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Direito Constitucional Unidade 3 Controle de constitucionalidade Diretor Executivo DAVID LIRA STEPHEN BARROS Gerente Editorial CRISTIANE SILVEIRA CESAR DE OLIVEIRA Projeto Gráfico TIAGO DA ROCHA Autoria ELLEN THAYNNÁ MARA DELGADO BRANDÃO MILENA BARBOSA DE MELO AUTORIA Ellen Thaynná Mara Delgado Brandão Possuo graduação em Direito pela Universidade de Ciências Sociais Aplicadas (Unifacisa). Atualmente, sou professora conteudista e autora de cadernos de questões. Como jurista, atuo nas áreas de Direito Penal, Direito do Trabalho e Direito do Consumidor. Milena Barbosa de Melo Possuo graduação em Direito pela Universidade Estadual da Paraíba. Sou Especialista e Mestra em Direito Comunitário e Doutora em Direito Internacional, todos esses títulos pela Universidade de Coimbra. Atualmente, sou professora universitária. Como jurista, atuo principalmente nas seguintes áreas: Direito Internacional – público e privado, Jurisdição Internacional, Direito Empresarial, Direito do Desenvolvimento, Direito da Propriedade Intelectual e Direito Digital. Com satisfação, fomos convidadas pela Editora Telesapiens a integrar seu elenco de autores independentes. Diante dessa oportunidade, estamos muito felizes em poder ajudar você nesta fase de muito estudo e trabalho. Conte conosco! ICONOGRÁFICOS Olá. Esses ícones irão aparecer em sua trilha de aprendizagem toda vez que: OBJETIVO: para o início do desenvolvimento de uma nova compe- tência; DEFINIÇÃO: houver necessidade de se apresentar um novo conceito; NOTA: quando forem necessários obser- vações ou comple- mentações para o seu conhecimento; IMPORTANTE: as observações escritas tiveram que ser priorizadas para você; EXPLICANDO MELHOR: algo precisa ser melhor explicado ou detalhado; VOCÊ SABIA? curiosidades e indagações lúdicas sobre o tema em estudo, se forem necessárias; SAIBA MAIS: textos, referências bibliográficas e links para aprofundamen- to do seu conheci- mento; REFLITA: se houver a neces- sidade de chamar a atenção sobre algo a ser refletido ou dis- cutido sobre; ACESSE: se for preciso aces- sar um ou mais sites para fazer download, assistir vídeos, ler textos, ouvir podcast; RESUMINDO: quando for preciso se fazer um resumo acumulativo das últi- mas abordagens; ATIVIDADES: quando alguma atividade de au- toaprendizagem for aplicada; TESTANDO: quando o desen- volvimento de uma competência for concluído e questões forem explicadas; SUMÁRIO Conceito de controle de constitucionalidade ............................... 10 Controle de constitucionalidade .......................................................................................... 10 Presunção de constitucionalidade das leis ................................................................. 17 Espécies de inconstitucionalidade e momentos de controle .... 19 Conceito de inconstitucionalidade ................................................................................... 19 Inconstitucionalidade por ação e por omissão ..................................... 20 Inconstitucionalidade material e formal ..................................................... 20 Inconstitucionalidade total e parcial .............................................................. 22 Inconstitucionalidade direta e indireta ........................................................23 Inconstitucionalidade originária e superveniente ................................24 Inconstitucionalidade circunstancial ..............................................................25 Momento do controle de constitucionalidade ..........................................................26 Controle difuso ............................................................................................28 Introdução .............................................................................................................................................28 Controle difuso ..................................................................................................................................28 Competência ..................................................................................................................................... 31 Declaração da inconstitucionalidade pelos tribunais .......................32 Efeitos da decisão de inconstitucionalidade .............................................................33 Senado Federal .................................................................................................................................35 Controle concentrado ............................................................................... 37 Conceito ................................................................................................................................................37 Ação direta de inconstitucionalidade genérica ....................................................... 38 Ação direta de inconstitucionalidade interventiva .................................................. 41 Ação direta de inconstitucionalidade por omissão ................................................43 Ação declaratória de constitucionalidade ....................................................................45 7 UNIDADE 03 Direito Constitucional 8 INTRODUÇÃO O Direito Constitucional é um dos principais ramos do Direito, isso porque a Constituição Federal é a norma norteadora dos demais ramos. Nesta unidade, nos dedicaremos ao estudo do controle de constitucionalidade. Para isso, devemos compreender o que vem a ser esse controle e a presunção da constitucionalidade de todas as leis. Assim, é possível estudar sobre as espécies de inconstitucionalidade e em que momento ocorre esse controle quando as normas são dadas como institucionais. Nessa linha de conhecimento, estudaremos sobre o controle difuso e controle concentrado e em quais ocasiões eles acontecem. Vamos juntos nesta jornada? Direito Constitucional 9 OBJETIVOS Olá. Seja muito bem-vindo à Unidade 3 – Controle de constitucionalidade. Nosso objetivo é auxiliar você no desenvolvimento das seguintes competências profissionais até o término desta etapa de estudos: 1. Entender e aplicar o conceito de controle de constitucionalidade. 2. Conhecer as espécies de inconstitucionalidade, aplicando-as aos momentos de controle. 3. Discernir sobre o conceito de controle difuso e suas ocorrências. 4. Identificar as ocorrências do que se conhece por controle concentrado. Você está preparado para adquirir conhecimento sobre um assunto fascinante e inovador como esse? Então, vamos lá! Direito Constitucional 10 Conceito de controle de constitucionalidade OBJETIVO: Sabemos que o ordenamento jurídico é composto por diversas normas e que a Constituição é a norma maior, no entanto podemos nos perguntar como se faz o controle para que não existam normas conflitantes. Tendo isso em consideração, vamos estudar o que vem a ser o controle de constitucionalidade, que é responsável por manter o ordenamento jurídico em harmonia. Prontos? Vamos lá! Controle de constitucionalidade A Constituição Federal é o diploma normativo mais importante de uma sociedade, pois é dela que emanam os direitos e as garantias, a repartição dos poderes, a limitação dos tributos, enfim, todos os elementos que fazem com que uma sociedade possa conviver em harmonia. Todas as leis infraconstitucionais devem respeitar o que vem delimitado na Constituição, não podendo haver norma que contrarie o texto constitucional. Desse modo, devido a sua importância e ao fato de suas normas infraconstitucionais terem o dever de seguir o que é estabelecido na Constituição, o Legislador criou um mecanismo para que se possa ter o controle dos atos normativos, para que, assim, possa ser verificada a adequação das normas aos preceitos estabelecidos na Carta Maior. Mas que mecanismo foi esse criado pelo Legislador? Esse mecanismo éo controle de constitucionalidade, que será estudado neste capítulo. Podemos dizer, então, que esse controle surge devido à supremacia da Constituição sobre todo o ordenamento jurídico, mas ele não se sustenta apenas nesse fundamento. O controle de constituição possui uma íntima relação com a rigidez da Constituição e com a atribuição de competência a um órgão específico para a resolução dos problemas referentes à constitucionalidade. Importante Direito Constitucional 11 mencionarmos que esse órgão específico varia de acordo com o controle de constitucionalidade que será adotado, como estudaremos mais adiante. REFLITA: Você se lembra do que vem a ser Constituição rígida? Lenza (2020) aponta que rígida é a Constituição capaz de permitir modificações em seu texto a partir de medidas específicas e formais. Isso implica, necessariamente, a realização de um processo eminentemente complexo, que difere, contudo, do processo que se aplica à criação de legislação infraconstitucional. Assim, de modo geral, as constituições rígidas exigem um processo legislativo bem mais árduo, mais solene e mais dificultoso