou tam- bém o obiter dictum? Obiter dictum (coisas ditas de passagem) certamente não geram vinculação. São comen- tários, coisas do tipo “pensando alto”. A dúvida que existe é se a vinculação atingiria somente o dispositivo da decisão ou se também abarcaria os motivos invocados na decisão, ou seja, a fundamentação. Sobre o tema, prevalece no STF a teoria restritiva, de modo que apenas o dispositivo da decisão produziria o efeito vinculante contra todos. Por sua vez, a fundamentação da decisão não gera o mesmo efeito vinculante. Assim, para as provas, vale o entendimento de que o STF não aceita a teoria da transcendência dos moti-o STF não aceita a teoria da transcendência dos moti- vos determinantesvos determinantes (STF, RCL n. 8.168). Outra coisa: suponha que a sentença tenha sido julgada procedente e confirmada pelo Tri- bunal de Justiça em sede de apelação. Após o trânsito em julgado, o Plenário do STF declarou a inconstitucionalidade de lei que teria sido usada para fundamentar a sentença. Nessa situação, o que acontece? Não haverá a rescisão automática da sentença. Ao contrário! Em RE julgado sob a siste- mática da repercussão geral, o STF fixou a seguinte tese: O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 75 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Decisão do Supremo Tribunal Federal que declarar a constitucionalidade ou inconstitu- cionalidade de norma não produz a automática reforma ou rescisão de decisões anterio- res transitadas em julgado. Ou seja, a parte precisará se valer da ferramenta necessária para a rescisão do julgado – ex: ação rescisória (STF, RE n. 730.462). Pois é, mas como as coisas sempre podem piorar, em matéria tributária, a situação muda de figura quando a declaração de inconstitucionalidade, tomada em controle concentrado ou em sede de repercussão geral, diz respeito a relações jurídicas de trato sucessivo. A esse res- peito, o STF firmou a seguinte tese: 1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade (controle difuso), anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem au- tomaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo. O tribunal considerou que uma decisão definitiva, a chamada “coisa julgada”, sobre tribu- tos recolhidos de forma continuada, perde seus efeitos caso a Corte se pronuncie em sentido contrário. Isso porque, de acordo com a legislação e a jurisprudência, uma decisão, mesmo transitada em julgado, produz os seus efeitos enquanto perdurar o quadro fático e jurídico que a justificou. Prevaleceu a ideia segundo a qual, havendo alteração, os efeitos da decisão ante- rior podem deixar de se produzir (STF, RE 955.227). Pela importância do tema, vou recuperar um trechinho do Informativo 1.082 do STF, ok? Na espécie, os contribuintes possuíam o direito de não recolher a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) com fundamento em decisões transitadas em julgado que consideraram a inconstitucionalidade incidental da Lei 7.689/1998 (que institui a referida O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 76 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL contribuição). Em 2007, sobreveio o julgamento da ADI 15, na qual esta Corte declarou a constitucionalidade da norma, retomando-se a cobrança da contribuição. Assim, desde o julgamento de 2007, já estava clara a posição do STF em relação à validade da Lei 7.689/1988, interrompendo automaticamente (independentemente de ação rescisória) os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado que declararam a inconstitu- cionalidade da incidênciada CSLL (em relação a fatos geradores posteriores a esse ano). Caso mantidas essas decisões, haveria notável discrepância passível de ofender a igualda- de tributária e a livre concorrência, pois, em se tratando de relação jurídica de trato continuado, o contribuinte dispensado do pagamento da CSLL ostentaria vantagem competitiva em rela- ção aos demais, já que não destinaria parcela dos seus recursos a essa finalidade. Fique alerta, pois o entendimento tomado aí em cima, envolvendo a cobrança da CSLL, ren- deu muita repercussão pelo impacto no caixa das empresas. Há movimentação no Congresso Nacional para reverter a decisão do STF (reação legislativa ou efeito backlash). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 77 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Embora se diga que as decisões do controle concentrado possuem eficácia vinculante con- tra todos, ficam de fora da vinculação o próprio STF e o Legislativo para evitar a fossilização da Constituição. 10.3.3. Modulação Temporal dos Efeitos Não há dúvidas de que, em regra, as decisões proferidas no controle concentrado produ- zirão efeitos retroativos, retirando a norma do sistema como se ela não houvesse existido. O problema é que fazer isso acarretaria efeitos ainda mais graves. Exemplificando, há alguns anos, o STF declarou a inconstitucionalidade de uma lei estadual que tinha permitido a contratação de vários médicos sem a necessária realização de con- curso público. Aplicada a regra geral, o Tribunal deveria retirar a norma (de contratação) de forma retroativa à data da edição. No entanto, à época, o País estava passando por um surto de gripe H1N1. Em outras palavras, mesmo com os profissionais contratados sem o concurso público, a situ- ação já estava difícil. Imagine então se, de uma hora para outra, fossem retirados dos quadros das Secretarias de Saúde inúmeros médicos. Pensando nisso, o STF aplicou a técnica da modulação temporal de efeitos, mantendo os pro- fissionais trabalhando pelo prazo de 90 (noventa) dias, tempo suficiente para fazer novo con- curso e garantir a continuidade do serviço prestado à população. Agora que já mostrei a você como a modulação pode ser aplicada na prática, vamos à teoria. O artigo 27 da Lei n. 9.868/1999 dispõe o seguinte: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de se- gurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só te- nha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 78 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL O dispositivo que eu transcrevi é o que regulamenta a modulação temporal de efeitos, tam- bém chamada de decisão de calibragem. Houve questionamento do artigo 27 no STF, tendo o tribunal confirmado sua constitucio- nalidade (STF, ADI n. 2.154). Esse mecanismo permite o afastamento da regra geral, que seria a decisão com efeitos retroativos (ex tunc), podendo o STF fixar outro momento a partir do qual a declaração de in- constitucionalidade produzirá os efeitos. Para que isso aconteça, é necessária a presença dos requisitos da segurança jurídica ou do excepcional interesse social. Aplicada a modulação, a eficácia da decisão pode se operar dali em diante (eficácia prospectiva ou ex nunc) ou mesmo a partir de um momento futuro (eficácia para o futuro). Enquanto para a declaração de inconstitucionalidade é necessário o quórum de maioria absoluta – seis ministros –, para se fazer a modulação, exige-se o voto de oito ministros do Tribunal, o que equivale a dois terços dos membros. Ah, embora tenha nascido na Lei da ADI, a modulação pode ser feita em quaisquer das ações do controle concentrado. Ou seja, ela também é cabível na ADPF, por exemplo – ela é regida por outra norma, a Lei n. 9.882/1999. Tem mais: mesmo fora do controle concentrado, ela tem seu lugar. É que o STF vem apli- cando a técnica também no controle difuso de constitucionalidade (STF, RE 553.223). Aliás, nada impede que outros Tribunais ou juízes de todo o País usem a ferramenta. Abro parêntese. Como você deve saber, além de professor para cursos preparatórios, eu sou juiz de direito aqui no TJDFT e já tive a oportunidade de usar a modulação de efeitos em uma sentença de 1º grau. Isso, é claro, dentro de uma situação excepcional. Vou contar um pedacinho do caso para contextualizar melhor e facilitar sua compreensão: em uma ação civil pública, estava em jogo a maior licitação da história do DF, relacionada à concessão do sistema de transporte coletivo urbano – valor da causa em mais de dez bilhões de reais. Ao anular parte da licitação – os lotes vencidos por três das cinco empresas –, estipulei que a decisão só valeria depois de 180 dias, contados do trânsito em julgado da sentença. Eu O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 79 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL assim agi para que a população não ficasse sem ônibus da noite para o dia (excepcional inte- resse social). Fecho parêntese. Nesse assunto, a gente mais parece propaganda das Organizações Tabajara e toda hora fala “não é só”; “tem mais”; “ainda não acabou”. É que a modulação temporal pode ser feita igualmente no juízo de recepção/revogação das normas anteriores à Constituição. Explico. Quando a nova Constituição entra em vigor, as leis que já existiam à época passam por um controle de compatibilidade chamado de juízo de recepção/revogação. Se elas forem compa- tíveis com a nova ordem constitucional, serão recepcionadas; do contrário, serão revogadas por ausência de recepção. E, quando se diz que a lei editada antes da Constituição não foi recepcionada (= revoga- ção), tal decisão deveria retroagir à data em que a nova Constituição foi promulgada – no caso brasileiro, 5 de outubro de 1988. Ocorre que também aí o resultado pode ser desastroso. Vou ilustrar com um caso e você vai compreender mais facilmente! A Lei n. 6.880/1980 é o Estatuto dos Militares. Nela se fala que o limite de idade para ingresso nas fileiras militares será fixado em regulamento da Marinha, do Exército e da Aeronáutica (artigo 10). O problema é que, com a Constituição atual, a matéria exigiria a edição de lei em sentido formal – o artigo 142, § 3º, inciso X, prevê o seguinte: “a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade...”. Apreciando a questão, o STF entendeu que, nesse ponto específico (limite de idade por meio de regulamento, e não lei), o Estatuto dos Militares não foi recepcionado pela Constituição. Em outras palavras, ele teria sido revogado. Ora, como você viu há pouco, a decisão de revogação (ausência de recepção) retroagiria a 5 de outubro de 1988, certo? Mas tem um probleminha...a decisão do STF foi no ano de 2011, ou seja, mais de vinte anos depois da entrada em vigor da Constituição. Nesse grande intervalo, dezenas de concursos foram realizados. Se brincar, quem entrou lá na época da promulgação da Constituição já está O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 80 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL se aposentando, uma vez que eles contam com aposentadoria especial. Então, para prestigiar a segurança jurídica, o STF modulou os efeitos da decisão, “salvando” os concursos que tinham sido realizados, e ainda estendeu o prazo até o final de 2011. Após, ao acolher embargos de declaração opostos pela União, ainda deu mais um ano de sobrevida à norma (STF, RE 600.885). Só mais uma coisinha antes de terminar: se a parte não pediu a modulação em sua petição inicial, ainda assim o Tribunal pode aplicar a modulação (quem pode o mais, pode o menos). Chegou ao STF um caso em que o PGR não pediu a modulação, e o STF declarou a inconsti- tucionalidade sem modular (seguiu a regra). Depois, em embargos de declaração, o PGR veio pedindo a modulação. Pode isso, Arnaldo? Pode, sim, e esse julgado de vez em quando apare- ce em provas (STF, ADI 2.797). Nascida no controle concentrado, a modulação temporal de efeitos pode ser aplicada no con- trole difuso e no juízo de recepção/revogação de normas anteriores à Constituição. 10.3.4. Pedido de Medida Cautelar na ADI Já adianto para você que caberá medida cautelar em todas as ações do controle concen- trado. Obviamente, em cada uma delas haverá especificidades a serem observadas. Quando ajuíza uma ADI, o autor busca que a norma seja retirada do ordenamento como se nunca tivesse existido, certo? Pois é, a cautelar que funciona como um adiantamento. Nela, o pedido é no sentido de que seja suspensa a aplicação da norma. A matéria é regulada no artigo 10 da Lei n. 9.868/1999, o qual prevê que a cautelar pode ser concedida por decisão de maioria absoluta dos membros do Tribunal – seis ministros (mesmo quórum para se declarar a inconstitucionalidade, na decisão final). Se o Relator julgar necessário, ele poderá ouvir o AGU e o PGR, no prazo de três dias. Enquanto a decisão de mérito, em regra, produz efeitos retroativos (ex tunc), na cautelar a decisão se opera dali em diante (efeitos ex nunc, não retroativos). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 81 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Na prática, é como se a norma ficasse congelada. Com isso, eventual norma anterior volta a valer. Cuidado com um ponto: a decisão que concede a cautelar terá eficácia contra todos (erga omnes) e efeito ex nunc. Excepcionalmente, pode o Tribunal conferir eficácia retroativa (ex tunc). Por outro lado, a decisão que indefere a medida cautelar não terá a eficácia contra todos, na medida em que não significa a confirmação da constitucionalidade da norma. Qual a consequência prática disso? Ora, não havendo efeito vinculante contra todos, po- dem os juízes e Tribunais do País, em controle difuso, declarar a inconstitucionalidade da nor- ma. Mais: contra essa decisão, não caberá reclamação para o STF (STF, RCL 3.424). Por fim, o artigo 12 da Lei n. 9.868/1999 permite que, em vez de apreciar a cautelar para depois julgar o mérito, o Relator poderá, após ouvir o AGU e o PGR (prazo sucessivo de cinco dias), submeter o processo diretamente ao Tribunal, para julgamento de mérito. É um proce- dimento abreviado, justificado na “relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica”. Cabe medida cautelar/liminar em todas as ações do controle concentrado de constitucionalidade. 10.3.5. Amicus Curiae (Amigo da Corte) Meu(minha) amigo(a), se você estiver cansado(a), pare e dê uma esticada nas pernas, vá lá colocar mais água em sua garrafinha e visitar o “pipi room”. É que eu quero que você esteja 100% atento(a) para o amicus curiae, tema cada vez mais recorrente nas provas de concursos. Já voltou? Então vamos começar! Logo de cara, anote aí: será cabível a intervenção do amicus curiae em todas as ações do controle concentrado. A figura do amicus curiae – amigo da Corte, em tradução literal – foi introduzida em nosso ordenamento pela Lei n. 9.868/1999, a mesma que regula a ADI, a ADO e a ADC. Em seu artigo 7º, a lei prevê, de um lado, a proibição da intervenção de terceiros nessas ações; de outro lado, o § 2º desse mesmo dispositivo aponta a possibilidade de o relator admitir a manifestação de O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 82 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL outros órgãos ou entidades, levando em conta a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes. Em termos não muito claros, está aí a regulamentação da figura do amicus curiae. Vou destrinchar o que diz a jurisprudência do STF, até porque a lei é muito econômica sobre o tema. A primeira coisa a destacar é que cabe ao Relator admitir ou não o ingresso do amicus curiae. Sabe aquela história do tira casaco, bota casaco? Pois é, o STF ficou entre idas e vindas em relação à possibilidade de recurso contra a de- cisão do relator que admite ou inadmite a participação do amicus curiae. Num primeiro momento, prevalecia a orientação no sentido de que, se o relator negasse o ingresso do amicus nos autos, nada impedia que ele recorresse ao Plenário, por meio de recur- so de agravo interno (CPC, artigo 1.021), buscando reverter essa decisão. Depois, passou-se a dizer que era irrecorrível a decisão do relator, seja admitindo, seja inadmitindo a participação do amicus (STF, RE n. 602.854). Mas a novela ganhou novo capítulo em agosto de 2020: agora, o entendimento que você deve levar para a prova é no sentido de que será cabível a interposição de recurso se a decisão for de inadmitir o ingresso do amicus. Ou seja, se for admitida a participação, não caberá recurso. Por outro lado, se o ingresso for negado, o amicus poderá recorrer ao plenário, por meio de agravo (STF, ADI n. 3.396). Ah, o placar foi apertado (6 x 5), de modo que nada impede novas reviravoltas. Fique aten- to(a)! Avançando, o amicus curiae pode pedir para ingressar no processo até a data em que o Relator liberar o processo para a pauta. Em outras palavras, quando o caso pede dia para jul- gamento, dizendo que o caso já está maduro (STF, ADI 4.071). Ainda, o STF tem entendido que o requisito da pertinência temática entre os objetivos estatutários da entidade requerente e o conteúdo material da norma questionada é indispen- sável para se admitir o amicus curiae (STF, ADI 3.931). Quanto aos poderes de que dispõe, a orientação é no sentido de que ele pode fazer sus- tentação oral, mas não tem o direito de formular pedido ou mesmo de aditar (acrescentar) o pedido constante na inicial escrita pelo autor da ação. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS- 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 83 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Já no comecinho de nossa conversa, eu disse que o amicus curiae seria cabível em todas as ações do controle concentrado, certo? Pois é, mas vou avançar agora para dizer que o amicus pode ser admitido também em outras ações e recursos, fora do controle concentrado, como acontece na repercussão geral e nas súmulas vinculantes. Aliás, o novo CPC trouxe uma importante previsão: é que, em regra, o amicus curiae não pode interpor recurso. Contudo, o artigo 138 do CPC atual prevê a possibilidade de ele recor- rer da decisão que julga o incidente de resolução de demandas repetitivas – IRDC. Outra inovação importante do novo CPC é no sentido de permitir expressamente que pes- soa natural ou jurídica seja amicus – artigo 138. Com isso, ficaria superada a orientação do STF em sentido contrário, não admitindo pessoas físicas (STF, ADI 4.178). Aliás, o novo CPC trouxe uma importante previsão: é que, em regra, o amicus curiae não pode interpor recurso. Contudo, o artigo 138 do CPC atual prevê a possibilidade de ele recor- rer da decisão que julga o incidente de resolução de demandas repetitivas – IRDR. Outra inovação importante do novo CPC é no sentido de permitir expressamente que pes- soa natural ou jurídica seja amicus – artigo 138. Com isso, ficaria superada a orientação do STF em sentido contrário, não admitindo pessoas físicas (STF, ADI n. 4.178). Mas atenção: a possibilidade de a pessoa natural ser amicus curiae está no CPC, que é regra geral, e não se estende às ações de controle concentrado. Para o controle concentrado, valerá a regra especial, ditada pelo artigo 7º, § 2º, da Lei n. 9.868/1999, segundo a qual apenas entidades podem ingressar como amicus curiae em ações, já que representam os interesses de um grupo específico, enquanto uma pessoa luta apenas por interesse individual (STF, ADI n. 3.396). Tem mais, quanto à natureza jurídica, alguns entendem como “mero colaborador informal da Corte”, enquanto outros falam em “modalidade sui generis de intervenção de terceiros”. A última orientação é a que tem prevalecido. Ah, mas saiba que o coronavírus também vai aparecer na sua prova de controle de cons- titucionalidade... Armaria, Nãm! O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 84 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Deixe-me explicar melhor: na ADPF n. 347 o STF reconheceu, no ano de 2015, o Estado de Coisas Inconstitucional e determinou algumas medidas, como a proibição de contingencia- mento de verbas do fundo penitenciário e a instalação de audiência de custódia. Em 2020, no meio da pandemia do coronavírus, o Instituto de Defesa do Direito de Defesa – IDDD –, que era um dos amici curiae no julgamento da citada ADPF, resolveu atravessar uma cautelar pedindo várias providências, para retirar pessoas vulneráveis do sistema prisional. Após o deferimento da cautelar pelo ministro relator, Marco Aurélio, o Plenário se reuniu para decidir se manteria – ou não – a decisão monocrática. Foi então que prevaleceu a decisão no sentido de afastar a legitimidade do terceiro inte- ressado, não referendando a liminar. Prevaleceu a orientação no sentido de que o amicus curiae, por não ter legitimidade para propositura de ação direta, também não tem para pleitear medida cautelar. Mais que isso, o Tribunal também compreendeu que houve, de ofício, ampliação do pedido presente na ADPF. Foi explicado que, no controle abstrato de constitucionalidade, a causa de pedir é aberta, mas o pedido é específico. Isso porque, no julgamento realizado em 2015, todos os pedidos formulados na petição inicial tinham sido analisados e que as questões discutidas na cautelar proposta pelo amicus curiae não estariam relacionadas com aqueles pedidos. Assim, diante da impossibilidade de ampliação do pedido cautelar já apreciado anterior- mente, o STF estaria limitado ao pedido, sendo que aceitar a ampliação equivaleria a agir de ofício, sem observar a legitimidade constitucional para propositura da ação (STF, ADPF n. 347). Por falar na causa de pedir aberta das ações de controle concentrado, ela torna desne- cessário o ajuizamento de nova ADI para a impugnação de norma cuja constitucionalidade já é discutida em outra ADI em trâmite perante o STF, proposta pela mesma parte processual (STF, ADI n. 5.749). 10.4. ação deClaratória de ConstituCionalidade – adC A ADC foi a última ferramenta do controle concentrado a ingressar no ordenamento jurídi- co brasileiro. Ela é também a menos usada, o que se constata pela sua numeração, mais baixa se comparada às demais. