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CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 1 www.pontodosconcursos.com.br AULA II – ATOS ADMINISTRATIVOS - Hi, people! Tranquilo? Tranquilo, acho, não seria a palavra mais apropriada para esse momento, não é? Rsrs... Bom, o Cyonil, meu parceirão, já me apresentou na aula anterior. Sou o Sandro, também auditor do TCU. Estaremos “juntos” nessa aula de hoje para tratar dos seguintes assuntos relacionados aos atos administrativos: conceitos e elementos. Competências, finalidade, forma, motivo e objeto. Esses tópicos constituem os “elementos” dos atos administrativos, como boa parte dos amigos já deve saber. Então, a aula de hoje será razoavelmente curta, comparativamente a outros cursos que já demos por aqui. E o assunto “atos” ainda não acabou, claro. Mas resolvemos distribuir o mesmo, para a aula não ficar com 150 páginas. Ninguém merece, não é? Com relação à ABIN, aqui em Brasília se comenta que a instituição é um excelente local para se trabalhar: tranquilo, com bons profissionais e com ótima estrutura. Então, gente, estudem com afinco, pois a hora tá chegando. Vamos para a aula???!!! CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 2 www.pontodosconcursos.com.br 1 - ATOS ADMINISTRATIVOS – BREVE INTRODUÇÃO: OS FATOS JURÍDICOS Antes de começarmos com o assunto próprio da aula, pedimos licença aos amigos para falarmos um pouco de algumas definições necessárias ao bom prosseguimento de nosso curso: o que são os fatos jurídicos e os atos da Administração Pública, de modo geral. Em sentido AMPLO, fatos jurídicos são todos os eventos que sejam relevantes e que produzam uma consequência jurídica, o que, convenhamos, é um conceito QUASE do tamanho do mundo. De fato, tem um monte de eventos NATURAIS que resultam em consequências jurídicas. Exemplo: cai um meteoro no fusca de Sean O’neal, reduzindo-o (o fusca) a cinzas. Consequências? CLARO! Foi muito custoso a Sean comprar o veículo. O efeito jurídico? REDUÇÃO DE PATRIMÔNIO, e nosso heróico Sean terá que juntar um bom dinheiro para comprar um novo “Fusquinha” (...). Atenção: o caso é hipotético, eu (Sean) tenho um Pálio EDX 1999 ☺. Então, lá no Direito Civil é feita uma distinção: FATO JURÍDICO ESTRITO e ATOS JURÍDICOS, que são espécies do gênero fato jurídico. Fatos jurídicos ESTRITOS são eventos decorrentes da natureza e que produzem efeitos no mundo jurídico. Exemplo disso: catástrofes, a morte (natural), entre outros. Todavia, tais eventos, naturais, não são tão relevantes assim, para nossa matéria, a não ser que o servidor MORRA, nesse caso, temos vacância, e para suprimento da vaga, concurso (alguém deve ter pensado: que MORRA o servidor, então! ☺.... Vira essa boca pra lá! Nós somos servidores e professores e precisamos terminar bem o curso, não é verdade???!) Podemos afirmar que atos jurídicos, sinteticamente, podem ser definidos como uma manifestação da vontade humana que importam em consequências jurídicas. Nessa linha, percebam que o ato administrativo também é fruto da manifestação humana, razão pela qual a doutrina aponta ser o ato administrativo uma das espécies de ato jurídico, ou seja, sempre é praticado por um agente da Administração. Esse tema é muito comum em prova. Até no TCU já caiu. Olha a questão aí: (2007/CESPE/TCU/Analista) O ato administrativo não surge espontaneamente e por conta própria. Ele precisa de um executor, o agente público competente, que recebe da lei o devido dever-poder para o desempenho de suas funções. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 3 www.pontodosconcursos.com.br GABARITO: CERTO Chamamos atenção para o fato de que ATOS JURÍDICOS não se confundem com FATOS JURÍDICOS em sentido ESTRITO. Estes últimos constituem eventos da natureza, não decorrentes da ação humana, embora, igualmente, resultem (ou possam resultar) em conseqüências jurídicas. Esqueminha básico, então: FATO JURÍDICO AMPLO Assim, TODO ATO ADMINISTRATIVO É UM ATO JURÍDICO, PODENDO SER VISTO, AINDA, COMO FATO JURÍDICO AMPLO. Outro conceito interessante para nossa matéria é o relacionado aos atos da Administração Pública. Podemos afirmar que todo ato praticado no exercício da função administrativa pode ser chamado de ato da Administração, correspondendo, portanto, a figura bem mais ampla do que o conceito de ato administrativo. Se pudéssemos traduzir em linguagem matemática, diríamos que o ato administrativo é uma amostra do “universo” ato da Administração (portanto, o ato administrativo está contido no conjunto dos atos da Administração). Em outros termos, o ato administrativo é espécie do qual o ato da Administração é gênero. Bom, como já anotamos que a expressão ato da Administração é figura mais ampla do que ato administrativo, agora, cumpre-nos informar quais as demais espécies de ato da Administração. De acordo com boa parte da doutrina, dentre os atos da Administração, incluem-se: os atos de Direito Privado – que são as doações, a permuta, a compra-e-venda, a locação, entre outros atos; os atos materiais da Administração – que são atos os quais envolvem apenas execução, como a demolição de uma casa, a apreensão de mercadoria, a realização de um serviço, varrer o piso, e outros; os atos de conhecimento, opinião, juízo ou valor – que são os atestados, as certidões, os pareceres e votos; os atos políticos – são os que estão sujeitos a regime constitucional; Ato Jurídico manifestação de vontade HUMANA. Exemplo – ATOS ADMINISTRATIVOS Fato Jurídico ESTRITO Eventos naturais. Exemplo – CATÁSTROFES CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 4 www.pontodosconcursos.com.br os contratos; e os atos administrativos propriamente ditos. Mas qual a razão de atos de Direito Privado, contratos, e outros não serem considerados administrativos? Não são eles emanados pela Administração? Isso é verdade, mas para clarearmos a mente do concursando, é nosso dever apresentá-los à definição de ato administrativo, informando, de antemão, que o conceito de institutos de Direito Administrativo sempre é relativamente problemático, afinal o ramo jurídico que estamos estudando não tem um texto único que consolide, em si, as principais definições da matéria, ou seja, não temos um código de Direito Administrativo, como possuem o Direito Penal e o Processual Civil, por exemplo. Mas as dificuldades fazem a vida melhor. Então, partamos para conceituar o ato administrativo. VAMOS TREINAR? 3 - ATOS ADMINISTRATIVOS – CONCEITO INICIAL Se tem uma coisinha que concurseiro gosta de fazer é decorar conceito... Bom, olha só: conceito é bom, ajuda, mas, muitas vezes, acaba dificultando a vida de muitos. É que tem gente que acha que conceito é um “trilho”, ou seja, se sair da linha, “já era”! Não é bem assim! Conceito é uma “trilha” (não um trilho), um caminho. Só que existem vários caminhos e, portanto, vários conceitos. Desse modo, vejamos o que há de interessante quanto ao conceito de ato administrativo. O conceito de ato administrativo é dado de diversas maneiras pelos doutrinadores nacionais. Para esclarecer, utilizaremos o dado pela professora Maria Sylvia Di Pietro, para quem ato administrativo é: A declaração unilateral do Estado ou de quem o represente que produz efeitos jurídicos imediatos, com observância da lei, sob o regime jurídico de Direito Público e sujeita a controle pelo Poder Judiciário. Não é costume citarmos o nome dos autores, porém, nesse caso, pedimos licença para fazer menção à autora, porque os examinadores, as bancas, simplesmente a adoram! Vamos explorar um pouco mais o conceito, claro. Mas, no entanto, preferimos uma apresentação “isolada” dos trechos, por compartimentos, para que oconteúdo seja assimilado com mais naturalidade. Vejamos: I) O ATO ADMINISTRATIVO É UMA DECLARAÇÃO: por este trecho, o ato administrativo pode ser visto como uma exteriorização de vontade advinda de alguém, que será o agente CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 5 www.pontodosconcursos.com.br público a quem a ordem jurídica (normas) entrega a competência para a prática. De fato, per si, o Estado não faz nada, dado que é um ser abstrato. São necessários os agentes, para a materialização da atuação estatal. Em razão desse trecho, destacamos também que o ato administrativo deve ser visto como uma