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Módulo Incidência e Crédito Tributário SEMINÁRIO II - CRÉDITO TRIBUTÁRIO, LANÇAMENTO E ESPÉCIES DE LANÇAMENTO Aluno: Gustavo de Sousa Lopes Questões 1. Considerando os conceitos de norma, incidência e crédito tributário, responda: a) Que é lançamento? Definir o conceito especificando: quem pode lançar, se é ato ou procedimento e qual a sua finalidade. Conforme disposto pelo Código Tributário Nacional em seu art. 142, o lançamento é o procedimento administrativo pelo qual ocorre a subsunção do fato à norma, calculando-se o valor que deverá ser pago pelo contribuinte, identificando-o e aplicando-se a penalidade cabível. A competência para realização do lançamento é atribuita tanto ao fisco, por meio do lançamento de ofício, quanto ao contribuinte, por meio do lançamento por homologação e declaração. Seguindo a visão do Professor Paulo de Barros Caralho, lançamento seria um ato jurídico e não procedimento, como expressamente consigna o art.145 do CTN. Para ser caracterizado como procedimento, é necessário a existência de etapas para a concretização. Por sua vez, o ato administrativo, se inicia e finaliza com uma única ação. Quanto a sua finalidade, o lançamento é o ato concreto de subsunção do fato à norma, que concretiza o vínculo obrigacional entre o sujeito passivo e o sujeito ativo, e consequentemente, tem a finalidade de conferir exigibilidade ao crédito tributário. b) É correto afirmar que o lançamento tributário se apresenta em três espécies? Se positiva a resposta, qual o critério que orienta tal classificação, ou seja, o que diferencia uma espécie da outra? Sim, o lançamento se apresenta em três espécies: • Lançamento por homologação: o contribuinte é responsável por realizar a apuração e o recolhimento do tributo de forma autonoma. Módulo Incidência e Crédito Tributário • Lançamento por declaração: o contribuinte é responsável por apresentar informações e elementos suficientes para lançamento pelo fisco. • Lançamento de ofício: realizado direta e exclusivamente pelo fisco. Tanto os tributos lançados por homologação quanto os tributos lançados por declaração podem ser lançados de ofício, caso o contribuinte não realize o lançamento. c) O chamado lançamento por homologação é efetivamente lançamento? E o lançamento por declaração? Se partirmos da premissa que o que o lançamento é ato administrativo, tanto o lançamento por homologação quanto o lançamento por declaração não podem ser considerados lançamentos em sentido estrito, vez que o ato administrativo pelo qual ocorre a subsunção do fato à norma, com base no art. 142 do CTN, é uma atividade vinculada e obrigatória ao Fisco. A simples obrigação de relatar a ocorrência dos fatos geradores e realizar o recolhimentos dos valores devidos pelos próprios contribuintes, não pode ser considerado a mesma coisa que a atividade administrativa, por incoerência nas regras aplicadas a cada um. Ademais, de qualquer forma, todo e qualquer lançamento feito por intermédio dos contribuintes, poderá ser revisado pelo próprio Fisco, para que ocorra a sua confirmação ou revisão. d) O lançamento tem eficácia declaratória e/ou constitutiva? O que é declarado e/ou constituído? Quando isso ocorre? O lançamento tributário possuí as duas eficácias, declaratória e constitutiva, vez que concretiza o vínculo obrigacional entre o sujeito passivo e o sujeito ativo, sendo ato declaratório da relação jurídico tributária e confere exigibilidade ao crédito tributário, tendo, portanto, eficácia constitutiva do direito de cobrança Fisco. Sua ocorrência se verifica com o próprio ato do lançamento realizado ou pela homologação realizada pelo Fisco. Tendo em vista que o lançamento realizado pelo contribuinte não se reveste da mesma força obrigacional. Módulo Incidência e Crédito Tributário e) Confrontar as noções de tempo no fato e tempo do fato. Segundo entendimento da Professora Aurora Tomazini, podemos enteder tempo do fato como o momento em que o fato é constituído juridicamente, ou seja, quando é vertido em linguagem jurídica. Já o tempo no fato, podemos entender como o momento em que o evento se realizou. f) O que é erro de fato e erro de direito? E mudança de critério jurídico? Segundo ensinamentos do Professor Paulo de Barros de Carvalho: Assim constitui 'erro de fato', por exemplo, a contingência de o evento ter ocorrido no território do Município 'X', mas estar consignado como tendo acontecido no Município 'Y' (erro de fato localizado no critério espacial), ou, ainda, quando a base de cálculo registrada para efeito do IPTU foi o valor do imóvel vizinho (erro de fato verificado no elemento quantitativo). 