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 85 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL A frase que vem agora vai resumir boa parte do assunto. Então, fique de olhos bem abertos... É que a ADI e a ADC são ações dúplices, de efeito ambivalente ou de sinal trocado. Em outras palavras, uma é o contrário da outra. Como assim? Pense comigo: se alguém ajuíza uma ADI, é porque quer ver uma norma ser declarada in- constitucional. Se ele ganhar, declarou-se a inconstitucionalidade; se perder, foi confirmada a constitucionalidade da norma. Agora vamos para uma ADC: eu sei que as normas nascem com presunção de constitu- cionalidade. Ela (a presunção) é relativa, tanto que cabe o ajuizamento de ADI. Exatamente para transformar em absoluta a presunção de constitucionalidade é que serve a ADC. Logo, se eu ajuizar a ação e ganhar, confirmou-se a constitucionalidade; do contrário, perdendo, a norma foi declarada inconstitucional. Viu só como são ações de sinal trocado? Mas há diferença entre elas... Quando a ADC foi introduzida, ela contava com apenas quatro legitimados para o ajuiza- mento: presidente, Mesas da Câmara e do Senado e o PGR. Mais tarde, com a EC n. 45/2004, houve uma padronização, de modo que os mesmos legitimados para a ADI também podem ingressar com ADC, ADO e ADPF. O “patinho feio” da turma é a ADI Interventiva, a qual continua com apenas o PGR como legitimado. Então, uma das diferenças caiu por terra. Mas sobrou uma, que é bastante cobrada pelos examinadores: enquanto a ADI pode ser usada para confrontar lei ou ato normativo federal e estadual (além do distrital de natureza estadual), a ADC só se presta ao questionamento de lei ou ato normativo federal x Constituição Federal. Ou seja, na ADC não serão analisadas normas estaduais, distritais ou municipais. Vê-se, pois, que o alcance da ADC é menos amplo se comparado à ADI. Outro ponto importante: o cabimento da ADC depende da comprovação de controvérsia judicial acerca da constitucionalidade da norma. Do contrário, o STF seria transformado em órgão de consulta. Em outras palavras, se não há divergência nos Tribunais sobre a constitucionalidade da norma, não haveria razão para o ajuizamento da ADC (STF, ADC 8). Aliás, a utilidade da ADC O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS- 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 86 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL está relacionada à busca para se afastar de nosso ordenamento jurídico um cenário de inse- gurança, de dúvidas sobre a validade daquela norma. Fique atento(a) para um detalhe: a controvérsia tem de ser judicial. Isso porque são co- muns questões de prova falando na “necessidade de demonstração de controvérsia doutri- nária ou judicial”. Ora, na doutrina, dificilmente um tema escapa sem críticas de algum autor. Mas, como você viu, a controvérsia doutrinária não é suficiente para se falar em ADC. Não cabe ADC para questionar normas estaduais, distritais e municipais ante a Constitui- ção Federal. 10.4.1. Procedimento e Medida Cautelar na ADC Também em decorrência de serem consideradas ações de sinais trocado ou de efeito ambivalente, o procedimento na ADC é bem similar ao adotado na ADI. Como você viu ainda agora, a petição inicial exigirá a comprovação da controvérsia judicial. Sem isso, será inde- ferida liminarmente. Eu já avisei lá atrás que caberia medida cautelar em todas as ações do controle concen- trado, certo? Pois é, mas pense comigo: na ADI a cautelar buscava suspender a eficácia da norma, cuja constitucionalidade estava sendo questionada. Na ADC, não haveria sentido um pedido se- melhante, pois a pretensão do autor é exatamente confirmar a constitucionalidade. Então, como fica o pedido na medida cautelar em ADC? Fica assim: o pedido será para suspender o julgamento dos processos que envolvam a aplicação da lei ou do ato normativo que está em discussão na ADC. Ah, mas um ponto chama bastante atenção, especialmente quando se comparado à ADO – próxima ferramenta do controle concentrado a ser analisada: a suspensão dos processos durará o prazo máximo de 180 dias da publicação da parte dispositiva do acórdão em ADC (na medida cautelar em ADO, não haverá prazo para a suspensão dos processos). Após esse O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 87 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL prazo, se não houver julgamento de mérito do STF, os Tribunais podem voltar a julgar os pro- cessos que tinham ficado congelados. Quanto ao mais, praticamente tudo o que se viu na ADI é aqui replicado. Sendo ainda mais claro, também na ADC: a) caberão amicus curiae e as audiências públicas; b) o julgamento também deverá ser por maioria absoluta (presentes ao menos oito ministros); c) embora a regra seja a decisão ter eficácia ex tunc, poderá ser possível a modulação temporal de efeitos; e d) os efeitos vinculantes recaem sobre os demais órgãos do Judiciário, além de toda a Administração Pública Direta e Indireta de todas as esferas de governo, ficando de fora da vinculação o próprio STF e o Poder Legislativo. 10.5. ação direta de inConstituCionalidade Por omissão – ado Um alerta inicial: se você fizer uma pesquisa no site do STF, notará que até bem pouco tempo sequer existia a classe processual “ADO”. As ações por omissão eram tratadas como ADI. Exemplificando, a ADI n. 3.682 é uma ADO, enquanto a ADI n. 3.683 é uma ADI “verdadeira”. Ainda bem que houve a divisão, porque isso facilita a identificação por parte do operador do direito. Isso acontecia porque, na verdade, toda ADO é uma ADI. É que a inconstitucionalidade pode ser por ação (a norma existe e é inconstitucional) ou por omissão (a falta da norma é o que gera a inconstitucionalidade). Foi somente a partir de 1988 que o Constituinte se preocupou em criar mecanismos de combater a síndrome da inefetividade das normas constitucionais. Dentro desse contexto, surgiram duas ferramentas: o Mandado de Injunção (remédio constitucional) e a ADI por Omissão, uma das ações do controle concentrado de constitucionalidade. Tanto o MI quanto a ADO estão ligados às normas constitucionais de eficácia limitada – lembra que as normas podem ser de eficácia plena, contida, limitada ou programática? O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 88 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Relembrando a Teoria da Constituição, na parte de “Eficácia e Aplicabilidade das Normas Constitucionais”, as normas limitadas, para produzirem todos os seus efeitos, precisam de um complemento que deve ser feito pelo legislador infraconstitucional. Na falta dessa norma, haverá um defeito, uma doença. Por isso se usa o nome de “síndro- me da inefetividade”. Ou seja, aquelas normas que só existem no papel. Avançando, o § 2º do artigo 103 fala que: Declarada a inconstitucionalidade por omissão de medida para tornar efetiva norma constitucio- nal, será dada ciência ao Poder competente para a adoção das providências necessárias e, em se tratando de órgão administrativo, para fazê-lo em trinta dias. O combate às omissões constitucionais ganhou força não só com a introdução das duas ferramentas, mas também com o próprio fortalecimento delas. É que a regulamentação da ADO e do MI significa um grande avanço. Veja: a ADO era tratada meio que “no pacote” da ADI, até que houve a regulamentação específica em um capítulo da Lei n. 9.869/1999, a mesma que já cuidava da ADI e da ADC. Agora, a ADO conta com um capítulo específico (Capítulo II-A), introduzido pela Lei n. 12.063/2009. Por outro lado, a regulamentação do MI é ainda mais recente. A Lei n. 13.300/2016 cuidou de especificar vários pormenores do MI individual e do coletivo. Aliás, você verá que em vários momentos eu ficarei falando no MI, mesmo o nosso assun- to aqui sendo a ADO. É que elas devem ser entendidas como um todo, chamando a atenção para as diferenças. De cara, vou chamar sua atenção para a diferença mais marcante entre as duas ações: o MI faz parte do controle difuso de constitucionalidade, podendo, portanto, ser julgado pelo STF e por diversos órgãos do Judiciário (STJ, TSE, TJ, Juiz de 1º grau), enquanto a ADO inte- gra o conjunto de ações do controle concentrado, sendo julgada apenas pelo STF. Vou seguir em frente para falar sobre as espécies de omissão: ela pode ser total (ausência de norma) ou parcial (a norma existe, mas não regula suficientemente a matéria). Eu falei lá no começo que toda ADO é uma ADI, certo? Pois é, mas há algumas especifici- dades que você precisa conhecer para não ser pego(a) em nenhuma casca de banana. É dentro desse contexto que nasce uma importantíssima distinção entre a ADI e a ADO: a ADI se presta para o questionamento de atos normativos primários ante a Constituição. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 89 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Desse modo, tomando como exemplo os decretos regulamentares e as instruções normati-vas, por serem atos normativos secundários, não podem ser objeto de ADI. Em contrapartida, tendo em vista que o § 2º do artigo 103 fala na necessidade em “omis- são de medida para tornar efetiva norma constitucional”, tem-se que a abrangência da ADO seria bem mais ampla. Ela – a omissão – englobaria atos normativos (e não apenas legislati- vos) do Legislativo, do Executivo e do Judiciário. Doutrinariamente, o ministro do STF Luís Roberto Barroso diz que podem ser objeto de ADO quaisquer dos atos normativos primários suscetíveis de impugnação via ADI, mas tam- bém nos atos normativos secundários, como regulamentos ou instruções, de competência do Executivo, e até mesmo, eventualmente, de atos próprios dos órgãos judiciários.11 Ao contrário da ADI, que só pode ser usada para questionar atos normativos primários ante a CF, na ADO a omissão pode envolver atos normativos secundários, como é o caso de regula- mentos e instruções normativas. 11 BARROSO, Luís Roberto. Controle de constitucionalidade no direito brasileiro. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 2007, pág. 229-230. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 90 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 10.5.1. Procedimento e Medida Cautelar na ADO Em linhas gerais, o procedimento da ADI e da ADO serão comuns. Exemplificando, são os mesmos legitimados (artigo 103 da Constituição), mesma competên- cia para julgamento (STF), também caberá a intervenção do amicus curiae, a modulação tem- poral dos efeitos, a vinculação da decisão na mesma extensão etc. Então, vamos direto às diferenças para não ficar chovendo no molhado! Na petição inicial da ADO, o autor deverá demonstrar a existência da omissão constitucio- nal (total ou parcial). Obs.: � Uma importante observação: a jurisprudência era no sentido de que na ADO não se fazia necessário ouvir o AGU (STF, ADI 480). Esse raciocínio se justificava na medida em que, se o AGU deve fazer a defesa da norma e a ADO foi ajuizada exatamente por conta da omissão legislativa, o que lhe restaria defender? No entanto, a própria Lei n. 12.063/2009, no § 2º do art. 12-E, prevê que: O relator poderá solicitar a manifestação do Advogado-Geral da União, que deverá ser encaminhada no prazo de 15 (quinze) dias. Isso se justifica principalmente diante da constatação de que a omissão pode ser total ou parcial. Foi também a Lei n. 12.063/2009 a responsável por prever expressamente o cabimento de medida cautelar em ADO. Diga-se de passagem, a decisão proferida na cautelar em ADO vai além daquela estudada para a ADI e para a ADC. Vamos relembrar: na ADI, a cautelar era para suspender a norma; na ADC, a finalidade era suspender o andamento de ações relacionadas à norma questionada, certo? A cautelar na ADO, mais ampla de todas até aqui, fala em três possibilidades: a) suspender a aplicação da lei ou ato normativo – obviamente, só se aplica à omissão parcial, pois na omissão total não haveria norma a ser suspensa; b) suspender o andamento dos processos judiciais ou de procedimentos administrativos – note que não há o prazo, como acontecia com a ADC; e O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 91 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL c) outra providência a ser fixada pelo Tribunal – aqui, sem dúvida, abre-se espaço para um papel mais ativo do STF, em harmonia com a adoção da teoria concretista no MI. Ah, é possível a aplicação do princípio da fungibilidade entre a ADO e a ADI (STF, ADI 2.727). Isso significa que, na prática, se a parte ajuizar uma ADO, seu pedido pode ser conhe- cido como se fosse uma ADI. A medida ganha mais importância principalmente depois que passou a existir a classe própria da ADO. 10.5.2. Quadro Comparativo entre ADO e MI Hora de deixar claras algumas diferenças centrais entre o Mandado de Injunção e a ADI por Omissão: Diferenças entre Mandado de Injunção e Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Mandado de injunçãoMandado de injunção ADI por omissãoADI por omissão Controle difuso de constitucionalidade Controle concentrado de constitucionalidade. A competência para julgamento dependerá da autoridade que está sendo omissa. Para omissões na CF, a competência para julga- mento será sempre do STF. MI individual pode ser impetrado por qual- quer pessoa, natural ou jurídica Só pode ser ajuizada por entes previstos no art. 103, incisos I a IX, da CF (mesmos da ADI). MI coletivo pode ser impetrado pelos mesmos legitimados do MS coletivo + Ministério Público e Defensoria Pública. Tanto a ADO quanto o MI combatem as omissões constitucionais, mas um pertence ao contro- le concentrado (ADO), enquanto outro integra o controle difuso (MI). 10.6. arguição Por desCumPrimento de PreCeito fundamental – adPf O nosso negócio é passar em provas, certo? Então, fique de olhos bem abertos, pois a ADPF é a queridinha dos examinadores. E isso não importa qual é a banca, viu?! O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 92 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Primeira coisa: a ADPF foi introduzida no direito brasileiro com a Constituição atual, sendo tratada no artigo 102, § 1º. Ademais, ela é regida por norma própria, a Lei n. 9.882/1999, e não pela Lei n. 9.868/1999, como a ADI, a ADC e a ADO. Porém, não se engane: a Lei das ADIs terá grande influência, apli- cando-se subsidiariamente. Vou tentar ser o mais prático possível, pois há algumas discussões teóricas que são pouco cobradas em provas. Logo, estas não importam neste momento. Vamos lá: partindo do texto constitucional – muito econômico, para variar –, diz o § 1º do artigo 102 que a arguição de descumprimento de preceito fundamental, decorrente da Cons- tituição, será apreciada pelo STF, na forma da lei (dispositivo de eficácia limitada). A começar pelo nome, a ADPF é toda “diferentona” se comparada às ações até aqui estu- dadas. Para começar, o que se entende por preceito fundamental? O que entraria dentro desse conceito abstrato? Brincando com o jargão das Organizações Tabajara (Programa humorístico Casseta & Planeta), seus problemas começaram! Nem a Constituição, nem a lei se preocuparam em delimitar o conceito de “preceito funda- mental”. Na verdade, ele vem sendo moldado ao longo do tempo pela jurisprudência do STF. Por exemplo, o Tribunal já disse ser preceito fundamental o direito à vida (aborto de anen- céfalo); o direito de reunião (“Marcha da Maconha”); o meio ambiente (importação de pneus usados); e a autonomia da Defensoria Pública (julgamento envolvendo ato de governador de estado que indevidamente colocou a instituição dentro da estrutura da Secretaria de Justiça, além de promover cortes no orçamento, mesmo tendo sido encaminhado dentro dos limites da LDO). Por outro lado, o STF excluiu do conceito de ato do poder público possível de ser analisado em uma ADPF o veto presidencial, que seria um ato político (STF, ADPF 1). Voltando à Lei n. 9.882/1999,ela previu duas espécies de ADPF, chamadas doutrinaria- mente de autônoma (principal) e incidental. A autônoma consta no caput do artigo 1º da lei e teria por objeto “evitar (preventivo) ou reparar (posterior) lesão a preceito fundamental, resul- tante de ato do poder público”. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 93 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Já a incidental vem no parágrafo único do artigo 1º, cabendo: quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo fede- ral, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. Como você pode notar pela simples leitura da lei, a ADPF é bem mais ampla do que as outras ferramentas do controle concentrado, pois pode ser usada para questionar atos nor- mativos municipais e distritais de natureza municipal, o que não acontecia com a ADI (atos normativos federais e estaduais), nem com a ADC (somente atos normativos federais). Ela também pode verificar a compatibilidade dos atos normativos pré-constitucionais – ou seja, editados antes de 5/10/1988 – com a Constituição atual. Todas as outras ferramen- tas do controle concentrado só podem ser usadas para apreciar a compatibilidade de normas editadas a partir de 5/10/1988. Isso tem bastante repercussão prática! Repare que o Código Penal é de 1940. Nele há a tipificação do delito de aborto, existindo duas hipóteses nas quais não se falaria em crime: perigo de morte para a mãe (aborto tera- pêutico) ou gravidez decorrente de estupro (aborto sentimental). Pois é, mas você sabe que o STF permitiu a interrupção da gestação quando se tratar de fetos anencefálicos, não é mesmo? Ou seja, criou-se mais uma descriminante, por meio de decisão judicial, a partir de uma leitura da Constituição atual, especialmente a dignidade da pessoa humana. Ora, se o CP é de 1940 – bem antes, portanto, da Constituição em vigor –, a decisão judi- cial só pode ter sido tomada em uma ADPF. Isso, é claro, tratando-se de controle concentrado, pois no difuso as normas pré-constitucionais também podem ser controladas. Aliás, é importante chamar sua atenção para algo para lá de relevante: a ADPF pode apre- ciar normas anteriores à Constituição, desde que essa análise seja feita diante da Constitui- ção atual. Em outras palavras, a análise de norma anterior diante de uma Constituição ante- rior só seria viável por meio do controle difuso, não havendo nenhuma ferramenta adequada no controle concentrado. Seguindo em frente, cabe ADPF contra decisões judiciais, salvo se elas tiverem transitado em julgado. Elas igualmente podem se voltar contra atos normativos secundários (portarias, decretos regulamentares, instruções normativas etc.), o que não acontecia com as ADIs. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 94 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Ah, ela também é instrumento eficaz para o controle de inconstitucionalidade por omissão. Em outras palavras, se a omissão, total ou parcial, normativa ou não normativa ferir um precei- to fundamental, caberá a ADPF (STF, ADPF n. 272). Certa vez, eu estava em sala de aula e um aluno me interrompeu quando eu explicava as hipó- teses de cabimento da ADPF. Ele me perguntou assim: “Professor, se a ADPF tem hipóteses de cabimento bem mais amplas, para que existem as outras ações do controle concentrado?” A pergunta dele fazia todo sentido! Afinal, a ADPF parecia resolver todos os seus problemas! É aqui que entra o § 1º do artigo 4º, segundo o qual não se admitirá ADPF quando houver qual- quer outro meio eficaz de sanar a lesividade. Está aí o princípio da subsidiariedade. Porém, não se engane: no ordenamento jurídico, sempre haverá algum meio capaz de sa- nar a lesão. Pode ser, por exemplo, um mandado de segurança ou um recurso extraordinário. Então, se você levar o princípio da subsidiariedade ao extremo, a ADPF irá para o brejo. Atento a isso, o STF entende que o cabimento da ADPF fica restrito àquelas hipóteses em que não houver, no controle concentrado, outro meio capaz de sanar a lesão ao preceito fun- damental (STF, ADPF n. 77). Sendo ainda mais claro: para se ajuizar uma ADPF, não pode ser cabível ADI, ADO ou ADC. Mas será que é só na ausência de outra ação do controle concentrado que será possível o ajuizamento da ADPF? Para deixar a sua compreensão mais fácil, vou transcrever aqui um trechinho de um julga- do no qual o ministro Luiz Fux resumiu o alcance do princípio da subsidiariedade, ok? A subsidiariedade da arguição é condicionada pelo meio eficaz de sanar a lesão, compre- endido no contexto da ordem constitucional global como aquele apto a solver a contro- vérsia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. O cabimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental deve ser aferido, via de regra, em face das demais ações de controle abstrato. A mera inexistência de ação constitucional não se mostra suficiente para afastar a cláu- sula de subsidiariedade, contanto esteja presente outro meio eficaz de solver a controvér- sia constitucional relevante de forma ampla, geral e imediata. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 95 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL A interposição de recurso extraordinário em face de acórdão proferido em ação objetiva, ajuizada no âmbito estadual, quando coincidem os parâmetros de constitucionalidade da ação direta de inconstitucionalidade estadual e do controle concentrado realizado pelo Supremo Tribunal Federal, confere eficácia geral à declaração de inconstitucionalidade, de modo que se revela como meio eficaz de solver a controvérsia constitucional rele- vante de forma ampla, geral e imediata (STF, ADPF 554). Avançando, pensando nas possíveis confusões, o STF aceita a aplicação do princípio da fungibilidade entre ADPF e ADI. Traduzindo, se a parte ajuizar uma ADPF, a sua petição pode ser recebida como ADI se o Tribunal entender que esta (a ADI) era cabível. Foi o que aconteceu, por exemplo, com a ADI n. 4.277, que tratou do reconhecimento das uniões homoafetivas – ela foi ajuizada como ADPF, recebendo o número 178. Duas ponderações sobre a fungibilidade: 1ª) ela não pode ser usada se houver erro gros- seiro (ex.: claramente era cabível ADI, mas a parte entrou com uma ADPF); 2ª) ela é aceita de cá para lá e de lá para cá. Em outras palavras, uma ADI pode ser recebida como ADPF e uma ADPF pode ser recebida como ADI. É a chamada fungibilidade de mão dupla. Fique de olho, pois as bancas adoram explorar as hipóteses em que a ADPF não pode ser ajuizada – algumas delas eu já adiantei anteriormente: a) contra vetos presidenciais (STF, ADPF 1); b) contra decisões judiciais transitadas em julgado – cabe contra decisões judiciais, mas não se cobertas pelo manto da coisa julgada (STF, ADPF 134); c) em substituição aos embargos em execução (STF, ADPF 83); d) para questionar norma anteriora 5/10/1988 ante a Constituição da época – só cabe se for em relação à Constituição atual; e) contra normas originárias; f) contra discursos, pronunciamentos e comportamentos, ativos ou omissivos, atribuídos ao Presidente da República, ministros de Estado ou outros integrantes do alto escalão do Executivo (STF, ADPF 686); O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 96 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL g) para questionar fundamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no exercício de sua competência relativa à uniformização da legislação federal, em caso de julgamento sob o rito dos recursos repetitivos (STF, ADPF 427). h) para discussão de tese firmada em julgamento de recurso extraordinário com reper- cussão geral, uma vez que a ADPF não pode ser usada como mero sucedâneo (substi- tuto) recursal (STF, ADPF 560). i) contra súmulas vinculantes (STF, ADPF 177). Não tenho dúvida alguma de que a última hipótese é a mais cobrada nas provas! Em regra, contra as súmulas, vinculantes ou não, não cabe ADPF ou quaisquer outras ações do controle concentrado. Especificamente quanto às súmulas vinculantes, o não cabimento é explicado pela exis- tência de procedimento próprio, qual seja, o pedido de revisão e de cancelamento da súmula. Essa constatação se explica ainda mais facilmente quando se vê que os legitimados para o ajuizamento da ADPF são os mesmos que também podem entrar com uma ADI ou propor a edição, revisão ou cancelamento de súmulas vinculantes. Ah, mas repare que eu falei que, em regra, não caberia ADPF contra súmulas... opa, onde está a exceção? É que o Plenário do STF em setembro de 2020 ficou a compreensão de caber ADPF contra súmula quando o enunciado tivesse conteúdo normativo, um preceito geral e abstrato. O caso concreto julgado pelo Tribunal dizia respeito ao enunciado da Súmula 450 do TST, o qual prevê que o trabalhador receberá as férias em dobro em caso de atraso no pagamento. O preenchimento da cláusula de subsidiariedade derivaria do fato de não haver instrumento processual capaz de impugnar ações e recursos impedidos de subirem por conta do entendi- mento sumulado (STF, ADPF n. 501). A ADPF é a única ferramenta do controle concentrado que permite ao STF apreciar normas municipais, distritais de natureza municipal e até mesmo as anteriores à Constituição Federal. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 97 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 10.6.1. Procedimento e Medida Liminar Você já viu o princípio da subsidiariedade, de extrema importância na ADPF. Ele funciona como um pressuposto negativo de admissibilidade. Traduzindo, se houver outro meio eficaz (ADI, ADO e ADC), será incabível a ADPF. Já viu também que os legitimados para a propositura da ADPF são os mesmos da ADI, da ADO e da ADC. Em outras palavras, são os nove que aparecem no artigo 103 da Constituição. Diga-se de passagem, a Lei n. 9.882/1999 previa que a ADPF poderia ser ajuizada por qualquer pessoa que fosse lesada ou ameaçada por ato do poder público. No entanto, esse dispositivo foi vetado pelo presidente da República. Avançando, a petição inicial deve indicar qual preceito fundamental se entende por violado, bem como qual o ato questionado e, se for o caso, também a comprovação da existência de controvérsia judicial relevante sobre a aplicação do preceito que se entende violado (ADPF contra decisões judiciais). Também aqui, se houver o indeferimento da inicial pelo Relator, caberá agravo interno para o Plenário. Outras considerações faladas na ADI, na ADO e na ADC são replicadas na ADPF. É que não se admitirá desistência, não caberá ação rescisória, não se admite intervenção de terceiros (salvo o amicus curiae, usando-se a analogia com a Lei n. 9.868/1999). As audiências públicas são possíveis e, diga-se de passagem, frequentemente são usadas, como ocorreu, por exemplo, na discussão sobre a interrupção da gravidez de fetos anencéfalos. Um ponto importante: embora a Lei n. 9.882/1999 diga que não caberá recurso contra a decisão de mérito, o STF admite a oposição de embargos de declaração, fazendo uma interpre- tação sistemática com a Lei da ADI. A eficácia da decisão é erga omnes, com a mesma extensão dos efeitos vinculantes já vista anteriormente (ficam de fora da vinculação o próprio STF e o Poder Legislativo). A decisão final produzirá efeitos retroativos (ex tunc). No entanto, é igualmente possível a modulação temporal de efeitos, pelo quórum mínimo de 2/3 (oito ministros). Lembro que a decisão de mérito exige apenas o voto de maioria absoluta – seis ministros. Só a modulação que dependerá da maioria qualificada. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 98 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Quanto à liminar (cautelar), ela também partirá do voto de maioria absoluta dos ministros. Agora preste atenção para a particularidade: havendo extrema urgência ou perigo de lesão grave, bem como durante o recesso, poderá o Relator conceder a liminar, a ser posteriormente referendada pelo Pleno. Para você não esquecer, isso aconteceu na ADPF sobre a interrupção da gravidez em fetos anencefálicos, quando o ministro Marco Aurélio efetivamente autorizou a providência (irrever- sível, por questão lógica) monocraticamente. A decisão na liminar pode determinar que os juízes e Tribunais do País suspendam o andamento de processos ou os efeitos de decisões judiciais que apresentem relação com o tema discutido na ADPF. Essa determinação, no entanto, não alcança as decisões transita- das em julgado. Por fim, é importante lembrar que a constitucionalidade da ADPF incidental foi questionada perante o STF. A matéria ainda está em aberto, mas vários precedentes de lá para cá sinalizam que a alegação de inconstitucionalidade não será acolhida (STF, ADI 2.231).. Em razão do princípio da subsidiariedade, a ADPF só pode ser utilizada se não houver, no con- trole concentrado, outro meio eficaz para sanar a lesão a preceito fundamental. 10.7. ação direta de inConstituCionalidade interventiva (adi interventiva) ou rePresentação interventiva Eu sempre digo que dá para contar as ações do controle concentrado nos dedos de minha mão. Afinal, nós temos cinco ferramentas: ADI, ADC, ADO, ADPF e ADI Interventiva. As primeiras quatro ações você já viu. Viu também que elas podem ser ajuizadas por nove legitimados, listados no artigo 103 da Constituição. Ainda, você pôde notar que o controle concentrado vinha sendo tratado como sinônimo de controle abstrato, enquanto o controle difuso era chamado de controle concreto. Pois é, mas agora é hora de estudar uma ação um pouco diferente. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores àresponsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 99 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Para começar, a ADI Interventiva também pode ser chamada de representação interventiva. Ela foi a primeira ferramenta do controle concentrado no direito brasileiro, sendo prevista na Constituição de 1934 – para se ter uma ideia, a ADI genérica só entrou com a EC n. 16/1965. De lá para cá, ficou de fora da Constituição de 1937, voltando na de 1946, na de 1967 e na EC n. 01/1969. A Constituição atual manteve um ponto importantíssimo, que é a existência de apenas um legitimado para ajuizá-la perante o STF: ao contrário das demais ferramentas do controle con- centrado, somente o PGR pode propor ação. Marcelo Novelino aponta que a ADI Interventiva é um mecanismo de controle concentra- do, mas não abstrato, e sim concreto. Isso porque ela é apresentada em um processo cons- titucional subjetivo12. Esse processo tem a finalidade de resolver conflitos de natureza subjetiva, formados entre a União e o estado/DF (âmbito federal) e entre estado e município (âmbito estadual). Ao estudar a intervenção federal, você aprende que ela é uma medida excepcional de su- pressão temporária da autonomia de determinado ente federativo, que visa à unidade e pre- servação da soberania do Estado Federal. Como o Brasil adotou a forma federativa de Estado, a regra é a autonomia dos entes federativos (União, estados, DF e municípios). A intervenção federal, que é ato privativo do chefe do Executivo, pode ser motivada, dentre outras situações, para assegurar a observância dos princípios constitucionais sensíveis ou quando ficar caracterizada a recusa à execução de lei federal. O artigo 34 lista as hipóteses de cabimento da intervenção federal. Veja quais são, mas preste especial atenção nas apresentadas nos incisos VI e VII: Art. 34. A União somente intervirá nos Estados ou no Distrito Federal se presente ao menos uma dessas hipóteses: I – manter a integridade nacional; II – repelir invasão estrangeira ou de uma unidade da Federação em outra; III – pôr termo a (acabar com) grave comprometimento da ordem pública; IV – garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes nas Unidades da Federação; V – reorganizar as finanças da Unidade da Federação que: a) suspender o pagamento da dívida fundada por mais de dois anos consecutivos, salvo motivo de força maior; 12 NOVELINO, Marcelo. Curso de direito constitucional. 12ª edição. Salvador: Juspodivm. 2017, pág. 243 O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 100 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL b) deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas na CF, dentro dos prazos estabele- cidos em lei. Ex.: deixar de repassar 50% do IPVA para o Município em que o carro está licenciado. VI – prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judicial; VII – assegurar a observância dos seguintes princípios (sensíveis): a) forma republicana, sistema representativo e regime democrático; b) direitos da pessoa humana; c) autonomia municipal; d) prestação de contas da administração pública, direta e indireta; e) aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, na manutenção e de- senvolvimento do ensino e nas ações e serviços públicos de saúde. Pois bem. Configurada a hipótese de ofensa aos princípios constitucionais sensíveis (artigo 34, VII) ou caracterizada a recusa à execução de lei federal (artigo 34, VI), a intervenção será so- licitada pelo PGR, que ajuizará uma Representação Interventiva junto ao STF. Caso esse Tribunal acolha o pedido formulado, requisitará que o presidente da República decrete a intervenção. Dois pontos de destaque: o primeiro, no sentido de que o Judiciário não decreta a inter- venção, pois o ato é privativo do chefe do Executivo; o segundo, que o presidente ficará vincu- lado à decisão do STF, não se tratando de ato discricionário. Em outras palavras, o presidente é obrigado a cumprir a decisão do STF. Isso é importante porque há hipóteses de intervenção nas quais o presidente atua de forma discricionária, en- quanto em outras ele fica vinculado. Avançando, Pedro Lenza diferencia os procedimentos entre intervenção branda e interpre- tação efetiva13. Na intervenção branda, o chefe do Executivo se limita a expedir decreto sus- pendendo a execução do ato impugnado. Se essa medida se mostrar suficiente, fim de papo. Do contrário, passa-se à intervenção efetiva, na qual haverá efetivamente a decretação da intervenção, devendo o presidente especificar a amplitude, o prazo de duração e as condições de execução. Sendo o caso, ainda nomeará um interventor. O objeto da ADI Interventiva é bem amplo. Isso porque ela poderá se voltar contra leis ou atos normativos, atos governamentais, atos administrativos, atos concretos ou mesmo omis- sões de autoridades locais, tudo isso relacionado aos princípios sensíveis. 13 LENZA, Pedro. Direito constitucional descomplicado. 19ª Edição. São Paulo: Saraiva. 2015, pág. 459. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 101 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Para se ter uma ideia da amplitude das hipóteses de cabimento, quando se fala em “atos governamentais”, eu lembro que foi ajuizado pedido de intervenção federal pelo PGR em de- corrência de escândalo de corrupção envolvendo o Distrito Federal, que ganhou visibilidade nacional, chamado de Operação Caixa de Pandora (STF, IF 5.179). Aliás, estou falando toda hora em princípios constitucionais sensíveis e não sei se você lembra bem a razão desse nome. É que, se eles forem violados, poderá haver a intervenção, que, como você viu, é uma medida extrema em uma Federação. Vamos em frente! 10.7.1. Procedimento e Medida Liminar A representação interventiva foi regulada pela Lei n. 12.562/2011 – note que ela é exclu- siva para a ADI Interventiva, pois a ADI, a ADO e a ADC são tratadas pela Lei n. 9.868/1999 e a ADPF é disciplinada pela Lei n. 9.882/1999. Ela prevê procedimento semelhante ao das demais ferramentas do controle concentrado. A petição inicial deve indicar o princípio sensível violado ou a situação de recusa à apli- cação de lei federal, bem como o ato (normativo, administrativo, concreto) ou a omissão, que estão sendo questionados. Se o Relator indeferir liminarmente o pedido, caberá agravo interno para o Plenário. Ao receber a petição, caberá ao Relator tentar dirimir administrativamente o conflito. Não sendo possível resolver administrativamente, o Relator pedirá informações às autoridades respon- sáveis pelo ato e depois ouvirá o AGU e o PGR. A decisão de mérito também deve partir de maioria absoluta (seis ministros), estando pre- sentes ao menos oito. Sendo procedente o pedido, o presidente da República será notificado para dar cumprimento à decisão no prazo improrrogável de 15 dias. Como você viu, há uma “escadinha”, na qual o presidente primeiro decreta a intervenção branda e, somente se ela não resolver, passará para a intervenção efetiva, inclusive com a no- meação de interventor. A decisão de mérito é irrecorrível e não caberá o ajuizamento de ação rescisória. O conteúdo deste livro eletrônicoé licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 102 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL A Lei n. 12.562/2011 previu a possibilidade de deferimento de liminar pela maioria ab- soluta do STF (não pode o Relator nem o presidente do Tribunal). A decisão, nesse caso, consistiria na suspensão do andamento de processo ou dos efeitos de decisões judiciais ou administrativas. Ao contrário das demais ações de controle concentrado, na ADI Interventiva há apenas um legitimado para o ajuizamento, que é o PGR. 10.7.2. Representação Interventiva no Âmbito Estadual Também é cabível a ADI Interventiva (ou representação interventiva) no âmbito estadual, seja para proteger os princípios constitucionais sensíveis previstos na Constituição Estadual, seja para prover a execução de lei (artigo 35, IV). Em linhas gerais, deve ser adotada a ideia de simetria. Assim, o julgamento caberia ao Tribunal de Justiça, que é o guardião da Constituição Estadual. Se no modelo federal o único legitimado é o PGR, na esfera estadual apenas o PGJ pode ajuizar a ação (STF, Súmula n. 614). Sobre a intervenção no âmbito estadual, fique esperto(a) para um ponto bastante cobrado nas provas: é que não caberá recurso extraordinário para o STF contra acórdão de Tribunal de Justiça que defere pedido de intervenção estadual em município (STF, Súmula n. 637). Isso acontece porque a decisão do TJ possui natureza político-administrativa, e não pura- mente jurisdicional. 10.8. Controle ConCentrado na esfera estadual Em sala de aula, geralmente quando eu pergunto quem pode fazer o controle concentrado de constitucionalidade, ouço a resposta: “apenas o STF”. Cuidado com essa afirmação, pois ela é apenas parcialmente verdadeira. Deixe-me explicar melhor... O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 103 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL É que no âmbito federal, realmente a missão de fazer o controle concentrado cabe somen- te ao STF, guardião da Constituição Federal. Para isso, o Tribunal se vale de cinco ferramentas: ADI, ADO, ADC, ADPF e ADI Interventiva. Contudo, o artigo 125 da Constituição autoriza que os estados também façam controle concentrado. Lá se fala em representação de inconstitucionalidade. Cá para nós, é melhor usar a expressão “ADI Estadual”. Avançando, no controle concentrado estadual, será analisada apenas a compatibilidade de atos normativos municipais e estaduais perante a Constituição Estadual. Dentro da expressão “atos normativos” leiam-se emendas à CE, lei orgânica municipal, leis ordinárias, complementares e delegadas, medidas provisórias editadas pelo governador ou por prefeitos, decretos legislativos e resoluções da Assembleia ou das Câmaras Municipais, resoluções do TJ etc. Repare que na ADI Estadual, o TJ não fará o controle da legislação federal ante a Consti- tuição Estadual. Fique atento(a), pois nessa situação (atos normativos federais x Constituição Estadual) só caberá discussão judicial por meio do controle difuso. De igual modo, não caberá ao TJ julgar ADI quando se falar em lei municipal violando a Lei Orgânica Municipal, pois nessa situação estaremos diante de controle de legalidade, e não de constitucionalidade. Por essa razão, o STF declarou a inconstitucionalidade de alguns dispositivos da CE-PE que atribuíam ao TJ a tarefa de analisar a constitucionalidade de leis municipais quando con- frontadas com a lei orgânica municipal (STF, ADI n. 5.548). Agora, arregale bem os olhos e preste atenção numa importantíssima mudança na orienta- ção do STF, ocorrida em fevereiro de 2017... Tradicionalmente, o STF entendia (passado) que o TJ não podia usar a ADI Estadual para fazer controle de leis ou atos normativos em face da Constituição Federal. A explicação era simples: somente o STF é o guardião da Constituição Federal. Pois bem. No entanto, dentro da nova orientação, o TJ pode julgar ADI Estadual tendo como parâmetro a Constituição Federal, desde que o dispositivo da Constituição Federal se trate de norma de reprodução obrigatória. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 104 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Em outras palavras, atualmente o STF permite que o TJ julgue a ADI Estadual mesmo quando a norma supostamente violada esteja na Constituição Federal, desde que se trate de norma de reprodução obrigatória (STF, RE 650.898). Abrindo um parêntese, o que são normas de reprodução obrigatória? São aquelas normas que estão na Constituição Federal e que obrigatoriamente devem estar na Constituição Esta- dual. Alguns exemplos seriam o artigo 37 (administração pública), os artigos 59 a 69 (proces- so legislativo) e os artigos 165 a 169 (normas orçamentárias). Fecho o parêntese e volto para o julgamento de ADI pelo TJ envolvendo as normas de re- petição obrigatória. É ainda importante lembrar que, no STF, a ADI poderá ser julgada para questionar atos nor- mativos federais e estaduais (bem como distritais de natureza estadual), mas não os editados pelos municípios (nem pelo DF dentro de sua competência municipal). Então, temos a situação em que, se uma lei municipal violar a Constituição Estadual, ca- berá ADI para o TJ; se ela violar a Constituição Federal, não caberá ADI para o STF. Contudo, tratando-se o dispositivo de norma de repetição obrigatória, poderá a ADI envolvendo lei mu- nicipal x Constituição Federal ser julgada pelo TJ. A partir daí, seria possível à parte interpor recurso extraordinário (RE) diretamente ao STF. Aliás, embora a decisão no RE, em regra, produza eficácia inter partes – por ser controle di- fuso –, a decisão nesse RE específico será dotada de eficácia para todos, vinculante e com efeitos retroativos (ex tunc), pois nascida no controle concentrado (STF, RE 187.142). O controle concentrado no âmbito estadual, em regra, é feito perante a Constituição Estadu- al. Excepcionalmente, pode ser usada a Constituição Federal como parâmetro de verificação, quando o dispositivo for de repetição obrigatória. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 105 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 10.8.1. Legitimados para o Ajuizamento das Ações de Controle Concentrado na Esfera Estadual No âmbito federal, você viu que há nove legitimados para o ajuizamento de quatro das cinco ações do controle concentrado – a ADI Interventiva é o patinho feio, com somente um legitimado, o PGR. Segundo o artigo 103 da Constituição, ADI, ADO, ADC e ADPF podem ser propostas pe- los seguintes legitimados: a) presidente da República; b) Mesa do Senado Federal; c) Mesa da Câmarados Deputados; d) Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do DF; e) governador de estado ou do DF; f) Procurador-geral da República (PGR); g) Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB); h) partido político com representação no Congresso; e i) confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Já no âmbito estadual, a Constituição Federal não definiu quem são os legitimados, atri- buindo essa tarefa ao Constituinte Estadual. Mas ela fez uma ressalva: não poderia haver somente um legitimado. Então, as Constituições Estaduais começaram a reproduzir o rol de legitimados do artigo 103, adaptado à realidade local. Exemplificando, onde havia “Conselho Federal da OAB”, passou a constar “Seccional da OAB”; trocou-se “confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional” por “federação sindical ou entidade de classe de âmbito estadual”. Depois, elas passaram a colocar legitimados que não encontravam simetria no modelo fede- ral. Quando foram questionadas, o STF entendeu que o rol de legitimados na Constituição Estadual não precisa se limitar à aplicação do modelo federal em simetria. Desse modo, é possível que o Constituinte Estadual aponte outros legitimados, como, por exemplo, um deputado estadual (STF, ADI 558) ou mesmo partido político sem representação na Assembleia Legislativa (STF, RE 412.921). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 106 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Uma ressalva: o STF havia firmado a compreensão de que seria do prefeito do município, e não do próprio município ou de seu procurador-geral, a legitimidade para fazer propor a ADI Estadual perante o TJ e, se for o caso, o recurso extraordinário (RE) contra a decisão daí advinda (STF, RE n. 831.936). Contudo, em junho de 2020 o Tribunal passou a reconhecer que os procuradores públicos têm capacidade postulatória para interpor recursos extraordinários contra acórdãos proferidos em sede de ação de controle concentrado de constitucionalidade, nas hipóteses em que o le- gitimado para a causa outorgue poderes aos subscritores das peças recursais. No caso julgado, embora a petição de recurso extraordinário interposto contra a decisão proferida em ADI estadual não tenha sido subscrita por prefeito municipal, mas somente por dois procuradores, sendo um deles o chefe da procuradoria do município, houve documento com manifestação inequívoca do chefe do Poder Executivo, conferindo poderes específicos aos procuradores para instaurar o processo de controle normativo abstrato de constitucio- nalidade, bem como para recorrer das decisões proferidas nos autos (STF, RE n. 1.068.600). Imagine a situação em que o governador de determinado estado ajuizou ADI perante o TJ sustentando a violação a dispositivos da Constituição Estadual. Daí, após o julgamento pelo TJ, surge o interesse de interpor recurso extraordinário (RE) para levar a questão ao STF. Nessa situação, quem seria o legitimado para interpor o RE? Ao julgar a questão, o Tribunal decidiu que, por ser uma decisão política, somente os le- gitimados no art. 103 da Constituição Federal, ou os que previstos em constituição estadual, podem propor ações diretas de inconstitucionalidade. No entanto, os atos de natureza técnica, subsequentes ao ajuizamento da ação, devem ser praticados pelos procuradores da parte legitimada. Em outras palavras, firmou-se a com- preensão no sentido de que recursos em ADI podem até vir assinados pelo legitimado con- juntamente com o procurador, mas que seria essencial a presença de advogado (STF, RE n. 1.126.828). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 107 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Sendo ainda mais claro: a procuradoria jurídica estadual ou municipal possui legitimidade para interpor recurso em face de acórdão de tribunal de justiça proferido em representação de inconstitucionalidade. Outra coisa: você viu que há liberdade para o legislador estadual na definição dos legitima- dos para o controle concentrado. Porém, o STF entendeu que é inconstitucional dispositivo de Constituição Estadual que retire do chefe do Ministério Público – PGJ – a legitimidade ativa para a propositura de ADI perante o TJ. Pesou o papel de destaque do Ministério Público na defesa da integridade do ordenamento jurídico brasileiro (STF, ADI n. 5.693). 10.8.2. Simultaneidade de Ações (ou Simultaneus Processus) Um alerta inicial: preste muita atenção, pois este tema é exaustivamente cobrado pelas bancas! Antes de qualquer coisa, eu vou separar a análise em dois grandes grupos: no primeiro, uma lei estadual violará a CF e a CE, concomitantemente; no segundo, será a vez de essas Constituições serem violadas por uma lei municipal. Fique atento(a) para os detalhes, pois eles serão perguntados. Situação 1: lei estadual que viola dispositivo da Constituição Estadual e da Constituição Federal ao mesmo tempo – tratava-se de norma de repetição obrigatória. Nesse caso, caberá ADI para o STF (a ADI no âmbito federal questiona normas federais e estaduais perante a CF, certo?). Contudo, também caberá ADI para o TJ, uma vez que na esfera estadual a ADI analisa a compatibilidade de atos normativos estaduais e municipais ante a CE. Então, estamos diante da possibilidade de ajuizamento simultâneo de duas ADIs dire- cionadas a Tribunais diversos: a primeira para o STF, em relação à CF, e a segunda para o TJ, quanto à CE. Se isso acontecer, ou seja, se houver o ajuizamento de duas ADIs de forma concomitante (em latim, simultaneus processus), a ADI Estadual ficará suspensa aguardando a decisão fi- nal do STF (STF, ADI 3.046). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 108 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Caso o STF declare a inconstitucionalidade da norma estadual, a ADI Estadual será extin- ta por perda do objeto. Afinal, a norma foi retirada do ordenamento jurídico – grave bem essa explicação para não errar daqui a pouquinho (STF, PET 2.701). Do contrário, se o STF confirmar a constitucionalidade, a norma continua no sistema. En- tão, a ADI Estadual deve prosseguir, inclusive, podendo o TJ declarar a inconstitucionalidade da norma diante da CE, desde que por outro fundamento – aquele fundamento usado pelo STF tem força vinculante, impedindo que o TJ o contrarie. Se você entendeu até aqui, já matará boa parte das questões de prova. Porém, eu quero avançar um pouco mais e garantir que você acerte todas as questões. Agora imagine a situação em que, embora fosse viável o ajuizamento simultâneo, ele não ocorreu. No primeiro exemplo, só se ajuizou ADI no STF contra a lei estadual por violação à CF. Aqui as coisas ficam simples, pois a declaração de inconstitucionalidade do STF retira a norma do sistema. Logo, não caberia posteriormente entrar com ADI no TJ (a norma não existe mais!). Em sentido contrário, se o STF confirmaa constitucionalidade, posteriormente ainda se pode ajuizar a ADI Estadual, uma vez que a norma continua no sistema. Entretanto, a funda- mentação usada não pode ser aquela já afastada pelo STF na ADI Federal, por conta da força vinculante para todos. É agora que mais se erra... No segundo exemplo, apenas a ADI Estadual foi ajuizada, por violação à CE. Se o Tribunal confirmar a constitucionalidade, a norma continuará no sistema e depois poderá ser questio- nada em ADI Federal, sendo que o STF ficaria livre para adotar qualquer decisão, sem se falar em vinculação. Por outro lado, se ao julgar a ADI Estadual o TJ declarar a inconstitucionalidade da lei es- tadual, não será cabível nova ADI para o STF por uma razão simples: a norma não existe mais, foi retirada do sistema. Daí você está com comichão e fala: Então, o STF não pode fazer nada? O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 109 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Ora, nessa situação, contra a decisão do TJ na ADI Estadual, seja lá qual for o resultado (constitucionalidade ou inconstitucionalidade), será possível a interposição de RE para levar a discussão ao STF, uma vez que se trata de norma de repetição obrigatória. Até aqui estava indo tudo bem, sendo necessário o TJ suspender o andamento da ADI lá ajuizada quando houver simultaneidade de ações, certo? Pois é, acontece que chegou ao STF uma situação bem diferentona. Foi o seguinte: em vez de suspender o andamento do feito e aguardar o desfecho da ADI já ajuizada no STF, o TJ foi lá e “queimou a largada”, julgando a ação direta que tinha sido ajuizada no âmbito estadual. Para piorar, não houve a interposição de recurso contra a decisão do TJ, que acabou tran- sitando em julgado. Ou seja, mesmo havendo a tramitação simultânea das duas ADI’s, o TJ desrespeitou a orientação jurisprudencial no sentido de aguardar o julgamento pelo STF. Daí, o STF ficou numa posição delicada, porque, se a decisão do TJ for pela inconstitucio- nalidade da norma – e a decisão transitou em julgado –, como faz com a ADI ajuizada perante o STF? A pergunta é válida, porque a declaração de inconstitucionalidade feita pelo TJ retira a norma do ordenamento, inviabilizando (teoricamente) pronunciamento do STF – a ADI pressu- põe norma em vigor... Ao desenrolar esse novelo, o Tribunal compreendeu que, se a ação que tramita perante o Tribunal de Justiça local não for sobrestada (como deveria ter sido), a decisão por ele proferida somente prejudicará a que está em curso perante o STF se for pela procedência e desde que a inconstitucionalidade seja por incompatibilidade com dispositivo constitucional estadual sem similar na Constituição Federal. Por outro lado, havendo declaração de inconstitucionalidade de preceito normativo esta- dual pelo Tribunal de Justiça com base em norma constitucional estadual que constitua re- produção (obrigatória ou não) de dispositivo da Constituição Federal, subsiste a jurisdição do STF para o controle abstrato tendo por parâmetro de confronto o dispositivo da Constituição Federal reproduzido. Dito de outro modo, quem dá a palavra final é o STF, sempre que houver possível violação a norma da CF, seja ou não de reprodução obrigatória. Fazer prevalecer a orientação do TJ que O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 110 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL agiu “apressadinho” seria subverter a ordem do sistema, com um TJ prevalecendo sobre o STF, guardião da CF (STF, ADI n. 3.659). Se uma lei estadual violar ao mesmo tempo a Constituição Estadual e a Federal, caberá o ajuizamento simultâneo de ADI para o TJ e para o STF. Nessa situação, a ADI Estadual ficará suspensa, aguardando o desfecho do julgamento no STF. Situação 2: lei municipal que viola dispositivo da Constituição Estadual e da Constituição Federal ao mesmo tempo – tratava-se de norma de repetição obrigatória. Agora há uma significativa diferença: caberá ADI para o TJ (lei municipal x CE), mas não será possível o ajuizamento de ADI para o STF. Nosso trabalho agora ficou mais fácil, pois o TJ pode julgar a ADI para um lado ou para ou- tro, sem existir a possibilidade de uma ADI no STF barrar a tramitação. Ou seja, pode declarar a norma constitucional ou inconstitucional. Contra a decisão do TJ, seja lá qual for o resultado (constitucionalidade ou inconstitucio- nalidade), será possível a interposição de RE para levar a discussão ao STF, uma vez que se trata de norma de repetição obrigatória (STF, PET 2.788). Lembro novamente que, embora a decisão no RE, em regra, produza eficácia inter partes – por ser controle difuso –, a decisão nesse RE específico será dotada de eficácia para todos, vinculante e com efeitos retroativos (ex tunc), pois nascida no controle concentrado (STF, RE 187.142). Pegadinha comum nas provas: há alguma forma de submeter a questão diretamente ao STF por meio do controle concentrado? Em resposta, eu lembro que não caberia ADI, ADO ou ADC, pois estamos diante de lei municipal x CF. A única ferramenta do controle concentrado possível será o ajuizamento de ADPF, caso se comprove a existência de preceito fundamental violado. Que tal esquematizarmos as hipóteses pelas quais uma lei municipal pode ser questiona- da perante o TJ e o STF, dentro do controle difuso e do concentrado? Vamos lá: O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 111 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Sistema de controle Controle realizado pelo TJ Controle realizado pelo STF ControleControle difusodifuso Lei municipal x CFCF Será possível pelas vias ordinárias. Ex.: ação de conhecimento. Lei municipal x CFCF É possível via recurso extra- ordinário (RE). Lei municipal x CECE Será possível pelas vias ordinárias. Ex.: ação de conhecimento. Lei municipal x CECE Pode ser feito contra deci- são proferida em ADI Esta- dual, desde que a norma da CE seja repetição de texto previsto na CF. ControleControle concentradoconcentrado Lei municipal x CFCF Cabe ADI Estadual, desde que se trate de norma de repetição obrigatória. Lei municipal x CFCF Só é possível por meio da ADPF, nunca da ADI. Lei municipal x CECE Cabe ADI Estadual. Lei municipal x CECE ------ Dentro do controle concentrado, as normas municipais podem ser questionadas no TJ, seja diante da CE, seja perante a CF (apenas normas de repetição obrigatória). Contra essa decisão caberá RE para o STF. 10.8.3. Existência de outras Ações do Controle Concentrado na Esfera Estadual Se você reparou bem, a todo momento eu citei apenas a ADI quando falei da represen- tação de inconstitucionalidade. Contudo, a doutrina defende que as outras ferramentas do controle concentrado (ADO, ADC e ADPF) poderiam ser usadas, recorrendo-se ao princípio da simetria.14 A propósito, o próprio STF admitiu a figura da ADO na esfera estadual (STF, RE 148.283). Quanto à ADC, porela possuir a mesma natureza da ADI (em razão do caráter dúplice ou do efeito ambivalente), não haveria nenhum empecilho. É quanto à ADPF que surgem algumas polêmicas, especialmente por conta da impossibi- lidade de os estados legislarem sobre direito processual. Ainda assim, algumas Constituições 14 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. 3ª ed. São Paulo: Método. 2008, pág. 329. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 112 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Estaduais – exemplos: Alagoas (artigo 133) e Rio Grande do Norte (artigo 71) – preveem ex- pressamente a competência do TJ para julgar ADPF. 10.8.4. Controle Concentrado de Constitucionalidade na Esfera Distrital Tudo o que você viu até aqui quanto à Constituição Estadual pode ser aproveitado, com as adaptações necessárias, à realidade do Distrito Federal. É que a Lei Orgânica do DF é conside- rada verdadeira “Constituição Distrital” (STF, ADI 980). Dentro desse cenário, o TJDFT surge como guardião da LODF, podendo fazer controle con- centrado de constitucionalidade dos atos normativos distritais. Obviamente, não haverá o con- fronto entre lei municipal x LODF, pois o DF não é dividido em municípios. E mais: tratando-se de norma distrital de natureza estadual, será também possível o ajui- zamento de ADI para o STF. Por outro lado, se a norma distrital possuir natureza municipal, não será cabível o ajuizamento da ADI para o STF (STF, Súmula n. 642). Nesse caso, haveria dois caminhos à parte: no primeiro, ela ajuíza uma ADI no TJDFT ale- gando violação à LODF. Contra a decisão do TJ, caberia RE para o STF se a norma distrital fosse de repetição obrigatória. O segundo caminho é o ajuizamento, diretamente no STF, de ADPF, dependendo, nessa hipótese, da comprovação de violação a preceito fundamental. O confronto entre lei municipal e Lei Orgânica Municipal é feito por meio de controle de legali- dade, e não de constitucionalidade. 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Então, ainda que não seja cabível nenhuma ação do controle concentrado para uma situação especí- fica (ex.: lei federal x Constituição Estadual), o prejudicado poderá se valer do controle difuso. Avançando, veja as hipóteses de cabimento das ações do controle concentrado, tanto no STF quanto no TJ. Redobre a atenção nas observações que aparecem na parte de baixo do quadro para não escorregar em casca de banana. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 114 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Vamos lá: HIPÓTESES DE CABIMENTO DO CONTROLE CONCENTRADO Ato normativo questionado ADI ADC ADO ADPF ADI no TJ Lei ou ato Federal x CFCF Cabe Cabe Cabe Cabe ---- Lei ou ato Estadual x CFCF Cabe ---- Cabe Cabe ---- Lei ou ato Municipal x CFCF ---- ---- ---- Cabe Cabe*4*4 Lei ou ato Distrital x CFCF Cabe*1*1 ---- Cabe*1*1 Cabe ---- Norma anterior à CFCF ---- ---- ---- Cabe ---- Lei ou ato Federal x CECE ---- ---- ---- ---- ---- Lei ou ato Estadual x CECE ---- ---- ---- ---- Cabe*2*2 Lei ou ato Estadual x CECE ---- ---- ---- ---- Cabe*3*3 Lei Distrital x LODFLODF ---- ---- ---- ---- Cabe*2*2 Lei Municipal x LOMLOM É controle de legalidade, e não de constitucionalidade. ObsObs11:: se a norma distrital possuir natureza estadual, caberá ADI para o STF; ao contrário, se ela possuir natureza municipal, a ação não será cabível, devendo ser ajuizada ADI para o TJDFT (Súmula n. 642 do STF). ObsObs22: se a norma da CF for de repetição obrigatória, caberá ao mesmo tempo ADI para o TJ (LE x CE) e para o STF (LE x CF). Nesse caso, havendo o ajuizamento simultâneo das duas ações, a ADI Estadual ficará suspensa, aguardando o julgamento pelo STF. ObsObs33:: se a norma da CF for de repetição obrigatória, caberá ADI para o TJ (LM x CE), mas não ADI para o STF (LM x CF). Contra essa decisão, seja lá qual for (constitucionalidade x inconstitucio- nalidade), caberá RE para o STF. ObsObs44:: é a única hipótese em que o TJ pode fazer controle concentrado tendo como parâmetro a CF. A norma da CF deve ser repetição obrigatória. Contra a decisão do TJ na ADI que questiona lei estadual ou municipal frente a CF, seja lá qual for (constitucionalidade x inconstitucionali- dade), caberá RE para o STF. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 115 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 10.10. quadro ComParativo do CaBimento da medida Cautelar (ou liminar) nas ações de Controle ConCentrado Medida cautelar nas ações de controle concentrado Ação Efeito produzidoEfeito produzido Quem defereQuem defere EfeitosEfeitos ADI Suspender, no todo ou em parte, a aplicação da norma questionada, tornando aplicá- vel a legislação anterior, caso existente, salvo manifestação contrária do STF. Maioria absoluta dos membros do STF ou o presidente (nas férias). Erga omnes e vin- culante, em caso de deferimento. ADC Suspender o julgamento de processos que envolvam a norma questionada (prazo de 180 dias). Maioria absoluta dos membros do STF ou o presidente (no recesso). Erga omnes e vin- culante, em caso de deferimento. ADO Três possíveis efeitos: a) suspender a aplicação da lei ou do ato normativo questio- nado, no caso de omissão par- cial – mas sem a limitação do prazo de 180 dias; b) suspender os processos judiciais ou de procedimentos administrativos; c) outra providência a ser fixada pelo Tribunal. Maioria absoluta dos membros do STF ou o presidente (nas férias). Erga omnes e vin- culante, em caso de deferimento. ADPF Suspender o julgamento de pro- cessos, de efeitos de decisões judiciais ou de qualquer outra medida relacionada à maté- ria discutida na ADPF, salvo se houver coisa julgada. Maioria absoluta dos membros do STF ou o Relator (em caso de extrema urgência). Erga omnes e vin- culante, em caso de deferimento. ADI Interventiva Suspender andamento de pro- cesso ou os efeitos de decisões judiciais e administrativas, ou qualquer outra medida relacio- nada à matéria objeto da repre- sentação interventiva. Maioria absoluta dos membros do STF. Ergaomnes e vin- culante, em caso de deferimento. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 116 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 11. sentenças intermediárias (ou intermédias) Vou confessar uma coisa para você: até agora tenho dúvidas se este não deveria ser o pri- meiro tópico de nossa aula sobre controle de constitucionalidade... Digo isso porque a importância das sentenças intermediárias é tanta, que elas merecem uma posição de destaque. No entanto, ao mesmo tempo, o tema é pouco conhecido dos alu- nos, ao menos nos termos aqui apresentados. Todo concurseiro já ouviu falar em combinação de leis, em modulação temporal de efeitos, em interpretação conforme a Constituição. O que poucos sabem é que todos esses conceitos estão aqui dentro. Antes de identificar cada uma das espécies de sentenças intermediárias, deixo uma pon- deração para você. Se eu perguntar a uma criança de quatro anos se existe algum número entre 0 e 1, o que ela responderá? Agora, e se a pergunta for direcionada a você, qual seria sua resposta? Eu não tenho dúvida nenhuma de que a primeira indagação receberia um sonoro “não”. Já a segun- da... a esta altura do campeonato você já aprendeu que há números infinitos entre zero e um. Pois é, estou falando isso para você entender que no controle concentrado acontece mais ou menos a mesma coisa. Isso porque entre o código binário constitucional/inconstitucional aparecem múltiplas soluções. Falando em outras palavras, você aprendeu que não existe direito absoluto, certo? Então saiba que a Supremacia da Constituição não é um valor absoluto. Partindo dessa afirmação, seria possível, em certas circunstâncias, declarar-se pura e simplesmente a inconstitucionalidade, com a retirada de um ato normativo do ordenamento como se nunca tivesse existido, pode trazer consequências mais desastrosas do que man- tê-la e aceitar conviver com uma violação à Constituição, relativizando a supremacia da norma de maior envergadura em um ordenamento. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 117 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 11.1. ConCeito O termo “sentenças intermediárias” surgiu em 1987, no VII Congresso de Tribunais Consti- tucionais Europeus15. Elas seriam o conjunto de decisões nas quais o Poder Judiciário relativiza o binômio constitucionalidade/inconstitucionalidade, ponderando fatores políticos, econômicos, so- ciais e jurídicos. 11.2. ClassifiCação O professor José Adércio Leite Sampaio divide as sentenças intermediárias em dois gran- des grupos: as sentenças normativas e as sentenças transitivas ou transacionais. Antes de trabalhar com cada uma das espécies, vou traçar um quadro geral, para facilitar sua assimilação: SENTENÇAS INTERMEDIÁRIASSENTENÇAS INTERMEDIÁRIAS Classificação Em que consistem Espécies Exemplos Normativas Acarretam a criação criação de uma norma geral de uma norma geral e vinculantee vinculante pelo Poder Judiciário. Sentenças interpretativas Interpretação conforme a CF Declaração de Inconstitucionalidade parcial sem redução de texto Sentenças aditivas – MI do direito de greve de servidor público. – RESP com nova hipótese de saque do FGTS. Sentenças substitutivas – Aplicação da pena do tráfico de drogas ou do contrabando para o crime de falsificação de remédios e cosméticos. Transitivas ou transacionais Nelas acontece uma “negociação” com “negociação” com a Supremacia da a Supremacia da ConstituiçãoConstituição.. Declaração de incons- titucionalidade sem pronúncia de nulidade – ADI que declarou inconstitucional lei de criação do município de Luís Eduardo Magalhães. Modulação temporal de efeitos – Lei que declarou inconstitucional contratação de médicos sem concurso público, mas manteve os contratados por 90 dias. Inconstitucionalidade progressiva – Lei que deu prazo em dobro para a Defensoria no processo penal. 15 SAMPAIO, José Adércio Leite. As sentenças intermediárias e o mito do legislador negativo - Capítulo da obra Hermenêutica e jurisdição constitucional: estudos em homenagem ao professor José Alfredo de Oliveira Baracho. Belo Horizonte: Del Rey, 2001. pág. 159. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 118 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 11.2.1. Sentenças Normativas Elas acarretam a criação de uma norma geral e vinculante pelo Poder Judiciário. Kelsen sempre dizia que o Judiciário atuava como legislador negativo, na medida em que, enquanto o Poder Legislativo criava normas (legislador positivo), o Judiciário retirava do siste- ma as que fossem incompatíveis com a Constituição – daí o nome legislador negativo. Pois bem. Nas sentenças normativas, o Judiciário acaba “legislando”. Falando assim, você pode ficar um pouco perplexo(a), mas logo você vai entender que isso é feito em várias situações, e que você já está adaptado(a) a elas. As sentenças normativas teriam algumas subespécies. Vou traçar as mais importantes aqui. 11.2.1.1. Sentenças Interpretativas Nelas o Judiciário se depara com normas que contêm múltiplos significados e busca fixar uma interpretação que seria compatível com a Constituição, retirando as demais. Você vê isso acontecer na interpretação conforme a Constituição e na declaração de in- constitucionalidade parcial sem redução de texto. A interpretação conforme a Constituição, aliás, é expressamente prevista na Lei n. 9.868/1999 (Lei da ADI, da ADO e da ADC). Nas palavras polissêmicas, o Tribunal confirma a validade de uma interpretação entre as possíveis, dizendo-a “de acordo”, “conforme” a Constituição. Ela é muito parecida com a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, até mesmo porque essa última também leva em conta palavras polissêmicas. Na técnica da declaração de inconstitucionalidade parcial, o texto da norma questionada se mantém íntegro – por isso, fala-se “sem redução de texto”. O que é retirada é a interpreta- ção que divergiria da Constituição. A diferença mais marcante entre elas é que, na interpretação conforme, se faz juízo posi- tivo de constitucionalidade, enquanto na declaração de inconstitucionalidade parcial, como o próprio nome sinaliza, esse juízo é negativo. A consequência prática – e explorada pelas provas – é que a cláusula de reserva de ple- nário só precisa ser observada na declaração de inconstitucionalidade parcial. Isso porque, na interpretação conforme, está se confirmando a constitucionalidade. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 119 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONALEm outras palavras, para dizer que a norma é boa, eu não preciso levar a questão para o Plenário do Tribunal, até mesmo diante da presunção (relativa) de constitucionalidade das leis. Somente na declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto é obrigatória a observância da cláusula de reserva de plenário. Na interpretação conforme a Constituição, essa providência é desnecessária. 11.2.1.2. Sentenças Aditivas Nas sentenças aditivas, o Judiciário acaba adicionando uma hipótese não prevista na lei. Ela é muito utilizada pelo STF, mas você provavelmente não conhecia por esse nome. Quer ver alguns exemplos? a) Decisão que permitiu o direito de greve aos servidores públicos: no MI 708, o STF abando- nou a postura clássica, de adoção da teoria não concretista no mandado de injunção, para permitir que servidores públicos fizessem greve, usando os parâmetros da lei de greve dos trabalhadores (iniciativa privada) em atividades essenciais – STF, MI 708. b) Decisão que permitiu a interrupção da gestão em fetos anencefálicos: na prática, o STF adicionou uma hipótese na qual o aborto deixa de ser crime. Lembro que no CP só se permitia a interrupção da gestação em caso de perigo de morte para a mãe (aborto terapêutico) ou se a gravidez fosse decorrente de estupro (aborto sentimental). Na prática, é como se o Código Penal tivesse a terceira hipótese, para fetos anencéfalos (STF, ADPF 54). c) Decisão que deferiu o direito a saque do FGTS fora das hipóteses legais: nesse caso, o STJ permitiu que a mãe de um portador de HIV sacasse os valores do FGTS. Acontece que a Lei n. 8.036/1990 estabelece hipóteses taxativas, entre as quais, por exemplo, se o trabalhador tivesse uma doença grave, mas não seus filhos (STJ, RESP 249.026). Até as sentenças aditivas os alunos costumam receber bem. A coisa fica mais tensa é nas sentenças substitutivas... O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 120 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 11.2.1.3. Sentenças Substitutivas Como o próprio nome já sinaliza, nas sentenças substitutivas, o julgador substitui determi- nado trecho de uma lei pelo de outra, naquelas situações em que entenda inconstitucional a aplicação da primeira norma em sua integralidade. Eu lembro que na faculdade o professor chegava e falava que o Judiciário não pode com- binar leis, porque daí formaria uma Lex Tertia, legislando, o que seria papel do Legislativo. Pois é, na vida real a combinação acontece em algumas situações. Repare que o STJ editou a Súmula n. 501 dizendo não ser possível a combinação de leis no tráfico de drogas. A bem da verdade, a combinação buscaria pegar um pedaço da Lei n. 6.368/1976 (pena mínima mais baixa) com outro pedaço da Lei n. 11.343/2006 (causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º). No fim das contas, os advogados pediam que a pena mínima do tráfico de drogas ficasse em um ano de reclusão. Isso, sem dúvidas, seria desproporcional, violando a Constituição. Nesse cenário, é natural que o Tribunal negue a combinação, em razão do resultado da operação. Daí você vem e fala: Está vendo? O STJ disse que não pode combinar as leis! Espere um pouquinho... é que a Corte Especial do STJ entende ser possível a combinação de leis para aplicar a pena do tráfico de drogas ou do crime de contrabando para condenados pelo crime do artigo 273 (e seus parágrafos) do Código Penal. É isso mesmo! O mesmo STJ, em uma decisão do seu órgão especial – seguida aos mon- tes nas Turmas Criminais –, aplica a combinação a torto e a direito. Talvez você esteja curio- so(a) em saber qual o crime do artigo 273 do CP. Vou lhe explicar com uma contextualização para facilitar sua assimilação. Há alguns anos (1997, 1998) estourou um escândalo de falsificação de remédios diversos, destacando-se os para tratamento de câncer. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 121 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Diante do intenso clamor social (vamos combinar: se existe inferno, o cara que falsifi- ca remédio para câncer tem que ir para lá!), o Congresso Nacional correu e editou a Lei n. 9.677/1998, dando nova roupagem aos crimes de falsificação de medicamentos. Ele aprovei- tou para aumentar as penas, colocando a mínima em 10 e a máxima em 15 anos. Está bem, mas na correria a lei deu uma redação tão ampla que, a depender da interpreta- ção, a falsificação de xampu pode gerar uma condenação a 10 anos de reclusão. Pergunta: condenar alguém à pena de 10 anos de prisão por falsificar xampu parece pro- porcional ou se mostra excessivo? O STJ entende que a pena prevista no artigo 273 do CP é excessiva e pega, para essas si- tuações, a sanção prevista para o tráfico de drogas (artigo 33 da Lei n. 11.343/2006) ou para o contrabando (artigo 334-A do CP), ambas bem mais baixas do que a original (STJ, HC 239.363). Ou seja, o Tribunal entendeu que a aplicação da pena expressamente prevista para o crime seria inconstitucional. Então, aproveita-se um pedaço do artigo 273 (descrição do delito) e outro pedaço da Lei Antidrogas ou do crime de contrabando (só a pena, preceito secundário). Há clara combinação de leis! Só em março de 2021, cerca de 23 anos após a edição da Lei n. 9.677/1998, a questão foi apreciada pelo STF. Na ocasião, o Tribunal declarou a inconstitucionalidade da aplicação do preceito secundário (pena) do artigo 273 do Código Penal à hipótese prevista no seu parágrafo 1º-B, inciso I, que versa sobre a importação de medicamento sem registro no órgão de vigilân- cia sanitária (ANVISA). Para resolver a situação, acabou-se repristinando o preceito secundário do artigo 273, na redação originária (antes da modificação em 1998). Com isso, a pena acabou reduzida para reclusão de um a três anos e multa (STF, RE n. 979.962). Ah, antes que eu esqueça: o princípio da proporcionalidade pode ser usado como funda- mento, seja para negar, seja para aplicar a combinação. Isso porque ele funciona como uma moeda de dois lados. De um, estaria a proibição de excesso; de outro, a proibição de proteção insuficiente ou deficiente. Traduzindo, quando dizemos que o preço de um produto é desproporcional, pode ser por- que ele está caro demais (proibição de excesso) ou porque está numa liquidação de cair o queixo (proibição de proteção deficiente). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 122 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 11.2.2. Sentenças Transitivas ou Transacionais Nas sentenças normativas, você acabou de ver que o Judiciário ficava mais “saidinho”, dando até uma de legislador. Por sua vez, nas sentenças transitivas, acontece uma “negociação” com a Supremacia da Constituição. Isso porque entre nós adotou-se a teoria da nulidade, segundo a qual, ao se declarar a inconstitucionalidade de um ato normativo, ele deveria ser retirado do ordenamento como se nunca tivesse existido. Na vida real, nemsempre isso ocorre. Vamos aos casos práticos! 11.2.2.1. Declaração de Inconstitucionalidade sem Pronúncia de Nulidade A primeira das possibilidades de uma sentença transitiva é a declaração de inconstitucio- nalidade sem pronúncia de nulidade. Em português coloquial, nela é como se o Tribunal dissesse mais ou menos assim: “Está errado, mas deixa isso aí, pois parece aquele negócio que quanto mais mexe, mais fede”. Foi o que aconteceu no julgamento da ADI 2.240, que se voltava contra uma lei do estado da Bahia que criou o município de Luís Eduardo Magalhães, em claro desrespeito às regras do artigo 18, § 4º, da Constituição. Nesse caso, o STF aplicou a técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pro- núncia de nulidade, pois, embora tenha afirmado a inobservância das regras constitucionais, manteve a lei questionada pelo prazo de 24 meses (STF, ADI 2.240). Mais à frente, com o advento da EC n. 57/2008, foram convalidados os municípios cria- dos de forma irregular, numa estranha espécie de correção do defeito congênito na norma de criação irregular dos municípios, por meio de uma decisão política do parlamento – no caso, a promulgação da EC. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 123 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 11.2.2.2. Modulação Temporal de Efeitos O artigo 27 da Lei n. 9.868/1999 diz o seguinte: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de se- gurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só te- nha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. O dispositivo que eu transcrevi anteriormente é o que regulamenta a modulação temporal de efeitos, também chamada de decisão de calibragem. Esse mecanismo permite o afastamento da regra geral, que seria a decisão com efeitos retroativos (ex tunc), podendo o STF fixar outro momento a partir do qual a declaração de inconstitucionalidade produzirá os efeitos. Para que isso aconteça, é necessária a presença dos requisitos da segurança jurídica ou do excepcional interesse social. Aplicada a modulação, a eficácia da decisão pode se operar dali em diante (eficácia prospectiva ou ex nunc) ou mesmo a partir de um momento futuro (eficácia para o futuro). Enquanto para a declaração de inconstitucionalidade é necessário o quórum de maioria absoluta – seis ministros –, para se fazer a modulação, exige-se o voto de oito ministros do Tribunal, o que equivale a dois terços dos membros. Ah, embora tenha nascido na Lei da ADI, a modulação pode ser feita em quaisquer das ações do controle concentrado. Ou seja, ela também é cabível na ADPF, por exemplo – ela é regida por outra norma, a Lei n. 9.882/1999. Tem mais: mesmo fora do controle concentrado, ela tem seu lugar. É que o STF vem apli- cando a técnica também no controle difuso de constitucionalidade (STF, RE 553.223). Aliás, nada impede que outros Tribunais ou juízes de todo o País usem a ferramenta. Ainda não acabou: a modulação temporal pode ser feita igualmente no juízo de recepção/ revogação das normas anteriores à Constituição. Explico. Quando a nova Constituição entra em vigor, as leis que já existiam à época passam por um controle de compatibilidade chamado de juízo de recepção/revogação. Se elas forem compatíveis com a nova ordem constitucional, serão recepcionadas; do contrário, serão revo- gadas por ausência de recepção. 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O problema é que, com a Constituição atual, a matéria exigiria a edição de lei em sentido formal – o artigo 142, § 3º, inciso X, prevê o seguinte: “a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Arma- das, os limites de idade...”. Apreciando a questão, o STF entendeu que, nesse ponto específico (limite de idade por meio de regulamento, e não lei), o Estatuto dos Militares não foi recepcionado pela Constituição. Em outras palavras, ele teria sido revogado. Ora, como você viu há pouco, a decisão de revogação (ausência de recepção) retroagiria a 5 de outubro de 1988, certo? Mas tem um probleminha... a decisão do STF foi no ano de 2011, ou seja, mais de vinte anos depois da entrada em vigor da Constituição. Nesse grande intervalo, dezenas de concur- sos foram realizados. Se brincar, quem entrou lá na época da promulgação da Constituição já está se aposentando, uma vez que eles contam com aposentadoria especial. Então, para prestigiar a segurança jurídica, o STF modulou os efeitos da decisão, “salvan- do” os concursos que tinham sido realizados, e ainda estendeu o prazo até o final de 2011. Em seguida, ao acolher embargos de declaração opostos pela União, ainda deu mais um ano de sobrevida à norma (STF, RE 600.885). 11.2.2.3. Inconstitucionalidade Progressiva ou Norma “ainda” Constitucio- nal ou Norma em Trânsito para a Inconstitucionalidade São muitos nomes para a mesma técnica: norma em trânsito para a inconstitucionalidade, norma a caminho da inconstitucionalidade, inconstitucionalidade progressiva, constitucionali- dade rebus sic standibus, norma “ainda” constitucional... O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 125 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Indo direto para os julgados do STF, verifica-se que o Tribunal usou a inconstitucionalida- de progressiva, por exemplo, na questão do prazo em dobro para a Defensoria Pública. Reconhecendo que a Defensoria Pública ainda não tinha a mesma estrutura oferecida ao Ministério Público, reconheceu que o prazo em dobro para o processo penal, previsto na LC n. 80/1994 e na Lei n. 1.060/1950, não feria o princípio da paridade de armas (par conditio). Ao contrário, ele equilibraria o jogo dentro daquelas condições. No entanto, mais à frente, quando a Defensoria estivesse devidamente aparelhada, a dis- tinção dos prazos previstos para ela e para o MP dentro do processo penal geraria uma dis- criminação indevida (STF, HC 70.514) Pronto! Estão aí as linhas gerais das sentenças intermediárias. 12. Controle de ConvenCionalidade Quando tratamos do princípio da hierarquia das normas, fica claro que a Constituição está no topo da pirâmide, ilustração idealizada por Hans Kelsen.Pois é, mas a partir da EC n. 45/2004, tivemos no Brasil a equiparação de tratados e con- venções internacionais sobre direitos humanos, aprovados em dois turnos, por três quintos de votos de cada Casa do Congresso Nacional, às emendas à Constituição – § 3º do artigo 5º da Constituição. Mais que isso, ao julgar o RE n. 466.343, o STF firmou a compreensão de que os tratados internacionais sobre direitos humanos que não seguissem o ritual de aprovação próprio das emendas à Constituição teriam status supralegal, o que significa estar acima das leis, mas abaixo da Constituição. Criou-se, assim, um novo patamar na Pirâmide de Kelsen. A partir daí, a doutrina cita a nomenclatura Controle de Convencionalidade para a análise de compatibilidade de uma lei diante de um tratado internacional versando sobre direitos hu- manos. Nas palavras de Valério de Oliveira Mazzuoli, seria um: controle de validade das normas nacionais, tendo por parâmetro não o texto constitucional, mas os compromissos internacionais assumidos em matéria de proteção aos direitos humanos.16 16 MAZZUOLI, Valério de Oliveira. O controle jurisdicional da convencionalidade das leis. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense. 2011, pág. 73. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 126 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Dentro dessa ordem de ideias, as leis se submeteriam a regime de dupla compatibilização vertical, na medida em que, além de estar em conformidade com a CF (controle de constitu- cionalidade), também precisariam estar de acordo com os tratados e convenções de direitos humanos internalizados na ordem jurídica brasileira (controle de convencionalidade). Bernardo Gonçalves Fernandes pontua que o controle de convencionalidade surgiu a par- tir de alguns julgados da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), mas que ocorreu um alargamento do controle, a partir da tese de que os magistrados internos de um país também poderiam fazer essa análise. Em outras palavras, não apenas a Corte Interamericana de Direitos Humanos poderia julgar, mas também no âmbito interno. Ele acrescenta que o controle de convencionalidade poderia se dar em casos concretos (de forma incidental) ou de forma abstrata, funcionando como um controle concentrado.17 Um ponto interessante sobre o assunto está na definição de a quem caberia, no âmbito interno, fazer esse controle de convencionalidade. Por certo, ele pode ser feito à semelhança do controle difuso de constitucionalidade por juízes e tribunais do País. Contudo, quando pensamos nos Tribunais de cúpula – STF e STJ –, a definição de com- petência passa pela leitura do texto constitucional, mais especificamente o artigo 5º, § 3º, combinado com o artigo 105, III, a, além de beber na fonte jurisprudencial. Seguindo em frente, o artigo 105, III, a, da Constituição diz que caberá ao STJ julgar, em re- curso especial, as causas decididas em única ou última instância pelos TRFs ou TJs, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência. Aqui uma observação deve ser feita! Obs.: � Quando a Constituição foi promulgada, sempre se falava que tratado internacional tinha hierarquia equivalente a lei ordinária. Então, não havia divergência em atribuir a competência do STJ para julgar em recurso especial em caso de afronta a tratado internacional. � Ainda hoje tal afirmação é válida, desde que o tratado internacional não verse sobre direitos humanos (TIDH). 17 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 10ª ed. Salvador: Jus Podivm. 2018, pág. 1.704. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 127 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL � Avançando, o STJ não julgará o RESP quando o tratado internacional versar sobre direitos humanos e tiver sido aprovado no rito especial (equivalente ao das ECs), na medida em que estamos diante de norma equiparada a Constituição, inserindo-se dentro do bloco de constitucionalidade e atraindo a competência do STF. � Por outro lado, permanecem no STJ os recursos especiais interpostos contra decisão de TJ ou de TRF quando se contrariar ou se negar vigência aos tratados internacionais gerais e aqueles que, versando sobre direitos humanos, não tiverem sido aprovados no ritual especial. É o que acontece com o Pacto de San José da Costa Rica, internalizado ao direito brasi- leiro no ano de 1992, quando sequer havia o § 3º, do artigo 5º, da Constituição, que trata da equivalência de TIDH com rito especial às ECs (STJ, RESP n. 1.640.084). No julgado, reafir- mou-se a validade do crime de desacato. Mais à frente, esse entendimento foi confirmado pelo STF (HC n. 141.949). Embora você tenha visto anteriormente um julgado mediante o qual o STJ afirmou ser sua a competência para julgar causas quando o tratado internacional sobre direitos huma- nos não tiver sido incorporado com status equivalente ao das emendas à Constituição, essa posição não é pacífica. Com efeito, há orientação doutrinária no sentido de que, em última instância, seria competência do STF o julgamento envolvendo TIDH independentemente do rito de incor- poração do tratado.18 No âmbito do STF, ao julgar ação direta de inconstitucionalidade ajuizada para questionar portaria expedida pelo TJSP, mediante a qual se regulamentou as audiências de custódia na- quele ente federado – mesmo antes de constar no CPP ou mesmo de ter sido regulado pelo CNJ –, o Ministro Teori Zavascki fez constar em seu voto o seguinte: A questão surgiu com a Emenda nº 45, que veio a conferir certas características especiais às con- venções sobre direitos humanos. Essa convenção foi anterior à Emenda nº 45, por isso que se gerou debate. Mas, mesmo que seja considerada, como reza a jurisprudência do Supremo, uma norma 18 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 10ª ed. Salvador: Jus Podivm. 2018, pág. 1.705. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 128 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL de hierarquia supralegal (e não constitucional), penso que o controle - que se poderia encartar no sistema de controle da convencionalidade - deve ser exercido para aferir a compatibilidade da re- lação entre uma norma supralegal e uma norma legal. E o exercício desse controle só pode ser da competência do Supremo Tribunal Federal. De modo que não vejo nenhuma dificuldade em exercer esse controle de convencionalidade no caso concreto. (STF, ADI n. 5.240) Fala-se, ainda, na necessidade de adequação do artigo 102 da Constituição para que o STF passasse a fazer o controle de convencionalidade de forma concentrada. Nesse cenário, pas- saria a ser cabível, além da ADI e da ADC, também as ações diretas de inconvencionalidade e declaratórias de convencionalidade.19 13. súmulas vinCulantes As súmulas são orientações que os Tribunais emitem a respeito do que entendem sobre determinadas matérias. Elaspodem ser emitidas por todos os Tribunais. Nas provas, as mais importantes são as editadas pelo STF e pelo STJ. Se o concurso também cobrar Direito do Trabalho e Processual do Trabalho, as súmulas do TST e as Orientações Jurisprudenciais (OJs) emitidas por esse Tribunal também serão de especial importância para a sua prova! Pois bem. A EC n. 45/2004 introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a figura da sú- mula vinculante. Ela se assemelha ao instituto do “stare decisis”, originário do direito nor- te-americano (abreviação para stare decisis et non quieta movere, em tradução livre, “ficar como foi decidido e não mover o que está em repouso”). Na Constituição, a matéria é tratada no artigo 103-A. Ela também foi regulamentada pelo legislador, com a edição da Lei n. 11.417/2006. Seguindo, o STF poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de 2/3 (dois ter- ços) de seus membros, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. 19 MARTINS, Leonardo; MOREIRA, Thiago Oliveira. Controle de convencionalidade de atos do poder público: concorrência ou hierarquia em face do controle de constitucionalidade? In Direito constitucional e internacional dos direitos humanos. Belo horizonte: Forum. 2012, pág. 307. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 129 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Vou decompor as informações que estão no parágrafo anterior, ok? Primeira coisa: a súmula pode ser proposta, revista ou cancelada, tanto pelo próprio STF (agindo de ofício), quanto pelos legitimados para o ajuizamento da ação direta de inconstitu- cionalidade (ADI) – artigo 103 da Constituição. O rol de legitimados definido na Constituição foi ampliado pela Lei n. 11.417/2006, que introduziu, por exemplo, os Tribunais Superiores e os de 2ª instância. Vamos fazer um bate bola entre a legitimação da Constituição e a da lei: Legitimação para proposta de edição, revisão e cancelamento de súmulas vinculantes Artigo 103, da CFArtigo 103, da CF Artigo 3º, da Lei n. 11.417/2006Artigo 3º, da Lei n. 11.417/2006 I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI – o Procurador-Geral da República; VII – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII – partido político com representação no Con- gresso Nacional; IX – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. I – o Presidente da República; II – a Mesa do Senado Federal; III – a Mesa da Câmara dos Deputados; IV – o Procurador-Geral da República; V – o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VI – o Defensor Público-Geral da União; VII – partido político com representação no Congresso Nacional; VIII – confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional; IX – a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; X – o Governador de Estado ou do Distrito Federal; XI – os Tribunais Superiores, os Tribunais de Justiça de Estados ou do Distrito Federal e Territórios, os Tri- bunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho, os Tribunais Regionais Eleitorais e os Tribu- nais Militares. § 1º O Município poderá propor, incidentalmente ao curso de processo em que seja parte, a edição, a revi- são ou o cancelamento de enunciado de súmula vin- culante, o que não autoriza a suspensão do processo. Fique atento(a) para um ponto muitíssimo importante para as provas: caso não concorde com o teor da súmula vinculante, o legitimado deverá se valer do instrumento próprio, cha- mado de pedido de revisão ou de cancelamento, não sendo cabível o ajuizamento de ação direta de inconstitucionalidade ou de qualquer outra ferramenta do controle concentrado (nem O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 130 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL mesmo a arguição por descumprimento a preceito fundamental – STF, ADPF 147), tampouco o recurso extraordinário (STF, PET 4.556). Em abril de 2023, o tribunal julgou questão envolvendo a SV 9. À época em que ela foi edi- tada (2008), a Lei de Execuções Penais previa que, em caso de cometimento de falta grave, o apenado perderia todos os dias remidos. Porém, no ano de 2011 houve mudança na legislação, limitando a perda a, no máximo, 1/3 dos dias remidos. Daí, houve o questionamento se a SV 9 continuava vigorando, oportunidade em que o STF firmou a seguinte tese: a revogação ou a modificação do ato normativo em que se fundou a edição de enunciado de súmula vinculante acarreta, em regra, a necessidade de sua revisão ou cancelamento pelo Supremo Tribunal Federal, conforme o caso (RE n. 1.116.485). Para que seu pedido (de revisão ou de cancelamento) seja admitido, o autor deverá de- monstrar que houve: a) mudança na legislação; b) alteração na jurisprudência do STF; ou c) alguma modificação concreta no panorama que evidencie a necessidade do pedido. Em outras palavras, o mero inconformismo com o teor da súmula vinculante não autoriza o acolhimento da proposta. Exemplificando, a Confederação Brasileira dos Trabalhadores Policiais Civis (COBRAPOL) ingressou com pedido de revisão/cancelamento da Súmula Vinculante n. 11, que trata do uso de algemas. Contudo, o STF não conheceu do pedido, porque não foi demonstrada nenhuma das três hipóteses supracitadas (STF, PSV 13). Avançando, é bom dizer que o quórum de 2/3 dos votos equivale a oito ministros, sendo exigido tanto para a edição quanto para a revisão e o cancelamento da súmula. Outra coisa é a necessidade de delimitar quem será atingido pela súmula, ficando a ela vinculado. Quanto ao Poder Judiciário, note que o texto constitucional fala em “demais órgãos”, o que exclui da vinculação o próprio STF. Também pudera, porque o Tribunal é o responsável por rever ou cancelar a súmula, lembra?! O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 131 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL No Poder Executivo, a vinculação é, como se diz lá na Paraíba, “de cabo a rabo”. Em outras palavras, alcança todas as esferas de governo (federal, estadual, distrital e municipal), sem distinção entre Administração Direta ou Indireta. É no Poder Legislativo que sua atenção deve ser redobrada... isso porque na função típica de legislar, não há vinculação! Com efeito, se a atividade legislativa ficasse vinculada, haveria uma fragilização no siste- ma dos freios e contrapesos. Então, nada impede que o legislador atue dentro de sua missão constitucional, podendo, inclusive, editar normas contrárias ao texto da súmula vinculante. Vou fazer um paralelo organizando quem fica ou não vinculado pelasúmula. Veja: VINCULA NÃO VINCULA - Poder Executivo:- Poder Executivo: todas as esferas de governo, tanto administração direta quanto indireta. - Poder Judiciário:- Poder Judiciário: os demais órgãos do Judiciário, ficando de fora o próprio STF. - Poder Legislativo:- Poder Legislativo: nas funções atípicas (administrar e julgar). Veja que os parlamentares também se subor- dinam à SV 13, que trata da proibição de contratação de parentes até 3º grau (nepotismo). - Poder Legislativo: - Poder Legislativo: na função típica de legislar. Pode editar norma em sentido contrário à súmula. - Poder Judiciário:- Poder Judiciário: o próprio STF não fica vinculado, pois pode mudar o entendimento. Mas atenção! Nas funções atípicas o Legislativo deverá respeitar o comando da súmula, ficando a ele vinculado. Quer um exemplo para você não esquecer? Pois bem. A Súmula Vinculante n. 13, que trata da proibição da prática popularmente chamada de nepotismo, vale também para o Legislativo. Isso se deve ao fato de a contratação de pesso- al estar inserida dentro da atividade de administrar, atípica para o Legislativo. Aliás, essa ideia – de não vinculação do Legislativo na função típica de legislar – também vale para as decisões no controle concentrado. Ou seja, as decisões do STF em ADI, ADC, ADO e ADPF, embora sejam dotadas de efeito vinculante, não impedirão a edição de norma em sentido contrário. A eventual vinculação con- duziria ao fenômeno da fossilização da Constituição. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 132 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Outra coisa: suponhamos que uma súmula vinculante deixe de ser aplicada quando deveria ou ainda seja aplicada quando não deveria. O que fazer nesse caso? Segundo o artigo 7º da Lei n. 11.417/2006, da decisão judicial ou do ato administrativo que contrariar enunciado de súmula vinculante, negar-lhe vigência ou aplicá-lo indevidamente caberá reclamação ao STF, sem prejuízo dos recursos ou outros meios admissíveis de impug- nação. Porém, de acordo com o § 1º do mesmo dispositivo, tratando-se de omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias ad- ministrativas. Sistematizando: Cabimento da Reclamação envolvendo Súmulas Vinculantes Contra decisão Judicial ouContra decisão Judicial ou Ato Administrativo Ato Administrativo Contra omissões ou Atos da Contra omissões ou Atos da Administração PúblicaAdministração Pública Cabe reclamação diretamente ao STF. Reclamação só será admitido após o esgotamento das vias administrativas. Observações: 1) se a súmula não for vinculante, não cabe a reclamação (RCL 3.284). 2) A reclamação constitucional não pode ser usada como sucedâneo (substituto) recursal ou ação rescisória (RCL 27.685). Ficam de fora da força vinculante das SV o próprio STF e o Legislativo em sua função típica de legislar. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 133 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 14. reClamação Muita atenção com o instituto da reclamação, devido à sua alta incidência nas provas. A pri- meira coisa a saber é qual a sua natureza jurídica. Em outras palavras, o que ela é para o direito? Essa talvez seja uma das tarefas mais difíceis do mundo jurídico. Para ficar somente nas duas teses mais utilizadas, Pontes de Miranda e Gilmar Mendes20 citam constituir uma ação propriamente dita – ou ação constitucional. Essa orientação foi seguida pelo STF na RCL n. 25.160. Por outro lado, no STF há outros julgados (STF, ADI n. 2.212 e 2.480) apontando que a reclamação teria natureza jurídica de direito de petição (artigo 5º, XXXIV). É a orientação de Ada Pelegrini Grinover, de Pedro Lenza 21 e de Bernardo Gonçalves Fernandes22 . Parece ser essa a orientação dominante nas provas objetivas. Nas subjetivas, é importante expor as duas correntes. A reclamação tem ganhado cada vez mais importância atualmente, especialmente dentro do controle concentrado e nas súmulas vinculantes. Você viu, por exemplo, que as decisões do controle concentrado produzem efeito vinculante e eficácia contra todos (erga omnes). Então, suponha que o STF, ao julgar improcedente uma ADI, confirme a constitucionalidade de determinada lei. A partir daí, tal orientação deve ser seguida pelos demais órgãos do Judiciário. Contudo, se um juiz ou Tribunal, em um caso concreto, declarar a inconstitucionalidade daque- le mesmo dispositivo, usando os mesmos fundamentos, estará descumprindo a decisão do STF, que tem caráter vinculante. Logo, a parte prejudicada, além de usar as ferramentas tradicionalmente disponíveis – um recurso de apelação, por exemplo –, poderá também ir reclamar diretamente no STF, queixan- do-se do descumprimento da decisão firmada em ADI. 20 Curso de Direito Constitucional, 2020, pág. 1.537. 21 Direito Constitucional Esquematizado, 2021, pág. 414. 22 Curso de Direito Constitucional, 2018, pág. 1.610. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 134 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Avançando, nas súmulas vinculantes você também verá a aplicação de idêntico raciocínio. Ora, como o próprio nome anuncia, a súmula vinculou – na mesma extensão das decisões do controle concentrado – os demais órgãos do Judiciário e a Administração Pública. Desse modo, se um juiz da Vara de Execuções Penais, no caso concreto, nega a progressão de regime prisional para condenado por crime hediondo, a parte prejudicada pode tanto ir pelos caminhos ordinários (agravo em execução perante o TJ) quanto se dirigir diretamente ao STF, alegando a inobservância da SV n. 25 – que firmou entendimento da possibilidade da progres- são para tais delitos. Ah, sabe aquela máxima segundo a qual “quem pode o mais, pode o menos”? Pois é, é ela que orienta o cabimento da reclamação quando uma decisão não está sendo cumprida por um juiz de primeiro grau ou por Tribunal inferior àquele que proferiu a decisão. Eu digo isso porque, embora a reclamação seja prevista expressamente apenas para o STF, o STJ e o TST, ela pode ser usada por qualquer Tribunal, dentro da teoria dos poderes implícitos. A reclamação será igualmente cabível quando um Tribunal usurpar a competência de outro. Exemplificando, o STF acolheu uma reclamação proposta contra determinado TRE. No caso, o TRE determinou a quebra dos sigilos de um deputado federal por crime eleitoral. Acontece que compete originariamente ao STF julgar membros do Congresso Nacional em crimes comuns. Em consequência, o TRE estava usurpando essa competência ao se substituir ao Tribunal responsável pelo julgamento (STF, RCL 511). Vamos, então, sistematizar as hipóteses de cabimento da reclamação: a) garantir a correta aplicação de uma súmula vinculante; b) preservar a autoridade das decisões de um Tribunal; e c) para preservar a competência de um Tribunal. Mas cuidado com uma coisa: o STF tem entendidoque a reclamação só é cabível quando a parte tiver esgotado todos os recursos ordinários na causa em que proferido o ato suposta- mente contrário à autoridade de sua decisão. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 135 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Exemplificando, em uma situação em que o STF julgue recurso extraordinário (RE) com reper- cussão geral, a decisão daí decorrente vincularia as demais esferas do Judiciário. Porém, caso um Tribunal de Justiça deixe de seguir a orientação como deveria, teoricamente caberia a reclamação (eu disse teoricamente, pois, como você viu, o Tribunal entende que a parte deveria seguir primeiramente os caminhos ordinários – passando pelos Tribunais abaixo dele primeiro). A orientação é para evitar que haja uma inversão na pirâmide do organograma do Judici- ário, com o STF chamando para si assuntos que seriam de competência de outras instâncias e dos Tribunais Superiores (STF, RCL 24.686). Sendo mais explícito, confira um trechinho de julgado do STF: A jurisprudência desta Suprema Corte assentou o caráter excepcional da via reclamatória e estabeleceu diversas condicionantes para sua utilização, de sorte a evitar o desvirtua- mento do referido instrumento processual. Disso resulta: i) a impossibilidade de utilizar per saltum a reclamação, suprimindo graus de jurisdição; ii) a impossibilidade de se pro- ceder a um elastério hermenêutico da competência desta Corte, por estar definida em rol numerus clausus; iii) a observância da estrita aderência da controvérsia contida no ato reclamado e o conteúdo dos acórdãos desta Suprema Corte apontados como paradigma, etc. Indo além, o Tribunal pontuou que, sendo a reclamação instrumento processual destinado a preservar a competência do Supremo Tribunal Federal, sua utilização só terá lugar quando houver correspondência perfeita entre a hipótese fática, modelo do paradigma invocado, e a hipótese subjacente à decisão reclamada, além de divergência na aplicação do direito (STF, RCL n. 28.355). Outra coisa: suponha que o STF tenha julgado recurso extraordinário (RE) sob a sistemática da repercussão geral, firmando uma tese. Daí, na hora de aplicar a tese lançada pelo Tribunal, o STJ se equivoca na interpretação. Com isso, de forma indevida, não admite a subida do RE. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 136 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL A parte prejudicada, então, vai ao STF, por meio de uma reclamação. Minha pergunta: pode isso, Arnaldo? O STF entendeu que sim, dizendo que: A erronia na observância de pronunciamento do Supremo formalizado, em recurso extra- ordinário, sob o ângulo da repercussão geral, enseja, esgotada a jurisdição na origem considerado o julgamento de agravo, o acesso ao Supremo mediante a reclamação (STF, RCL n. 26.874). Agora preste atenção a um detalhe: o julgamento que eu citei aí em cima do STF foi no dia 12/11/2019. Por que enfatizei a data? Para mostrar a você que pouco depois, em 5/2/2020, a Corte Especial do STJ foi no sen- tido contrário, dizendo, em relação ao recurso especial (RESP), que a reclamação não é via adequada para controle de aplicação de tese de recurso repetitivo. Na ocasião, a relatora da reclamação, ministra Nancy Andrighi, pontuou que, caso fosse permitido o processamento desse tipo de ação nas hipóteses de suposto erro ou aplicação indevida de precedente repetitivo, para além de definir a tese jurídica, também incumbiria a este STJ o controle da sua apli- cação individualizada em cada caso concreto, em franco descompasso com a função constitucional do tribunal e com sério risco de comprometimento da celeridade e da qua- lidade da prestação jurisdicional que aqui se outorga (STJ, RCL n. 36.476). Para finalizar: o STF entende que não apenas o Conselho Federal, mas também os conse- lhos seccionais da OAB possuem legitimidade para ingressar com reclamação diretamente no tribunal em defesa dos interesses concretos e das prerrogativas de seus associados, nos termos da expressa previsão legal. E ao julgar a reclamação nada impediria inclusive a con- cessão de habeas corpus de ofício, caso o tribunal vislumbre alguma ilegalidade (STF, RCL n. 43.479). O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 137 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Vamos sistematizar? HIPÓTESES DE CABIMENTO DA RECLAMAÇÃO Para garantir a correta aplicação de uma súmula vinculante Para preservar a autoridade das decisões de um tribunal Para preservar a competência do tribunal Observações: 1) o STF tem entendido que a aderência estrita do objeto do ato reclamado ao conteúdo das decisões paradig- mas é requisito de admissibilidade da reclamação constitucional (RCL 27.685); 2) não cabe reclamação se a súmula não for vinculante (RCL 3.284); 3) Conselhos seccionais da OAB também podem ingressar com reclamação diretamente no STF, não sendo restrita ao Conselho Federal; 4) Em se tratando de ato administrativoato administrativo, caberá reclamação quando houver contrariedade ou má aplicação de súmula vinculante. Porém, ela não será cabível se a parte alega que o ato administrativo contrariou decisão proferida em ADI (RCL 26.650). A reclamação tem natureza jurídica de direito de petição. 15. Breve análise do Controle de ConstituCionalidade no direito Com- Parado Por certo, o surgimento do controle de constitucionalidade no mundo se deu bem antes de sua incorporação ao cenário jurídico nacional. A título ilustrativo, há relato histórico de controle de constitucionalidade em AtenasAtenas, no ano de 415 a.C. À época, poderia ser ajuizada uma “ação contra leis”, questionando leis e atos já elaborados ou em fase de proposição. Na realidade da época, os pséfisma (leis ordinárias) precisavam se adequar formal e materialmente aos nómoi (leis constitucionais) .23 Sylvio Motta cita que, em RomaRoma, o Senado era o verdadeiro guardião da Constituição e das leis, de um lado, cuidado para a estrita obediência e, de outro lado, promovendo a revogação 23 Cf. MARTINS, Flávio. Curso de direito constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2021, pág. 480. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 138 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL dos dispositivos contrários às regras constitucionais. Dali sairia um embrião do judicial re- view.24 Embora a InglaterraInglaterra seja sempre citada como exemplo de constituição histórica (quanto ao modo de elaboração), é de lá que vem o controle jurisdicional de constitucionalidade. Isso porque por meio das liçõesde Lord Coke, questionava-se o poder ilimitado do Parlamento e do Rei, com a defesa da nulidade das deliberações legislativas contrárias à common law. Porém, em virtude de a Constituição inglesa ser flexível, teríamos apenas a supremacia material (e não formal), afastando a possibilidade de controle de constitucionalidade. Ainda sobre a experiência inglesa, Dirley da Cunha Junior diz que as ideias de Lord Coke, de supremacia da common law e de sua garantia pelos juízes, foram abandonadas na Inglaterra a partir da Revolução Gloriosa, na qual se proclamou a supremacia do Parlamento, que vigora até hoje de modo a afastar o controle judicial de constitucionalidade.25 Na obra que é referência sobre o tema, Mauro Capelletti ensina que, paradoxalmente, a Inglaterra (nação mãe) excluiu o controle judicial de constitucionalidade, mas influenciou deci- sivamente o nascimento da supremacia dos juízes nos Estados Unidos (colônia).26 Mais modernamente, temos três sistemas de controle com prevalência no mundo: ma- triz norte-americana (1803); matriz austríaca-alemã (1920); e matriz francesa (1958). Vejamos cada um deles. 15.1. sistema norte-ameriCano O sistema norte-americano do judicial review teria se originado no célebre caso Marbury vs Madison, que tinha como pano de fundo uma intensa briga política entre o Presidente que deixava o comando dos EUA (John Adams) e o que viria a assumir o poder (Thomas Jeffer- son). O presidente da Suprema Corte (Chief Justice) era John Marshall, um dos empossados por Adams no apagar das luzes. 24 MOTTA, Sylvio. Direito Constitucional. 29ª edição. Rio de Janeiro: Método, 2021, pág. 829. 25 CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de direito constitucional. 12ª edição. Salvador: JusPodivum. 2018, pág. 240. 26 CAPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2ª edição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, pág. 58. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 139 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Na sessão realizada em 1803, a Suprema Corte, de modo explícito, afirmou seu poder de exercer o controle de constitucionalidade, negando a aplicação de leis que fossem inconstitu- cionais. Não havia à época previsão nem na Constituição nem em outra lei prevendo essa atribui- ção à Suprema Corte. Houve, sim, uma construção, partindo da ideia da supremacia da Cons- tituição, da necessidade do judicial review. Vale ressaltar que a ideia de supremacia da Constituição é atribuída ao constitucionalismo norte-americano, sendo considerada a criação jurídica mais importante do país, ao lado do sistema federal.27 Em sua decisão, Marshall trouxe o argumento no sentido de que a lei que dava competên- cia originária à Suprema Corte para apreciar o caso (Lei Judiciária de 1789) era nula, por não encontrar respaldo na Constituição e não poder a ela se sobrepor. A decisão ali tomada apresentava duas importantes facetas: de um lado, confirmava a su- premacia da Constituição sobre todas as outras normas jurídicas; de outro lado, atribuía aos juízes o poder/dever de negar vigência às leis contrárias à Constituição. Vou reunir as características centrais do controle difuso, próprio do direito norte-america- no: a) é jurisdicional, pois que feito por órgãos do Judiciário; b) é difuso, porque pode ser feito por qualquer juiz ou tribunal. Porém, a palavra final cabe à Suprema Corte; c) é incidental, na medida em que é aplicável ao caso concreto, como causa de pedir, nunca como pedido prin- cipal; d) possui eficácia inter parts; e) produção de efeitos ex tunc, na medida em que adota a teoria da nulidade, segundo a qual a decisão declara a norma inconstitucional desde a origem. Tem mais: o controle difuso desenvolvido nos Estados Unidos é sempre incidental (via de exceção ou defesa), não discutindo a constitucionalidade “em tese” da norma por via principal. Nascido nos EUA, o sistema do judicial review é encontrado em diversos países do mundo, como Canadá, Austrália, Índia, Argentina, Japão, Suíça, Suécia, Dinamarca e Brasil. 27 CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de direito constitucional. 12ª edição. Salvador: JusPodivum. 2018, pág. 241. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 140 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 15.2. sistema austríaCo Mais de um século após o nascimento do judicial review, Kelsen desenvolve um sistema de jurisdição diferente do norte-americano. O controle de compatibilidade das normas com a Constituição passa a ser exercido por um Tribunal Constitucional, não mais de forma difusa por qualquer juiz do país. É na Áustria de 1920 que Kelsen apresenta o sistema que chamamos de concentrado, em franca oposição ao sistema difuso. Já em sua concepção, a declaração de inconstitucionalida- de dependia de pedido formulado dentro de uma ação especial, a qual só poderia ser proposta por poucos legitimados. Diferentemente do que existia até ali, o controle passa a ser objetivo, não baseado na deci- são de um caso concreto; é principal, via ação direta, pois o pedido principal é a própria decla- ração de inconstitucionalidade; é concentrado, como visto, na medida em que a missão não é atribuída aos juízes de modo geral, ficando restrita ao monopólio da Corte Constitucional. Há outra diferença conceitual na origem – não visualizada no Brasil –, que é a adoção da teoria da anulabilidade. Para Kelsen, a decisão proferida pelo Tribunal Constitucional, quando reconhecesse a inconstitucionalidade, teria efeitos prospectivos, valendo dali em diante (ex nunc). É daí também o mito do legislador negativo atribuído ao judiciário (enquanto o Legisla- tivo insere normas no sistema, o Judiciário vai retirá-las). O modelo austríaco é replicado em diversos países europeus, como Alemanha, Itália, Gré- cia, Portugal, Hungria, Rússia, Polônia e Bélgica. Fora da Europa, é visto no Brasil e em nações africanas, a exemplo de África do Sul e Moçambique. Mauro Capelletti explica que a diferença entre o direito anglo saxão (common law) e o germano-românico (civil law) justifica a criação do sistema concentrado, com a atribuição da jurisdição constitucional a único órgão judiciário, cuja decisão deveria conter eficácia erga omnes. 