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CRÉDITO TRIBUTÁRIO APOSTILA 07 CURSO DE DIREITO Prof. Julio MP Bueno Advocaciatributaria2011@hotmail.com Resumo Constituição do Crédito Tributário pelo lançamento, modalidades de lançamento, suspensão, extinção e exclusão do crédito tributário Página 1 de 51 CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO MATÉRIA EXPLICATIVA 1. CONCEITO Conforme considerado no estudo sobre a obrigação tributária, a partir do momento em que alguém realiza a hipótese de incidência prevista em lei, inicia-se a relação jurídica tributária (ou obrigação tributária), que compreende o dever daquele que realizou o fato gerador de cumprir determinada prestação (pagamento do tributo ou providenciar a formalização do documento fiscal) e o direito do Estado de exigir o cumprimento da prestação (pagamento do tributo ou recebimento do documento fiscal). Em outras palavras, a partir do momento em que o sujeito passivo realiza o fato gerador, surge para a Administração Pública o direito (e também dever) de promover a verificação da existência da documentação que comprove a efetiva realização do fato gerador e, com isso, tenha elementos necessários para apurar o montante devido, com exatidão. Assim sendo, o simples nascimento da obrigação tributária não confere ao Estado o poder de exigir o pagamento do tributo, mas o direito subjetivo de constituir o crédito tributário a seu favor. Só então poderá exigir o objeto da obrigação tributária, ou seja, o pagamento ou sua formalização documental. O crédito tributário representa o momento da exigibilidade da relação jurídica tributária, isto é, o momento em que a obrigação tributária se torna líquida (quantia definida) e certa (formalizada nos moldes da legislação pertinente), tornado possível sua cobrança. O procedimento de verificação dos elementos que comprovem a existência do crédito tributário, e promova a sua constituição, que é concluída pela notificação do sujeito passivo da relação tributária, denomina-se LANÇAMENTO. Desse modo, o crédito tributário é a obrigação tributária tornada líquida e certa por intermédio do lançamento. Página 2 de 51 O Código Tributário Nacional, em seu artigo 142, assim o conceitua: Art. 142 - Compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Parágrafo único. A atividade administrativa de lançamento é vinculada e obrigatória, sob pena de responsabilidade funcional. O desmembramento desse conceito legal pode tornar possível sua melhor compreensão. Vejamos: a) Procedimento administrativo: Procedimento significa um conjunto de atos, organizadamente relacionados entre si, com o propósito de atingir a uma finalidade. Administrativo significa ato privativo da Administração Pública, ou seja, aquele que se forma por vontade única do Poder Público, conforme disposto em lei. No caso, o lançamento é um ato de realização do que determina a lei tributária, promovida com exclusividade pela autoridade administrativa competente (Agente Fiscal) para arrecadar e fiscalizar e exigir o tributo. O lançamento é um ato administrativo do tipo unilateral, que, conforme conceituado pelo Prof. Hely Lopes Meirelles1,”é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria.” b) Verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente: o procedimento da autoridade administrativa fiscal é o de verificar, em primeiro lugar, se foi concretizada a hipótese descrita em lei, ou seja, se uma pessoa física ou jurídica de direito privado realizou a previsão legal do fato gerador que dá origem à cobrança do tributo, nascendo a obrigação tributária. Exemplo: “ser proprietário de imóvel em área urbana”. Por intermédio do cadastro imobiliário municipal a Prefeitura verifica as informações necessárias sobre o imóvel com o objetivo de promover o cálculo do IPTU. c) Determinar a matéria tributável: cabe à Administração Pública verificar a legislação aplicável ao fato gerador ocorrido e promover a constatação de que todos os elementos materiais do referido fato correspondem à descrição prevista em lei tributária, ou seja, se o fato ocorrido se encaixa ao modelo da hipótese de incidência legalmente descrita em lei tributária e 1 Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. Malheiros Editores. Pg 152. Página 3 de 51 com isso, apurar o valor sobre o qual servirá de base para o cálculo do tributo. d) Calcular o montante do tributo devido: Corresponde ao ato de tomar a base de cálculo do tributo e sobre ela aplicar a alíquota correspondente a fim de se apurar o valor devido do tributo. e) Identificar o sujeito passivo: Diz respeito à constatação de quem será a pessoa chamada a pagar a dívida tributária. Essa pessoa pode ser o contribuinte ou o responsável. Ela será notificada da existência do crédito tributário e nesta notificação constará o prazo de pagamento. No momento da efetivação da notificação considera-se definitivamente constituído o crédito tributário. f) Propor, se for o caso, a aplicação da penalidade cabível: O lançamento também é o meio (permitido por lei) de promover à verificação de violação à lei tributária e aplicar a sanção cabível, no caso a multa. Significa dizer, também, que a multa pode ser constituída juntamente com o crédito tributário, quando for o caso. Para que a multa possa ser exigível é necessário que o infrator (sujeito passivo) seja notificado. O parágrafo único do artigo 142 do CTN, acima transcrito, destaca uma característica importante do lançamento, qual seja, trata-se de ato vinculado, o que nos remete ao conceito de tributo, disposto na parte final do artigo 3° do CTN, no qual preceitua que o tributo é cobrado “mediante atividade administrativa plenamente vinculada”. ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO Para bem atender ao interesse público,2 a Administração é dotada de poderes administrativos (além dos poderes políticos), sendo que tais poderes são verdadeiros instrumentos de trabalho, adequados à realização das tarefas administrativas. Daí serem considerados poderes instrumentais. Os poderes administrativos nascem com a Administração e se apresentam diversificados segundo as exigências do serviço público, o interesse da coletividade e os objetivos a que se dirigem. Dentro dessa diversidade, são classificados, conforme a liberdade da Administração para a prática de seus atos em: poder vinculado e poder discricionário. O poder vinculado ou regrado é aquele que o Direito Positivo - lei – confere à Administração Pública para a prática de ato de sua competência, determinando os elementos e requisitos necessários à sua formalização. 2 Meirelles, Hely Lopes. Idem. Página 4 de 51 Nesses atos, a norma legal condiciona sua expedição aos dados constantes de seu texto. Daí se dizer que tais atos são vinculados ou regrados, significando que, na sua prática, o agente público fica inteiramente preso ao comando da lei, em todas as suas especificações. Por outro lado, o poder discricionário é o que o Direito concede à Administração, de modo explícito ou implícito, para a prática de atos administrativos com liberdade de escolha de sua conveniência e oportunidade. Destas distinções, temos os chamados atos vinculados, que são aquelespara os quais a lei estabelece os requisitos e condições de sua realização, absorvendo por completo a liberdade do agente público para a sua prática, ficando totalmente limitado ao texto da norma para que tais atos sejam considerados válidos. O lançamento é um ato administrativo do tipo “vinculado”, o que significa dizer que ao documentar a existência do crédito tributário, a Administração Pública está impedida de praticar atos ou procedimentos não previstos na legislação tributária. A lei indica para a Administração Pública somente um caminho a seguir, quanto à apuração e exigência do crédito tributário. Não existem diversas maneiras ou alternativas legais a serem escolhidas pela administração (como ocorre nos atos administrativos chamados discricionários). A Administração Fiscal está impedida de seguir caminho diverso da que apontado pela legislação tributária, não podendo ultrapassar os seus limites, sob pena de agir com abuso de poder. Nesse respeito, podemos afirmar que somente existem três meios, ou modalidades, de efetuar o lançamento, ou seja, de constituir o crédito tributário, na forma do artigo 142 acima transcrito, as quais passaremos a considerar. 