do que o processo de alteração das normas não constitucionais. Como sabemos, a nossa Constituição Federal de 1988 é uma Constituição rígida e isso se dá devido às formas de alteração desse texto, que se encontram estabelecidas no artigo 60: Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta: I - de um terço, no mínimo, dos membros da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal; II - do Presidente da República; III - de mais da metade das Assembleias [sic.] Legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria relativa de seus membros. § 1º A Constituição não poderá ser emendada na vigência de intervenção federal, de estado de defesa ou de estado de sítio. § 2º A proposta será discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, considerando-se aprovada se obtiver, em ambos, três quintos dos votos dos respectivos membros. § 3º A emenda à Constituição será promulgada pelas Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, com o respectivo número de ordem. Direito Constitucional 12 § 4º Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de Estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais. § 5º A matéria constante de proposta de emenda rejeitada ou havida por prejudicada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. (BRASIL, 1988) A partir da leitura do artigo 60 da Constituição Federal de 1988, podemos perceber o quanto o processo de alteração desse texto é mais dificultoso se comparado às demais normas, que são alteradas a partir de projetos de leis simples na Câmara Legislativa. A primeira consequência dessa rigidez para alteração da Constituição é que isso ocasiona o vigor do princípio da supremacia da Constituição, posicionando as normas elaboradas pelo poder constituinte originário acima de todas as outras manifestações de direito. NOTA: De acordo com Lenza (2020), falar do princípio da supremacia da Constituição significa dizer que ela é a pedra angular do sistema jurídico, encontrando-se no vértice do sistema jurídico do país, conferindo validade e devendo todos os poderes estatais serem reconhecidos pelo texto Constitucional. Como é possível ter um entendimento amplo de toda a complexidade das normas na Constituição rígida? De forma a compreender facilmente essa complexidade, Paulo e Alexandrino (2017) descrevem como ocorre o processo nas normas das Constituições flexíveis Para que se compreenda com clareza essa decorrência da rigidez constitucional é suficiente notar que, nos sistemas jurídicos de Constituição flexível, a inexistência de diferenciação entre os procedimentos de elaboração das leis ordinárias e de modificação das normas constitucionais faz com que toda produção normativa Direito Constitucional 13 jurídica tenha o mesmo status formal, ou seja, as leis novas derrogam ou revogam todas as normas anteriores com elas incompatíveis, mesmo que estas sejam normas constitucionais. Assim, em um sistema de constituição: flexível - o da Inglaterra, por exemplo - descabe cogitar de impugnação de inconstitucionalidade, sendo o parlamento poder legislativo e constituinte ao mesmo tempo. As decisões do parlamento não podem ser de modo algum atacadas perante os tribunais; somente os atos praticados em decorrência de ato do parlamento é que podem ser examinados pelo Judiciário, a fim de se verificar se não excederam os poderes conferidos. (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 723-724) Em vista do exposto por Paulo e Alexandrino (2017), podemos concluir que somente nas Constituições rígidas é possível haver um controle de constitucionalidade. Apenas esse sistema jurídico permite com que falemos sobre as normas infraconstitucionais que devem respeitar a Constituição, haja vista que ela é a norma que se encontra no topo do Estado Democrático. Figura 1 – Hierarquia das normas Ato normativo Decreto Lei ordinária Lei complementar Constituição Federal Fonte: Elaborado pelas autoras (2020). Observando todo esse contexto, como podemos explicar, de forma mais simples, em que consiste o controle de constitucionalidade? Direito Constitucional 14 O controle de constitucionalidade atua de forma a garantir que uma norma só terá validade dentro do sistema se for produzida de acordo com os ditames da Constituição, sendo ela a representatividade da validade da norma infraconstitucional. IMPORTANTE: A Constituição Federal é a norma mais alta e mais importante do ordenamento jurídico, de forma que as normas que tiverem um grau inferior só poderão ser válidas se forem compatíveis com ela. Paulo e Alexandrino (2017) apontam que as normas devem obedecer aos princípios e às regras traçadas na Constituição, devendo, também, respeitar o processo de elaboração das normas que é descrito no texto constitucional, sob pena de incorrer em um vício de inconstitucionalidade. Mas o que vem a ser, de fato, o controle de constitucionalidade? Moraes (2003) aponta que controlar a constitucionalidade quer dizer verificar a compatibilidade de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, devendo ser verificados os requisitos formais e materiais. Assim, no sistema constitucional brasileiro, apenas as normas constitucionais positivadas podem ser utilizadas como paradigma para a análise da constitucionalidade das leis e dos atos normativos estatais. De acordo com o que já estudamos, podemos concluir que existem dois pressupostos para o controle de constitucionalidade, sendo eles: • Existência de uma Constituição rígida. • Previsão constitucional de um mecanismo de fiscalização da validade das leis. Figura 2 – Pressuposto do controle de constitucionalidade Mecanismo de fiscalização da validade das leis. Controle de constitucionalidade. Constituição rígida. Fonte: Elaborado pelas autoras (2020). Direito Constitucional 15 É importante, no entanto, ressaltarmos que, para existir um controle de constitucionalidade, é necessário que a Constituição seja do tipo rígida. Além disso, também é estabelecido que esse controle de constitucionalidade constitui um pressuposto e garantia para as Constituições rígidas. Mas por que podemos afirmar isso? É o controle de constitucionalidade que garante a supremacia da Constituição, assim, se não houver um órgão para exercer o controle de constitucionalidade, a Constituição ficará sem meios de fazer valer a sua supremacia em decorrência de condutas que afrontem o seu texto. Paulo e Alexandrino (2017), em seu livro, trazem alguns pontos a fim de traçar breves considerações com relação ao controle de constitucionalidade. Desse modo, esses autores expõem que: • A noçãocontemporânea de controle de constitucionalidade das leis possui como pressuposto a existência de uma Constituição do tipo rígida. • A rigidez da Constituição tem como consequência imediata o princípio da supremacia formal da Constituição. • Segundo o princípio da supremacia formal da Constituição, que é princípio fundamental do controle de constitucionalidade, é exigido que todas as demais normas do ordenamento jurídico estejam de acordo com o texto constitucional. • As normas que não estiverem de acordo com a Constituição serão inválidas e inconstitucionais e, por esse motivo, deverão ser retiradas do ordenamento jurídico. • A Constituição deve outorgar competência para que algum órgão ou vários órgãos, que sejam independentes do órgão encarregado da produção normativa, fiscalizarem se a norma inferior está ou não está contrariando o seu texto, com a finalidade de retirá-la do campo jurídico se necessário e, assim, restabelecer a harmonia do ordenamento. • Sempre que o órgão competente realizar o confronto entre a lei e a Constituição, ele efetuará o controle de constitucionalidade. Direito Constitucional 16 Figura 3 – Controle de constitucionalidade Rigidez da constituição Princípio da supremacia da constituição Inconstitucionalidade das leis Necessidade do controle de constitucionalidade Fonte: Elaborado pelas autoras (2020). Assim, podemos identificar que o controle de constitucionalidade é base e efeito de quatro elementos, sendo eles, de acordo com Paulo e Alexandrino (2017): 1. De um Estado Democrático de Direito. 2. Do princípio da separação de poderes. 3. Da garantia maior do indivíduo frente ao Estado, na proteção de seus direitos fundamentais. 