MANIFESTAÇÃO de vontade. Assim, a ausência desta (a não-exteriorização da vontade), como o silêncio (omissão) administrativo não pode ser reputado como ato administrativo, ainda que, em algumas hipóteses possa produzir efeitos jurídicos. Em síntese: o silêncio não é ato, é fato, porém, pode produzir efeitos no Direito Administrativo, constituindo-se fato administrativo. Como exemplo de efeitos jurídicos decorrentes da omissão podemos citar a decadência, a prescrição, a preclusão, e outros, que são institutos, que, claro, serão vistos a seu tempo. Mas, GUARDE AÍ: o silêncio da administração, a despeito de não ser ato, pode gerar conseqüências jurídicas. II) O ATO ADMINISTRATIVO PRODUZ EFEITOS IMEDIATOS: a atribuição de efeitos imediatos estabelece uma distinção geral entre o ato administrativo e a lei, dado que esta, em razão de suas características de generalidade e abstração, não se presta, regra geral, a gerar efeitos imediatos. Por consequência, pelo conceito da autora (leia-se: conceito restrito de ato administrativo) não se enquadrariam no conceito de ato administrativo, por exemplo, os atos normativos (como decretos e regulamentos), os quais, em seu conteúdo, assemelham-se à lei. Contudo, os atos normativos apenas MATERIALMENTE não podem ser considerados atos administrativos, mas, FORMALMENTE, o são, pelo que, assim como os atos materiais ou enunciativos, devem ser entendidos como atos administrativos FORMAIS. Bom, mas como não cai a classificação dos atos administrativos nessa prova da ABIN, o assunto se torna de menor importância para este concurso. III) O ATO ADMINISTRATIVO É GERADO SOB REGIME JURÍDICO DE DIREITO PÚBLICO: a submissão do ato administrativo a regime jurídico administrativo (de direito público) evidencia que a Administração, ao produzir atos administrativos, apresenta-se com as prerrogativas e as restrições próprias do poder público. Por esse motivo, não se encaixam na definição de ato administrativo os produzidos sob o direito privado. IV) O ATO ADMINISTRATIVO NASCE EM OBSERVÂNCIA À LEI: esse trecho do conceito é uma clara decorrência do Estado de Direito enunciado no art. 1º da CF/1988. É fato: se o Estado é de Direito, como dissemos na aula 1, ele cria a Lei para que todos a cumpram, mas, até para dar o exemplo, é o primeiro a cumpri-la. Assim, todo ato administrativo, SEM EXCEÇÃO, contará com uma CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 6 www.pontodosconcursos.com.br “presunção de legitimidade”, ou seja, será tido como de acordo com o Direito. Por razões óbvias, já antecipamos que a presunção de legitimidade nos atos administrativos não é absoluta, ou seja, a despeito de ser tido como em conformidade com a ordem jurídica, o ato administrativo poderá (deverá) ser questionado judicialmente, desde que por alguém possuidor de prerrogativa para tanto. V) O ATO ADMINISTRATIVO PODE SER QUESTIONADO JUDICIALMENTE: este trecho é apenas para reafirmarmos o dito na passagem anterior: O ato administrativo, embora manifestação da vontade Estatal, não poderia deixar de estar submetido, quando necessário, ao controle pelo Poder Judiciário, regra consagrada pelo Estado de Direito, aquilo que a doutrina costuma chamar de princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional (inc. XXXV do art. 5º da CF/1988). A título de complementação às análises já indicadas, será exposto, abaixo, o conceito de ato administrativo oferecido pelo (pai) Hely Lopes Meirelles, veja: É toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direitos ou impor obrigações aos administrados ou a si própria. Perceberam a coincidência nos conceitos apresentados? Vejam que ambos os autores afirmam ser o ato uma manifestação de vontade humana, ou seja, ele não surgirá, claro, espontaneamente, dependendo de alguém para produzi-lo. Uma última informação. Na verdade, é mais uma lembrança, respondam (rápido): apenas o Poder Executivo é quem edita atos administrativos? A resposta é um sonoro NÃO! Já está correndo em nosso sangue (em razão da aula 1): o Brasil adota a clássica tripartição de Poderes (Executivo, Legislativo, e Judiciário – art. 2º da CF/1988), a qual, diferentemente da inicialmente desenhada por Montesquieu, não é rígida (absoluta), de tal sorte a comportar situações em que os demais Poderes (Legislativo e Judiciário) também administram (atipicamente). Quem nega que o Legislativo também realiza concursos públicos para provimento de seus cargos? Quem nega que o Judiciário, tendente à aquisição de nova frota de veículos, se sujeita à licitação? Quem nega que todos os Poderes diante de infrações administrativas de seus servidores instauram processos administrativos investigatórios? Em suma, a exemplo do Executivo (quem edita atos administrativos formais), os demais Poderes detêm competência (dever-poder) de editarem atos administrativos (atos administrativos CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 7 www.pontodosconcursos.com.br materiais). Mas, BIZU: OS ATOS ADMINISTRATIVOS SÃO TÍPICOS DO PODER EXECUTIVO, uma vez que tal Poder é o detentor do encargo da realização das tarefas administrativas de Estado, E ATOS ADMINISTRATIVOS SÃO ATÍPICOS EM RELAÇÃO AOS DEMAIS PODERES (JUDICIÁRIO e LEGISLATIVO). De fato, não é incumbência destes últimos produzirem atos administrativos, os quais, se editados, são-lhes atípicos, como dito. Visto o conceito da “figura” principal dessa aula, o ato administrativo, vamos “decompô-lo” em partes, ou seja, os seus elementos. 4 - ELEMENTOS DO ATO ADMINISTRATIVO. Eita assunto que cai em prova é este aqui. A gente, quando tá no começo da nossa vida de concurseiro, aprende logo: CO FI FO M OB – (cofifomob) São os 5 elementos do ato administrativo (CO mpetência; FI nalidade; FO rma; M otivo; OB jeto – COFIFOMOB!). É mais um daqueles mnemônicos, palavrinhas para facilitar a memorização, que surgem na nossa vida. Mas cuidado com essa coisa aí, de memorizar a palavra, o mnemônico, sem ter o cuidado de incorporar o que ele significa. Já pensou lembrar-se do mnemônico na hora da prova sem lembrar o que ele significa? É de ficar doido...rsrsrsrs... Assinalamos que há uma variação de nomenclatura de autor para autor, no que se refere aos elementos. É que alguns preferem a utilização do termo elementos, outros requisitos e mesmo pressupostos. Adiantamos que nossa preferência é a utilização de elementos, em razão de a Lei 4.715/1965 assim fazer referência. Todavia, tratando-se de prova para concurso público, bom observar: a própria Banca Cespe utiliza, sem distinguir, requisitos ou elementos, enfim, utiliza-os como se fossem expressões sinônimas. Sendo o ato administrativo uma espécie de ato jurídico (manifestação de vontade humana que produz conseqüências jurídicas), indicamos haver certa congruência, similitude, entre os elementos de formação dos atos administrativos em comparação com os atos de direito privado, são eles: agente, forma, e objeto. A finalidade e o motivo somam-sea estes, que vem lá do Direito Civil. Porém, como já observado, ao lado dos três elementos já previstos na norma civilista (art. 104 do Código Civil de 2002), a Lei 4.717/65 (da Ação Popular), em seu art. 2º, ao indicar os atos nulos, menciona cinco elementos dos atos administrativos: competência; forma; objeto; motivo; e finalidade. Vê-se que aos elementos CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 8 www.pontodosconcursos.com.br típicos dos atos jurídicos foram acrescidos dois: motivo e finalidade, os “diferenciais” dos atos administrativos. As bancas costumam indicar que o ato que deixe de atender um dos elementos (ou requisitos de formação, tanto faz, como dissmos) será NULO. Prestem atenção nisso, ok? Vai ser importante para algumas questões que resolveremos mais adiante... Ah! Esses tais elementos de formação podem ser VINCULADOS ou DISCRICIONÁRIOS. Nos vinculados, a norma é dura, isso porque estabelece detalhadamente qual a “única saída” a ser adotada, ou seja, descreve com minudência o que se requer quanto aos elementos. Já nos elementos discricionários, a norma é “mãe”, isso porque concede certas liberdades, flexibilidades, no entanto, LIBERDADE COM LIMITES. Daí, duas coisas: i) a discricionariedade, para efeitos de prova de concurso, existe em relação a DOIS ELEMENTOS – MOTIVO E OBJETO. Mesmo em