2. MODALIDADES DE LANÇAMENTO. - Lançamento direto ou de ofício; (art. 149, I, CTN) - Lançamento por declaração ou misto; (art. 147 do CTN) - Lançamento por homologação ou autolançamento. (art.150 do CTN) Página 5 de 51 2.1. LANÇAMENTO DIRETO OU DE OFÍCIO. Previsto no artigo 149, inciso I, do CTN, também denominado lançamento direito ou de ofício propriamente dito, trata-se de procedimento totalmente realizado pela Administração Pública, que inicia com a apuração da ocorrência do fato gerador, determina a legislação aplicável, calcula o montante do tributo, identifica e notifica o sujeito passivo. A autoridade administrativa dispõe de todas as informações suficientes em seus registros para efetuar a cobrança do tributo, dispensando o auxílio do contribuinte. Conforme dispõe o mencionado artigo 149, existem duas possibilidades de constituição do crédito tributário por meio de lançamento direto ou de ofício. A primeira, prevista no inciso I, trata da efetivação, de ofício, do lançamento, diz respeito aos casos de tributos em que a lei impõe que o crédito tributário seja constituído pelo lançamento de ofício. É o caso do IPTU, cujo montante é totalmente apurado pela Administração Municipal, que possui cadastro imobiliário com todas as características e informações sobre o imóvel, cuja propriedade é passível de tributação. Não é preciso recorrer ao auxílio do contribuinte para o cálculo do tributo. Temos outros exemplos de tributos como: o IPVA (imposto sobre propriedade de veículos automotores), as Taxas cobradas em razão do poder de polícia e a prestação de serviços públicos específicos e divisíveis, a Contribuição de Melhoria, a Contribuição de iluminação pública e as contribuições corporativas (OAB, CRC etc) A segunda possibilidade de constituição do crédito tributário por meio de lançamento de ofício, mas com caráter revisional, está prevista nos incisos II a IX do mencionado artigo 149, e dizem respeito aos casos em que os lançamentos devem ser revistos pela Administração Fiscal tendo em vista a constatação de alguma omissão ou irregularidade encontrada em relação à constituição do crédito tributário, como, por exemplo: pedido de esclarecimento não atendido pelo contribuinte, prestação de informações falsas, casos de fraude na formulação de documentos, entre outras, as quais passaremos a expor oportunamente. 2.2. LANÇAMENTO POR DECLARAÇÃO OU MISTO. Essa modalidade de lançamento é aquele realizado com base na declaração do sujeito passivo, que presta à autoridade lançadora as informações necessárias à constituição do crédito tributário. Página 6 de 51 É feita, portanto, com a colaboração do contribuinte, que presta informações para que a autoridade administrativa aplique a legislação tributária, calculando o tributo devido e notificando o contribuinte para que efetue o pagamento do crédito. Dessa forma, essa modalidade depende das informações que o contribuinte venha prestar à Administração Pública. Caracteriza-se pela ação conjugada entre o Fisco e o contribuinte, cabendo a este a prestação de informações pertinentes e àquele a feitura do lançamento propriamente dito. Nem sempre a Administração disporá de dados suficientes para proceder ao lançamento. Nesse caso, o sujeito passivo (contribuinte) tem que prestar declaração com informações sobre a matéria de fato, para só então o Fisco proceder ao lançamento. A constituição do crédito tributário ocorre a partir das informações prestadas pelo contribuinte quanto à existência do fato gerador do tributo que se quer exigir. São exemplos de tributos cuja constituição de crédito se dá por meio do lançamento misto: o imposto de importação, cujo lançamento depende da prestação de informações fornecidas por meio da apresentação ou registro da Declaração de Importação (DI) e demais documentos perante a autoridade aduaneira (Receita Federal). Outro exemplo diz respeito ao ITBI (imposto de transmissão de bens imóveis), cujo lançamento depende da apresentação da respectiva escritura de compra e venda de imóvel, a qual comprovará a ocorrência do fato gerador, bem como fornecerá os elementos para o cálculo do mencionado tributo, que deverá ser recolhido por ocasião do registro da escritura no Cartório de Registro de Imóveis. Tal modalidade encontra-se prevista no artigo 147 do CTN, que assim dispõe: Art. 147 - O lançamento é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensáveis à sua efetivação. Página 7 de 51 § 1º A retificação da declaração por iniciativa do próprio declarante, quando vise a reduzir ou a excluir tributo, só é admissível mediante comprovação do erro em que se funde, e antes de notificado o lançamento. Em relação ao disposto no § 1°, a retificação visando reduzir ou excluir o tributo, pode ser feita pelo contribuinte desde que comprovada o erro, bem como que seja feita antes de receber a notificação do lançamento. Assim sendo, podemos concluir que o ônus da comprovação do erro, por meio do pedido de retificação, é do próprio contribuinte, que deverá fazê-lo antes de ser notificado, pois após a notificação o sujeito passivo somente poderá indicar o erro por meio de impugnação, via administrativa (defesa ou recurso), o que elimina a possibilidade de retificação, que dá lugar à possibilidade de revisão da constituição do crédito tributário. Por outro lado, caso o sujeito passivo pretenda retificar a declaração com o objetivo de aumentar o tributo, poderá fazê-lo após a notificação. 2.3. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO OU AUTOLANÇAMENTO. Esse lançamento é feito em sua totalidade pelo contribuinte e tem como principal característica o pagamento antecipado do tributo, ou seja, antes do início de qualquer procedimento de verificação por parte da autoridade administrativa. Nessa modalidade de lançamento, o contribuinte presta informações necessárias, calcula o valor do tributo devido e o recolhe aos cofres públicos. A partir dessa providência antecipatória de pagamento, cabe ao ente tributante proceder à conferência da exatidão do volume recolhido, tendo como base as informações fornecidas pelo contribuinte confirmando ou não, de forma expressa ou tácita. A confirmação feita pela autoridade administrativa é denominada “HOMOLOGAÇÃO”. O artigo 150 do CTN regula essa modalidade da seguinte forma: Art. 150 - O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de anteciparo pagamento sem prévio Página 8 de 51 exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa. § 1º O pagamento antecipado pelo obrigado nos termos deste artigo extingue o crédito, sob condição resolutória da ulterior homologação ao lançamento. § 2º Não influem sobre a obrigação tributária quaisquer atos anteriores à homologação, praticados pelo sujeito passivo ou por terceiro, visando à extinção total ou parcial do crédito. § 3º Os atos a que se refere o parágrafo anterior serão, porém, considerados na apuração do saldo porventura devido e, sendo o caso, na imposição de penalidade, ou sua graduação. § 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação. De acordo com o § 1°, acima transcrito, o pagamento do tributo sujeito à homologação é feito sob condição denominada resolutiva de posterior homologação, ou seja, somente é considerado devidamente pago o tributo, extinguindo, portanto, o vínculo entre o Estado e o particular, após o ato de homologação realizado pela Administração Fiscal. Como se sabe, as condições resolutivas são aquelas em que o direito adquirido se desfaz quando ocorrer determinado evento. Assim, se houver a imprecisão no pagamento, e este for conferido, gerando a não homologação, a extinção do crédito será desfeita (resolvida), hipótese em que a autoridade administrativa lançará a diferença, com base no inciso V do art. 149 do Código Tributário Nacional. A homologação por parte da administração pública poderá ocorrer de forma expressa, conforme previsto na parte final do “caput” do artigo 149 do CTN ou tácita, cuja previsão legal encontra-se inserto no § 4° do mencionado artigo. Homologação expressa ocorre quando a autoridade fiscal notifica, ou por qualquer ato, avisa o sujeito passivo (contribuinte) que o lançamento por ele efetuado, bem como o pagamento, está de acordo com a lei. A homologação tácita está prevista no artigo 150, § 4° acima transcrito. A lei fixa um prazo de cinco anos, contados a partir da realização do fato gerador pelo sujeito passivo, para que a administração pública se manifeste sobre o lançamento por ele efetuado. Decorrido este prazo sem que a administração tributária tenha se manifestado, considera-se homologado o pagamento do tributo e, por conseqüência, extinto o crédito tributário. Página 9 de 51 Importante, no lançamento por homologação, é observar o momento em que se considera ocorrido o fato gerador da obrigação tributária, que é fundamental para a contagem do prazo referido no § 4° acima transcrito. A grande maioria dos impostos tem o seu crédito constituído por meio do lançamento por homologação (ICMS, IPI, IMPOSTO DE RENDA), inclusive as contribuições sociais como o PIS e a COFINS, devidos ao INSS. 3. APLICAÇÃO DA LEI TRIBUTÁRIA SOBRE LANÇAMENTO Preceitua o disposto no artigo 144 do Código Tributário Nacional sobre o assunto, da seguinte forma: Art. 144 - O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Conforme se pode notar da leitura do “caput” do Art. 144, o lançamento tende a verificar a ocorrência do fato gerador, regendo-se pela lei então vigente, ou seja, aplica-se a lei vigente à época da sua ocorrência, mesmo sendo posteriormente revogada, do que se conclui que o lançamento caracteriza-se como ato meramente declaratório e não constitutivo de direito, operando efeitos “ex tunc” (retroativo). Esse mandamento observa o princípio constitucional da irretroatividade tributária, conforme estabelecido no artigo 150, III, “a”, da Constituição Federal, que assim dispõe: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III – cobrar tributos: Página 10 de 51 a) Em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.” No entanto, a lei nova que regula formalidades ou aspectos formais pertinentes à constituição do crédito tributário (lançamento), ou seja, não criam ou extinguem direitos (exemplo: definição do fato gerador, do sujeito passivo, da base de cálculo etc.), deverá ser aplicada retroativamente, conforme dispõe o § 1° acima transcrito, do artigo 144 do CTN. Assim, os aspectos que dizem respeito aos critérios de apuração do montante do tributo ou ao processo de fiscalização, editados por lei posterior à ocorrência do fato gerador do tributo, devem ser aplicados imediatamente aos casos pendentes, ou seja, enquanto o processo de constituição do crédito tributário ainda não tenha sido concluído com a notificação do sujeito passivo. APLICAÇÃO DA LEI TRIBUTÁRIA SOBRE LANÇAMENTO E O PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE Preceitua o disposto no artigo 144 do Código Tributário Nacional sobre o assunto, da seguinte forma: Art. 144 - O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada. § 1º Aplica-se ao lançamento a legislação que, posteriormente à ocorrência do fato gerador da obrigação, tenha instituído novos critérios de apuração ou processos de fiscalização, ampliado os poderes de investigação das autoridades administrativas, ou outorgado ao crédito maiores garantias ou privilégios, exceto, neste último caso, para o efeito de atribuir responsabilidade tributária a terceiros. § 2º O disposto neste artigo não se aplica aos impostos lançados por períodos certos de tempo, desde que a respectiva lei fixe expressamente a data em que o fato gerador se considera ocorrido. Conforme se pode notar da leitura do “caput” do Art. 144, o lançamento deverá verificar a ocorrência do fato gerador segundo a lei então vigente, ou seja, no momento da constituição do crédito tributário, efetuada por intermédio do lançamento, o Poder Público aplica a lei vigente à época da ocorrência do referido fato gerador, mesmo que posteriormente essa lei tenha sido revogada (ou já tenha sido revogada à época do efetivo lançamento). Página 11 de 51 Esse mandamento é dirigida, portanto, ao aplicador da lei tributária, que deverá observar, por ocasião do lançamento, a aplicação do princípio constitucional da irretroatividade tributária, conforme estabelecido no artigo 150, III, “a”, da Constituição Federal, que assim dispõe: “Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: III – cobrar tributos: a Em relação a fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado.” O princípio constitucional da irretroatividade, como uma das limitações ao poder de tributar, determina que a lei tributária deve incidir sobre fatos geradores posterioresao início de sua vigência. Assim, da mesma forma que o princípio da irretroatividade disposto no art. 5°, inciso XXXVI, da Constituição Federal 3 , como parte da relação de direitos e garantias fundamentais, o princípio da irretroatividade tributária objetiva resguardar a segurança jurídica4 em relação à tutela da lei aplicada a fatos pretéritos, não atingindo o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada, todas consumadas sob a égide da legislação então vigente à época de sua ocorrência. No entanto, a legislação nova que regula os aspectos formais adstritos à constituição do crédito tributário (lançamento), ou seja, que diz respeito apenas aos critérios legais de procedimentos de formação do crédito tributário, não criando, alterando ou extinguindo direitos (alterar a estrutura da obrigação tributária: fato gerador, base de cálculo, alíquota e sujeição passiva), deverá ser aplicada de imediato aos casos pendentes, conforme dispõe o § 1° acima transcrito, do artigo 144 do CTN. Assim, os aspectos que dizem respeito aos critérios de apuração do montante do tributo ou ao processo de fiscalização, editados por lei posterior à ocorrência do fato gerador do tributo, devem ser aplicados imediatamente aos casos pendentes, ou seja, enquanto o processo de constituição do crédito tributário ainda não tenha sido concluído com a notificação do sujeito passivo. A possibilidade de aplicação de forma retroativa é sustentável tendo em vista que o lançamento é ato meramente declaratório, ou seja, apenas formaliza um direito já existente, não sendo o lançamento, portanto, ato constitutivo de direito, o que resultaria na violação ao princípio constitucional da irretroatividade. 3 “XXXVI – a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.” 4 Garantia constitucional da estabilidade das relações jurídicas consolidadas segundo o direito então aplicado. Página 12 de 51 O mesmo raciocínio se aplica às leis que atribuam garantias ou privilégios maiores ao crédito tributário, exceção feita à responsabilidade tributária a terceiros, pois, neste caso, a lei atingiria a estrutura da obrigação tributária, ou seja, o direito já constituído pela ocorrência do fato gerador, o que implicaria promover alterações de forma retroativa à lei que instituiu determinado tributo. Finalmente, o § 2° do art.144 do CTN, acima transcrito, estabelece uma ressalva. Pela leitura do mencionado texto legal, observa-se que se trata dos tributos lançados por período certo de tempo ou seja, dos fatos geradores classificados pela doutrina como permanentes, contínuos ou periódicos. (IPTU,IPVA, ITR) Nesses tributos incidentes sobre o patrimônio, a lei pode definir um específico momento de acontecimento do fato gerador e, desta forma, aplicar a legislação referente à data predeterminada. Portanto, o lançamento desses tributos dever se reportar à legislação vigente na data na qual a própria lei considerar o fato gerador como ocorrido. Conforme afirma o ilustre Prof. Eduardo Sabbag 5 , o disposto no § 2° apenas reafirma o que estabelece o “caput” do mesmo artigo 144, pois se a lei fixar expressamente a data em que o fato gerador tiver ocorrido, a lei aplicável será aquela vigente no momento da ocorrência do fato gerador, com o acréscimo de que a data da ocorrência do fato gerador fica expressamente fixada. No entanto, caso o mencionado § 2° não se aplique somente ao “caput” do artigo 144 do CTN, mas ao seu § 1° (o que o texto não deixa claro), podemos concluir que nos casos de fatos geradores pendentes ou periódicos (referente a tributos lançado por período certo de tempo), a lei aplicável ao lançamento será aquela vigente à época da ocorrência do fato, não se admitindo alterações que venham posteriormente criar novos critérios de avaliação ou processos de fiscalização do tributo, mas somente a lei sobre lançamento vigente há época da data fixada. Exemplo: Se a lei que instituir o IPTU fixar expressamente a data de ocorrência do fato gerador, tanto a lei sobre o tributo em si, quanto a lei que regula o seu lançamento serão aplicadas somente aquelas em vigor na data fixada pela mencionada lei que instituiu o tributo. 2. POSSIBILIDADE DE REVISÃO DO LANÇAMENTO Conforme dispõe o mencionado artigo 149, existem duas possibilidades de constituição do crédito tributário por meio de lançamento direto ou de ofício. 5 Sabbag, Eduardo. Manual do Direito Tributário. Ed. Saraiva. Página 13 de 51 A primeira, prevista no inciso I, trata da efetivação, de ofício, do lançamento. Diz respeito aos casos de tributos em que a lei impõe que o crédito tributário seja constituído somente pelo lançamento de ofício. A segunda possibilidade de constituição do crédito tributário por meio de lançamento de ofício está prevista nos incisos II a IX do mencionado artigo 149 e tem caráter revisional, ou seja, as hipóteses ali relacionadas dizem respeito aos casos em que os lançamentos devem ser revistos pela Administração Fiscal tendo em vista a constatação de alguma omissão ou irregularidade encontrada em relação à constituição do crédito tributário. Segundo o disposto no artigo 145, inciso III, do CTN, após a regular notificação do sujeito passivo (momento em que o crédito tributário é considerado devidamente constituído), o lançamento somente poderá ser modificado por iniciativa de ofício, por parte da Autoridade Administrativa, nos casos previstos no artigo 149, em especial os incisos II a IX6. Desta forma, cabe promover resumidas considerações sobre cada um dos mencionados incisos. Primeiramente os incisos II a IV, pois esses incisos possuem características semelhantes quanto ao momento de sua ocorrência. Vejamos: II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; Nesses incisos encontram-se algumas situações em que, na verdade, não estamos diante de uma revisão de lançamento, mas de hipóteses de revisão de declaração (por esse motivo sublinhamos os termos “declaração”, para melhor entendimento), ou de informações prestadas, por força de lei, pelo sujeito passivo da relação tributária. 