'Erro de direito', por sua vez, está configurado, exemplificativamente, quando a autoridade administrativa, em vez de exigir o ITR do proprietário do imóvel rural, entende que o sujeito passivo pode ser o arrendatário, ou quando, ao lavrar o lançamento relativo à contribuição social incidente sobre o lucro, mal interpreta a lei, elaborando seus cálculos com base no faturamento da empresa, ou, ainda, quando a base de cálculo de certo imposto é o valor da operação, acrescido do frete, mas o agente, ao lavrar o ato de lançamento, registra apenas o valor da operação, por assim entender a previsão legal. A distinção entre ambos é sutil, mas incisiva. Assim, a diferença entre “erro de fato” e “erro de direito” é que, naquela o problema é identificado no momento de reprodução linguística de algum evento, já no segundo, o problema é identificado no momento de subsunção do fato à norma. Sendo assim, podemos entender que os erros de fato, ocorrem no próprio enunciado, enquanto os erros de direito ocorrem no momento de sua aplicação. A mudança do critério jurídico, por sua vez, é o reconhecimento de um erro quanto a valoração jurídica do próprio fato no lançamento e que precisa ser sanado, é quando ocorre alguma divergência quanto a interpretação de determinado fato jurídico no momento de sua subsunção, o que ocorre na própria esfera intranormativa, assemelhando-se ao erro de direito. Módulo Incidência e Crédito Tributário 2. Dado o auto de infração fictício (anexo I), pergunta-se: a) Identifique as normas individuais e concretas veiculadas no respectivo auto de infração; Ao analisar o auto de infração mencionado, pode-se perceber a existência de duas normas individuais e concretas. i) constituição do crédito tributário devido pelo contribuinte com o lançamento; ii) fixação de penalidade pelo não recolhimento na forma e prazo devidos. Ambos os mandamentos preenchem os critérios determinados pela RMIT. b) Confronte as noções de (i) auto de infração – documento, (ii) ato administrativo de imposição de multa, (iii) ato administrativo de lançamento e (iv) ato de notificação; (i) O auto de infração é o meio pelo qual é realizado a subsunção do fato à norma pelo Fisco, criando a norma individual e concreta para concretização de determinadas obrigações em face do contribuinte; (ii) O ato administrativo de imposição de multa, por sua vez, é uma das normas individuais e concretas que compõe o auto de infração, visando à cobrança da multa pela realização do evento previsto em lei como ilícito tributário; (iii) O ato administrativo de lançamento, é a segunda norma individual e concreta a compor o auto de infração, é o ato de lançar de ofício aquilo que cabia ao Fisco ou aquilo que o contribuinte deveria ter recolhido e não o fez; (iv) O ato de notificação do sujeito passivo é o momento que o ato administrativo se perfectibiliza, tendo em vista que a constituição definitiva do débito se dará apenas com a ciência do devedor, momento em que o lançamento se tornará um ato público. Módulo Incidência e Crédito Tributário c) Em sua opinião, em que instante nasce a obrigação tributária? E ocrédito tributário? E, a multa tributária? Que significa “constituição definitiva do crédito”? A obrigação tributária principal surge com a ocorrência do fato gerador do tributo, conforme disposto no art. 113,§1, do CTN, veja: “a obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente”. Segundo disposto no art. 114, do CTN, o crédito tributário nasce por meio da atividade da autoridade administrativa competente, que ao observar a ocorrência do fato gerador realizará a subsunção do fato à norma. A multa tributária terá nascimento a partir da ocorrência de uma ação ou omissão do contribuinte com relação a alguma obrigação pré-definida em lei, seja relacionada a obrigação principal ou a obrigação acessória. A constituição definitiva do débito, conforme exposto na questão anterior, se dá com o ato de notificação do contribuinte, caso não tenha sido declarado por ele próprio, tendo em vista que, até o momento da ciência deste acerca do lançamento, não há que se falar em obrigação definitiva, pois o ato ainda não era público. 