atos discricionários, os elementos COMPETÊNCIA; FINALIDADE e FORMA serão SEMPRE VINCULADOS. Assim, se tivéssemos que fazer uma análise elemento a elemento para concluir se o ato é discricionário, tal análise estaria resumida a estes dois elementos: MOTIVO e OBJETO; e, ii) discricionariedade é sinônimo de liberdade da administração, MAS NÃO DE ARBÍTRIO. Com efeito, para a Administração Pública, não existe ato arbitrário, pois a LEI determina a vontade administrativa, com mínima liberdade (vinculação) ou maior liberdade (discricionariedade), mas não concede arbítrio, pelo que, pode se afirmar, PARA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ATO ARBITRÁRIO É IGUAL A ATO ILEGAL! Outra questão importante diz respeito à convalidação de eventuais vícios quanto a um elemento em análise. Convalidar significa, sinteticamente, corrigir, aperfeiçoar um vício, desde que este seja sanável. Alguns vícios quanto aos elementos, portanto, podem ser convalidados, outros, não, como veremos. Bom, feitos esses rápidos esclarecimentos, partamos para nossas exposições teóricas. A COmpetência pode ser entendida como o poder atribuído pela norma ao agente da Administração para o exercício legítimo de suas atribuições. Resulta daí que o ato emanado de agente incompetente ou realizado além dos limites de sua competência é inválido, por faltar-lhe legitimidade. Ressalvamos, desde logo, que o vício (problema) de competência poderá, em algumas hipóteses, ser corrigido, por intermédio do instituto da convalidação (sanatória – parece nome de hospício, rsrs..., ou saneamento, para outros), como veremos mais abaixo. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 9 www.pontodosconcursos.com.br No exercício da atividade administrativa, o desempenho da competência atribuída por lei não é algo passível de ser colocado de lado pelo administrador público, haja vista ter dever de zelar não por interesses próprios (nunca!), mas sim pela coisa pública (sempre!), patrimônio alheio, de terceiros, enfim, da coletividade, do que decorre, inclusive, o denominado princípio da indisponibilidade do interesse público (o interesse público não está sujeito à barganha), de tal sorte que não pode o Administrador Público simplesmente renunciar a competência atribuída pela norma. Em síntese: competência atribuída é competência a ser exercida, em razão, sobretudo, do interesse público a ser atendido. Outro ponto a ser realçado é que o exercício da competência, embora seja elemento administrativo de ordem pública, pode ser delegado (atribuída a outrem) e avocado (ato de trazer para si competência de quem lhe é subordinado). Nesse sentido, lembramos que a Lei nº 9.784/1999 (Lei de Processo Administrativo no âmbito federal) estabelece: A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Além destas características (irrenunciabilidade; poder ser delegada e avocada), observamos ser a competência, ainda: I) intransferível: a competência não se transmite por mero acordo entre as partes. Mesmo quando se permite a delegação, é preciso um ato formal que registre a prática (ver caput do art. 14 da Lei nº 9.784/1999); II) improrrogável: no processo civil, é comum ouvirmos falar que se um determinado vício de incompetência relativa não for alegado no momento oportuno, o juiz de incompetente passa a competente, enfim, prorroga-se sua competência. No Direito Administrativo, não é isso que acontece, os interesses em jogo não são particulares como no Direito Civil. Assim, o mero decurso do tempo não transmuda a incompetência em competência. Para a alteração da competência, registre-se, é necessária a edição de norma que especifique quem agora passa a dispor da competência; e, III) imprescritível: o seu não-uso não torna o agente incompetente. Não se pode falar, portanto, em “usucapião” de competência. Basicamente, pode-se afirmar, com base na doutrina, que a competência dos agentes públicos é distribuída a partir de três pontos, a saber: a) em razão da matéria – leva-se em conta o grau hierárquico e a possível delegação, como é exemplo da competência entre os Ministérios, segundo o assunto que o é pertinente: saúde, CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 10 www.pontodosconcursos.com.br educação, transportes etc. Perceberam? Estamos diante de uma forma de desconcentração por matéria; b) em relação ao âmbito territorial – por exemplo, a competência das delegacias policiais que adstringem o âmbito de sua atuação a determinada circunscrição (localidade). Agora estamos diante também de uma forma de desconcentração territorial; e c) em relação ao limite de tempo – a competência tem início a partir da investidura legal e término com o fim do exercício da função pública. Ressaltamos, ainda, que a expressão “competência”, dentro do Direito Administrativo, não tem o sentido de capacidade ou habilidade que detém um servidor público para editar um ato administrativo. De outra forma, diferentemente do direito privado, a competência, para o Direito Administrativo, deve ser entendida como A QUEM COMPETE PRODUZIR O ATO, ou seja, um SUJEITO, UM ALGUÉM que é responsável pela prática do ato. Não diz respeito, portanto, à capacidade, mas sim ao PODER DE PRATICAR O ATO. Assim, como dizem, não é competente quem quer, ou quem sabe fazer, mas sim quem a norma determinar que é. Já a Finalidade é o fim pretendido pela Administração. Conforme boa parte da doutrina, a finalidade é elemento sempre vinculado e, de forma ampla, deve ser idêntica para todo e qualquer ato administrativo: a satisfação do interesse público. Apesar de não gostarmos muito da afirmativa (a finalidade é elemento vinculado), o CESPE tem adotado esse entendimento várias vezes. Então, fica o BIZU: PARA EFEITOS DE PROVA DE CONCURSO, A FINALIDADE É ELEMENTO VINCULADO! Tal objetivo (a finalidade, o interesse público) deve ser atingido de maneira mediata (pro-futuro). Difere, desse modo, do efeito jurídico imediato do ato administrativo, a ser buscado por intermédio do objeto do ato, traduzido este na aquisição, na transformação ou na extinção de direitos. Um exemplo deixa mais claro. Sabe aquela licença-gestante, a qual a servidora pública tem direito, a partir do nono mês de gravidez? Qual seria o interesse público a ser atingido? A gente gostade dizer que o interesse público começa com: éééé... sabe quando a gente diz para si mesmo peraí. Deixe-me pensar...éééé... provavelmente, essa será a finalidade do ato, que é MEDIATA. No caso da licença-gestante, alguns exemplos: proteção da infância, da lactância, preservação da espécie humana, e outros. Notem que é “coisa grande”. No caso do Objeto, o resultado é IMEDIATO No caso da licença-gestante: é retirar a servidora do contato com o trabalho por 120 dias consecutivos, a partir da concessão da licença. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 11 www.pontodosconcursos.com.br Ei, a licença-gestante agora não é de 180 dias? Alguém já deve ter pensado nisso... pois é, falaremos sobre na aula de servidores, dentro do necessário para a prova do Tribunal. Mas esses 60 dias a mais (na Lei 8.112 o prazo continua a ser de 120 dias) vêm da Lei 11.770, de 2008. Por enquanto, o que importa para guardarmos é: ENQUANTO A FINALIDADE É O RESULTADO MEDIATO, O OBJETO DO ATO É SEU RESULTADO IMEDIATO! De modo restrito, a lei pode estabelecer objetivo específico para o ato administrativo a ser praticado. Por exemplo: a remoção ex officio (de ofício) de servidor público tem a finalidade específica de atender a necessidade de serviço público. Assim, o ato de remoção, por exemplo, não pode ser utilizado para punir quem cometera infrações funcionais, sob pena de ser invalidado por desvio de finalidade (espécie do vício abuso de poder). Ressaltamos que o assunto, abuso de poder, será tratado em aula específica. Daí, no tempo certo, voltaremos ao assunto, ok? Por enquanto, vamos prosseguir com o assunto dessa aula. A FOrma é um dos elementos do ato administrativo. Tradicionalmente, a forma é indicada como sendo um elemento vinculado e indispensável à validade do ato administrativo. Registre- se: não basta que o ato tenha forma, mas que esta seja válida, ou seja, em consonância com que preceitua a norma. Por regra geral, os atos administrativos devem ter a forma escrita. Porém nosso concurso não é composto só de regras GERAIS. Aliás, o direito, sobretudo o Administrativo, é a “ciência das exceções”. Portanto, não se excluem os atos administrativos praticados de forma não-escrita, consubstanciados em ordens verbais, por meio de sinais etc. São exemplos de atos administrativos não-praticados por escrito: ordens verbais de um superior ao subordinado; sinais e placas de trânsito (formas pictóricas) etc. No direito público, do qual o Direito Administrativo é um dos ramos, impera o princípio da solenidade das formas, ao contrário do princípio da liberdade (instrumentalidade) das formas, diga-se de passagem, inerente ao direito privado. Em realidade, por se tratar de interesse público, o Direito Administrativo deve preservar formas, ritos, permissivos do alcance de tal interesse (público). Pode-se dizer que a observância da forma prescrita em lei constitui verdadeira garantia jurídica para a Administração e para o administrado: pelo revestimento (forma) do ato administrativo é que se perceberá a obtenção do resultado pretendido, servindo de meio de controle, quer pela Administração, quer pelos destinatários, quanto ao que se realizará. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 12 www.pontodosconcursos.com.br Abrimos breve parêntese para explicar que o império da formalidade vem sendo amenizado, moderado. Recentemente a Lei nº 9.784/1999, em seu art. 22, estatuiu expressamente: os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada, a não ser quando a lei expressamente a exigir. A doutrina tem evoluído exatamente nesse sentido de moderação. Aponta que as formalidades para a prática de qualquer ato administrativo devem ser só aquelas estritamente essenciais, desprezando-se procedimentos meramente protelatórios, procrastinatórios. Percebemos o surgimento de um novo princípio: o do FORMALISMO MODERADO PARA OS ATOS E PROCESSOS ADMINISTRATIVOS. Assim, caso não se tenha forma específica na norma para a prática de um ato administrativo, este poderá ser praticado de mais de uma forma (escrita, verbal, gestual etc.). ATENÇÃO: a forma continua a ser vista, via de regra, como um elemento VINCULADO do ato administrativo, uma vez que prevalece nesse ramo do direito a forma prescrita em lei para os atos. Contudo, a Lei nº 9.784/1999 atenua esse entendimento (mas não o afasta, por completo), ao determinar que as formalidades para a prática desses atos devem ser exigidas SOMENTE QUANTO AO ESSENCIAL. Esse é o entendimento a ser mantido para fins de prova de concurso! Chegamos à “cerejinha do bolo” quanto aos elementos: o Motivo. De cara, vamos fazer um pacto: NO DIREITO ADMINISTRATIVO, QUASE SEMPRE, SE TEM NOME DIFERENTE, TEM QUE TER DIFERENÇAS. SE AS COISAS TÊM SENTIDOS IGUAIS, DEVEM (ou DEVERIAM) TER O MESMO NOME... Assim, de acordo com nosso “pacto”, tem que ter diferenças entre motivo (ELEMENTO do ato administrativo) e a motivação (EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS). Vejamos. Motivo é o que leva alguém a fazer alguma coisa. Exemplo: por que os amigos estão fazendo este curso? Pelo prazer da nossa companhia? Por que não tem muito que fazer? Ou para, finalmente, resolver essa “parada” de Direito Administrativo para o concurso da ABIN? Provavelmente, deve ser por causa da última situação, mas ATENÇÃO: MOTIVO É O QUE LEVA À PRÁTICA DE UM ATO, ou, como prefere o examinador, pressupostos de fato e de direito que levam a Administração Pública a agir. Motivar é, em síntese, explicar, reduzir a termo, enunciar, por no papel, enfim, EXPOR OS MOTIVOS QUE DETERMINARAM A PRÁTICA DE UM ATO. É a exteriorização, a formalização, do que levou à Administração produzir determinado ato administrativo. Um CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 13 www.pontodosconcursos.com.br exemplo prático torna mais clara a situação: na punição de um servidor, praticante de infração funcional, o motivo (um dos elementos dos atos administrativos) é a própria infração, enquanto a motivação seria a capa, a formalização dos motivos, contida em ato (ou atos) que indiquem as razões, a gradação da pena, o resgate a atos precedentes e outros que permitam verificar a existência do motivo indicado. Então, um primeiro BIZU: MOTIVO E MOTIVAÇÃO, AINDA QUE PRÓXIMOS, NÃO SÃO EXPRESSÕES SINÔNIMAS. Lembramos que divergências doutrinárias também são encontradas quanto à necessidade de motivação dos atos administrativos. Mais uma vez, a interpretação da Lei nº 9.784/1999 resolve a questão. Na citada norma (art. 50), expõe-se determinada lista (exemplificativa) de atos administrativos que, obrigatoriamente, deverão ser motivados, entre outros: III - decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; IV - dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; V - decidam recursos administrativos; VIII - importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Ora, se a lei determina que, nessas hipóteses, os atos administrativos deverão ser motivados, conclui-se que em outras, evidentemente, poderão deixar de ser. Assim, nem sempre a motivação dos atos é obrigatória. Embora desejável e quase sempre necessária (pois é um princípio da Administração), a motivação poderá não ser expressamente exigida, e, portanto, não ser necessária. Nesse sentido, cite-se a possibilidade de exoneração “ad nutum” de um servidor ocupante de cargo em comissão, para a qual a Administração é dispensada de apresentar motivação expressa de tal decisão. Em outros termos, embora existente o motivo, a motivação não se faz necessária, regra geral. A homologação de processo licitatório é outro exemplo de situação que prescinde de motivação, uma vez que as leis nãoexigem para esta expressa motivação. Interessante ressaltar que, ainda que não obrigatória em todas as circunstâncias, a regra geral é que haja motivação dos atos administrativos praticados pelo Poder Público, já que a motivação é um princípio LEGAL contido no caput do art. 2º da Lei nº 9.784/1999 CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 14 www.pontodosconcursos.com.br (mas não é um princípio constitucional expresso para a Administração Pública, observe-se). Todavia, quando os motivos que levaram à prática de um ato forem expostos, deverão ser reais, existentes, amparando-se em razões de interesse, sob pena de invalidação (anulação) do ato amparado em motivo falso ou inexistente, dentro do que a doutrina conhece como ‘Teoria dos Motivos Determinantes’. Um caso pitoresco explica melhor o que se afirma. A dispensa do servidor ocupante de cargo em comissão é uma das, hoje, raras exceções em que se dispensa a motivação expressa do ato praticado pela Administração, como dissemos. Suponhamos, então, que um ocupante de cargo em comissão tem sua exoneração ocorrida, conforme apontado pela Administração em despacho fundamentado, em razão de inassiduidade habitual. O ex- comissionado comprova, então, que jamais faltou um dia de trabalho. Sua dispensa poderá (e mesmo DEVERÁ), em conseqüência, ser invalidada (anulada), com fundamento na “teoria dos motivos determinantes”. Tal teoria (dos motivos determinantes) preceitua que a validade do ato está adstrita aos motivos indicados como seu fundamento e sua prática, de maneira que se inexistentes ou falsos os motivos, o ato será nulo. Assim, mesmo se a lei não exigir a motivação, caso a Administração a faça, estará vinculada aos motivos expostos. Cuidado! Ao motivar o ato, não significa sobremaneira que a Administração esteja “transformando” um ato de discricionário em vinculado. De modo algum. O ato continua com sua mesma natureza, desde a origem: o discricionário mantém-se assim. Acontece, tão- somente, que ficará a Administração, quando da motivação, vinculada aos motivos declarados. Ressalte-se que a Constituição não exige, direta e expressamente, do ADMINISTRADOR, a motivação de seus atos administrativos. Quem o faz, expressamente, indicando a motivação como princípio é a Lei 9.784/1999, no art. 2º já citado, como decorrência, por exemplo, de princípios constitucionais como o da publicidade. Mas é bom lembrar que hoje, PARA AS DECISÕES ADMINISTRATIVAS LEVADAS A EFEITO NO ÂMBITO DO PODER JUDICIÁRIO, A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO É EXPRESSA NA CF/1988. A bem do esclarecimento, citamos o inc. X do art.93 da CF/1988: As