6 Além dessa hipótese, os incisos I e II do art. 145 do CTN dispõe que após a notificação do sujeito passivo, o lançamento também pode ser alterado por meio de impugnação apresentado pelo sujeito passivo da obrigação tributária ou por meio de recurso de ofício, ou seja, reexame necessário de decisão favorável ao acolhimento da impugnação apresentada pelo contribuinte em processo administrativo. Página 14 de 51 Portanto, são impropriamente chamadas de revisão de lançamento, pois, na verdade, trata-se de desconsideração, por parte da autoridade tributária (por motivos de diversas irregularidades), das declarações ou informações prestadas pelo contribuinte, o que autoriza a constituição do crédito tributário pela modalidade de lançamento de ofício. Cumpre salientar que o artigo 147 do CTN (que disciplina os lançamentos feitos por declaração), em seu § 2°, determina a retificação de ofício, por parte da Administração Pública, diante de mero erroverificados na declaração apresentada pelo sujeito passivo da relação tributária. V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; O “artigo seguinte” a que o inciso faz referência diz respeito ao artigo 150, que dispõe sobre a modalidade de lançamento denominada “por homologação”, conforme já estudado nesta disciplina. A aplicação do inciso V cabe casos em que o sujeito passivo não antecipar o pagamento, ou recolher a menor o montante devido, ou, ainda, promova a formalização de documentos de forma duvidosa com o objetivo de assegurar o pagamento menor que o devido, ou seja, o recolhimento do tributo decorre de alguma conduta ilícita. VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; Na realidade, o inciso é bastante genérico, pois os demais incisos também comportam a aplicação da penalidade pecuniária em caso de ação ou omissão do sujeito passivo em que se constate violação a alguma norma jurídica. O mesmo raciocínio deve ser destacado em relação ao teor do inciso VII, que assim dispõe: VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; Conforme facilmente se observa, o comando do inciso acima transcrito pode estar previstos nos demais incisos, do que se conclui que o seu conteúdo nada acrescenta ao artigo 149, de forma que podemos considerá-lo como uma hipótese distinta dos demais incisos VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; Página 15 de 51 O teor do inciso VIII dispõe sobre a posterior apreciação de fato não conhecido ou não adequadamente comprovado por ocasião do lançamento efetuado anteriormente. Diz-se que ocorreu erro de fato em relação à constituição do crédito tributário, ou seja, ocorrência de defeito, equívoco, ou irregularidade, que não se origina da interpretação da lei, mas da apreciação dos acontecimentos que compõem o fato gerador do tributo. Não se trata, portanto, de fato já conhecido pelo Poder Tributante, que o considerou juridicamente irrelevante por ocasião do lançamento, mas de fato desconhecido à época do lançamento (por puro desconhecimento de sua existência). No entanto, caso o ente tributante, em momento posterior ao lançamento, passa a dar a um fato já conhecido uma “relevância jurídica”, a qual não lhe havia dado por ocasião do lançamento, ou seja, passa a alterar a interpretação da norma jurídica em relação ao referido fato, com o objetivo de revisar o lançamento anteriormente efetuado, não se está diante de apreciação de fato novo, mas de alteração do critério jurídico adotado no lançamento anterior, o que se denomina erro de direito, disciplinado pelo artigo 146 do Código Tributário Nacional, que assim dispõe: Art. 146 - A modificação introduzida, de ofício ou em conseqüência de decisão administrativa ou judicial, nos critérios jurídicos adotados pela autoridade administrativa no exercício do lançamento somente pode ser efetivada, em relação a um mesmo sujeito passivo, quanto a fato gerador ocorrido posteriormente à sua introdução. Trata-se de adoção de novo critério jurídico na interpretação na norma, que se contrapõe a um critério anteriormente utilizado, mudando-se, em certo momento, a interpretação normativa por outra em relação à determinado fato, com o objetivo de aplicar a lei de forma diversa. Nesse caso, o novo critério interpretativo escolhido pelo ente tributante, em sua atividade de lançamento, só poderá ter efeitos “ex nunc”, ou seja, a nova interpretação somente poderá ser aplicada, em relação a um mesmo sujeito passivo, a casos futuros, motivo pelo qual é incabível o lançamento suplementar motivado por erro de direito, conforme estabelece o supracitado artigo 146 do CTN. O professor Hugo de Brito Machado não concorda com a denominação dada à mudança no critério jurídico, ou seja, “erro de direito”. Para o ilustre mestre, a mudança do critério jurídico não se confunde com erro de fato, nem mesmo com erro de direito, pois salienta que há erro de direito quando o lançamento é feito ilegalmente, em virtude de ignorância ou errada compreensão da lei. Página 16 de 51 Por outro lado, sustenta que mudança de critério jurídico existe quando a autoridade administrativa tenha adotado uma entre várias interpretações ou alternativas expressamente admitidas por lei, à época do lançamento. De qualquer forma, inexiste previsão de erro de direito ou de alteração de critério jurídico entre as hipóteses relacionadas no artigo 149, ora em estudo. IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, de ato ou formalidade especial. Trata-se de irregularidades ou equívocos cometidos pelo agente público responsável, o que pode resultar, inclusive, em abertura de processo administrativo disciplinar para apuração da conduta do mencionado agente, com a imposição, se for o caso, das penalidades cabíveis, sem prejuízo apuração das irregularidades cometidas pelo contribuinte, no caso de sua participação. Por fim, cumpre salientar que a revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública de constituir o crédito tributário por meio do lançamento, ou seja, enquanto não se opera a decadência, conforme disposto no parágrafo único do artigo 149. SUSPENSÃO, EXCLUSÃO E EXTINÇÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Nos casos dos lançamentos de ofício ou por declaração, após o lançamento do tributo, o contribuinte (ou responsável) é notificado (aviso por escrito) sobre o montante do tributo a pagar, bem como sobre a data do vencimento para o seu recolhimento aos cofres públicos, sob pena de multa. A notificação, portanto, conclui todo o procedimento administrativo de constituição do crédito tributário. No caso do lançamento por homologação, o procedimento administrativo é concluído pela homologação, tácita ou expressa, por parte da Administração Pública, o que ocorre após o recolhimento do tributo. Conforme já dito, a homologação confirma o procedimento executado pelo contribuinte ou responsável (sujeito passivo), bem como o pagamento por ele efetuado dentro do prazo fixado por lei. Página 17 de 51 Uma vez notificado o contribuinte, o crédito tributário torna-se exigível, ou seja, apto para a cobrança administrativa e, posteriormente, após sua inscrição em dívida ativa, que torna o mencionado crédito exeqüível, será possível exigi-lo por via judicial, em ação denominada execução fiscal. Deste ponto em diante, o crédito tributário terá três caminhos a seguir, quais sejam: a extinção, a suspensão ou a exclusão, conforme regulado pelo Código Tributário Nacional, os quais serão considerados, doravante, separadamente. 1. SUSPENSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. Suspender significa deixar pendente temporariamente. No caso, significa que após a constituição do crédito tributário, o que se dá pela notificação do sujeito passivo, durante certo período a Administração Pública é impedida dar continuidade à exigência do tributo em razão da ocorrência de um dos acontecimentos taxativamente relacionados pelo artigo 151 do CTN. Assim sendo, constituído o crédito tributário nasce um dos seus atributos essenciais (além da liquidez e certeza), qual seja a exigibilidade, o que autoriza a Fazenda Pública a promover a cobrança do crédito tributário por meio de ação judicial. Entretanto, a exigibilidade do crédito tributário pode suspensa sob as seguintes situações: 1.1 - MORATÓRIASignifica prorrogação concedida pelo credor, ao devedor, do prazo para pagamento da dívida, ou seja, prorrogação do prazo para pagamento do crédito tributário de uma única vez, ou parceladamente. Encontra-se exaustivamente regulada pelos artigos 152 a 155 do Código Tributário Nacional, o que não acontece com as demais causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário. Primeiramente, cumpre-nos salientar que a instituição da moratória, por disposição inserta no artigo 97, inciso VI, do CTN, está condicionada ao princípio da legalidade, quando o mencionado texto normativo dispõe que “somente a lei pode estabelecer as hipóteses de suspensão do crédito tributário” (no caso lei ordinária), preceito que também se aplica às demais causas de suspensão da exigibilidade. Quanto à aplicação da expressão “moratória”, o Prof. Eduardo Sabbag nos lembra que a sua efetiva aplicação se deu antes da edição da Lei Complementar n° Página 18 de 51 104/2001 – instrumento normativo que introduziu o parcelamento no CTN -, quando nela se via a forma mais comum de parcelamento.7 Desta forma, antes da edição da aludida lei complementar a expressão “moratória” se confundia com a expressão “parcelamento”. Depois da