3. Empresa XXX, contribuinte de IPI, declara e formaliza seus créditos e débitos, compensa tais valores (não-cumulatividade) e, de acordo com a lei, realiza o pagamento do saldo devedor conforme discriminado abaixo: Posteriormente, o Fisco Federal glosa os créditos de IPI utilizados pela empresa devedora, sem, contudo, efetuar o lançamento de qualquer valor a título de tributo. Em seguida, encaminha para inscrição na dívida ativa os valores não pagos em razão do aproveitamento indevido dos créditos (R$ 200.000,00), pois entende não ser necessário o lançamento de ofício. Esses valores, por sua vez, são acrescidos das penalidades que o Fisco entende cabíveis, além dos juros de mora. Na sua opinião, está correto o proceder da Módulo Incidência e Crédito Tributário Fazenda? Ainda, o aproveitamento de créditos da não-cumulatividade pode ser equiparado a pagamento antecipado? A glosa, por sua vez, resultaria em não pagamento? Justifique sua resposta (Vide anexo II e III). O procedimento utilizado pela Fazenda, no sentido de dispensar o lançamento de ofício, encontra respaldo na doutrina e na jurisprudência. Isso porquê, o ato de ciência inequívoca do contribuinte é requisito para que o ato administrativo se torne público, o que já ocorre antes nos casos de o contribuinte realizar a declaração. Por isso, neste caso, não era necessário ocorrer o lançamento de ofício. Contudo, o aproveitamento dos créditos da não- cumulatividade não pode ser equiparado ao pagamento antecipado, tendo em vista que esse instituto estabelece que o crédito a recolher, em cada etapa da cadeia, será equivalente à diferença entre o imposto devido sobre as operações da empresa XXX e o já cobrado nas etapas anteriores, resultado de um abatimento entre as entradas e saídas do estabelecimento. Sendo assim, não é um pagamento antecipado, mas apenas um encontro de contas para que não ocorra a cumulação do montante devido, tendo em vista a vedação constitucional do art. 153, §3, II. O crédito, em si, então, é o resultado positivo de todo o período de apuração entre as entradas e saídas, e pertence ao próprio contribuinte, conforme expresso no art. 225 do Regulamento do IPI. E, por fim, nos termos do art. 256, do mesmo regulamento, “os créditos do imposto escriturados pelos estabelecimentos industriais, ou equiparados a industrial, serão utilizados mediante dedução do imposto devido pelas saídas de produtos dos mesmos estabelecimentos” Sendo assim, a glosa do crédito apurado em determinado período, não necessariamente acarretará em um débito, tendo em vista que, em que pese a glosa seja devida e o resultado do crédito não tenha sido o declarado, todos os débitos podem ter sido recolhidos, tendo em vista que são transações distintas, apuradas apenas ao final do encontro de contas do período Módulo Incidência e Crédito Tributário 4. Com relação ao lançamento por homologação, pergunta-se: a) Que é homologação? O que se homologa: (i) o pagamento efetuado antecipadamente; (ii) a norma individual e concreta posta pelo contribuinte; ou (iii) ambos? Justifique sua resposta. A homologação é a modalidade de constituição do crédito tributário onde o contribuinte realiza o pagamento antecipado do valor devido e à autoridade administrativa cabe a sua homologação ou não, com previsão legal no art. 150, do Código Tributário Nacional. Isso porque, conforme defendido nas questões anteriores, o lançamento por homologação pressupõe uma atividade individual do contribuinte, para apenas posteriormente ocorrer a revisão pela autoridade administrativa. Destacam-se, neste ponto, os ensinamentos de Carlos Cintra: Desse modo, nos tributos sujeitos ao lançamento por homologação, o contribuinte, interpretando a legislação tributária de regência, vê-se obrigado a praticar atos dirigidos à formalização do crédito tributário, e para tanto ele realiza a