decisões administrativas dos tribunais serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus membros. Portanto, hoje, a motivação não é um princípio absolutamente implícito no texto constitucional. Mas, como frisado, seu registro CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 15 www.pontodosconcursos.com.br constitucional expresso diz respeito às decisões administrativas dos Tribunais Judiciais, não sendo diretamente relacionado, portanto, aos administradores públicos, de modo geral. Essa teoria, dos motivos determinantes, tem caído bastante em prova. Normalmente o examinador faz isso: (2007/CESPE/TCU/Técnico) A teoria dos motivos determinantes cria para o administrador a necessária vinculação entre os motivos invocados para a prática de um ato administrativo e a sua validade jurídica. GABARITO: CERTO O examinador tem razão quando afirma que os motivos expostos para a prática de um ato estão ligados ao plano da VALIDADE deste. Acrescemos que tais motivos não se ligam à EXISTÊNCIA do ato. Nesse momento, provavelmente o amigo deve ser questionar: o que vem a ser campo da validade e da existência? De forma sintética, até para não fugirmos do pragmatismo do curso, registramos a existência de três campos: da existência, da validade, da eficácia. O campo da existência pode ser representado, simbolizado, como sendo o substantivo do ato, enfim, os elementos de constituição dos atos administrativos: sujeito, finalidade, forma, motivo, e objeto. Na falta de qualquer dos substantivos, o ato será considerado inexistente. Por exemplo: o particular, ao desempenhar função pública, sem que tenha ingressado de qualquer maneira nos quadros da Administração, pratica o crime de usurpação da função pública. Percebam: não há o elemento ‘sujeito’, logo, o ato é inexistente. Outro exemplo citado é o da demissão de servidor já falecido, procurem... o elemento ‘objeto’? Não há, logo, o ato é inexistente. Já o campo da validade refere-se ao campo da adjetivação. Por exemplo: auditor do TCU, em compra no Carrefour, ao detectar determinado prazo de validade vencido, determina a apreensão do produto e a aplicação de multa. Pergunta-se: existe o agente (sujeito)? Sim, logo, não é um caso de falta de substantivo (o ato existe). Agora, o sujeito é competente? Não, incompetente (adjetivo), portanto, adentramos no degrau do campo da validade enfim, da LEGALIDADE do ato. Por fim, o campo da eficácia. Diz respeito à produção dos efeitos jurídicos do ato administrativo. Surge a necessidade de serem conhecidos os chamados elementos acidentais: termo, encargo (modo), e condição. São acidentais pelo fato de não estarem presentes em todos os atos administrativos. Por exemplo: Decreto Presidencial com a seguinte redação – ‘esse decreto entra em vigor CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 16 www.pontodosconcursos.com.br daqui a 60 dias’. Estamos diante de evento futuro e certo, o que a doutrina denomina termo, suspende a eficácia do ato, no sentido de que só produzirá efeitos após o ‘vacatio legis’. Quando falamos de motivos determinantes, então, estamos nos referindo ao campo da VALIDADE, ou seja, da legalidade do ato. Não é existência, pois para analisarmos a validade é necessário que o ato exista; não é eficácia, pois os efeitos já são verificados, então, só pode ser VALIDADE, isto é, LEGALIDADE do ato. Bom, mas como no edital para a ABIN o examinador não colocou tais assuntos (perfeição; validade; eficácia) como conteúdo específico a ser exigido, deixaremos de aprofundar o mesmo aqui, por ser desnecessário. Vamos continuar com nosso último elemento, qual seja, o objeto. Também denominado de conteúdo por alguns autores, o objeto diz respeito à essência do ato administrativo, constituindo o efeito jurídico imediato que tal ato produz. Se os amigos não perceberam, há uma diferença fundamental entre finalidade e objeto, no que diga respeito ao resultado pretendido. Com efeito, a FINALIDADE TRADUZ O RESULTADO MEDIATO, como dissemos, enquanto o OBJETO REFERE-SE AO RESULTADO IMEDIATO, ou seja, a mudança perceptível, rapidamente, a partir do ato. Como já tratamos do assunto ao abordarmos a finalidade, não voltaremos ao isso agora. Mas isso será explorado nas questões objetivas. É só aguardar um pouquinho... Sob determinadas circunstâncias, o objeto do ato deve reproduzir aquilo que desejava o legislador. Noutras, permite-se, em lei, ao agente ponderar quanto àquilo que pretende atingir com sua manifestação volitiva (de vontade). No 1º caso, tem-se ato vinculado; no segundo, ato discricionário. É preciso ter em conta que o objeto guarda íntima relação com o motivo do ato administrativo, constituindo, estes dois elementos, o núcleo do que a doutrina comumente denomina de mérito do ato administrativo, que será tratado en passant quando falarmos da revogação dos atos administrativos, em outro momento. Por fim, pode-se dar como exemplo de objetos de ato administrativo, os seguintes: uma licença para construção tem por objeto permitir que o interessado possa edificarde forma legítima; no ato de posse, é a investidura do servidor em cargo público; na aplicação de uma multa, o objeto é punir o transgressor, etc. Vê-se que o objeto é, repisando, aquilo que se pretende de forma imediata, enquanto que, de forma mediata, a pretensão tem a ver com o elemento finalidade: a satisfação do interesse público. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 17 www.pontodosconcursos.com.br QUESTÕES DE FIXAÇÃO 1) (2009/CESPE/MMA/Ag. Administrativo) Todo ato praticado no exercício de função administrativa é considerado ato administrativo. (Certo/Errado) 2) (2007/CESPE/TCU/Analista) O ato administrativo não surge espontaneamente e por conta própria. Ele precisa de um executor, o agente público competente, que recebe da lei o devido dever-poder para o desempenho de suas funções. (Certo/Errado) 3 (CESPE – TJBA/Juiz Substituto – 2005) Fatos jurídicos, mesmo que independam da vontade e de qualquer participação dos agentes públicos, podem ser relevantes para o direito administrativo. (Certo/Errado) 4) (2007/CESPE/TCU/Técnico) Os atos administrativos estão completamente dissociados dos atos jurídicos, pois os primeiros referem-se sempre à atuação de agentes públicos, ao passo que os segundos abrangem também os atos praticados por particulares. (Certo/Errado) 5) (2007/CESPE/TCU/Analista) Os atos praticados pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário devem sempre ser atribuídos à sua função típica, razão pela qual tais poderes não praticam atos administrativos. (Certo/Errado) 6) (2009/CESPE/PC-ES/Agente) A competência é requisito de validade do ato administrativo e se constitui na exigência de que a autoridade, órgão ou entidade administrativa que pratique o ato tenha recebido da lei a atribuição necessária para praticá-lo. (Certo/Errado) 7) (2009/CESPE/PC-ES/Agente) Na delegação de competência, a titularidade da atribuição administrativa é transferida para o delegatário que prestará o serviço. (Certo/Errado) 8) (2010/CESPE/MS/ANALISTA) Conforme afirma a doutrina prevalente, o ato administrativo será sempre vinculado com relação à competência e ao motivo do ato. (Certo/Errado) 9) (2009/AUGE/CESPE/Auditor Interno) Os atos administrativos de caráter normativo não podem ser objeto de delegação. (Certo/Errado) 10) (2007/CESPE/TCU/Técnico) A finalidade dos atos administrativos é sempre um elemento vinculado, pois o fim desejado por qualquer ato administrativo é o interesse público. (Certo/Errado) 11) (2010/CESPE/MS/ANALISTA) Existe liberdade de opção para a autoridade administrativa quanto ao resultado que a administração quer alcançar com a prática do ato. (Certo/Errado) CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 18 www.pontodosconcursos.com.br 12) (2007/CESPE/TCU/Técnico) Em regra, os atos administrativos são informais, o que atende à demanda social de desburocratização da administração pública. (Certo/Errado) 13) (2008_CESPE_CGE_AUDITOR) Na hipótese de motivação de um ato discricionário, as razões anotadas pelo agente público serão determinantes no exame de sua validade pelo Judiciário. (Certo/Errado) 14) (2007/CESPE/TCU/Técnico) Motivo e motivação dos atos administrativos são conceitos coincidentes e significam a situação de fato e de direito