lei passou-se a ter dois institutos distintos no CTN, quais sejam: a moratória (conforme definido acima) e o parcelamento. Conforme acima dito, a moratória encontra-se exaustivamente regulada pelos artigos 152 a 155 do Código Tributário Nacional, sobre os quais passaremos a considerar, ainda que resumidamente: Art. 152 - A moratória somente pode ser concedida: I - em caráter geral: a) pela pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo a que se refira; b) pela União, quanto a tributos de competência dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, quando simultaneamente concedida quanto aos tributos de competência federal e às obrigações de direito privado; II - em caráter individual, por despacho da autoridade administrativa, desde que autorizada por lei nas condições do inciso anterior. Parágrafo único. A lei concessiva de moratória pode circunscrever expressamente a sua aplicabilidade à determinada região do território da pessoa jurídica de direito público que a expedir, ou a determinada classe ou categoria de sujeitos passivos. O artigo 152 classifica a moratória em caráter individual e caráter geral. Caráter individual (inciso I): também chamada de moratória específica, é aquela concedida por lei que beneficia determinadas pessoas que preencherem determinados requisitos, cujo direito será reconhecido por despacho da autoridade administrativa. Em relação à moratória concedida em caráter individual, o artigo 155 do CTN dispõe que a concessão promovida dessa forma não gera direito adquirido ao beneficiário dela e será revogada de ofício (ou diretamente pela Administração Pública) caso se apure que o beneficiário deixou de satisfazer as condições ou não cumprira ou deixou de cumprir os requisitos para sua concessão. Nesse caso, cobra-se o crédito tributário acrescido de juros de mora e com a imposição de penalidade nos casos de obtenção do mencionado benefício por meio de dolo ou simulação, sendo dispensada a penalidade nos demais casos. Cumpre, ainda, salientar que no caso da revogação da concessão da moratória (individual) em razão da prática de dolo ou simulação, o prazo decorrido entre a concessão da moratória e sua revogação não é computado para fins de 7 Sabbag, Eduardo. Manual do Direito Tributário. Ed.Saraiva. Página 19 de 51 contagem de prazo prescricional para exigência do crédito tributário, o que não acontece nos demais casos de revogação. Caráter geral (inciso II): é aquela concedida por lei para proteger a generalidade dos sujeitos passivos que se encontram em determinada situação que justifique tal concessão, o que é feito sem a necessidade de despacho da autoridade administrativa. Desse modo, beneficia determinados grupos de contribuintes. A moratória de caráter geral compreende as concedidas de forma autônoma e a de forma heterônoma. 1.1.1 - Forma autônoma. Diz respeito à moratória concedida pelo Poder Público que detém a competência para instituir o tributo objeto do referido benefício. Como exemplo, temos a concessão da moratório do IPTU pelos municípios, do IPVA pelos Estados etc. 1.1.2 - Forma heterônoma. Trata-se da moratória concedida pela União quanto a tributos de competência dos Estados, Distrito Federal e Municípios. Essa espécie de moratória é condicional, ou seja, a União deve conceder moratória em relação aos tributos de competência de outros entes tributantes desde que o faça simultaneamente à concessão de moratória em relação aos tributos próprios, isto é, de sua competência. Não se deve confundir a moratória heterônoma com o disposto no artigo 147 da Constituição Federal que assim estabelece: “Art. 147 - Compete à União, em Território Federal, os impostos estaduais e, se o Território não for divido em Municípios, cumulativamente, os impostos municipais; ao Distrito Federal cabem os impostos municipais.” O texto constitucional acima transcrito, juntamente com o artigo 18 do CTN, disciplina os casos de extensão da competência tributária à União em relação aos impostos de competência dos Estados e Municípios quanto exigidos em Território Federal. Não se trata, portanto, de autorização de concessão de benefícios fiscais, mas de simples extensão de competência tributária aplicada somente aos impostos. Página 20 de 51 Por fim, seria importante destacar que a doutrina tem se manifestado de forma controvertida sobre o tema. Para o Prof. Hugo de Brito Machado o mencionado dispositivo em estudo foi recepcionado pela atual Constituição Federal. Segundo o eminente professor, trata- se de moratória concedida em caráter geral e condicionada à concessão simultânea em relação aos tributos federais, o que não configuraria intervenção indevida por parte da União na competência tributária dos demais entes públicos. Por outro lado, renomados autores como José Eduardo Soares de Melo e o Prof. Eduardo Sabbag, entendem que o disposto na alínea “b”, do inciso I, do artigo 152 do CTN põe em risco a autonomia dos Estados e Municípios assegurada pela Constituição Federal, o que torna o texto, ora em estudo, flagrantemente inconstitucional, por autorizar indevida intervenção da União na competência tributária dos demais entes públicos. Por fim, o parágrafo único do artigo 152 preceitua que concessão de moratória, mesmo que em caráter geral deve se limitar a determinado território do ente tributante ou a determinada classe de sujeitos passivos, ou seja, a moratória deve ser sempre motivada. 1.2 - DEPÓSITO DO MONTANTE INTEGRAL DO TRIBUTO Previsto no inciso II do art. 151, o depósito efetuado em conta corrente do Poder Judiciário, quando o contribuinte pretende discutir judicialmente a exigência do tributo; Conforme nos ensina o Prof. Hugo de Brito Machado, o sujeito passivo da relação tributária pode depositar o montante do crédito tributário com o objetivo de suspender a exigibilidade do crédito tributário. O depósito é ato voluntário promovido pelo sujeito passivo, não depende de autorização judicial, tendo por finalidade em procedimento administrativo ou em ação judicial, em que é mais rotineira. Em geral, as ações judiciais que objetivam discutir a legitimidade da cobrança de determinados tributos (como ocorre com as ações declaratória de inexistência de relação jurídica e as ações anulatórias de lançamentos de tributos) não têm a prerrogativa de suspender a exigibilidade do crédito tributário, uma vez que não constam da relação de hipóteses previstas no art. 151 do CTN, ora em estudo. Desta forma, uma vez efetuado o depósito integraldo crédito tributário, a Fazenda Pública não pode dar continuidade aos procedimentos de exigência do tributo questionado em Juízo, por meio judicial. Quanto à integralidade do depósito, seria bom salientar que o montante legítimo não é aquele tido como correto pelo contribuinte depositante, mas o que diz respeito ao importe desejado pela Administração Tributária. Página 21 de 51 Nesse sentido a Súmula 112 do STJ dispõe que “o depósito somente suspende a exigibilidade do crédito se for integral e em dinheiro”. O artigo 38 da lei n° 6.830/80 (lei das execuções fiscais) exige o prévio depósito para propositura de ação anulatória de crédito tributário, em flagrante violação ao disposto no art. 5°, XXXV da Constituição Federal que dispõe: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Assim, não pode o legislador condicionar o exercício do direito de ação ao depósito do tributo discutido. Por fim, cumpre salientar que o depósito não se confunde com a consignação em pagamento, uma vez que o consignante quer pagar o débito devido e o depositante quer apenas discutir o débito. 1.3 - RECLAMAÇÕES E OS RECURSOS NOS TERMOS DAS LEIS REGULADORAS DO PROCESSO TRIBUTÁRIO ADMINISTRATIVO. , A reclamação, costumeiramente denominada de impugnação, e os recursos administrativos, são instrumentos processuais verificados no âmbito do litigioso administrativo (via não judicial) como forma de discutir sobre a legitimidade da exigência de determinado tributo que se pretende atacar. De fato, o processo administrativo fiscal, como é normalmente conhecido, prevê efeito suspensivo às defesas e recursos, conforme estabelecidos pela legislação respectiva, que venham a ser tempestivamente protocolados nas repartições públicas competentes, como forma de oposição ao lançamento tributário. Enquanto perdurar a discussão em âmbito do litigioso administrativo, a exigência do crédito tributário será mantida suspensa até decisão final, permitindo, nesse período, ao contribuinte a obtenção de certidão positiva com efeito de negativa, consoante dispõe o artigo 206 do CTN, bem como impedirá a cobrança judicial. 