4. Da garantia da rigidez e supremacia da Constituição. Além disso, Paulo e Alexandrino (2017) acentuam que o estudo do controle de constitucionalidade implica indagar, de forma essencial, sobre: • Quais são os órgãos do Brasil que possuem competência para declarar a inconstitucionalidade das leis, atos e condutas. • Em que espécies de procedimentos as normas e condutas poderão ser declaradas inconstitucionais. • Quais os efeitos da declaração de inconstitucionalidade da norma ou comportamento em desacordo com a Constituição. Estudaremos cada uma dessas indagações nos capítulos seguintes. No entanto, agora, cabe a nós conhecermos em que consiste a presunção de constitucionalidade das leis. Direito Constitucional 17 Presunção de constitucionalidade das leis A importância da lei no Estado Democrático de Direito é tamanha que ela vem contida no art. 5º, II, da Constituição Federal de 1988, como sendo um direito e dever individual e coletivo: Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...] II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. (BRASIL, 1988) Podemos, então, enxergar que a lei tem a missão de impor ao indivíduo a obrigação de fazer ou de deixar de fazer alguma coisa. No entanto, o povo é o responsável pela elaboração das leis, o que deve ser feito por meio de seus representantes eleitos. Essas leis devem ser protegidas pelo princípio da presunção de constitucionalidade das leis. Mas o que esse princípio quer dizer? Como a Constituição determina que é dever do povo elaborar as leis, elas devem ser consideradas constitucionais, válidas e legítimas até que em algum momento venham a ser, de maneira formal, declaradas inconstitucionais por um dos órgãos competentes para realizar o controle de constitucionalidade. Assim, pode-se dizer que: O reconhecimento da inconstitucionalidade das leis é medida excepcional, que somente poderá ser proclamada por um órgão que disponha de competência constitucional para tanto - e, ainda assim, na vigência da atual Carta Magna, com a devida motivação. (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 727) É possível observar que o controle de constitucionalidade deve existir como forma de observação das normas constitucionais, mas que a inconstitucionalidade da norma só pode ser conferida em última hipótese. O que isso quer dizer? Direito Constitucional 18 Quer dizer que o órgão responsável pelo controle de constitucionalidade, sempre que possível, deverá conferir à norma impugnada uma forma de interpretação que esteja em concordância com o texto constitucional, com a finalidade de manter a norma no âmbito jurídico. RESUMINDO: Estudamos, neste capítulo, sobre o Controle de Constitucionalidade. Vimos que, por ser a Constituição Federal o regramento jurídico mais importante e devido ao fato de nossa Constituição ser rígida, existem órgãos responsáveis por realizar o controle de constitucionalidade a fim de garantir a supremacia da Constituição, não podendo existir norma infraconstitucional que contrarie o disposto na Constituição Federal. Entretanto, toda norma deve ser presumidamente válida, devendo o órgão responsável pelo controle fazer o máximo para adequar essas normas ao texto constitucional. Direito Constitucional 19 Espécies de inconstitucionalidade e momentos de controle OBJETIVO: Você fala que determinada norma é inconstitucional? Mas você sabe o que vem a ser a inconstitucionalidade? Neste capítulo, trataremos sobre qual é o conceito de inconstitucionalidade e suas variantes, estudando quando cada tipo acontece. Estudaremos, também, qual é o momento em que o controle de constitucionalidade é realizado. Prontos? Vamos lá! Conceito de inconstitucionalidade Falamos em inconstitucionalidade, mas devemos indagar: você sabe o que é a inconstitucionalidade? Quando uma norma não se encontra alinhada aos ditames estabelecidos na Constituição, o órgão que realiza o controle de constitucionalidade tem o dever de declará-la inconstitucional. Nesses termos, Paulo e Alexandrino (2017) conceituam a inconstitucionalidade como: Ação ou omissão que ofende, no todo ou em parte, a Constituição. Se a lei ordinária, a lei complementar, o estatuto privado, o contrato, o ato administrativo etc. não se conformarem com a Constituição, não devem produzir efeitos. Ao contrário, devem ser fulminados, por inconstitucionais, com base no princípio da supremacia constitucional. (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 727) Sendo assim, a inconstitucionalidade é o elemento que o órgão de controle constitucional busca nas normas, ou seja, os órgãos que atuam no controle de constitucionalidade buscam identificar as normas que estão em desconformidade com a Constituição Federal. Não faz parte das normas de Controle de Constitucionalidade o texto originário da Constituição Federal de 1988. Sabendo o que é a inconstitucionalidade, agora é importante estudar os tipos de inconstitucionalidade, sendo eles: inconstitucionalidade por ação e por omissão; inconstitucionalidade Direito Constitucional 20 material e formal; inconstitucionalidade total e parcial; inconstitucionalidade direta e indireta; inconstitucionalidade originária e superveniente; inconstitucionalidade circunstancial. Vamos, então, estudar em que consiste cada um desses tipos de inconstitucionalidade. Inconstitucionalidade por ação e por omissão O Poder Público pode causar a inconstitucionalidade da norma por meio de uma ação ou de uma omissão. Mas em que consistem esses tipos de inconstitucionalidades? A inconstitucionalidade por ação ocorre quando houver desrespeito à Constituição a partir de uma conduta comissiva, positiva, tendo sido praticada por algum órgão estatal (PAULO; ALEXANDRINO, 2017). Um exemplo de inconstitucionalidade por ação é quando o legislador elabora uma lei em desacordo com a Constituição. A inconstitucionalidade por ação pode ocorrer devido a três vícios: vício formal, vício material e víciode decoro parlamentar. No que tange à inconstitucionalidade por omissão, ela representa o contrário daquela que ocorre por ação, pois ela é resultado do silêncio do legislador. Como seria isso? O silêncio do legislador é quando a ele é determinada a obrigação de legislar sobre determinada matéria, mas ele não legisla. Isso ocorre nas normas de eficácia limitada, em que a Constituição exige que o legislador elabore uma norma regulamentadora para que, assim, possa tornar viável determinado direito. Inconstitucionalidade material e formal Outra forma de inconstitucionalidade que pode ocorrer é a material e a formal. Lenza (2020) aponta que a inconstitucionalidade material ocorre quando for promulgada uma lei e o seu conteúdo for contrário à Constituição. Desse modo, mesmo que tenha sido obedecido o processo legislativo, se a matéria for incompatível com a Constituição, ela será inconstitucional materialmente. Com relação à inconstitucionalidade formal, ela acontece quando existe um desrespeito à norma Constitucional com relação ao processo Direito Constitucional 21 de elaboração da norma, podendo referir-se tanto à competência quanto ao processo legislativo em si. Assim, a norma pode estar em conformidade com a Constituição, mas foi desobedecida alguma das formalidades exigidas na Constituição. A inconstitucionalidade formal possui uma divisão, sendo apontada por Lenza (2020) da seguinte maneira: • Inconstitucionalidade formal orgânica – decorre da inobservância da competência legislativa para elaboração do ato. Como exemplo, podemos citar uma lei estadual tratando de direito processual. Nesse caso, ela será inconstitucional, pois a competência para legislar sobre direito processual é da União. • Inconstitucionalidade formal propriamente dita – decorre da inobservância do devido processo legislativo. Assim, além de haver um vício de competência legislativa, há um vício no procedimento de elaboração da norma, podendo haver vício subjetivo que é verificado na fase de iniciativa da elaboração da norma, ou vício objetivo, que é observado nas demais fases do processo legislativo, sendo posterior à fase de iniciativa. É apontado, então, por Paulo e Alexandrino (2017) que: A inconstitucionalidade formal decorrente da violação dos requisitos objetivos do processo legislativo ocorre sempre que quaisquer outros aspectos referentes ao procedimento de elaboração das leis, não ligados à iniciativa, são desrespeitados. Assim, o vício formal poderá advir da inobservância das regras constitucionais referentes às fases constitutiva e complementar do processo legislativo, que abrangem a discussão e votação, a sanção, o veto, a rejeição do veto, a promulgação etc. Por exemplo, uma lei complementar que tenha sido aprovada por maioria simples (ou relativa) padecerá de inconstitucionalidade formal, por desobediência ao requisito objetivo fixado no art. 69 da Constituição Federal, que impõe a aprovação dessa espécie normativa por maioria absoluta. Da mesma forma, se uma emenda à Constituição não é aprovada em dois turnos em cada uma das Casas do Congresso Nacional, por três quintos dos respectivos membros, padecerá de vício formal, seja qual for o seu conteúdo. (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 731) Direito Constitucional 22 A inconstitucionalidade formal e a material são as mais analisadas pelo controle de constitucionalidade devido ao processo de elaboração da norma. Inconstitucionalidade total e parcial O controle de constitucionalidade analisa a norma e pode determinar que ela é inconstitucional, o que pode ser devido a uma ação ou a uma omissão do legislador, de forma formal ou material. Contudo, não é necessário que o legislador julgue a norma completa como inconstitucional, já que ele deve adequá-la ao máximo para permanecer em vigor no ordenamento