que serve de fundamento para a prática do ato administrativo. (Certo/Errado) 15) (2009/CESPE/TRT-ES/Analista Judiciário) De acordo com a teoria dos motivos determinantes, os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Havendo desconformidade entre os motivos e a realidade, ou quando os motivos forem inexistentes, a administração deve revogar o ato. (Certo/Errado) G A B A R I T O S 1 E 11 E 2 C 12 E 3 C 13 C 4 E 14 E 5 E 15 E 6 C 7 E 8 E 9 C 10 C QUESTÕES DE FIXAÇÃO - COMENTÁRIOS 1) (2009/CESPE/MMA/Ag. Administrativo) Todo ato praticado no exercício de função administrativa é considerado ato administrativo. (Certo/Errado) GABARITO: ERRADO COMENTÁRIOS: essa questão é para realçar a diferença inicial apontada nos atos da administração com relação a atos administrativos. Lembram? Pois é, como afirma o examinador, nem todo ato praticado no exercício da função administrativa é ato administrativo. Exemplo disso são os cheques emitidos pela CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 19 www.pontodosconcursos.com.br Administração Pública para pagar despesas. São atos da ADMINISTRAÇÃO, e, claro, praticados no desempenho da atividade administrativa, mas não são atos administrativos. Então, GUARDEM NEM TODO ATO PRATICADO NO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO ADMINISTRATIVA É CONSIDERADO ATO ADMINISTRATIVO. 2) (2007/CESPE/TCU/Analista) O ato administrativo não surge espontaneamente e por conta própria. Ele precisa de um executor, o agente público competente, que recebe da lei o devido dever-poder para o desempenho de suas funções. (Certo/Errado) GABARITO: CERTO COMENTÁRIOS: como falamos na parte teórica, o ato administrativo se apresenta como uma exteriorização de vontade advinda de alguém, que será o agente público a quem a ordem jurídica (normas) entrega a competência para a prática. Assim, já está resolvida a questão, que está CERTA, pois todo ato administrativo é feito por alguém da administração, um agente da administração. 3 (CESPE – TJBA/Juiz Substituto – 2005) Fatos jurídicos, mesmo que independam da vontade e de qualquer participação dos agentes públicos, podem ser relevantes para o direito administrativo. (Certo/Errado) GABARITO: CERTO COMENTÁRIOS: choveu, inundação. Cai uma ponte. Tem que reconstruir. É claro que tal fato jurídico, que independe da vontade humana, produzirá efeitos jurídicos para o direito administrativo, bem como para a Administração. Tem que licitar para reconstruir a ponte; tem que dar abrigo, eventualmente, para desabrigados; talvez fazer uma contratação direta, para atender a situação, etc. Enfim, fatos jurídicos podem ser relevantes para o direito administrativo. 4) (2007/CESPE/TCU/Técnico) Os atos administrativos estão completamente dissociados dos atos jurídicos, pois os primeiros referem-se sempre à atuação de agentes públicos, ao passo que os segundos abrangem também os atos praticados por particulares. GABARITO: ERRADO COMENTÁRIOS: Relembrando o gráfico que vimos mais atrás: FATO JURÍDICO AMPLO Fato Jurídico ESTRITO Eventos naturais. Exemplo – CATÁSTROFES Ato Jurídico manifestação de vontade HUMANA. Exemplo – ATOS ADMINISTRATIVOS CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 20 www.pontodosconcursos.com.br Então: o conceito de ato administrativo É TOTALMENTE CORRELACIONADO AO ATO JURÍDICO, pois o ATO ADMINISTRATIVO É UM ATO JURÍDICO. Além, é claro, de ser FATO JURÍDICO AMPLO. 5) (2007/CESPE/TCU/Analista) Os atos praticados pelo Poder Legislativo e pelo Poder Judiciário devem sempre ser atribuídos à sua função típica, razão pela qual tais poderes não praticam atos administrativos. GABARITO: ERRADO COMENTÁRIOS: essa aqui é mais da primeira aula do que dessa aqui. Lembram que a gente falou que os Poderes têm missão típica e atípica? Pois é. É o caso da questão que estamos analisando. Os Poderes Legislativo e Judiciário desempenham ATIPICAMENTE missão administrativa. Neste caso, apesar de não lhes serem propriamente missão, cada um desses Poderes produz atos administrativos. LEMBREM NA HORA DA PROVA, ENTÃO: TÍPICA EXECUTIVO MISSÃO ADMINISTRATIVA ATÍPICA LEGISLATIVO E JUDICIÁRIO 6) (2009/CESPE/PC-ES/Agente) A competência é requisito de validade do ato administrativo e se constitui na exigência de que a autoridade,órgão ou entidade administrativa que pratique o ato tenha recebido da lei a atribuição necessária para praticá-lo. GABARITO: CERTO COMENTÁRIOS: como dissemos: COMPETÊNCIA É PODER ATRIBUÍDO PELA NORMA AO AGENTE OU ÓRGÃO PARA DESEMPENHO DE SUAS ATRIBUIÇÕES. Então, amigo, o Direito Administrativo vai servir até para “xingar” o chefe, na hora da raiva... É que você provavelmente não vai poder chamá-lo de incompetente, pois a competência ele vai ter, em razão de a norma atribuir a ele. Assim, xinga de outra coisa, mas não de incompetente...rsrsrsrs... 7 - (2009/CESPE/PC-ES/Agente) Na delegação de competência, a titularidade da atribuição administrativa é transferida para o delegatário que prestará o serviço. GABARITO: ERRADO CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 21 www.pontodosconcursos.com.br COMENTÁRIOS: Opa! Na delegação, o que se transfere é a EXECUÇÃO, mas não a TITULARIDADE. Olha só o que diz o art. 14 da Lei 9.784, de 1999: § 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante. Sabe qual a razão de poder se revogar a delegação de competência? Porque ela continua a ser do titular, SEMPRE. Assim, QUANDO HÁ DELEGAÇÃO,O QUE SE TRANSFERE É A EXECUÇÃO, NÃO A TITULARIDADE! 8) (2010/CESPE/MS/ANALISTA) Conforme afirma a doutrina prevalente, o ato administrativo será sempre vinculado com relação à competência e ao motivo do ato. GABARITO: ERRADO COMENTÁRIOS: essa “provinha” do Ministério da Saúde foi uma das mais interessantes aplicadas nos últimos tempos pelo CESPE. Bem pé no chão e com questões muito boas. Em realidade, a doutrina, unanimemente, entende que é praticamente impossível vincular todos os motivos, ou seja, todas as razões que levarão, algum dia, a Administração Pública a agir. Já pensou, tentar prever tudo o que vai acontecer na vida da Administração? Ou seja, vincular todos os motivos? Impossível... Mas, só para lembrá-los: o elemento competência é vinculado, também na visão da doutrina. Quem não é vinculado, é o motivo. Daí, o erro da questão: dizer que o motivo é vinculado. 9) (2009/AUGE/CESPE/Auditor Interno) Os atos administrativos de caráter normativo não podem ser objeto de delegação. GABARITO: CERTO COMENTÁRIOS: esse assunto é particularmente interessante à Lei 9.784/99. Mas vale o registro: nem tudo pode ser delegado. Com efeito, vejamos o art. 13 da referida norma: Art. 13. Não podem ser objeto de delegação: I - a edição de atos de caráter normativo; II - a decisão de recursos administrativos; III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. “Decorem” esse rol acima, pois ele sempre cai em prova. Mas voltaremos a falar sobre ele na aula da Lei 9.784. E lembrem: nem tudo pode ser objeto de delegação. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 22 www.pontodosconcursos.com.br 10) (2007/CESPE/TCU/Técnico) A finalidade dos atos administrativos é sempre um elemento vinculado, pois o fim desejado por qualquer ato administrativo é o interesse público. GABARITO: CERTO COMENTÁRIOS: teve um monte de gente que reclamou dessa questão... Mas não tem do que reclamar, não! Na realidade, a reclamação decorreu da seguinte situação: conceitos indeterminados quase sempre trazem discricionariedade. Como a “finalidade” dos atos administrativos, que é o interesse público, é um conceito indeterminado, não seria esta discricionária à Administração Pública? Lamentamos em dizer que não. A despeito de ser realmente difícil dizer o que é interesse público, a Administração está indissociavelmente adstrita a buscar o atingimento deste, ou seja, VINCULADA a busca dos interesses públicos. Resumidamente, a tabela abaixo expõe elementos vinculados e/ou discricionários: VINCULADO ELEMENTO SIM Competência SIM Finalidade SIM Forma Motivo Em regra, discricionário Objeto Em regra, discricionário Se for o caso, relembrem os detalhes quanto aos elementos na parte teórica, ok? 11) (2010/CESPE/MS/ANALISTA) Existe liberdade de opção para a autoridade administrativa quanto ao resultado que a administração quer alcançar com a prática do ato. GABARITO: ERRADO COMENTARIOS: o resultado a ser buscado pela Administração é o interesse público. E relembramos o dito na questão anterior: a despeito de toda a crítica que possa merecer, a finalidade, para efeitos de concurso público, é ELEMENTO VINCULADO. 