1.4 - CONCESSÃO DE MEDIDA LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA E EM OUTRAS AÇÕES JUDICIAIS, INCLUSIVE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. A medida liminar em mandado de segurança (provisão judicial que possui caráter emergencial, traduzindo-se em solução acauteladora de um possível direito agravado no instante do ajuizamento da respectiva ação, ou ameaçado com esse agravo, o que em ambos os casos poderá impor prejuízo irrecuperável se não for assegurado de imediato, tornando inócua a concessão da segurança desejada) sempre existiu como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário proveniente de ordem judicial, até a edição da lei complementar 104/2001, quando, desde então, a concessão de medida liminar ou a concessão de tutela antecipada por meio de outras espécies de ações judiciais passaram a fazer Página 22 de 51 parte da lista de causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário prevista no artigo 151 do CTN Desta forma existem duas causas suspensivas da exigibilidade do crédito tributário, quais sejam: a concessão de medida liminar em mandado de segurança e em outras espécies de ação judicial e a concessão de tutela antecipada. O mandado de segurança consiste em ação judicial própria à defesa de direito líquido e certo (provado de plano) e violado pelo poder abusivo da autoridade coatora. Trata-se de ação mandamental, atualmente regulada pela Lei 12.016 de 07 de agosto de 2009, com a possibilidade de conferir ao impetrante (no caso o sujeito passivo da relação tributária) a provisão judicial imediata no sentido de obter a suspensão do crédito tributário. Para concessão de medida liminar, o magistrado deverá verificar se estão presentes os pressupostos que autorizam a providência inaugural: - relevante fundamento do pedido, também conhecido na expressão latina fumus boni júris; - ineficácia da medida, caso não seja deferida de imediato, também intitulada periculum in mora. No caso das ações judiciais, temos as ações declaratórias de inexistência de relação jurídica e as ações anulatórias de lançamento de tributos, ambas com o objetivo de discutir a legitimidade da exigência de determinado tributo, que também podem comportam medidas preliminares como a denominada antecipação de tutela. Conforme disposto no artigo 273 do Código de Processo Civil, os pressupostos autorizadores da antecipação da tutela são: - verossimilhança da alegação, em face de uma prova inequívoca; e - fundado receio de dano irreparável, ou de difícil reparação, ou - caracterização do abuso do direito de defesa ou do manifesto propósito protelatório do réu. Apesar de não constar no rol do artigo 151 do CTN, a propositura de ação cautelar também representa outro meio judicial que a jurisprudência vem ultimamente aceitando como causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário, cuja cobrança o sujeito passivo considere indevida. Para isso, o contribuinte, ou responsável, deve pleitear, por meio de ação cautelar, a medida liminar e, após, deverá promover, no prazo fixado por lei, a devida ação declaratória ou anulatória, conforme o caso. Página 23 de 51 .1.5 - PARCELAMENTO A partir da edição da Lei Complementar n° 104/2001, o artigo 151 do Código Tributário Nacional passou a ter mais uma causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, qual seja, o parcelamento. A mencionada lei complementar também procurou disciplinar o mecanismo de aplicação dessa concessão por meio da inserção do art. 155-A ao CTN, na forma do texto abaixo transcrito, posteriormente alterada pela lei complementar 118/2005: Art. 155-A - O parcelamento será concedido na forma e condição estabelecidas em lei específica. (Artigo incluído pela Lei complementar nº 104, de 10.1.2001) § 1o Salvo disposição de lei em contrário, o parcelamento do crédito tributário não exclui a incidência de juros e multas. (Parágrafo incluído pela Lei complementar nº 104, de 10.1.2001) § 2o Aplicam-se, subsidiariamente, ao parcelamento as disposições desta Lei, relativas à moratória. (Parágrafo incluído pela Lcp nº 104, de 10.1.2001) § 3° - Lei específica disporá sobre as condições de parcelamento dos créditos tributários do devedor em recuperação judicial. (LC n° 118/2005) § 4° - A inexistência da lei específica a que se refere o § 3° deste artigo importa na aplicação das leis gerais de parcelamento do ente de Federação ao devedor em recuperação judicial, não podendo, neste caso, ser o prazo de parcelamento inferior ao concedido pela lei federal específica. (LC n° 118/2005) Para alguns renomados autores, como o Prof. Hugo de Brito Machado e o Prof. Luciano Amaro, a inclusão do parcelamento representa uma inovação inútil porque este nada mais é do que uma modalidade de moratória. De fato, na moratória é possível estipular o número de prestações e seus vencimentos, dentro de um prazo previamente estabelecido por lei. Assim, sempre foi comum a afirmação de que o parcelamento seria, na realidade, uma dilação de prazo, com autorização para adimplemento em prestações, ou seja, uma moratória parcelada. Contudo, com o advento da lei complementar 104/2001, a maioria dos autores afastaram a idéia de que o parcelamento seria uma espécie de moratória, uma vez que ambas os instituto desfrutam de autonomia jurídica. Assim como as demais causas de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, o parcelamento está sujeito ao princípio da legalidade, por força do que dispõe o artigo 97, inciso VI, do CTN, devendo ser aplicada, de forma subsidiária, as normas de concessão da moratória. Por fim, os parágrafos 3° e 4° do artigo 155-A, dispõem sobre as condições específicas de parcelamento do crédito tributáriodos devedores em recuperação judicial, que deverá ser elaborada por meio de lei ordinária específica, por cada ente Página 24 de 51 tributante, conforme a sua competência tributária, não estabelecendo regras específicas para tal parcelamento especial. EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. A exclusão do crédito tributário consiste na inviabilidade de sua constituição, ou seja, trata-se de situações em que, mesmo ocorrido o fato gerador e surja obrigação tributária, o Poder Público tributante não poderá promover ao lançamento do crédito tributário. Portanto, excluir significa evitar que o crédito tributário se constitua, embora haja lei autorizando a cobrança de tributo e o fato gerador respectivo tenha ocorrido. Segundo o disposto no artigo 175 do CTN, duas são as espécies de exclusão do crédito tributário, quais sejam: a isenção e a anistia. O motivo que leva à instituição da isenção difere da causa ensejadora da anistia. A isenção justifica-se no plano da intervenção na situação socioeconômica, como forma de promover a justiça fiscal. A esse propósito assevera Aliomar Baleeiro8, demonstrando que a isenção “não é privilégio de classe ou de pessoas, mas uma política de aplicação da regra de capacidade contributiva ou de incentivos de determinadas atividades, que o Estado visa a incrementar pela conveniência pública”. Isso significa dizer que o interesse público, manifestado na intenção de promover o equilíbrio social, deve ser o objetivo a ser alcançado por toda a lei tributária isentiva. Por sua vez, a anistia objetiva apenas remover a inadimplência resultante da impontualidade no cumprimento da obrigação tributária por parte do sujeito passivo. Mesmo nesse caso, o objetivo de diminuir a inadimplência pode vir relacionado a motivações secundárias, como, p. ex., incentivos fiscais com o propósito de estimular determinadas atividades econômicas ou outra pretensão socioeconômica. Antes, porém, de considerarmos individualmente ambos os casos de exclusão do crédito tributário, iremos destacar as regras comuns à isenção e à anistia, que se encontram expressamente previstas na Constituição Federal e no Código Tributário Nacional. São elas: 8 BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11 ed. p.931. Página 25 de 51 A EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E O PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A primeira verifica-se do disposto no art.97 do CTN, e seu inciso VI, que dispõe da seguinte forma: “Somente a lei pode estabelecer ... as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. (grifamos) Significa dizer que tanto a concessão da isenção quanto à da anistia estão sujeitas ao princípio da legalidade tributária. O art. 176, “caput”, do CTN, reafirma a submissão da regra isentiva ao princípio da legalidade, quando assim preceitua: Art. 176 - A isenção, ainda quando prevista em contrato, é sempre decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo caso, o prazo de sua duração. (grifamos) Do mesmo modo a concessão da anistia se sujeita ao mencionado princípio constitucional, conforme disposto no artigo 180 “caput”: Art. 180 - A anistia abrange exclusivamente as infrações cometidas anteriormente à vigência da lei que a concede, não se aplicando: (grifamos) Com efeito, a isenção, em regra, (assim como a anistia) deve ser concedida por lei editada pela pessoa política competente para tributar, o que nos autoriza a afirmar que o poder de isentar é correlato ao poder de criar tributos, devendo sempre existir completa simetria no plano da competência tributária. Desta forma, a lei que deve isentar é a lei ordinária, pois é esse instrumento normativo que viabiliza a instituição do tributo alcançado pela mencionada exclusão, conforme preceitua o princípio constitucional da legalidade tributária, o que, conforme acima visto, confirma a idéia de paralelismo no plano da competência tributária, que, em síntese significa dizer que: cada isenção corresponde a um