jurídico. É nesse cenário que surge a inconstitucionalidade total e a parcial. Quando a inconstitucionalidade atinge o ato normativo por completo, ela é uma inconstitucionalidade total; já quando atinge só parte desse ato, ela é considerada parcial. IMPORTANTE: Via de regra, é reconhecida a inconstitucionalidade apenas de parte do ato normativo, tendo em vista que a verificação da validade do ato é feita dispositivo por dispositivo, matéria por matéria, e não tomando como base o bloco por completo. A inconstitucionalidade total vai acontecer quando não for observado, por exemplo, o devido processo legislativo, como retratado na inconstitucionalidade formal propriamente dita. A lei deverá ser considerada inconstitucional por não ter sido elaborada por aquele que a Constituição determina. A inconstitucionalidade parcial acontece quando um determinado artigo de uma lei contém disposição que afete o estabelecido na Constituição Federal, por exemplo, como se no Código de Processo Penal constasse um artigo determinando a pena de morte para um determinado ato criminoso. Direito Constitucional 23 Inconstitucionalidade direta e indireta Outra classificação da inconstitucionalidade é em: direta e indireta. O que essa classificação representa? É apontado por Paulo e Alexandrino (2017) que A inconstitucionalidade é direta quando a desconformidade verificada dá-se [sic.] entre leis e atos normativos primários e a Constituição. Enfim, sempre que a invalidade resultar do confronto direto entre norma infraconstitucional e a Constituição estaremos diante da inconstitucionalidade direta. (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 735) Como podemos enxergar, a inconstitucionalidade direta advém de uma norma nova, que foi promulgada por meio do processo legislativo, mas que desrespeitou a Constituição Federal. Assim, devido a esse desrespeito (podendo ser formal ou material), haverá a inconstitucionalidade direta. No que tange à inconstitucionalidade indireta, Paulo e Alexandrino (2017) dispõem: A inconstitucionalidade indireta (ou reflexa), como a própria denominação sugere, ocorre naquelas situações em que o vício verificado não decorre de violação direta da Constituição. Assim, se determinado decreto regulamentar, expedido para a fiel execução da lei, extrapola os limites desta, ainda que supostamente essa extrapolação tenha implicado, também, flagrante desrespeito a determinada norma constitucional, não será hipótese de inconstitucionalidade direta. Isso porque o fundamento de validade do decreto regulamentar não é diretamente a Constituição, mas sim a lei regulamentada, em função da qual tenha sido expedido. Logo, eventuais conflitos entre a norma regulamentar secundária (decreto) e a norma primária regulamentada (lei), ainda que supostamente infringentes de normas constitucionais, não constituem ofensa direta à Constituição. (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 735) Essa diferenciação entre inconstitucionalidade direta e indireta é de suma importância para o controle de constitucionalidade, visto que o Supremo Tribunal Federal faz uma equiparação da inconstitucionalidade indireta com a ilegalidade. Desse modo, é estabelecido pelo STF que, quando existe conflito entre norma secundária e primária, haverá uma mera ilegalidade, não ocasionando, assim, uma inconstitucionalidade Direito Constitucional 24 propriamente dita. Quando estudamos sobre a diferença de inconstitucionalidade direta e indireta, devemos também estudar sobre a inconstitucionalidade derivada, mas por quê? Devemos estudar o que vem a ser a inconstitucionalidade derivada, porque ela é diversas vezes confundida com a inconstitucionalidade indireta. Assim, a inconstitucionalidade derivada, de acordo com Lenza (2020), ocorre quando a declaração da inconstitucionalidade da norma regulamentada leva automaticamente à invalidade da norma secundária que tiver sido expedida em função dela. Desse modo, todas as normas secundárias que tenham sido regulamentadas de acordo com a norma primária, se esta últimativer sido declarada inconstitucional, serão levadas à invalidade de forma automática, tendo em vista que o seu fundamento de validade, que era a norma primária, deixa de existir. Inconstitucionalidade originária e superveniente Outra forma de distinção da inconstitucionalidade consiste em originária e superveniente. Primeiramente, devemos tratar da inconstitucionalidade originária, que acontece quando existe um confronto entre a lei e a Constituição que estiver em vigor no momento de sua produção. Exemplo: A inconstitucionalidade originária de uma norma produzida em 1985, por exemplo, deverá levar em consideração a Constituição de 1969, pois era a que estava em vigor quando a norma foi produzida. No que se refere à inconstitucionalidade superveniente, pode-se dizer que ela é o contrário da originária, pois a sua invalidade se dá devido a uma incompatibilidade com o texto constitucional futuro. Como seria isso? A Constituição Federal, apesar de ser rígida, permite que haja alteração, mesmo que seja por um processo mais dificultoso, podendo haver, assim, emendas à Constituição. Sendo assim, se uma lei é promulgada no dia de hoje em conformidade com a Constituição e se futuramente houver a promulgação de uma emenda à Constituição que torna essa lei inconstitucional, pode-se dizer que haverá a sua inconstitucionalidade superveniente. No entanto, é apontado por Paulo e Alexandrino (2017) que: Direito Constitucional 25 Em que pese a relevância desse conhecimento, o fato é que, entre nós, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a existência da inconstitucionalidade superveniente. Para a Corte, a superveniência de texto constitucional opera a simples revogação do direito pretérito com ele materialmente incompatível, não havendo razões para se falar em inconstitucionalidade superveniente; não se trata de juízo de constitucionalidade, mas sim de mera aplicação de regra de direito intertemporal, segundo a qual a norma posterior opera a simples revogação (e não a inconstitucionalidade) do direito anterior com ela materialmente incompatível. (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 737) Essa, então, é a diferenciação e a aplicação da inconstitucionalidade originária e superveniente. Inconstitucionalidade circunstancial A inconstitucionalidade circunstancial se refere aos casos em que a aplicação da lei que for constitucional em determinada situação gere uma inconstitucionalidade devido às circunstâncias do caso concreto. Em síntese, essa inconstitucionalidade não diz respeito a uma lei inconstitucional em si, mas, sim, à sua aplicação, a uma situação específica. Logo, conhecemos os principais tipos de inconstitucionalidade, podendo ser sintetizados na imagem a seguir: Figura 4 – Tipos de inconstitucionalidade Ação - resulta de uma conduta comissiva. Omissão - resulta da omissão do legislador. Material - conteúdo da lei contraria à Constituição. Formal - desrespeito à Constituição no processo de elaboração. Total - atinge o texto completo. Parcial - atinge parte do texto. Direta - desconformidade entre leis primárias e a Constituição. Indireta - desconformidade de duas leis secundárias. Originária - desrepeita a Constituição vigente. Superveniente - desrepeita a norma Constitucional futura. Circunstancial - inconstitucionalidade de acordo com o caso concreto. Fonte: Elaborado pelas autoras (2020). Direito Constitucional 26 Nesse sentido, acabamos o estudo sobre os tipos de inconstitucionalidade, sendo eles os principais pontos que devem ser observados pelo controle de constitucionalidade. Agora, cabe a nós estudarmos qual é o momento em que acontece esse controle. Momento do controle de constitucionalidade No que se refere aos momentos, podemos expor que o controle de constitucionalidade poderá ser preventivo ou repressivo. Quando ocorre cada um desses momentos de controle? O controle de constitucionalidade preventivo, como o próprio nome já nos indica, acontece de forma a prevenir que aconteça a inconstitucionalidade. Deste modo, o controle preventivo realiza uma fiscalização no projeto da norma antes mesmo de a norma estar pronta e acabada (LENZA, 2020). Entre os órgãos que realizam o controle preventivo, podemos citar o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. O Legislativo exerce essa fiscalização por meio de suas comissões de constituição e justiça. O Executivo tem a função de aprovar o projeto de lei, podendo vetá-lo se constatar que o projeto contém lei inconstitucional. O Judiciário deve garantir um procedimento em total conformidade com a Constituição, podendo impetrar um mandado de segurança quando houver vício de constitucionalidade. O controle repressivo acontece pela fiscalização na norma já pronta e finalizada, tendo sido ela já inserida no ordenamento jurídico. Desse modo, a sua finalidade é de retirar a norma inconstitucional do ordenamento jurídico, analisando se há algum tipo de inconstitucionalidade na norma. Direito