12) (2007/CESPE/TCU/Técnico) Em regra, os atos administrativos são informais, o que atende à demanda social de desburocratização da administração pública. GABARITO: ERRADO CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 23 www.pontodosconcursos.com.br COMENTÁRIOS: tabelinha acima da questão 10: FORMA É ELEMENTO VINCULADO. Ou seja, é o contrário do que o examinador diz – em regra, os atos administrativos são FORMAIS, pois devem obediência ao trâmite, às formalidades, previstas em lei, para que se possam considerar válidos. 13) (2008_CESPE_CGE_AUDITOR) Na hipótese de motivação de um ato discricionário, as razões anotadas pelo agente público serão determinantes no exame de sua validade pelo Judiciário. GABARITO: CERTO COMENTÁRIOS: velha e boa teoria dos motivos determinantes. Relembrem o trecho da aula teórica: Princípios como os da razoabilidade e da proporcionalidade e as teorias como dos motivos determinantes e do desvio de finalidade estreitam, cada vez mais, a faixa de liberdade concedida à Administração Pública, enfim, o denominado mérito administrativo. Assim, podemos afirmar que o controle judicial com relação aos atos da Administração, em especial, os discricionários, é cada vez mais amplo, sobretudo se o administrador alegar uma suposta discricionariedade para praticar atos desviados de sua finalidade, qual seja, o interesse público. E lembramos que a teoria dos motivos determinantes, como diz a questão, refere-se ao campo da VALIDADE dos atos administrativos, não de sua existência. 14) (2007/CESPE/TCU/Técnico) Motivo e motivação dos atos administrativos são conceitos coincidentes e significam a situação de fato e de direito que serve de fundamento para a prática do ato administrativo. GABARITO: ERRADO COMENTÁRIOS: vocês se lembram do que a gente falou na parte teórica? Vejamos: NO DIREITO ADMINISTRATIVO, QUASE SEMPRE, SE TEM NOME DIFERENTE, TEM QUE TER DIFERENÇAS. SE AS COISAS TÊM SENTIDOS IGUAIS, DEVEM (ou DEVERIAM) TER O MESMO NOME... Pois é. Como recordar é viver, lá vai repetição de trecho da parte teórica: Motivo é o que leva alguém a fazer alguma coisa. MOTIVO É O QUE LEVA À PRÁTICA DE UM ATO, ou, como prefere o examinador, CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 24 www.pontodosconcursos.com.br pressupostos de fato e de direito que levam a Administração Pública a agir. Motivar é, em síntese, explicar, reduzir a termo, enunciar, por no papel, enfim, EXPOR OS MOTIVOS QUE DETERMINARAM A PRÁTICA DE UM ATO. É a exteriorização, a formalização, do que levou à Administração produzir determinado ato administrativo. Um exemplo prático torna mais clara a situação: na punição de um servidor, praticante de infração funcional, o motivo (um dos elementos dos atos administrativos) é a própria infração, enquanto a motivação seria a capa, a formalização dos motivos, contida em ato (ou atos) que indiquem as razões, a gradação da pena, o resgate a atos precedentes e outros que permitam verificar a existência do motivo indicado. Então, um primeiro BIZU: MOTIVO E MOTIVAÇÃO, AINDA QUE PRÓXIMOS, NÃO SÃO EXPRESSÕES SINÔNIMAS. É, pessoal, é só se ligar, que a gente gabarita tudo... como o Direito Administrativo é o mesmo, se estudar, dá para “mandar ver” na prova, já que sempre há a tendênciade o examinador repetir muitas questões... 15) (2009/CESPE/TRT-ES/Analista Judiciário) De acordo com a teoria dos motivos determinantes, os atos administrativos, quando tiverem sua prática motivada, ficam vinculados aos motivos expostos, para todos os efeitos jurídicos. Havendo desconformidade entre os motivos e a realidade, ou quando os motivos forem inexistentes, a administração deve revogar o ato. GABARITO: ERRADO COMENTÁRIOS: mas estava indo tão bem na questão... é que até antes do termo “Havendo” a questão estava certa! Mas quando o examinador diz que “Havendo desconformidade entre os motivos e a realidade, ou quando os motivos forem inexistentes, a administração deve revogar o ato” aí ele cometeu o erro. Na verdade, motivos falsos levam à ANULAÇÃO do ato, por ilegalidade, e não sua revogação, que, como sabemos, ocorre por motivos de conveniência e oportunidade. JURISPRUDÊNCIA SELECIONADA (ADI-3731) Competência Municipal e Estabelecimentos Comerciais - 1 Por vislumbrar aparente ofensa ao art. 30, I, da CF (“Compete aos municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local;”), o CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 25 www.pontodosconcursos.com.br Tribunal, em votação majoritária, deferiu medida liminar em ação direta proposta pela Confederação Nacional do Comércio - CNC para suspender, com efeito ex nunc, até o julgamento final da ação, a eficácia da Resolução 12.000-001 GS/2005, do Secretário de Segurança Pública do Estado do Piauí, que regulamenta o horário de fechamento do comércio no âmbito daquela unidade da federação. Inicialmente, asseverou-se que a resolução questionada reveste-se de características que autorizam a sua impugnação por meio de ação direta de inconstitucionalidade, uma vez que não retira seu fundamento de validade de nenhuma lei; consubstancia ato administrativo com pretensões de autonomia e guarda caráter normativo de eficácia geral e abstrata. Reputou-se que o pedido, à primeira vista, revelaria razoabilidade jurídica, porquanto o diploma contestado aparenta haver desrespeitado, a um só tempo, o princípio da legalidade e invadido mais de uma esfera de competência não reconhecida aos Estados-membros. Considerou-se presente, também, o periculum in mora consistente no risco de prejuízos irreparáveis aos estabelecimentos comerciais. Vencido o Min. Carlos Britto que indeferia a liminar. Competência Municipal e Estabelecimentos Comerciais - 2 Com base no entendimento supracitado, o Tribunal, por maioria, julgou procedente pedido formulado em ação direta ajuizada pela Confederação Nacional do Comércio – CNC para declarar a inconstitucionalidade formal da Portaria 17/2005, da Secretaria de Segurança Pública do Estado do Maranhão, que altera e fixa os horários de funcionamento dos estabelecimentos que comercializam bebidas alcoólicas no referido Estado-membro. Preliminarmente, salientou-se que a portaria impugnada reveste-se de generalidade e abstração, sendo apta a figurar como objeto do controle concentrado de constitucionalidade. Entendeu-se que a competência para disciplinar o horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais é municipal. Ademais, asseverou-se que a Corte já possui orientação nesse sentido, consolidada no Enunciado da sua Súmula 645 (“É competente o município para fixar o horário de funcionamento de estabelecimento comercial.”). Vencido o Min. Carlos Britto que o julgava improcedente. ADI N. 820-RS EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 202 DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL. LEI ESTADUAL N. 9.723. MANUTENÇÃO E DESENVOLVIMENTO DO ENSINO PÚBLICO. APLICAÇÃO MÍNIMA DE 35% [TRINTA E CINCO POR CENTO] DA RECEITA RESULTANTE DE IMPOSTOS. DESTINAÇÃO DE 10% [DEZ POR CENTO] DESSES RECURSOS À MANUTENÇÃO E CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 26 www.pontodosconcursos.com.br CONSERVAÇÃO DAS ESCOLAS PÚBLICAS ESTADUAIS. VÍCIO FORMAL. MATÉRIA ORÇAMENTÁRIA. INICIATIVA PRIVATIVA DO CHEFE DO PODER EXECUTIVO. AFRONTA AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 165, INCISO III, E 167, INCISO IV, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. Preliminar de inviabilidade do controle de constitucionalidade abstrato. Alegação de que os atos impugnados seriam dotados de efeito concreto, em razão da possibilidade de determinação de seus destinatários. Preliminar rejeitada. Esta Corte fixou que “a determinabilidade dos destinatários da norma não se confunde com a sua individualização, que, esta sim, poderia convertê-lo em ato de efeitos concretos, embora plúrimos” [ADI n. 2.135, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, DJ de 12.5.00]. 