tributo previamente instituído pelo mesmo ente tributante que concede o referido benefício. Como confirmação à idéia de simetria no plano da competência tributária, o art. 151, III, da Constituição Federal proíbe à União conceder isenções de tributos que estejam fora de sua competência tributária – as denominadas “isenções heterônomas”. Nesse respeito o ilustre Prof. Luciano Amaro9 nos ensina que “a União não pode invadir a competência dos demais entes políticos; para fazê-lo, necessitaria de expressa autorização constitucional” 9 AMARO, Luciano. Direito tributário brasileiro, 14 ed.p.138. Página 26 de 51 E acrescenta o renomado professor: “Os Estados, embora não estejam expressamente proibidos de dar isenção de tributos, nem por isso podem fazê-lo.” Significa dizer que mesmo em relação aos Estados (bem como aos municípios), o fundamento que impede a União de conceder isenções sobre tributos que não são de sua competência constitucional deve ser aplicado aos demais entes tributantes, pois, do contrário, representaria invasão indevida à competência tributária atribuída pela Constituição Federal como privativa de cada ente tributante. No entanto, a Constituição Federal estabelece uma regra de exceção à vedação de isenção heterônoma, bem como uma espécie de flexibilização à mencionada regra, quando preceitua em seu art. 156, § 3°, incisos II e III a seguinte regra em relação aos impostos sobre serviços de competência dos municípios: § 3º Em relação ao imposto previsto no inciso III do caput deste artigo, cabe à lei complementar: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) II – excluir de sua incidência exportações de serviços para o exterior; III – regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 37, de 2002) Na hipótese do inciso II, a autorização constitucional permite, mediante lei complementar, a exclusão da incidência do ISSQN sobre as exportações de serviços. Neste caso, a lei complementar determina expressamente a concessão de isenção do referido imposto em relação à prestação de serviços endereçados ao exterior, não sendo necessário que a lei ordinária o faça. Em relação ao inciso III, verifica-se que o ente tributante não deve conceder isenção (ou mesmo anistia), por meio de lei ordinária, sem observar as regras gerais estabelecidas pela Lei Complementar, o que nos leva a concluir que a vedação constitucional de isenção heterônoma sofre alguma flexibilidade, pois, no caso, a isenção deverá ser concedida de forma condicional, ou seja, a elaboração da lei isentiva deve sujeitar-se às normas gerais de concessão não estabelecidas pelo ente tributante competente para conceder o referido benefício, mas pela lei complementar. As normas gerais em matéria tributária acerca do imposto sobre serviços, de competência dos municípios, estão previstas na Lei Complementar 116/2003, que estabelece os casos de não incidência do ISSQN, como, p.ex., sobre exportações de serviços e prestação de serviços em relação de emprego, bem como serviços prestados por trabalhadores avulsos, entre outros casos. Além desses casos, não podemos perder de vista o que dispõe o artigo 150, § 6° da Constituição Federal: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc37.htm#art156§3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc37.htm#art156§3 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc37.htm#art156§3Página 27 de 51 § 6.º Qualquer subsídio ou isenção, redução de base de cálculo, concessão de crédito presumido, anistia ou remissão, relativos a impostos, taxas ou contribuições, só poderá ser concedido mediante lei específica, federal, estadual ou municipal, que regule exclusivamente as matérias acima enumeradas ou o correspondente tributo ou contribuição, sem prejuízo do disposto no art. 155, § 2.º, XII, g. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) (grifamos para melhor compreensão do texto) Como regra comum entre anistia e isenção, encontra-se disposto no artigo 150, § 6° da CF, que diz respeito à exigência de lei específica para ambas as concessões de exclusão do crédito tributário, como forma de reforço à sujeição ao princípio da legalidade. Assim sendo, a lei que concede uma isenção deve considerá-la como matéria exclusiva de seu conteúdo, não se admitindo lei isentante (ou que conceda anistia) que cuide da matéria de forma genérica, ou seja, que, além da isenção, a lei trate de outras matérias não relacionadas à matéria isentiva. A única exceção a essa regra diz respeito à previsão de isenção ou anistia em lei que verse exclusivamente sobre determinado tributo. Neste caso, o benefício fiscal é concedido em relação de exclusividade com o imposto singularmente tratado pela lei. Não se pode perder de vista o que dispõe a parte final do § 6°, do mencionado art. 150, nos remete à uma exceção ao princípio da legalidade, quando estabelece que a previsão em lei específica não pode ignorar o disposto no art. 155, § 2.º, XII, g, da CF, que, por sua vez, assim determina: § 2.º O imposto previsto no inciso II10 atenderá ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) XII - cabe à lei complementar: g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Trata-se de disposição constitucional que fixa condição para concessão de benefícios fiscais (entre eles a isenção e a anistia) em relação ao ICMS (imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação). 10 II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 3, de 1993) http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art150§6 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art155§2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art155§2 http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/Emendas/Emc/emc03.htm#art155 Página 28 de 51 Significa dizer que na medida em que os Estados e o Distrito Federal, pretendendo conceder isenções afetas ao mencionado imposto, deverão, previamente, firmar convênios entre si, celebrados no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ – órgão com representantes de cada Estado e do Distrito Federal, indicados pelo respectivo chefe do Poder Executivo, tudo conforme estabelece a lei complementar (no caso, lei complementar n° 24/75, que em seu artigo 4° dispõe que “ao Poder Executivo de cada unidade da Federação caberá, por decreto, ratificar ou não o convênio do ICM.” Cumpre salientar que os convênios não são leis, mas apenas integram o processo legislativo necessário à concessão das desonerações tributárias, que surgem com o decreto legislativo que tem a função de ratificar o convênio interestadual. Portanto, a isenção quanto ao ICMS, deve ser precedida de convênio entre os Estados (incluindo o Distrito Federal) e não pelo legislador ordinário estadual, conforme ocorre com os demais tributos. Por fim cumpre abordarmos uma exceção não ao princípio da legalidade em si, mas à concessão das exclusões em estudo por meio de lei ordinária. Consoante prevê a Constituição Federal, algumas espécies tributárias deverão ser instituídas por meio de lei complementar. É o caso do imposto sobre grandes fortunas (art.153,VII/CF), do empréstimo compulsório (art.148/CF) e dos impostos e contribuições denominados residuais, ou seja, aqueles tributos de competência exclusiva da União, que podem ser instituídos além dos relacionados no art.153 da CF, desde que respeite a competência tributária dos demais entes tributantes (art. 154, I da CF). Desta forma, em reforço à idéia de paralelismo no plano da competência tributária, bem como em relação à hierarquia das normas, somente a lei complementar, nos casos acima relacionados, pode conceder isenção ou anistia, não podendo fazê-lo a lei ordinária federal. A EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E A INTERPRETAÇÃO DO CONTEÚDO NORMATIVO. Uma terceira característica comum entre a isenção e a anistia diz respeito à utilização compulsória do método literal na interpretação de dispositivos que versem sobre exclusão do crédito tributário. Observe o dispositivo: Art. 111 - Interpreta-se literalmente a legislação tributária que disponha sobre: I - suspensão ou exclusão do crédito tributário; II - outorga de isenção; III - dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Página 29 de 51 A interpretação literal é a que vai até os limites estabelecidos pelo sentido gramatical. Pauta-se na interpretação “conforme o texto”, em estudo, analisando-se “apenas o que está escrito”. Trata-se de método restritivo, ou seja, mecanismo que limita os dizeres contidos na norma, para que não se alcancem situações análogas. Visa compatibilizar a letra com o espírito da lei, por meio de regras lingüísticas, pontuação, vírgulas ou etimologia, considerando o entendimento literal, a construção gramatical e o significado semântico do vocábulo11. Desta forma, onde se interpreta literalmente, descabida será a utilização dos métodos integrativos da legislação tributária, dispostos no art. 108 do CTN, tais como a analogia. Conforme nos ensina o Prof. Luciano Amaro 12 , “o Código Tributário Nacional deixa expressa a proibição de, por analogia, exigir-se tributo (art.108, § 1°). A par disso, também não a autoriza para reconhecer isenção (art. 111, I ou II), nem para aplicar a anistia, nem para dispensar o cumprimento das obrigações acessórias (art. 111, III)”. Esse último comentário nos remete à outra característica em comum entre a anistia e a isenção. A EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO E AS OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS. O artigo 175 do CTN, após identificar as causas de exclusão do crédito tributário, estabelece em seu parágrafo único: Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela conseqüente. Significa dizer que as obrigações consideradas instrumentais, ou seja, as que dizem respeito à documentação comprobatória da ocorrência do fato gerador do tributo deve ser formalizada pelo sujeito passivo da relação tributária, beneficiado pela 11 SABBAG, Eduardo. Elementos do Direito – Direito Tributário. Ed.Premier Maxima. 