Constitucional 27 Assim, temos: Figura 5 – Momento de controle de constitucionalidade Legislativo Judiciário ExecutivoPreventivo Repressivo Momento de controle Fonte: Elaborado pelas autoras (2020). Podemos, então, compreender que o controle de constitucionalidade pode ser exercido tanto antes da norma entrar em vigor quanto depois que ela ingressa no nosso ordenamento jurídico. RESUMINDO: Estudamos, neste capítulo, que a inconstitucionalidade corresponde à ação ou à omissão que ofende, tanto no todo quanto em parte, a Constituição. Existem diversas espécies de inconstitucionalidade, sendo elas: inconstitucionalidade por ação e por omissão; inconstitucionalidade material e formal; inconstitucionalidade total e parcial; inconstitucionalidade direta e indireta; inconstitucionalidade originária e superveniente; inconstitucionalidade circunstancial. Por fim, vimos que o controle de constitucionalidade pode ser tanto preventivo quanto repressivo. Direito Constitucional 28 Controle difuso OBJETIVO: O Controle de constitucionalidade é um importante instrumento utilizado para a garantia da supremacia da Constituição. Existem diversos tipos de controle de constitucionalidade. Nesses termos, iremos estudar, neste capítulo, sobre o controle difuso, importante para as partes que envolvem o processo. Empolgados? Vamos lá! Introdução O controle de constitucionalidade possui sistemas e vias de controle judicial de constitucionalidade. Entre eles, existe o critério subjetivo ou orgânico, que poderá ser difuso ou concentrado. De forma geral, podemos expor que o controle difuso consiste na possibilidade de qualquer juiz ou tribunal, em observância às regras de competência, realizar o controle de constitucionalidade. No que diz respeito ao controle concentrado, o controle de constitucionalidade se concentra em um ou em mais de um órgão. Lançamos essa nota introdutória para que você, aluno, possa compreender a importância de se estudar em que consistem os controles difusos e concentrados para que, assim, possa entender mais a fundo o controle de constitucionalidade. Vamos, então, compreender de forma mais abrangente em que consiste o controle difuso. Controle difuso O controle de constitucionalidade difuso é originário dos Estados Unidos da América, e, de acordo com Paulo e Alexandrino (2017), ele também é conhecido como controle incidental, concreto ou por via de exceção. Sua base é no reconhecimento da inconstitucionalidade de um ato normativo por qualquer componente do Poder Judiciário, juiz ou Direito Constitucional 29 tribunal, em decorrência de um caso concreto submetido a sua apreciação. O órgão do Poder Judiciário, ao declarar a inconstitucionalidade de norma que tem relação com o direito objeto da lide, deixa de aplicá-lo ao caso concreto. De forma mais exemplificativa, temos que: um determinado caso é levado ao Poder Judiciário, e, ao observar as normasque envolvem a lide, o juiz verifica que há uma dúvida sobre a constitucionalidade. É nesse momento que surge a necessidade de análise, por parte do Poder Judiciário, com relação à constitucionalidade da lei para que se possa proferir sua decisão da lide. Essa análise feita pelo Poder Judiciário é indispensável para o julgamento do mérito do caso, e é nesse momento que o juiz realizará o controle constitucional difuso. Todavia, os casos em que mais ocorre esse controle de constitucionalidade difuso são quando as próprias partes observam que a norma contraria a Constituição e, assim, trazem na causa de pedir do seu processo a alegação de inconstitucionalidade. IMPORTANTE: Quando alguém ingressa com a lide que enseja o controle difuso, ele não vai em busca da inconstitucionalidade da norma, ele busca a tutela de um determinado direito. Ademais, é o juiz que, ao observar o dispositivo normativo que norteia o direito do interessado, detecta se a norma é inconstitucional e, assim, realiza o controle ou, ainda, o próprio interessado verifica a incompatibilidade da norma com a Constituição e suscita ao juiz que realize essa análise. Como podemos observar, o controle difuso acontece no processo comum, e é a partir disso que podemos constatar que ele pode ser exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário. Nesse contexto, vale perguntar: quem são os legitimados ativos para iniciar o controle de constitucionalidade difuso? Sabendo que o controle difuso se dá no curso da ação, todos que compõem o processo têm a legitimidade para provocar o órgão jurisdicional para que seja declarada a inconstitucionalidade da norma Direito Constitucional 30 no caso concreto. Nesses termos, Paulo e Alexandrino (2017) expõem que possuem legitimidade para iniciar o controle de constitucionalidade difuso: • As partes do processo. • Eventuais terceiros admitidos como intervenientes no processo. • O representante do Ministério Público que oficie no feito, como fiscal da lei (custos legais). • O juiz ou tribunal de ofício. Figura 6 – Legitimados a suscitar o controle difuso Partes do processo. Terceiros admitidos como intervenientes no processo. Juiz ou tribunal, de ofício. Representante do ministério público. Controle difuso de constitucionalidade Fonte: Elaborado pelas autoras (2020). Assim, podemos constatar que não é só responsabilidade do juiz verificar a inconstitucionalidade da norma, dado que as partes, ao observarem tal problema, devem suscitar ao juiz à análise. Sabendo quem são os legitimados a suscitar o controle de constitucionalidade difuso, devemos, então, indagar: você, aluno, sabe quais são os tipos de ação judicial que são cabíveis a esse controle? Como podemos observar quando tratamos do conceito de controle difuso, ele pode ser suscitado em qualquer tipo de ação, seja ela cível, penal, administrativa, tributária, ou seja, todas as ações de direito que forem submetidas ao Poder Judiciário, havendo um interesse concreto de discussão. Direito Constitucional 31 NOTA: O controle de constitucionalidade difuso pode ser suscitado em qualquer natureza jurídica e, ainda, em qualquer tipo de processo, podendo ser ele um procedimento comum, uma execução ou até mesmo uma ação cautelar. Sabe-se que, se o juiz acatar o pedido de inconstitucionalidade da norma, não quer dizer que essa norma não produza mais efeitos na sociedade, pois essa decisão só afetará o caso concreto, devendo o Supremo Tribunal Federal dispor sobre a inconstitucionalidade para que, assim, ela possa produzir efeitos sobre todo o ordenamento jurídico. Competência Quem é, então, competente para julgar o pedido de inconstitucionalidade da norma? A resposta para essa pergunta é fácil. Se você leu bem tudo o que apresentamos até aqui, você vai saber rapidamente que o órgão competente para julgar sobre a inconstitucionalidade da norma é qualquer órgão do Poder Judiciário, juiz ou tribunal, devendo ser aquele que vai apreciar o processo. Desse modo, no caso do primeiro grau, é o juiz que irá examinar a questão suscitada e que deverá analisar a constitucionalidade da norma. O magistrado, constatando que a lei desrespeita a Constituição, deverá proclamar a sua inconstitucionalidade, não aplicando a norma ao caso concreto que estiver em questão. Os tribunais do Poder Judiciário, sendo eles o de segundo grau, os Tribunais Superiores e até mesmo o próprio Supremo Tribunal Federal, também são competentes para declarar a inconstitucionalidade das normas que sejam a eles submetidos. Entretanto, no caso dos tribunais, para que a norma possa ser declarada como inconstitucional, ela deve ter os votos da maioria absoluta dos seus membros ou da maioria absoluta dos membros do respectivo órgão especial. Direito Constitucional 32 Declaração da inconstitucionalidade pelos tribunais Abrimos um parêntese para falar sobre a declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais devido a sua complexidade, que é maior do que a declaração feita pelo juiz de primeiro grau. Sabemos que o juiz de primeiro grau, de acordo com sua livre convicção, pode declarar a inconstitucionalidade da norma, negando que ela seja aplicada no caso concreto, devendo apenas motivar sua decisão. No entanto, no que tange aos tribunais, a Constituição Federal estabelece o chamado de reserva de plenário. Mas o que vem a ser essa reserva? A definição de reserva de plenário vem expressamente contida no art. 97 da Constituição Federal, que dispõe: “Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público” (BRASIL, 1988). Desse modo, podemos observar que a reserva de plenário corresponde a uma exigência elencada na Constituição, estabelecendo um procedimento diferenciado para a declaração da inconstitucionalidade da norma pelos tribunais. Sobre a reserva de plenário, Paulo e Alexandrino (2017) apontam que: Essa exigência de maioria absoluta garante maior segurança, maior estabilidade ao ordenamento jurídico, realçando o princípio da presunção de constitucionalidade das leis. Com efeito, ao impor necessidade de maioria absoluta para que os tribunais possam declarar a