subsunção do(s) fato(s) ocorrido(s) em determinado período à norma tributária stricto sensu, a fim de apurar o eventual valor do tributo devido ao Erário. Trata-se, portanto, de confrontação entre a linguagem da facticidade jurídica com a linguagem da regra- matriz de incidência tributária. Portanto, por mais que seja uma modalidade de constituição do crédito tributário pelo próprio contribuinte, poderá ser integralmente revisado pela autoridade administrativa e, e for o caso, retificada. b) Quando se verifica a homologação expressa? Trata-se de ato administrativo? Ainda, é possível revisar-se o ato homologatório expresso? Há no direito positivo a possibilidade de pagamento de tributos sem lançamento? Nos termos do §4, do art. 150, do Código Tributário Nacional, a homologação expressa ocorre pelo procedimento de fiscalização que revisa e convalida o pagamento e a subsunção do fato à norma, anteriormente feitos pelo contribuinte, de modo que se trata de ato administrativo. No caso de homologação expressa do pagamento do contribuinte, o crédito é extinto nos termos do art. 156, VII, do Código Tributário Nacional. Neste caso, nos termos do parágrafo único do mesmo artigo, há expressa permissão para que ocorra a revisão dessa homologação, desde que constatada alguma das hipóteses do art. 144, do CNT, in verbis: Módulo Incidência e Crédito Tributário Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos: I - quando a lei assim o determine; II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária; III - quando a pessoa legalmente obrigada, embora tenha prestado declaração nos termos do inciso anterior, deixe de atender, no prazo e na forma da legislação tributária, a pedido de esclarecimento formulado pela autoridade administrativa, recuse-se a prestá-lo ou não o preste satisfatoriamente, a juízo daquela autoridade; IV - quando se comprove falsidade, erro ou omissão quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória; V - quando se comprove omissão ou inexatidão, por parte da pessoa legalmente obrigada, no exercício da atividade a que se refere o artigo seguinte; VI - quando se comprove ação ou omissão do sujeito passivo, ou de terceiro legalmente obrigado, que dê lugar à aplicação de penalidade pecuniária; VII - quando se comprove que o sujeito passivo, ou terceiro em benefício daquele, agiu com dolo, fraude ou simulação; VIII - quando deva ser apreciado fato não conhecido ou não provado por ocasião do lançamento anterior; IX - quando se comprove que, no lançamento anterior, ocorreu fraude ou falta funcional da autoridade que o efetuou, ou omissão, pela mesma autoridade, deato ou formalidade especial. Parágrafo único. A revisão do lançamento só pode ser iniciada enquanto não extinto o direito da Fazenda Pública. Por fim, a partir das premissas fixadas até aqui, é certo que há recolhimento de tributo sem o seu efetivo lançamento, tendo em vista que o chamado lançamento por homologação, tecnicamente analisado, refere-se a uma modalidade de constituição do crédito tributário, sendo posteriormente efetivado pela atividade administrativa. Módulo Incidência e Crédito Tributário 5. A Lei n. 10.035/00 estabelece que serão executados, nos autos da reclamação trabalhista, os créditos previdenciários devidos em decorrência da decisão proferida pelos Juízes e Tribunais, resultantes de condenação ou homologação do acordo. Pergunta-se: a decisão judicial, cognitiva ou homologatória, constitui o crédito tributário? E, eventuais acordos posteriores entre os litigantes? Há necessidade de lançamento? Como ficam os princípios do contraditório e da ampla defesa? (Vide anexos IV, V e IV). Foi fixada pelo TST a premissa de que a competência da Justiça do Trabalho para execução das contribuições previdenciárias alcança tanto as decisões condenatórias quanto as homologatórias, por meio da Súmula º 368, I. Tendo em vista a alteração do parágrafo único do art. 876, da CLT, pela Lei nº 13.467, de 2017, o qual passou a prever que “a Justiça do Trabalho executará, de ofício, as contribuições sociais previstas na alínea a do inciso I e no inciso II do caput do art. 195 da Constituição Federal, e seus acréscimos legais, relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e dos acordos que homologar” igualmente há previsão legal para a cobrança. Sendo assim, apenas as decisões cognitivas de cunho condenatório e a homologatória, constituem crédito tributário. Os acordos realizados no âmbito da justiça do trabalho, serão homologados pelo juiz competente, de modo que se encaixam na possibilidade de constituição de crédito tributário exposta alhures. 