28 28 CAPELLETTI, Mauro. O controle judicial de constitucionalidade das leis no direito comparado. 2ª edição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1993, pág. 87. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 141 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL 15.3. sistema franCês Você viu até aqui que tanto o sistema difuso quanto o concentrado são atribuídos ao Judi- ciário, seja a todos os juízes de um país, seja a um Tribunal Constitucional. Eduardo dos Santos define o modelo francês como um sistema de controle político, não judicial, surgido em 1958, e exercido pelo Conselho Constitucional, órgão composto por mem- bros indicados pelo Presidenteda República, pelo Presidente da Assembleia Nacional, pelo Presidente do Senado, além dos ex-presidentes da República, que atuam como membros vita- lícios.29 Em sua origem, o sistema francês se operava apenas de modo preventivo, ora de forma obrigatória, ora facultativamente. Porém, a partir de 2008 ele passa por profundas reformas, as quais deram à França o controle abstrato e repressivo de constitucionalidade, viabilizado por meio da exceção de inconstitucionalidade, que pode ser levada ao Conselho Constitucional pelo Conselho de Estado ou pela Corte de Cassação. Talvez você tenha ficado com uma pulga atrás da orelha: por que a França não adotou um controle judicial de constitucionalidade? A explicação remonta a história, mais propriamente a Revolução Francesa. Havia uma des- confiança não só em relação aos reis Luíses. Ao contrário, devido ao arbítrio e aos abusos cometidos por juízes, o clima de desconfiança fez perdurar a ideia de ser perigoso confiar ao Judiciário a palavra final no tocante à constitucionalidade das normas. 16. estado de Coisas inConstituCional Oriunda do direito colombiano, a expressão Estado de Coisas Inconstitucional (ECI) se refere a situações nas quais se constatem violações a direitos fundamentais de modo siste- mático, reiterado e generalizado, por parte do poder público. Essas violações podem decorrer de uma ação ou omissão. É o que se vê, por exemplo, ao não se observar o mínimo existencial. Flávio Martins30 sistematiza os ingredientes usados pela Corte Constitucional colombiana para caracterizar o ECI: 29 SANTOS, Eduardo do. Direito constitucional sistematizado. Indaiatuba: Foco, 2021, pág. 848. 30 MARTINS, Flávio. Curso de direito constitucional. 5ª ed. São Paulo: Saraiva, 2021, pág. 490. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 142 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL a) grave, permanente e generalizada violação de direitos fundamentais, afetando um am- plo e indeterminado número de pessoas; b) comprovada omissão reiterada de órgãos estatais diversos, no cumprimento de seus deveres institucionais para a tutela dos direitos fundamentais (por exemplo, falta de medidas legislativas, administrativas e políticas); c) insuficiência de uma solução unilateral, voltada para um único órgão (é necessária a construção de uma solução múltipla, plurilateral, dirigindo-se a uma pluralidade de órgãos e autoridades). Segundo Bernardo Gonçalves Fernandes, a tese central seria a de que o Judiciário teria a possibilidade de dar um passo além, declarando um “estado de coisas” como inconstitucional. Isso seria mais do que invalidar lei ou ato normativo pela via tradicional da inconstitucionali- dade.31 Se a situação geradora do ECI é grave é sistemática, a solução também demanda a adoção de transformações estruturais, envolvendo vários órgãos, em ação múltipla, plurilateral. Ou seja, diante de um problema complexo, não bastaria aguardar a resolução por meio apenas de uma decisão judicial. O enfrentamento da questão demandaria ações conjuntas de outros órgãos, tudo com vistas a superar a situação inconstitucional. Olhando para a situação brasileira, basta pensar na treva que é o sistema carcerário para ver que o conceito de ECI se encaixa como uma luva. Afinal, temos todos os ingredientes misturados em abundância: violação a direitos funda- mentais, por órgãos estatais, violando a dignidade da pessoa humana. Exatamente por isso, o ECI foi reconhecido pelo STF ao julgar a Medida Cautelar na ADPF n. 347. O caso dizia respeito à crise do sistema carcerário brasileiro. O Tribunal apontou graves, generalizadas e sistemáticas violações de direitos fundamentais da população carcerária. Em consequência, ao deferir a cautelar, o STF tomou duas medidas práticas, quais sejam: a) proibir o Poder Executivo de contingenciar (bloquear) valores disponíveis no Fundo Peni- tenciário Nacional; e b) determinou que juízes e Tribunais passassem a realizar audiências de custódia, viabilizando o comparecimento do preso perante a autoridade judiciária, num prazo de 24 horas após a prisão. 31 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de direito constitucional. 10ª ed. Salvador: Jus Podivm. 2018, pág. 1.695. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 143 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Aliás, foi assim que se implantaram no Brasil as audiências de custódia, que já eram previs- tas no Pacto de São José da Costa Rica, norma incorporada com status supralegal. A decisão do STF, sem dúvidas, buscava de um lado reduzir o número de presos provisórios (antes de sentença) e, de outro lado, melhorar as condições carcerárias, ante a maior verba pública destinada ao sistema. No voto do Relator, constou que a atuação do Judiciário, no caso, decorria da necessida- de de proteção das minorias e evitar que houvesse uma ditadura das maiorias. Isso porque a população, geralmente vítima da criminalidade, não veria com bons olhos ações de políticos – Executivo e Legislativo – destinando verbas públicas (já tão escassas) para melhorias no sistema prisional. Reconheceu-se a existência de responsabilidade dos três Poderes, na esfera federal, esta- dual e distrital, com falhas estruturais do ponto de vista legislativo, administrativo e orçamen- tário. Agora fique atento(a) a um detalhe curioso: a ADPF n. 347 foi julgada pelo STF no ano de 2015 (repare bem o ano!). Acontece que em 2020, em meio à pandemia do coronavírus, o Instituto de Defesa do Di- reito de Defesa – IDDD – apresentou ao STF pedido dentro da ADPF n. 347 para que fossem tomadas medidas no sentido de retirar do sistema carcerário diversos grupos, temendo-se o alastramento da doença dentro dos presídios. Ao enfrentar o pedido, o STF afirmou que o amicus curiae (amigo da corte, figurinha fre- quente nas provas de controle de constitucionalidade) não tem legitimidade para alargar o pedido formulado pelo autor da ação. Considerando que em 2015 ninguém nem ouvia falar nesse bendito (para não dizer o con- trário) coronavírus, fica claro que o pedido formulado em 2020 não tinha nada a ver com o que havia sido feito lá no começo. Resumo da ópera: prevaleceu o entendimento de que não era necessária nenhuma me- dida do STF sobre o sistema carcerário naquele pedido feito pelo IDDD, até porque o CNJ já havia emitido algumas recomendações aos juízes com competência criminal e que atuam na execução penal. 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Súmula n. 637 Não cabe recurso extraordinário contra acórdão de tribunal de justiça que defere pedido de intervenção estadual em município. Súmula n. 347 O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalida- de das leis e dos atos do Poder Público. Embora a Súmula n. 347 não tenha sido formalmente cancelada, em abril de 2021, o Plenário do STF afastou a possibilidade de o TC fazer controle de constitucionalidade dentro de sua atuação (STF, MS n. 35.410). Súmulas STJ Súmula n. 501 É cabível a aplicação retroativa da Lei n. 11.343/2006, desde que o resultado da incidência das suas disposições, na íntegra, seja mais favorável ao réu do que o advindo da aplicação da Lei n. 6.368/1976, sendo vedada a combinação de leis. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 145 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL QUESTÕES DE CONCURSO Lista I – Cespe questão 1 (MP-CE/PROMOTOR DE JUSTIÇA/2020) Conforme a jurisprudência do STF, a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconsti- tucionalidade de lei, afaste sua incidência, no todo ou em parte, viola, especificamente, a) a cláusula de reserva de plenário. b) a presunção de constitucionalidade da lei. c) a sistemática do controle difuso de constitucionalidade. d) o princípio da motivação adequada das decisões judiciais. e) o princípio da segurança jurídica. questão 2 (TCE-RO/PROCURADOR/2019) A respeito de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), assinale a opção correta. a) ADPF é cabível para o questionamento de atos normativos, administrativos e políticos do poder público. b) A jurisprudência do STF admite o conhecimento de ADPF como ação direta de inconstitu- cionalidade genérica, em razão de seu caráter subsidiário. c) É vedada a possibilidade de os estados-membros instituírem ADPF em suas respectivas constituições estaduais. d) São legitimados para propor ADPF o Tribunal de Contas da União e os tribunais de contas estaduais. e) Não se admite modulação dos efeitos de decisão originada no âmbito de ADPF. questão 3 (TCE-RO/PROCURADOR/2019) Assinale a opção que apresenta modalidade de controle repressivo de constitucionalidade. a) controle exercido pelas comissões de constituição e justiça da Câmara dos Deputados e do Senado Federal b) controle exercido pelo presidente da República mediante veto jurídico O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 146 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL c) rejeição, por uma das casas do Poder Legislativo federal, de proposta de emenda à Consti- tuição já aprovada pela outra casa d) decreto legislativo com a finalidade de sustar atos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar e) devolução aos autores, pelas Mesas das casas legislativas, de projetos de lei com vícios manifestos de inconstitucionalidade questão 4 (TCE-RO/PROCURADOR/2019) Caso determinada lei municipal esteja em des- conformidade com a Constituição Federal de 1988 (CF), a via adequada para exercer o con- trole de constitucionalidade da referida norma no STF é o(a) a) ADPF. b) ação direta de inconstitucionalidade genérica. c) ação declaratória de constitucionalidade. d) mandado de segurança. e) ação direta de inconstitucionalidade interventiva. questão 5 (MPC-PA/PROCURADOR/2019) Determinado município editou lei que violava disposição da respectiva Constituição estadual, de reprodução obrigatória e redação idêntica à norma da CF. Nessa situação hipotética, a ação cabível e o órgão judicial competente para julgá-la são, respectivamente, a) a ação direta de inconstitucionalidade e o tribunal de justiça local. b) a ação civil pública e o tribunal regional federal que tenha jurisdição sobre o município. c) a arguição de preceito fundamental e o juízo da primeira instância. d) o mandado de segurança e o STF. e) a ação direta de inconstitucionalidade e o juízo da fazenda pública da capital do estado do município. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 147 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL questão 6 (MPC-PA/PROCURADOR/2019) De acordo com o entendimento doutrinário e a jurisprudência do STF, tem legitimidade para o ajuizamento de ação direta de incons- titucionalidade a) entidade de classe formada por associados de categorias diversas, desde que haja unidade de interesses. b) entidade de classe que represente fração de categoria funcional, desde que atue em âmbito nacional. c) associação de caráter nacional, desde que esteja presente em pelo menos dois terços das unidades da federação. d) conselho de fiscalização profissional, que equivale a entidade de classe de âmbito nacional. e) associação de associações que possua o mesmo objetivo de defesa dos interesses de de- terminada classe. questão 7 (MP-PI/PROMOTOR DE JUSTIÇA/2019) No curso de uma ação de ressarcimen- to por dano material, uma das partes suscitou a inconstitucionalidade de um dispositivo legal. Nesse caso, a sentença que julgar procedente o pedido de declaração de inconstitucionali- dade a) não fará coisa julgada nem no caso, nem entre as partes, até que o STF se pronuncie. b) fará coisa julgada no caso e entre as partes, bem como surtirá efeitos ex tunc. c) surtirá efeitos ex tunc quando, posteriormente à prolação da sentença, for suspensa a exe- cutoriedade do dispositivo pelo Senado Federal. d) fará coisa julgada com efeitos ex nunc caso a inconstitucionalidade também seja suscita- da junto ao STF e) gerará a ineficácia e a inaplicabilidade imediata do dispositivo legal, que será declara- do nulo. questão 8 (PREFEITURA DE BOA VISTA/PROCURADOR MUNICIPAL/2019) A respeito de controle de constitucionalidade, julgue o próximo item. Os tribunais de justiça possuem competência para julgar ação direta de inconstitucionalidade movida em desfavor de lei orgânica municipal, desde que o parâmetro para a fundamentação dessa ação seja a Constituição Federal. 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Nessa situação hipotética, segundo a Constituição Federal de 1988 e o entendimento sumu- lado do STF, a decisão desse órgão fracionário a)não violou a cláusula de reserva do plenário, o que ocorreria somente se tivesse sido decla- rada a inconstitucionalidade do ato normativo. b) não violou a cláusula de reserva do plenário, uma vez que afastou a incidência apenas de parte do ato normativo. c) violou a cláusula de reserva do plenário, uma vez que o afastamento da incidência do refe- rido ato só poderia ocorrer concomitantemente à declaração de inconstitucionalidade deste. d) violou a cláusula de reserva do plenário, uma vez que afastou a incidência, ainda que em parte, de ato normativo do poder público. questão 10 (TJPR/JUIZ DE DIREITO/2019) O STF pode, por decisão da maioria absoluta de seus membros, deferir pedido de medida cautelar em ação declaratória de constitucionalida- de, determinando que juízes e tribunais suspendam o julgamento de processos que envolvam a aplicação de lei ou de ato normativo objeto da referida ação até o seu julgamento definitivo. Nesse sentido, a medida cautelar em ação declaratória de constitucionalidade, até o julga- mento final da ação, produzirá efeito a) vinculante e eficácia ex nunc. b) vinculante e eficácia ex tunc. c) repristinatório e eficácia ex nunc. d) repristinatório e eficácia ex tunc. questão 11 (PGM-JOÃO PESSOA/PROCURADOR MUNICIPAL/2018) Acerca da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), que consiste em instrumento constitucio- nal que intensifica o poder de controle de constitucionalidade do STF, julgue os itens a seguir. I – A ADPF tem como objeto exclusivo a proteção dos direitos e das garantias fundamentais previstos na CF, sendo admitida somente quando não houver outro meio de sanar a lesividade. 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IV – Embora seja viável a utilização da ADPF para tratar de violação a preceito fundamental decorrente de decisões judiciais do próprio Poder Judiciário, esse instrumento constitucional não é a via adequada para a obtenção de interpretação, revisão ou cancelamento de súmula vinculante. Estão certos apenas os itens a) I e II. b) I e III. c) III e IV. d) I, II e IV. e) II, III e IV. questão 12 (PF/DELEGADO DE POLÍCIA/2018) A respeito dos direitos fundamentais e do controle de constitucionalidade, julgue o item que se segue. Regulamento que disponha sobre o licenciamento ambiental de cemitérios tem caráter autô- nomo e abstrato, razão por que o STF admite ação direta de inconstitucionalidade contra esse tipo de norma. questão 13 (PF/DELEGADO DE POLÍCIA/2018) A respeito dos direitos fundamentais e do controle de constitucionalidade, julgue o item que se segue. Dada a concretude regulamentar de decreto do Poder Executivo que verse sobre a liberdade de reunião em manifestação pública, sua suspensão não pode ser pleiteada mediante ação direta de inconstitucionalidade. questão 14 (TJCE/JUIZ DE DIREITO/2018) A respeito da organização, das funções e das decisões do CNJ, assinale a opção correta. a) Cabe ao CNJ zelar pela legalidade dos atos administrativos do Poder Judiciário, o que ex- clui a competência do TCU para fiscalizá-los. 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Ao afirmar que a aplicação de uma norma a determinada hipótese fática é inconstitucional, o STF se utiliza da técnica de decisão denominada declaração de inconstitucionalidade sem redução do texto. questão 16 (PGM-MANAUS/PROCURADOR MUNICIPAL/2018) No tocante às técnicas de decisão em sede de controle abstrato, julgue o item que se segue. Se a inconstitucionalidade de uma norma atinge outra, tem-se a denominada inconstitucio- nalidade consequencial ou por arrastamento. questão 17 (PGE-PE/PROCURADOR DO ESTADO/2018) Duas ações diretas de inconsti- tucionalidade foram julgadas procedentes: a primeira, porque a lei continha vício de inicia- tiva; a segunda, porque um tributo por ela criado não respeitou o princípio da anterioridade tributária, razão por que o tribunal declarou inconstitucional sua cobrança no exercício fi- nanceiro de sua criação, e a redação desta lei não precisou ser alterada. Nessa situação, a(s) técnica(s) de decisão de inconstitucionalidade aplicada(s) foi(foram) a) declaração de nulidade total e declaração de nulidade parcial sem redução de texto, res- pectivamente. b) declaração de nulidade total por arrastamento e a interpretação conforme a CF, sem re- dução de texto, respectivamente. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 151 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL c) declaração de nulidade parcial com redução de texto e a interpretação conforme a CF, sem redução de texto, respectivamente. d) declaração de nulidade parcial em ambos os casos: no primeiro, com redução de texto; no segundo, sem redução de texto. e) declaração de nulidade total em ambos os casos: no segundo, em razão da dependência entre as partes constitucionais e inconstitucionais da lei. questão 18 (DPE-PE/DEFENSOR PÚBLICO/2018) A respeito do procedimento da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), assinale a opção correta. a) A concessão de medida liminar em sede de ADPF será limitada à suspensão dos feitos e julgamentos que versem sobre a mesma matéria. b) A decisão final em sede de ADPF terá, em regra, efeito ex nunc, salvo decisão de dois terços do plenário do STF para a modulação dos efeitos. c) O ajuizamento da ADPF deve atender à subsidiariedade, sendo proposta quando inexistir ou- tro meio idôneo para instrumentalização da pretensão de sanar lesão a preceito fundamental. d) O objeto da ADPF restringe-se às leis federais e estaduais. e) O objeto da ADPF deve restringir-se à legislação posterior à promulgação da Constituição Federal de 1988. questão 19 (DPE-PE/DEFENSOR PÚBLICO/2018) No procedimento da ação diretade in- constitucionalidade, é cabível a) o objeto da ação ser um ato administrativo de efeito concreto emanado da Presidência da República. b) o parâmetro da ação constituir-se do preâmbulo da Constituição Federal de 1988. c) a oposição de embargos de declaração, com o objetivo de obter a modulação dos efeitos da decisão. d) a ação rescisória, por se tratar de controle difuso. e) o objeto da ação ser um enunciado de súmula do STJ. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 152 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL questão 20 (PC-MA/DELEGADO DE POLÍCIA/2018) Acerca da doutrina e da jurisprudência do STF a respeito das técnicas de interpretação constitucional, julgue os itens a seguir. I – A técnica da interpretação conforme pode ser utilizada tanto no controle de constituciona- lidade difuso quanto no abstrato. II – Como técnica de exegese, a interpretação conforme impõe a decretação da inconstitucio- nalidade da norma, atendendo à vontade do legislador. III – A interpretação constitucional segue os mesmos cânones hermenêuticos da interpreta- ção das demais normas jurídicas. IV – A declaração de nulidade sem redução de texto gera o vício de inconstitucionalidade da norma e o seu afastamento do mundo jurídico. Estão certos apenas os itens a) I e II. b) I e III. c) III e IV. d) I, II e IV. e) II, III e IV. questão 21 (DPE-AL/DEFENSOR PÚBLICO/2017) Caracterizará exercício do controle abs- trato de constitucionalidade a) decisão do STF que julgue procedente mandado de injunção no caso de omissão legislativa que torne inviável o exercício do direito de greve. b) incidente de inconstitucionalidade julgado pelo órgão especial dos tribunais de justiça me- diante a observância da cláusula de reserva de plenário. c) a suspensão, pelo Senado Federal, da execução de lei declarada inconstitucional pelo STF. d) a concessão de medida liminar pelo STF, no âmbito de arguição de descumprimento de preceito fundamental, para suspender os efeitos de lei federal já revogada, em razão da veri- ficação de lesão a preceito fundamental. e) a apreciação da constitucionalidade das leis e atos normativos do poder público pelos tri- bunais de contas, desde que no exercício de suas atribuições. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 153 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL questão 22 (DPE-AL/DEFENSOR PÚBLICO/2017) Após o devido processo legislativo, o pre- feito de um município promulgou lei reduzindo direitos fundamentais trabalhistas, com o obje- tivo de aumentar o número de empregos na localidade. Considerando-se essa situação hipotética e tomando-se como parâmetro do controle de constitucionalidade a Constituição Federal de 1988, é possível questionar a referida lei muni- cipal por meio de a) ação declaratória de constitucionalidade ajuizada no tribunal de justiça, desde que haja previsão na constituição estadual. b) arguição de descumprimento de preceito fundamental ajuizada no STF. c) ação direta de inconstitucionalidade ajuizada no STF. d) mandado de segurança impetrado no juízo de primeira instância. e) ação direta de inconstitucionalidade ajuizada no tribunal de justiça respectivo, indepen- dentemente de a matéria ser de reprodução obrigatória na constituição estadual. questão 23 (TRF 5ª REGIÃO/JUIZ FEDERAL/2017) Foi proposta, por um terço das assem- bleias legislativas das unidades da Federação, emenda constitucional com o objetivo de al- terar dispositivo referente à Defensoria Pública, visando-se aprimorar a estrutura orgânico- -institucional desse órgão. Votada em dois turnos nas duas casas do Congresso Nacional, a emenda foi aprovada mediante três quintos dos votos dos membros de cada uma delas. Nesta situação hipotética, a referida proposta deve ser considerada a) constitucional, pois o tema tratado na emenda respeita as limitações formais e materiais ao poder constituinte derivado reformador. b) inconstitucional, já que a emenda fere limitação formal ao poder constituinte derivado re- formador. c) inconstitucional, pois a emenda fere cláusula pétrea da separação dos poderes. d) inconstitucional, uma vez que a emenda fere cláusula de reserva de iniciativa do chefe do Poder Executivo. e) constitucional, porquanto o poder constituinte derivado é ilimitado. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 154 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL questão 24 (TRF 5ª REGIÃO/JUIZ FEDERAL/2017) À luz do entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), julgue os seguintes itens, acerca do controle incidental de cons- titucionalidade. I – Admite-se o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública, desde que a ale- gação de inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa. II – Não se admite a modulação temporal de efeitos em controle difuso de constitucionalidade. III – A cláusula de reserva de plenário se aplica às turmas recursais dos juizados especiais. IV – A regra da reserva de plenário não se aplica a julgamento de competência singular, po- dendo o juiz, mesmo de ofício, deixar de aplicar preceitos normativos que considere contrá- rios ao texto constitucional. Estão certos apenas os itens a) I e III. b) I e IV. c) II e III. d) II e IV. e) I, III e IV. questão 25 (DPE-AC/DEFENSOR PÚBLICO/2017) O controle abstrato de constitucionalida- de de determinado dispositivo da lei orgânica de Rio Branco em face da CF deverá ser provo- cado pela a) propositura de ADI junto ao TJ/AC. b) interposição de recurso extraordinário para julgamento pelo STF. c) impetração de mandado de segurança para julgamento pelo TJ/AC. d) propositura de ADPF junto ao STF. e) propositura de ADI junto ao STF. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 155 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL questão 26 (PGE-SE/PROCURADOR DO ESTADO/2017) Embora o sistema brasileiro não admita o controle jurisdicional da constitucionalidade material dos projetos de lei, a jurispru- dência do STF reconhece, excepcionalmente, que tem legitimidade para impetrar mandado de segurança a) o parlamentar ou o MP, em se tratando de proposta de emenda à CF ou projeto de lei tenden- te a abolir cláusula pétrea. b) qualquer cidadão ou o MP, se o projeto de lei tender a abolir cláusula pétrea. c) apenas o MP, caso se trate exclusivamente de proposta de emenda à CF tendente a abolir cláusula pétrea. d) o parlamentar, para impugnar inconstitucionalidade formal no processo legislativo ou propo- sição tendente a abolir cláusulas pétreas. e) a mesa de qualquer uma das casaslegislativas, para impugnar inconstitucionalidade formal no processo legislativo ou proposta de emenda à CF tendente a abolir cláusulas pétreas. questão 27 (PGE-SE/PROCURADOR DO ESTADO/2017) Determinado estado da Federação promulgou sua lei orçamentária anual, a qual teve sua constitucionalidade contestada em sede de controle abstrato de constitucionalidade, sob o argumento de que ela não teria dado opor- tunidade, na fase de elaboração do seu texto, de participação aos cidadãos, bem como que teria desrespeitado os marcos temporais do ciclo orçamentário estabelecidos pela lei estadual a que deu aplicação. Quanto à situação hipotética apresentada, assinale a opção correta. a) É admissível, segundo entendimento do STF, o controle abstrato de constitucionalidade de lei orçamentária anual, independentemente do caráter abstrato ou concreto do seu objeto. b) A constitucionalidade da lei em questão não poderia ter sido questionada, uma vez que o orçamento participativo não tem previsão legal. c) A constitucionalidade da lei em apreço foi corretamente questionada, pois os estados de- vem cumprir o prazo de envio e devolução do projeto de lei orçamentária, sendo impedidos de fixar outros marcos temporais. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 156 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL d) A participação popular é prevista apenas na fase de discussão do projeto de lei orçamentá- ria, não sendo extensiva à fase de elaboração do texto legal. e) A declaração de inconstitucionalidade da lei possibilitará a aplicação de lei municipal suple- mentar que verse sobre direito financeiro, mesmo que inexista interesse local. questão 28 (DPU/DEFENSOR PÚBLICO/2017) A respeito da evolução histórica do constitu- cionalismo no Brasil, das concepções e teorias sobre a Constituição e do sistema constitucio- nal brasileiro, julgue o item a seguir. Em relação ao exercício do controle de constitucionalidade pelo Poder Judiciário, o rol de ór- gãos competentes para o exercício do controle abstrato é mais restrito que o de órgãos aptos ao exercício do controle difuso. questão 29 (MP-RR/PROMOTOR DE JUSTIÇA/2017) Se um município de determinado es- tado da Federação editasse lei que restringisse a competência investigativa do MP ao âmbito daquele estado, e se, em consequência, os membros do parquet resolvessem questionar a lei em sede de controle concentrado, então, nesse caso hipotético, seria cabível a) o procurador-geral da República ajuizar intervenção federal no STF, alegando violação a prin- cípio constitucional sensível. b) o governador do estado ajuizar ADI no STF, alegando violação à CF. c) a Associação Nacional dos Membros do Ministério Público propor ADPF no STF, alegando violação de prerrogativas constitucionais do MP pela lei municipal. d) o procurador-geral de justiça ajuizar representação de inconstitucionalidade no âmbito do tribunal de justiça estadual, alegando violação à CF. questão 30 (MP-RR/PROMOTOR DE JUSTIÇA/2017) Tendo em vista que, em grande medi- da, o sistema de controle de constitucionalidade norte-americano serviu de inspiração inicial ao modelo brasileiro, assinale a opção correta. a) Depois do caso Marbury versus Madison, estabeleceu-se que a Suprema Corte norte-ameri- cana é o único órgão judicial competente para apreciar a inconstitucionalidade de leis. b) O modelo norte-americano de controle de constitucionalidade é classificado em concreto, incidental e preventivo. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 157 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL c) A Constituição norte-americana prevê expressamente ser competência do Poder Judiciário declarar a inconstitucionalidade de leis. d) Para o relator do caso norte-americano conhecido como Marbury versus Madison, lei in- compatível com a Constituição deve ser considerada nula. questão 31 (MP-RR/PROMOTOR DE JUSTIÇA/2017) A respeito do poder constituinte, assi- nale a opção correta. a) É possível a realização de controle de constitucionalidade das normas constitucionais origi- nárias em razão de princípios de justiça substantiva subjacentes ao texto constitucional. b) Propostas de emenda à CF não podem sofrer controle de constitucionalidade preventivo em razão de seu conteúdo. c) Uma nova Constituição não pode ter eficácia retroativa média e máxima, ainda que assim nela esteja expresso. d) O poder constituinte originário pode limitar os proventos de aposentadoria que sejam perce- bidos em desacordo com a CF, não sendo oponível, nesse caso, a alegação de direito adquirido. questão 32 (PREFEITURA DE BELO HORIZONTE/PROCURADOR MUNICIPAL/2017) À luz do entendimento do STF, assinale a opção correta, a respeito do controle de constitu- cionalidade. a) Admite-se reclamação para o STF contra decisão relativa à ação direta que, proposta em tribunal estadual, reconheça a inconstitucionalidade do parâmetro de controle estadual em face da CF. b) Lei municipal poderá ser objeto de pedido de representação de inconstitucionalidade, mas não de arguição de descumprimento de preceito fundamental. c) Ato normativo editado por governo de estado da Federação que proíba algum tipo de ser- viço de transporte poderá ser questionado mediante ação declaratória de constitucionalidade no STF. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 158 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL d) Súmula vinculante poderá ser cancelada ou revista se demonstradas modificação substan- tiva do contexto político, econômico ou social, alteração evidente da jurisprudência do STF ou alteração legislativa sobre o tema. questão 33 (PREFEITURA DE BELO HORIZONTE/PROCURADOR MUNICIPAL/2017) De acordo com o previsto na CF e considerando a jurisprudência do STF, assinale a opção correta, a respeito do controle de constitucionalidade. a) Em relação à ADI interventiva, a intervenção estadual em município será possível quando o Poder Judiciário verificar que ato normativo municipal viola princípio constitucional sensível previsto na Constituição estadual. b) Turma do STF poderá deliberar sobre revisão de súmula vinculante pelo quórum qualificado de dois terços de seus membros. c) O CNJ, como órgão do Poder Judiciário, tem competência para apreciar a constitucionali- dade de atos administrativos. d) O ingresso como amicus curiae em ADI independe da demonstração da pertinência temá- tica entre os objetivos estatutários da entidade requerente e o conteúdo material da norma questionada. questão 34 (PC-MT/DELEGADO DE POLÍCIA/2017) Uma proposta de emenda constitucional tramita em uma das casas do Congresso Nacional, mas determinados atos do seu proces- so de tramitação estão incompatíveis com as disposições constitucionais que disciplinam o processo legislativo. Nessa situação hipotética, segundo o entendimento do STF, terá legitimidade para impetrar mandado de segurança a fim de coibir os referidos atosa) partido político. b) governador de qualquer estado da Federação, desde que este seja afetado pela matéria da referida emenda. c) o Conselho Federal da OAB. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 159 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL d) o procurador-geral da República. e) parlamentar federal. questão 35 (PREFEITURA DE BELO HORIZONTE/PROCURADOR MUNICIPAL/2017) Acer- ca dos direitos fundamentais, do regime jurídico aplicável aos prefeitos e do modelo federal brasileiro, julgue o item que se segue. Não se admite o manejo de reclamação constitucional contra ato administrativo contrário a enunciado de súmula vinculante durante a pendência de recurso interposto na esfera adminis- trativa. Todavia, esgotada a via administrativa e judicializada a matéria, a reclamação consti- tucional não obstará a interposição dos recursos eventualmente cabíveis e a apresentação de outros meios admissíveis de impugnação. questão 36 (PREFEITURA DE BELO HORIZONTE/PROCURADOR MUNICIPAL/2017) A res- peito do poder constituinte, julgue o item a seguir. De acordo com o STF, cabe ação direta de inconstitucionalidade para sustentar incompatibili- dade de diploma infraconstitucional anterior em relação à Constituição superveniente. questão 37 (PC-GO/DELEGADO DE POLÍCIA/2017) Tendo em vista que a petição inicial de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) dirigida ao STF deverá conter, entre outros requisitos, a indicação do ato questionado, assinale a opção correta acerca do cabimento dessa ação constitucional. a) Não cabe ADPF sobre atos normativos já revogados. b) Cabe ADPF sobre decisão judicial transitada em julgado. c) Se uma norma pré-constitucional já fosse inconstitucional no regime constitucional anterior e existisse um precedente do STF que reconhecesse essa inconstitucionalidade, caberia ADPF contra essa norma pré-constitucional. d) Não cabe ADPF sobre ato normativo municipal. e) Cabe ADPF sobre ato de efeitos concretos como decisões judiciais. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 160 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL questão 38 (PGE-AM/PROCURADOR DO ESTADO/2016) Com relação aos mecanismos de defesa da CF e das Constituições estaduais, julgue o item a seguir. Ante a constatação de que determinada lei municipal contraria princípio de intervenção (prin- cípio sensível) presente tanto na CF como na Constituição estadual, o governador do estado poderá ajuizar ação de controle abstrato de normas tanto em relação à CF, perante o STF, como em relação à Constituição estadual, perante o respectivo tribunal de justiça. questão 39 (PGE-AM/PROCURADOR DO ESTADO/2016) Com relação aos mecanismos de defesa da CF e das Constituições estaduais, julgue o item a seguir. Decreto legislativo editado pelo Poder Legislativo para sustar ato normativo do Poder Exe- cutivo por exorbitância do poder regulamentar pode ser apreciado em controle abstrato de normas, oportunidade em que o tribunal competente deverá analisar se tal ato normativo efetivamente extrapolou a lei objeto de regulamentação para, somente depois disso, decidir sobre a constitucionalidade do referido decreto legislativo. questão 40 (PGE-AM/PROCURADOR DO ESTADO/2016) Julgue o item que se segue, acerca do poder de auto-organização atribuído aos estados-membros no âmbito da Federação bra- sileira. Ao instituir sistema estadual de controle abstrato de normas, o estado não estará obrigado a prever em sua Constituição um rol de legitimados para a ação necessariamente equivalente àquele previsto para o controle abstrato de normas no STF. questão 41 (TJDFT/JUIZ DE DIREITO/2015) A respeito do Poder Judiciário e considerando o entendimento do STF, assinale a opção correta. a) Por meio de emenda constitucional, passou-se a admitir o fracionamento da execução para requisição de pequeno valor, a fim de facilitar o pagamento de dívidas pelo poder público. b) No julgamento de deputado federal por crime doloso contra a vida, prevalece a competên- cia do STF sobre a do tribunal do júri por força de norma constitucional especial. c) Em local onde não houver vara da justiça do trabalho, os processos de matérias trabalhistas deverão ser julgados pelo juiz federal da respectiva região, com recurso para o respectivo TRF. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 161 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL d) Caso o governo do DF edite lei, derivada de sua competência legislativa municipal, que afronte determinado dispositivo da CF, caberá, contra tal lei, ADI perante o STF. e) A garantia de inamovibilidade, prevista na CF, alcança juízes e desembargadores titulares, mas não se estende a juízes substitutos. questão 42 (TJDFT/JUIZ DE DIREITO/2015) A respeito do Poder Judiciário, do controle de constitucionalidade e das funções essenciais à justiça, assinale a opção correta considerando a CF e a jurisprudência do STF. a) Se o resultado de uma eleição para a presidência de um tribunal de justiça estadual for questionado judicialmente, competirá à procuradoria-geral do estado a representação do tri- bunal de justiça para defender o ato impugnado. b) O CNJ, além de suas atribuições de natureza administrativa, detém competência para apre- ciar a constitucionalidade de atos administrativos, por estar incluído entre os órgãos do Poder Judiciário brasileiro. c) A ADPF é instrumento adequado para pedir interpretação, revisão e cancelamento de sú- mula vinculante. d) Os efeitos de súmula vinculante editada pelo STF em razão de pacificação de controvérsia judicial transcendem o Poder Judiciário e alcançam os Poderes Legislativo e Executivo. e) O MP junto ao TCU integra o MPU e detém os mesmos direitos e prerrogativas concedidos ao MPF. 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C 41. b 42. a O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 163 de 317www.grancursosonline.com.br AragonêFernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL GABARITO COMENTADO Lista I – Cespe questão 1 (MP-CE/PROMOTOR DE JUSTIÇA/2020) Conforme a jurisprudência do STF, a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconsti- tucionalidade de lei, afaste sua incidência, no todo ou em parte, viola, especificamente, a) a cláusula de reserva de plenário. b) a presunção de constitucionalidade da lei. c) a sistemática do controle difuso de constitucionalidade. d) o princípio da motivação adequada das decisões judiciais. e) o princípio da segurança jurídica. Letra a. Prevista no art. 97 da Constituição, é também chamada full bench (banco cheio). Embora um juiz de primeira instância possa, isoladamente, declarar a inconstitucionalidade de uma norma (controle difuso), nos Tribunais a regra é diferente. Isso porque se prevê que somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros (Plenário) ou dos membros do órgão especial poderão os Tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo Poder Público. Vale lembrar que em matéria de controle de constitucionalidade, o ordenamento brasileiro adota um sistema misto, abrangendo o controle difuso – de origem norte-americana – e o controle concentrado, sistema adotado na Europa. O controle difuso de constitucionalidade pode ser feito por qualquer juiz ou Tribunal do país, enquanto o controle concentrado é realizado apenas pelo STF (guardião da Constituição Fe- deral) e pelo TJ (guardião da Constituição Estadual). Quando o controle difuso é feito por um Tribunal (ex.: STJ, TJDFT, TST), incidirá a regra segun- do a qual a norma somente será declarada inconstitucional se houver decisão nesse sentido de maioria absoluta dos membros do Tribunal ou de seu órgão especial – como visto acima, este substitui o Plenário do Tribunal. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 164 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Pensando no STJ, para ilustrar, a inconstitucionalidade não poderá ser declarada por um Mi- nistro, pela Turma ou por uma Seção, ficando reservada à Corte Especial, uma vez que lá há o órgão especial. A razão da existência da referida cláusula é a seguinte: é certo que uma decisão proferida por um juiz de determinada Comarca é importante. No entanto, muito mais importante é uma decisão proferida por um Tribunal da envergadura do STJ, pois, nesse último caso, todos os Tribunais inferiores indicarão o julgamento a título de orientação e exemplo. Vale dizer, as decisões dos Tribunais são mais importantes e, por isso, não podem ser to- madas monocraticamente ou por um pequeno número de julgadores (órgão fracionário). Esse tema, de difícil compreensão por grande parte dos estudantes, tem direta relação com a Súmula Vinculante n. 10, que tem esta redação: Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Qual a razão de ser da Súmula Vinculante n. 10? É o seguinte: muitas vezes, para fugir da exigência de submeter a questão relativa à inconstitucionalidade ao Plenário – ou órgão especial –, os órgãos fracionários dos Tribunais (turmas, câmaras ou seções) dão “um jei- tinho”: ao invés de dizer que a norma é inconstitucional, eles deixam de aplicá-la. No final das contas, só deixaram de aplicá-la por entender que era inconstitucional... Por fim, cabe alertar que somente será necessário submeter a questão ao Plenário – ou ao órgão especial – quando se entender que a norma é inconstitucional, pois todas as normas nascem com presunção (relativa) de constitucionalidade. Ou seja, para se afirmar a constitucionalidade da norma, não há necessidade de uma Turma mandar o caso para o Plenário, pois estará confirmando a regra, “chovendo no molhado”. Foi exatamente dentro dessa diferença que trabalhou o examinador de recente concurso para a Magistratura no DF. Na ocasião, perguntou-se a diferença entre a Interpretação Conforme à Constituição e a Declaração de Inconstitucionalidade Parcial sem redução de texto. Antes mesmo de dar a resposta, vou lembrá-lo(a) de uma dica: todas as vezes que for in- dagada a diferença entre institutos, você deve encontrar inicialmente a semelhança. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 165 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL Isso porque as perguntas giram em torno de temas com vários pontos de interseção. Exem- plificando, não será perguntada a diferença entre caneta e relógio. A pergunta recairia sobre a diferença entre tênis e sapato. Em casos assim, o(a) candidato(a) responderia: “embora ambos sejam calçados, masculino e feminino (semelhança), o tênis é utilizado para ocasiões mais casuais, enquanto o sapato para eventos formais” (diferença). Pois bem. Voltando à questão feita no concurso do TJDFT, tanto a interpretação conforme a Constituição quanto a declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto são técnicas de manipulação situadas entre os limites constitucionalidade/inconstitucionalidade (elas estariam dentro do grande gênero “sentenças intermediárias”, na subdivisão “decisões normativas interpretativas”). Além disso, as duas atuam em palavras plurissignificativas – até aqui, vimos as semelhanças! Avançando sobre a distinção, tem-se que na interpretação conforme a Constituição se faz um juízo positivo de constitucionalidade. Em outras palavras, afirma-se a constitucionalidade, o que conduz à desnecessidade de remeter o caso ao Plenário (ou órgão especial, se houver). Já na declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto, o juízo é negativo. Nesse caso, como se profere um juízo de inconstitucionalidade (negativo), será necessária a observância da regra do artigo 97 da CF, ora em estudo. Por fim, atenção! Não há necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário por juízes de primeira instância, por Turmas Recursais de Juizados Especiais (embora colegiadas, são compostas por juízes de primeiro grau) e também pelas Turmas do STF (STF, AI 607.616). Outra coisa: é desnecessária a submissão do caso à regra da reserva de plenário na hipótese em que a decisão judicial estiver fundada em jurisprudência do Plenário do STF ou em súmula desse tribunal (STF, ARE n. 914.045). Assim, a resposta esperada está na letra “a”. questão 2 (TCE-RO/PROCURADOR/2019) A respeito de arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), assinale a opção correta. a) ADPF é cabível para o questionamento de atos normativos, administrativos e políticos do poder público. O conteúdo deste livro eletrônico é licenciado para CARLOS CLEITON BATISTA DOS SANTOS - 00714721506, vedada, por quaisquer meios e a qualquer título, a sua reprodução, cópia, divulgação ou distribuição, sujeitando-se aos infratores à responsabilização civil e criminal. https://www.grancursosonline.com.br https://www.grancursosonline.com.br 166 de 317www.grancursosonline.com.br Aragonê Fernandes Controle de Constitucionalidade DIREITO CONSTITUCIONAL b) A jurisprudência do STF admite o conhecimento de ADPF como ação direta de inconstitu-