inconstitucionalidade, o constituinte reforçou sobremaneira a presunção de constitucionalidade das leis, pois sempre que não se logre atingir esse quórum, a norma será tida por constitucional; fica afastada a possibilidade de um dos membros do tribunal (ou alguns poucos de seus integrantes) decidir, isoladamente, que uma lei deva ser considerada inconstitucional. (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 763) Direito Constitucional 33 Importante destacar que essa maioria absoluta não corresponde à maioria dos juízes presentes na sessão, mas, sim, à maioria dos juízes que compõem o tribunal. No que tange à reserva de plenário, Paulo e Alexandrino (2017) trazem uma síntese sobre esse assunto, constando o seguinte: • Somente é aplicável a exigência da reserva de plenário à apreciação da primeira controvérsia envolvendo a inconstitucionalidade de determinada lei. • Quando houver uma decisão do plenário ou do órgão especial do respectivo tribunal ou do plenário do Supremo Tribunal Federal, não haverá mais de se falar em cláusula de reserva de plenário, tendo em vista que os órgãos fracionários possuem competência para proclamar, eles próprios, a inconstitucionalidade da lei, devendo ser observado o precedente fixado por um dos órgãos. • No caso de haver divergência entre a decisão proferida pelo órgão do tribunal e a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal, devem os órgãos fracionários dar aplicação, nos casos futuros submetidos a sua apreciação, à decisão do Supremo Tribunal Federal. Ainda no que diz respeito à reserva de plenário, podemos perguntar o seguinte: a reserva deplenário é aplicada pelas turmas recursais dos juizados especiais? A resposta para essa pergunta é “não” e isso porque as turmas recursais dos juizados não são consideradas como tribunais. As decisões dessas turmas são vistas de modo igual às decisões do juiz singular. Podemos, então, enxergar em que consta a diferença entre o controle difuso exercido pelo juiz singular e aquele exercido pelos tribunais superiores. Efeitos da decisão de inconstitucionalidade Como já vimos, a decisão sobre a inconstitucionalidade no controle difuso pode ser proferida pelo juízo de primeiro grau, por um tribunal Direito Constitucional 34 de segundo grau, ou até mesmo pelo tribunal superior, inclusive, pelo Supremo Tribunal Federal. Desse modo, seja a decisão de inconstitucionalidade proferida pelo juiz de primeiro grau ou pelo Supremo Tribunal Federal, tendo em vista que o que se busca é o afastamento da lei ao caso concreto, os efeitos da decisão serão os mesmos, independentemente do órgão que a proferir. A decisão, então, possuirá os seguintes efeitos: • Só alcançará as partes do processo – o interessado requer a declaração de inconstitucionalidade unicamente, com a pretensão de afastar a aplicabilidade ao caso concreto, assim, o juízo só estará decidindo para as partes que integram o processo. No momento em que a lei é declarada como inconstitucional, as partes são atingidas, mas essa regra possui exceções. Por meio de um recurso extraordinário, a lei em questão poderá ser levada à apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, que deverá realizar o controle difuso. Se o referido tribunal declarar a inconstitucionalidade da norma por meio de uma decisão definitiva e deliberada pela maioria absoluta do pleno do tribunal, essa decisão deverá ser comunicada à autoridade ou ao órgão interessado, assim como, após o trânsito em julgado, ao Senado Federal, para que sejam aplicados os efeitos do art. 52, X, da Constituição Federal de 1988, que determina: “Compete privativamente ao Senado Federal: X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal” (BRASIL, 1988, s/p). Essa suspensão determinada pelo art. 52, X, da Constituição, pode ocorrer em relação às normas federais, estaduais, distritais e municipais que forem declaradas pelo STF. Nesse sentido: Desde que o Senado suspenda a execução, no todo ou em parte da lei levada a controle de Constitucionalidade de maneira incidental e não principal, a referida suspensão atingirá a todos, porém valerá a partir do momento em que a resolução do Senado for publicada na Imprensa Oficial. (LENZA, 2020, p. 181) Direito Constitucional 35 É a partir desse momento que os efeitos da inconstitucionalidade da norma passam a valer não somente para as partes envolvidas no processo, mas também para toda a sociedade. • A decisão não possui efeito vinculante – quando é decidido pela inconstitucionalidade, a decisão só atingirá aquele caso concreto, não retirando a lei do ordenamento jurídico. Assim, para terceiros que não participam da lide a lei continuará a ser aplicada, de forma integral. A exceção a esse caso é a tratada anteriormente, de que, se o Senado decidir pela suspensão da lei, ela atingirá terceiros. • Produz efeito retroativo – a decisão opera de forma retroativa em relação ao caso que deu motivo à decisão. Nesses termos, Lenza (2020) aponta que, quando a sentença declara a inconstitucionalidade da lei, ela produzirá efeitos pretéritos, atingindo a lei desde a sua edição, tornando-a nula de pleno direito. É nesse momento que podemos observar a produção dos efeitos retroativos. Essa decisão proferida não vincula os demais órgãos, mesmo se for proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, os demais órgãos não necessitam seguir a decisão que julgou pela inconstitucionalidade da norma. Senado Federal Com relação à atuação do Senado Federal, de que tratamos anteriormente, pode-se dizer que ele é o responsável por suspender a norma inconstitucional no todo ou em parte. Podemos expor alguns pontos fundamentais com relação a essa atuação. De acordo com Paulo e Alexandrino (2017): 1. Só ocorre no controle incidental. 2. O Senado não está obrigado a suspender a execução da lei. 3. Não há prazo para atuação. 4. A decisão do Senado Federal pela suspensão da execução é irretratável. Direito Constitucional 36 5. O Senador não pode modificar os termos da decisão do Supremo Tribunal Federal. 6. O instrumento para suspensão da execução é a resolução. 7. A competência do Senado alcança leis federais, estaduais e municipais. 8. A resolução do Senado se sujeita ao controle de constitucionalidade. Analisando esses fatores, podemos concluir que o controle difuso de constitucionalidade se inicia com um processo qualquer, em que as partes ou o juiz, de ofício, visualizam que uma norma é inconstitucional. No entanto, se houver declaração por parte do STF, com votos de maioria absoluta, poderá o Senado suspender a norma no todo ou em parte e, assim, a norma passará a não produzir mais efeito no nosso ordenamento jurídico. RESUMINDO: Estudamos que o controle de constitucionalidade difuso se originou nos Estados Unidos, tendo como base o reconhecimento da inconstitucionalidade de um ato normativo por qualquer componente do Poder Judiciário, juiz ou tribunal, em decorrência de um caso concreto submetido a sua apreciação. Os legitimados para iniciar o controle de constitucionalidade difuso são: as partes, terceiros admitidos como intervenientes no processo; Ministério Público; o juiz ou tribunal de ofício. O órgão competente para julgar sobre a inconstitucionalidade da norma é qualquer órgão do Poder Judiciário, juiz ou tribunal, devendo ser aquele que vai apreciar o processo. Quando a inconstitucionalidade for analisada pelo plenário, deve- se observar a reserva de plenário. Os efeitos da decisão de inconstitucionalidade no controle difuso atingem, em regra, somente as partes do processo. No entanto, se houver declaração por parte do STF, com votos de maioria absoluta, poderá o Senado suspender a norma no todo ou em parte e, assim, a norma passará a não produzir mais efeito no nosso ordenamento jurídico. Direito Constitucional 37 Controle concentrado OBJETIVO: Este capítulo se dedicará ao estudo do controle concentrado de constitucionalidade. Você já ouviu falar sobre essa temática? Você sabe a importância de exercer esse controle como forma de segurança jurídica para a sociedade? Se não sabe, vai aprender nesse momento e, se já sabe, embarque conosco em busca de uma nova forma de visualização do conteúdo. Vamos lá! Conceito Por meio da Emenda Constitucional n.º 16 de 1965, surgiu o controle concentrado no Brasil, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal a competência para processar e julgar, originariamente, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo federal ou estadual, apresentada pelo procurador-geral da República. Nas palavras de Moraes (2003), o controle concentrado É exercido nos moldes preconizados por Hans Kelsen para o Tribunal Constitucional austríaco e adotados, posteriormente, pelo Tribunal Constitucional alemão, espanhol, italiano e português, competindo ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual. (MORAES, 2003, p. 490) É por intermédio desse controle que é possível obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo. Isso ocorre independentemente de existir um caso concreto, com a finalidade de obter a invalidade da lei e, desse modo, garantir que haja segurança das relações jurídicas. Mas como é exercido esse controle concentrado? O controle concentrado, nos moldes do texto Constitucional, pode ser realizado por quatro tipos de ações, sendo elas: a. Ação diretade inconstitucionalidade genérica. b. Ação direta de inconstitucionalidade interventiva. Direito Constitucional 38 c. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão. d. Ação declaratória de constitucionalidade. Assim, nos dedicaremos neste capítulo, ao estudo desses tipos de ações. Ação direta de inconstitucionalidade genérica O primeiro tipo de ação de controle de constitucionalidade concentrado é a ação direta de inconstitucionalidade genérica. Você sabe o que vem a ser esse tipo de ação? Paulo e Alexandrino (2017) conceituam que a ação direta de inconstitucionalidade genérica, conhecida como ADI, corresponde a uma ação típica do controle concentrado brasileiro, tendo por objetivo a defesa da ordem jurídica por meio da apreciação, na esfera federal, da constitucionalidade, em tese, de lei ou ato normativo, federal ou estadual, em virtude das regras e princípios constantes de forma explícita ou implícita na Constituição Federal. Nesse tipo de ação, a inconstitucionalidade da lei é declarada em tese, ou seja, não existe nenhum caso concreto sob apreciação, tendo em vista que o objetivo da ação é o exame da validade da lei, possuindo como objetivo único o de reconhecer a invalidade da lei ou do ato normativo. A função precípua da ação direta de inconstitucionalidade é a defesa da ordem constitucional, possibilitando a extirpação da lei ou ato normativo inconstitucional do sistema jurídico. Não se visa - como ocorre no controle incidental - à garantia de direitos subjetivos, à liberação de alguém do acatamento de uma lei inconstitucional. O autor da ADI não atua na qualidade de alguém que postula interesse próprio, pessoal, mas, sim, na condição de defensor do interesse coletivo, traduzido na preservação da higidez do ordenamento jurídico. (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 782) Assim, podemos observar que a ação direta de inconstitucionalidade genérica corresponde a um tipo de ação constante no controle concentrado de normas, com o objetivo de defender a Constituição, proporcionando Direito Constitucional 39 uma harmonia jurídica e expelindo do ordenamento jurídico as normas que forem incompatíveis com a Carta Maior. Nessa perspectiva, quem é o legitimado para processar e julgar esse tipo de ação? Nos termos do art. 102, I, “a”, da Constituição Federal, é o Supremo Tribunal Federal o órgão responsável por processar e julgar, originalmente, a ação direta de inconstitucionalidade genérica. No entanto, quem são os legitimados ativos para propor esse tipo de ação? A Constituição Federal de 1988, em seu art. 103, traz o rol taxativo dos legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, dispondo: Art. 103. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade e a ação declaratória de constitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal; VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. (BRASIL, 1988) É importante ser destacado que, entre os legitimados para propor esse tipo de ação, somente o partido político com representação no Congresso Nacional e a confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional necessitam de advogado para que possam propor as ações do controle concentrado. Direito Constitucional 40 Desse rol, é possível estabelecer uma divisão entre os legitimados universais, que podem impugnar qualquer matéria, independentemente de comprovar seu interesse, e os legitimados especiais, que só podem impugnar a matéria em relação à qual comprovem possuir interesse. Assim, temos o disposto na figura 7. Figura 7 – Legitimados para propor ADI Presidente da República; Procurador-geral da República; Mesa do Senado Federal; Conselho Federal da OAB; Partido político com representação no Congresso Nacional. Legitimados Governador de estado e do DF; Mesa de Assembleia Legislativa e da Câmara Legislativa do DF; Confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. Só podem impugnar matéria em que comprovem interesse Podem impugnar qualquer matéria Legitimados especiais Legitimados universais Fonte: Elaborado pelas autoras com base em Paulo e Alexandrino (2017). Sabendo quem são os legitimados, cabe-nos perguntar: qual é o objetivo da ação direta de inconstitucionalidade genérica? Lenza (2020) aponta que a ação direta de inconstitucionalidade possui a finalidade de apreciar a validade de lei ou de ato normativo, federal ou estadual, desde que tenham sidos editados após a promulgação da Constituição Federal de 1988. IMPORTANTE: Lei ou ato normativo municipal não pode ser impugnado por meio de ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, existindo uma única exceção, que é no caso de a lei ou de o ato normativo municipal ser contrário, de forma direta, à Constituição. A Suprema Corte dispõe de orientações, de acordo com Paulo e Alexandrino (2017), constando os requisitos que uma norma deve conter para ser objeto de uma ADI. Esses requisitos são: Direito Constitucional 41 • Ter sido editada na vigência da atual Constituição. • Ser dotada de abstração, generalidade ou normatividade. • Possuir natureza autônoma. • Estar em vigor. Ante o exposto, cabe a nós ressaltar o que vem a ser lei e a definição de atos normativos. Primeiramente, podemos dizer que lei são todas as espécies normativas elencadas no art. 59 da Constituição Federal, ou seja, as leis são: emendas à Constituição, leis ordinárias, leis complementares, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. No que tange aos atos normativos, Lenza (2020) aponta que eles são as resoluções administrativas dos tribunais, os atos estatais de conteúdo meramente derrogatório. Após decidir sobre a inconstitucionalidade da norma em razão da ADI, o Supremo Tribunal Federal confere a essa decisão efeito erga omnes, ex nunc e vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual, municipal e distrital. Ação direta de inconstitucionalidade interventiva A Constituição Federal de 1988 estabelece que os entes federativos possuem autonomia, possuindo como característica a capacidade de auto-organização e de legislação, assim como de autogoverno e autoadministração. Entretanto, o texto constitucional também admite um excepcional afastamento dessa autonomia, em decorrência da preservação da unidade federativa por meio da intervenção de uma entidade política sobre a outra. É nesse cenário que nasce a intervenção, quando um ente intervém sobre o outro em virtude de afronta a algum dos princípios estabelecidos no texto constitucional. Direito Constitucional 42 A ação direta de constitucionalidade interventiva pode ser classificada em dois casos: intervenção espontânea e intervenção provocada. De acordo com Paulo e Alexandrino (2017), existe a intervenção espontânea (ou de ofício) nas hipóteses em que é autorizada pela Constituição a efetivação da medida pelo chefe do Poder Executivo, diretamente e por iniciativa própria. O chefe do Executivo, dentro de seu juízo de discricionariedade, decide pela intervenção e, de ofício, executa-a, independentemente de existir uma provocação de outros órgãos. No que tange à intervenção provocada, ela é uma medida que depende de iniciativa de algum órgão ao qual a Constituição tenha conferido tal competência. Nessas hipóteses, não pode o Chefe do Executivo, por sua iniciativa, decretar e executar a medida; ele dependerá da manifestação de vontade do órgãoque recebeu incumbência constitucional para deflagrar a intervenção. Um dos exemplos de intervenção se encontra previsto no art. 34, VII, da Constituição Federal, sendo fundamentada na defesa da observância dos princípios sensíveis. Quais são, então, esses princípios sensíveis? Moraes (2003) aponta que os princípios sensíveis são: • Forma republicana, sistema representativo e regime democrático. • Direitos da pessoa humana. • Autonomia municipal. • Prestação de contas da administração pública, direta e indireta. • Aplicação do mínimo exigido da receita resultante de impostos estaduais, sendo compreendida a que provém de receitas de transferência, da manutenção e do desenvolvimento do ensino, e nas ações e serviços públicos de saúde. A decretação da intervenção não é feita pelo Poder Judiciário, mas, sim, pelo chefe do Poder Executivo. Nas hipóteses em que a intervenção depende de uma decisão judicial, esse processo de intervenção deve ser deflagrado, de forma exclusiva, pelo procurador-geral da República, na esfera federal. Direito Constitucional 43 A decisão proferida pelo Poder Judiciário limita-se a constatar e declarar que o ente federado desrespeitou algum dos princípios sensíveis estabelecidos na Constituição, ou negou-se a executar lei federal etc. Ela, por si só, não anula o ato, nem cria para o ente federado obrigação de