6. Sobre as hipóteses correlatas às alterações do lançamento, responda: a) Há diferença entre erro de direito e mudança de critério jurídico, para fins de revisão do lançamento tributário? Há possibilidade de revisão do lançamento fundado em erro de direito? E em erro de fato? Qualquer erro de fato é suficiente para fundamentar a alteração do lançamento? A partir da análise do contexto geral do seminário, não se identifica diferença entre erro de direito e a mudança de critério jurídico para fins de revisão do lançamento tributário, tendo em vista que ambos referem- se à revisão dos critérios jurídicos do lançamento. Módulo Incidência e Crédito Tributário Quanto a possibilidade de revisão do lançamento fundado em erro de direto, deve ter destaque o art. 146, do Código Tributário Nacional, tendo em vista que dispões expressamente sobre a possibilidade de aplicação da alteração apenas para fatos subsequentes, ou seja, futuros. Por outro lado, a revisão do lançamento fundada em erro de fato, nenhum óbice encontra no ordenamento jurídico, tendo em vista tratar-se de mera revisão dos critérios da RMIT, e não de sua alteração. Para melhor elucidar o entendimento firmado, destacam-se os ensinamentos do professor Paulo de Barros Carvalho: O agente público, ao verificar o valor da operação, base de cálculo do imposto, toma- o a menor, promovendo a determinação da dívida em quantia inferior à que efetivamente é. Tempos depois, antes, naturalmente, que flua o prazo decadencial, procede a expedição de ofício, comunicando ao sujeito passivo a alteração havida no lançamento originário. Houve erro de fato e, portanto, é regular a iniciativa modificadora da Fazenda Pública. Noutro quadro, funcionário competente promove o cálculo do tributo devido, mediante aplicação de certa alíquota, digamos, 17%, em virtude da classificação que entende correta, para determinado produto industrializado, na tabela do IPI. Posteriormente, sem apontar qualquer aspecto material novo do bem que analisar, muda de opinião, passando a classificá-lo numa posição mais gravosa da tabela, em que a alíquota é de 23%, alegando que este é percentual juridicamente mais adequado àquele produto industrializado. A alteração não pode prevalecer, fundada que está em mudança de critério jurídico. O agente não poderia, segundo o direito, desconhecer a diretriz jurídica apropriada à escolha da alíquota. Huve erro de direito e o citado art. 146 só permite aplicar o novel critério para fatos jurídicos tributários subsequentes àquele que ensejou a tributação. Por oportuno, com relação aos erros de fato, devem ser respeitadas as disposições dos artigos art. 145, III c/c 149, do CTN, que determinam as hipóteses de revisão de ofício. b) A alteração da base de cálculo, ou da sistemática de apuração do tributo pode ser feita mediante retificação do lançamento? A eleição errônea da base de cálculo, ou da sistemática de apuração configura-se como erro de fato, erro de direito ou mudança do critério jurídico? Tem o condão de acarretar anulação do lançamento? (Vide anexos X, XI e XII) Conforme a lição de Paulo de Barros indicada na citação da questão anterior, no caso de simples alteração da base de cálculo, há possibilidade de revisão do lançamento, tendo em vista tratar-se de um erro de fato. Módulo Incidência e Crédito Tributário Ademais, a eleição errônea da base de cálculo ou da sistemática de apuração, igualmente fazendo referência à citação da questão anterior, por sua vez, remete-se a um erro de direito, tendo em vista que houve um problema na subsunção do fato à norma, impossibilitando a verificação de todos os critérios da RMIT. Sendo assim, a primeira poderia ser revista de ofício, visando sanar o vício para convalidar a cobrança, enquanto a segunda demandaria novo lançamento.
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