12 AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 14 ed. Página 30 de 51 exclusão do crédito tributário, tal como é formalizada pelo sujeito passivo não beneficiado pela mencionada exclusão. (p.ex.: emissão de notas fiscais, livros fiscais etc.) Pois bem. Após extensivas considerações sobre as características comuns verificadas entre a isenção e a anistia, iniciaremos o estudo individualizado de cada uma das causas de exclusão de crédito tributário, conforme disposto no Código TributárioNacional. ISENÇÃO Previsto nos artigos 176 a 179 do CTN, a isenção é conceituada como dispensa legal do pagamento de determinado tributo devido, uma vez que, embora ocorra o fato gerador e surja a obrigação tributária, a lei dispensa, ou deixa de realizar, o lançamento do crédito tributário. Conforme disposto no mencionado artigo 176, a isenção é sempre decorrente de lei (ainda que disposta em contrato celebrado pelo Poder Público em relação a determinado fato gerador), que especifica as condições e requisitos de concessão do favor tributário, bem como identifica o tributo a que se aplica e o prazo de sua duração, enfim, todos os elementos que permitem a aplicação do referido benefício. É caso de não incidência de tributo por determinação da lei ordinária, ou seja, embora haja uma lei ordinária autorizando a tributação de determinado fato gerador, paralelamente existe uma outra lei ordinária impedindo a tributação desse mesmo fato gerador, isto é, impede que a autoridade administrativa fiscal promova a constituição do crédito tributário por meio do lançamento. Conforme dito acima, a lei isentiva, como regra, é a lei ordinária, pois é esse instrumento normativo que viabiliza a instituição do tributo alcançado pela exclusão, conforme preceitua o princípio constitucional da legalidade tributária. A isenção é concedida de forma geral ou específica (individual) e diz respeito a fatos geradores futuros, tendo, portanto, projeção prospectiva. Concedida em caráter geral (de modo objetivo), decorre do fato de que o benefício atinge a generalidade dos sujeitos passivos, independentemente de qualquer comprovação de alguma característica pessoal, inerente ou particular que dê ao beneficiário certo exclusivismo para experimentar o benefício. Por sua vez, a isenção concedida em caráter individual decorre de restrição imposta por lei para obtenção do benefício fiscal às pessoas que preencham determinados requisitos, de forma que a sua fruição dependerá de requerimento endereçado à Administração Tributária no qual se comprove o cumprimento dos pressupostos legais, conforme previsto no “caput” art. 179 do CTN: Página 31 de 51 Art. 179 - A isenção, quando não concedida em caráter geral, é efetivada, em cada caso, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei ou contrato para concessão. Frise-se que o despacho individual que reconhece o direito à isenção possui caráter meramente declaratório, uma vez que a concessão do benefício é matéria sob expressa reserva legal específica, conforme estudo sobre o teor do art.150, § 6° da Constituição Federal. Em relação aos termos do § 1° do artigo 179 acima transcrito, verifica-se certa sistemática a ser adotada nos casos de tributo lançado por período certo de tempo, como, por exemplo, o IPTU, o IPVA e o ITR, conforme podemos observar: § 1º Tratando-se de tributo lançado por período certo de tempo, o despacho referido neste artigo será renovado antes da expiração de cada período, cessando automaticamente os seus efeitos a partir do primeiro dia do período para o qual o interessado deixar de promover a continuidade do reconhecimento da isenção. No plano prático, caso o contribuinte seja isento do IPTU, com reconhecimento de isenção concedida em caráter individual, deve fazer prova anual da manutenção das condições necessárias à obtenção do benefício legal, sob pena de ver cessados os efeitos protetores da norma no primeiro dia do período no qual o interessado deixar de proceder à comprovação solicitada. Tal medida serve para coibir as fraudes, tão comuns no campo das isenções fiscais. A EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONCEDIDO DE FORMA INDIVIDUAL E AS CONSEQUÊNCIAS DE SUA ANULAÇÃO. A isenção, quando concedida em caráter específico, por despacho da autoridade administrativa, em requerimento com o qual o interessado faça prova do preenchimento das condições e do cumprimento dos requisitos previstos em lei para sua concessão, não gera direito adquirido ao beneficiário, aplicando-se, quando cabível, o disposto no artigo 155, que diz respeito às regras de revogação da moratória. Desta forma, tanto em relação à isenção (consoante disposto no art. 179, § 2°/CTN), como em relação à anistia (a teor do art. 182, parágrafo único/CTN), quando verificado que o beneficiado pela exclusão não satisfazia ou deixou de satisfazer as condições para manutenção do mencionado benefício, ou não cumpria ou deixou de cumprir os requisitos preestabelecidos para a concessão do favor fiscal, o crédito tributário correspondente ao período de concessão torna-se devido, acrescido de juros de mora, com a imposição de penalidade nos casos de obtenção do benefício por meio de dolo, fraude ou simulação, e sem a imposição de penalidade nos demais casos Página 32 de 51 É de observar, também, que nos casos de obtenção do benefício por meio de dolo, fraude ou simulação, o tempo decorrido entre a concessão da isenção ou anistia e sua revogação, não se computa para efeito de prescrição do direito à cobrança do crédito tributário. Nos casos não compreendidos entre as hipóteses de dolo, fraude ou simulação, a revogação somente será devida se ocorrer antes do prazo prescricional. Nesse respeito, não se pode deixar de comentar que tal regra é, no mínimo, curiosa, pois a perda de um suposto prazo prescricional não se mostra possível no plano da isenção, por tratar-se de causa inibitória do lançamento do crédito tributário. Se não há crédito tributário devidamente constituído, não há que se falar em perda do direito de ajuizamento da ação de cobrança, pois o prazo prescricional presume a formalização de lançamento em momento precedente, o que não ocorre com a isenção, tampouco com a anistia. É importante salientar uma questão de cunho terminológico, ou seja, o Código Tributário Nacional utiliza o termo “revogação” para os casos de rescisão do benefício fiscal, quando na realidade deveria utilizar o termo “anulação”. Quando do estudo da invalidação dos atos administrativos, é cediço que o termo “revogação” é a denominação dada à supressão de ato administrativo por mera conveniência do Poder Público. A revogação funda-se no poder discricionário de que dispõe a Administração para rever sua atividade interna e encaminhá-la adequadamente à realização de seus fins específicos. É medida privativa da Administração Pública. Por sua vez, a anulação é a declaração de invalidação de um ato ilegítimo ou ilegal, feita pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário. No caso de supressão dos benefícios fiscais concedidos individualmente, estamos diante de um ato administrativo passível de anulação, terminologia essa juridicamente mais adequada. O termo revogação caberia aos casos de benefícios fiscais concedidos de forma geral, pois em relação a tais, há expressa previsão legal de supressão movida pela mera conveniência do poder tributante. Assim sendo, embora o Código Tributário Nacional utilize o termo “revogação”, na verdade trata-se de “anulação” do ato concessivo do favor fiscal. A EXCLUSÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO CONCEDIDO DE FORMA GERAL E AS CONSEQUÊNCIAS DE SUA REVOGAÇÃO. Dispõe o artigo 178 do Código Tributário Nacional: Página 33 de 51 Art. 178 - A isenção, salvo se concedida por prazo certo e em função de determinadas condições, pode ser revogada ou modificada por lei, a qualquer tempo, observado o disposto no inciso III do art. 104. (Redação dada pela Lei Complementar nº 24, de 7.1.1975) A regra que prevalece no campo das isenções é a da revogabilidade plena. Como ressalva, destaca-se um tipo de isenção, qual seja, aquela considerada onerosa, sujeita a prazo certo e a determinadas condições, consoante estabelece o artigo 178
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