2. A lei estadual impugnada consubstancia lei-norma. Possui generalidade e abstração suficientes. Seus destinatários são determináveis, e não determinados, sendo possível a análise desse texto normativo pela via da ação direta. Conhecimento da ação direta. 3. A lei não contém, necessariamente, uma norma; a norma não é necessariamente emanada mediante uma lei; assim temos três combinações possíveis: a lei-norma, a lei não norma e a norma não lei. Às normas que não são lei correspondem leis-medida [Massnahmegesetze], que configuram ato administrativo apenas completável por agente da Administração, portando em si mesmas o resultado específico ao qual se dirigem. São leis apenas em sentido formal, não o sendo, contudo, em sentido material. 4. Os textos normativos de que se cuida não poderiam dispor sobre matéria orçamentária. Vício formal configurado — artigo 165, III, da Constituição do Brasil — iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo das leis que disponham sobre matéria orçamentária. Precedentes. 5. A determinação de aplicação de parte dos recursos destinados à educação na “manutenção e conservação das escolas públicas estaduais” vinculou a receita de impostos a uma despesa ADI N. 2.862-SP RELATORA: MIN. CÁRMEN LÚCIA EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATOS NORMATIVOS ESTADUAIS QUE ATRIBUEM À POLÍCIA MILITAR A POSSIBILIDADE DE ELABORAR TERMOS CIRCUNSTANCIADOS. PROVIMENTO 758/2001, CONSOLIDADO PELO PROVIMENTO N. 806/2003, DO CONSELHO SUPERIOR DA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE SÃO PAULO, E RESOLUÇÃO SSP N. 403/2001, PRORROGADA PELAS RESOLUÇÕES SSP NS. 517/2002, CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 27 www.pontodosconcursos.com.br 177/2003, 196/2003, 264/2003 E 292/2003, DA SECRETARIA DE SEGURANÇA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO. ATOS NORMATIVOS SECUNDÁRIOS. AÇÃO NÃO CONHECIDA. 1. Os atos normativos impugnados são secundários e prestam-se a interpretar a norma contida no art. 69 da Lei n. 9.099/1995: inconstitucionalidade indireta. 2. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pacífica quanto à impossibilidade de se conhecer de ação direta de inconstitucionalidade contra ato normativo secundário. Precedentes. 3. Ação Direta de Inconstitucionalidade não conhecida. ADI N. 3.691-MA RELATOR: MIN. GILMAR MENDES EMENTA: Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Portaria n° 17/2005, do Estado do Maranhão, que altera e fixa os horários de funcionamento dos estabelecimentos que comercializam bebidas alcoólicas no Estado. 3. Generalidade, abstração e autonomia que tornam apto o ato normativo para figurar como objeto do controle de constitucionalidade. 4. Competência do Município para legislar sobre horário de funcionamento de estabelecimentos comerciais (art. 30, I, CF/88). Matéria de interesse local. Precedentes. Entendimento consolidado na Súmula 645/STF. 5. Ação julgada procedente. * noticiado no Informativo 477 RMS 27.290 Quanto ao tema relativo à determinação ao STJ para que promovesse a redução da lista sêxtupla encaminhada pela recorrente, aduziu-se que a seleção de futuro integrante do STJ é um ato complexo e que tal escolhanão consubstancia mera decisão administrativa, daquelas a que respeita o inciso IX do art. 93 da Constituição, devendo ser apurada de forma a prestigiar-se o juízo dos membros do Tribunal. Enfatizando que nenhum dos indicados obtivera a maioria absoluta de votos, reputou-se que isso significaria recusa, pelo STJ, da lista a ele remetida. Registrou-se a excepcionalidade da situação, em que a Corte recorrida constatara a ocorrência de impasse insolúvel diante da legitimidade da norma de seu regimento interno que prevê a necessidade de obtenção de maioria absoluta dos votos pelo candidato à vaga de Ministro. No ponto, entendeu-se que a divulgação, por cada um dos Ministros votantes, dos motivos pelos quais nenhum integrante da lista sêxtupla alcançara a maioria absoluta de votos, além de não trazer solução para o impasse, provocaria desarrazoada exposição dos advogados que dela constam, além de eliminar a natureza secreta da votação. Concluiu-se pela CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 28 www.pontodosconcursos.com.br ausência de direito líquido e certo da OAB a que determinados advogados fossem incluídos em lista tríplice a ser formada pelo STJ, sob pena de se impor àquela Corte a obrigação de ratificar a escolha de indivíduos que lá não obtiveram o voto da maioria absoluta de seus atuais integrantes. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello que proviam parcialmente o recurso por julgar que o ato impugnado careceria de motivação. MS 24631/DF Parecer Jurídico e Responsabilização O Tribunal deferiu mandado de segurança impetrado contra ato do Tribunal de Contas da União - TCU que, aprovando auditoria realizada com o objetivo de verificar a atuação do Departamento Nacional de Estradas de Rodagem - DNER nos processos relativos a desapropriações e acordos extrajudiciais para pagamento de precatórios e ações em andamento, incluíra o impetrante, então procurador autárquico, entre os responsáveis pelas irregularidades encontradas, determinando sua audiência, para que apresentasse razões de justificativa para o pagamento de acordo extrajudicial ocorrido em processos administrativos nos quais já havia precatório emitido, sem homologação pela justiça. Salientando, inicialmente, que a obrigatoriedade ou não da consulta tem influência decisiva na fixação da natureza do parecer, fez-se a distinção entre três hipóteses de consulta: 1) a facultativa, na qual a autoridade administrativa não se vincularia à consulta emitida; 2) a obrigatória, na qual a autoridade administrativa ficaria obrigada a realizar o ato tal como submetido à consultoria, com parecer favorável ou não, podendo agir de forma diversa após emissão de novo parecer; e 3) a vinculante, na qual a lei estabeleceria a obrigação de “decidir à luz de parecer vinculante”, não podendo o administrador decidir senão nos termos da conclusão do parecer ou, então, não decidir. Ressaltou-se que, nesta última hipótese, haveria efetivo compartilhamento do poder administrativo de decisão, razão pela qual, em princípio, o parecerista poderia vir a ter que responder conjuntamente com o administrador, pois seria também administrador nesse caso. Entendeu-se, entretanto, que, na espécie, a fiscalização do TCU estaria apontando irregularidades na celebração de acordo extrajudicial, questão que não fora submetida à apreciação do impetrante, não tendo havido, na decisão proferida pela Corte de Contas, nenhuma demonstração de culpa ou de seus indícios, e sim uma presunção de responsabilidade. Os Ministros Carlos Britto e Marco Aurélio fizeram ressalva quanto ao fundamento de que o parecerista, na hipótese da consulta vinculante, pode vir a ser considerado administrador. CURSO ON-LINE – DIREITO ADMINISTRATIVO – ABIN PROFESSORES: CYONIL, ELAINE E SANDRO 29 www.pontodosconcursos.com.br (Súmula Vinculante 3) “Nos processos perante o Tribunal de Contas da União asseguram-se o contraditório e a ampla defesa quando da decisão puder resultar anulação ou revogação de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciação da legalidade do ato de concessão inicial de aposentadoria, reforma e pensão.” (MS 24.997, MS 25.015, MS 25.036, MS 25.037, MS 25.090 e MS 25.095 "O ato de aposentadoria configura ato administrativo complexo, aperfeiçoando-se somente com o registro perante o Tribunal de Contas. Submetido à condição resolutiva, não se operam os efeitos da decadência antes da vontade final da Administração." (RE 285.495) "Aposentadoria – Proventos – Alteração pelo administrador. Uma vez aperfeiçoado o ato complexo alusivo à aposentadoria, com a homologação pelo Tribunal de Contas, a modificação dos proventos não prescinde da observação do devido processo legal, presente a medula deste último, ou seja, o contraditório." Muito bem. É O fim da segunda aula. Nesse semana, deixaremos de aplicar nosso “simuladinho”, pois o assunto, NESSA SEMANA, foi bem curtinho. Mais para frente, quando fecharmos atos, aplicaremos, então, nosso simulado, envolvendo todo esse assunto, ok? E serão apresentadas novas questões de fixação do assunto, para “fecharmos” o mesmo. No mais, bons estudos e até a semana que vem. Cyonil Borges, Elaine Marsula e Sandro Bernardes.