fazer algo. Consiste a decisão judicial mera condição, simples pressuposto à atuação do chefe do Executivo, à adoção, por este, das medidas interventivas. (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 872) Quando a intervenção for julgada procedente, é de responsabilidade do Poder Judiciário comunicar ao Poder Executivo, com a finalidade de decidir sobre a execução do processo de intervenção. Sabendo que o legitimado para propor a ação direta de inconstitucionalidade interventiva é o procurador-geral da República, deve-se dispor que a competência para o julgamento da representação interventiva federal é do Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão O desrespeito à Constituição pode ser decorrente de ações, mas também pode ser de omissões, ou seja, quando os órgãos permanecem inertes, não cumprindo o seu dever de elaboração normativa que é indispensável para que a norma seja eficaz e possua aplicabilidade. Segundo orientação do Supremo Tribunal Federal, a ação direta de inconstitucionalidade por omissão não se restringe à omissão legislativa, alcançando, também, a omissão de órgãos administrativos que devam editar atos administrativos em geral, necessários à concretização de disposições constitucionais. Destarte, a inconstitucionalidade por omissão verifica-se naqueles casos em que não sejam praticados atos legislativos ou administrativos normativos requeridos para tornar plenamente aplicáveis normas constitucionais, já que muitas destas requerem uma lei ou uma providência administrativa ulterior para que os direitos ou situações nelas previstos se efetivem na prática. Nessas hipóteses, se tais direitos não se realizarem, por omissão do legislador ou do administrador em produzir a regulamentação necessária à plena aplicação da norma constitucional, tal omissão poderá caracterizar-se como inconstitucional. (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 837) Direito Constitucional 44 Várias vezes os órgãos não cumprem a sua função de elaborar disposições normativas para efetivar as normas constitucionais. É nesse cenário que surge a omissão inconstitucional, sendo ela uma forma negativa de violação da norma maior, devendo ser combatida por meio da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. A omissão legislativa pode ser total ou parcial, correspondendo, de acordo com Lenza (2020), a essas modalidades: • Omissão total – na hipótese de não haver o cumprimento do dever de normatizar, editando a medida para que torne efetiva a norma constitucional. • Omissão parcial – na hipótese de haver normatização infraconstitucional, mas de forma insuficiente. Ela pode ser subdividida em omissão parcial propriamente dita, na qual o ato normativo, mesmo sendo editado, regula de forma deficiente o texto; ou omissão parcial relativa, que surge na hipótese de o ato normativo existir e outorgar um certo benefício a determinada categoria, no entanto deixa de concedê-lo a outra, que deveria ter sido contemplada. Quem possui, então, a legitimidade ativa para propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão? Os legitimados, para propor esse tipo de ação, são os mesmos legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade genérica, ou seja, aqueles elencados no art. 103 da Constituição Federal. No entanto, Paulo e Alexandrino (2017) entendem que a legitimidade deve ser examinada de acordo com o caso concreto, devendo ser levado em consideração o ato omissivo que for questionado. É determinado, ainda, que não pode propor uma ação direta por omissão aquele que é legitimado para iniciar o processo legislativo questionado na ação. No que tange ao polo passivo, ocupam esse lugar as autoridades ou órgãos que foram omissos, que deixaram de adotar as medidas cabíveis para o que foi estabelecido no texto Constitucional. Direito Constitucional 45 IMPORTANTE: Após ser proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não será admitida a desistência. Sendo declarada a inconstitucionalidade por omissão, são estabelecidos pela Constituição Federal em ser art. 103, § 2º, efeitos diferentes para o poder competente e para o órgão administrativos. Nesses termos, temos: • Ao poder competente deverá ser dada a ciência, não sendo fixado prazo para adoção das providências necessárias. • Ao órgão administrativo deverá ser dado o prazo de 30 dias para suprir a omissão, sob pena de responsabilidade, podendo, ainda, de acordo com o caso concreto, ser concedido um prazo maior, o qual será estipulado pelo Tribunal. Esse tipo de ação dá eficácia às normas constitucionais que não foram disciplinadas pelos órgãos infraconstitucionais. Ação declaratória de constitucionalidade Ao contrário das demais ações tratadas neste capítulo, a ação declaratória de constitucionalidade possui a finalidade de obter a declaração de que o ato normativo é constitucional. Sobre esse assunto, Paulo e Alexandrino (2017) afirmam que: Nessa ação, o autor apenas comparece perante o Supremo Tribunal Federal para pedir que este declare a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo. O seu objetivo é, portanto, abreviar o tempo - que em muitos casos pode ser longo - para obtenção de uma pronúncia do STF sobre a constitucionalidade de certo ato, que esteja originando dissenso nos juízos inferiores, consubstanciando um verdadeiro atalho para encerrar a controvérsia sobre a sua legitimidade. (PAULO; ALEXANDRINO, 2017, p. 844) Direito Constitucional 46 Desse modo, essa ação se preocupa em requerer que o Supremo Tribunal Federal aprecie a constitucionalidade de um determinado dispositivo legal que seja objeto de uma controvérsia entre os juízes e os tribunais, para que, assim, após a decisão do órgão maior, haja a vinculação da decisão proferida. Quem possui a legitimidade para propor a ação declaratória de constitucionalidade? Lenza (2020) afirma que os legitimados para propor essa espécie de ação são os mesmos daqueles legitimados para propor a ação direta de inconstitucionalidade genérica, ou seja, aqueles elencados no art. 103 da Constituição Federal. No procedimento da ação direta de constituição, deve ser o procurador-geral da República ouvido de forma prévia, sendo encarregado de emitir um parecer. Após esse relatório, a ação vai para julgamento no Supremo Tribunal Federal, tendo a sua sentença efeito erga omnes, ex tunc e vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e da Administração Pública federal, estadual, municipal e distrital.RESUMINDO: O controle de constitucionalidade surgiu por meio da Emenda nº 16 de 1965. Existem quatro tipos de ações pelo qual é realizado o controle de constitucionalidade, sendo eles: ação direta de inconstitucionalidade genérica, que é uma ação que tem por objetivo a ordem jurídica por meio da análise da constitucionalidade de lei ou ato normativo; ação direta de inconstitucionalidade interventiva, que nasce quando um ente intervém sobre o outro em virtude de afronta a algum dos princípios estabelecidos no texto constitucional; ação direta de inconstitucionalidade por omissão, que ocorre quando a norma infraconstitucional deixa de dispor de forma total ou parcialmente sobre lei que a Constituição manda legislar; ação declaratória de constitucionalidade, que busca obter a declaração de que o ato normativo é constitucional. Direito Constitucional 47 REFERÊNCIAS BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [1988]. Disponível em: http://bit.ly/36vujoQ. Acesso em: 22 nov. 2020. CÂMARA DOS DEPUTADOS. Emenda Constitucional n.º 16 de 1965. Disponível em: https://bit.ly/3oqZ8FN. Acesso em: 07 dez. 2020. LENZA, P. Direito Constitucional esquematizado. São Paulo: Saraiva, 2020. MORAES, A. de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 2003. PAULO, V.; ALEXANDRINO, M. Direito constitucional descomplicado. Rio de Janeiro: Forense, 2017. Direito Constitucional art60 art60i art60ii art60iii art60§1 art60§2 art60§3 art60§4 art60§4i art60§4ii art60§4iii art60§4iv art60§5 art52 art103i art103ii art103iii art103iv art103iv. art103v. art103vi art103vii art103viii art103ix art103§1 Conceito de controle de constitucionalidade Controle de constitucionalidade Presunção de constitucionalidade das leis Espécies de inconstitucionalidade e momentos de controle Conceito de inconstitucionalidade Inconstitucionalidade por ação e por omissão Inconstitucionalidade material e formal Inconstitucionalidade total e parcial Inconstitucionalidade direta e indireta Inconstitucionalidade originária e superveniente Inconstitucionalidade circunstancial Momento do controle de constitucionalidade Controle difuso Introdução Controle difuso Competência Declaração da inconstitucionalidade pelos tribunais Efeitos da decisão de inconstitucionalidade Senado Federal Controle concentrado Conceito Ação direta de inconstitucionalidade genérica Ação direta de inconstitucionalidade interventiva Ação direta de inconstitucionalidade por omissão Ação declaratória de constitucionalidade
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