Contrato de fiança

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Fiança. 
1. Definição e generalidades
Nos negócios jurídicos, para ter mais segurança quanto ao cumprimento da obrigação, pode o credor exigir do devedor garantias. Essas garantias são reais ou pessoais. Quando um bem, móvel ou imóvel, é afetado, ou seja, separado e oferecido como garantia ao cumprimento da obrigação, tem-se a garantia real, como ocorre no penhor, na hipoteca e na anticrese. Por outro lado, ao invés de um bem ser gravado, quer dizer, dado como garantia, é possível que o devedor apresente ao credor uma terceira pessoa, alheia ao negócio, que se compromete a pagar a dívida do devedor, se ele não o fizer. Neste caso, tem-se a garantia pessoal ou fidejussória, representada pela fiança (Gonçalves,553).
Assim, pode-se dizer que a fiança “é o contato que tem por objeto a obrigação assumida por uma pessoa com o credor de outra de pagar a dívida desta, caso ela não o faça” (Eduardo Espíndola, apud Rizzardo, 993). 
Tem-se, então, como elementos: o credor, o afiançado e o fiador. Mas são partes, no contrato de fiança, o credor e o fiador.
Código Civil
Art. 818. Pelo contrato de fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso este não a cumpra.
2. Características
2.1. Acessoriedade
A fiança é um contrato acessório, pois sua existência depende de uma obrigação principal, ao qual objetiva assegurar. Por ser acessória, a fiança só pode ser de valor inferior ao da obrigação principal, “jamais poderá ser de valor superior” (Maria Helena Diniz, 611). Todavia, a fiança não sendo limitada, abrange os acessórios da dívida principal, tais como, juros, acréscimos legais (p. ex., atualização do aluguel), custas judiciais, honorários advocatícios, perícias, etc (art. 822) (Diniz, 611).
Ainda, em razão de ser acessória, segue o destino da obrigação principal, se esta for nula, nula será a fiança (art. 824). Contudo a recíproca não é verdadeira, pois a nulidade da fiança não atinge a obrigação principal.
2.2. Subsidiariedade
O fiador só é chamado a cumprir a obrigação se o afiançado não a cumpriu, a menos que se tenha estipulado solidariedade entre fiador e afiançado, circunstância que o torna codevedor.
2.3. Unilateralidade
A fiança gera obrigações apenas para o fiador. Há quem afirme, como Clóvis Beviláqua (Gonçalves, 555) e Carvalho dos Mendonça (Gagliano e Pampon, 626), que se trata de um contrato bilateral imperfeito, porque o fiador, pagando a dívida, s sub-roga nos direitos do credor, tendo ação regressiva contra o devedor. Todavia, “esse direito do fiador não resulta de alguma obrigação do credor e sim do dispositivo a lei” (Eduardo Espíndola, apud Gonçalves, 556). E, ainda, conforme orlando Gomes, “essa opinião assenta no falso pressuposto de que o contrato se realiza entre o fiador e o devedor” (Gonçalves, 556).
2.4. Gratuidade
De regra, a ( fiança é gratuita, porque o objetivo do fiador é auxiliar o afiançado, prestando-lhe um favor. Contudo pode assumir um caráter oneroso, quando o afiançado remunerar o fiador, como acontece nas fianças bancárias e mercantis e até entre particulares (Gonçalves, 556).
2.5. Formalidade
A fiança é um contrato formal, pois exige forma escrita, por instrumento público ou particular, no próprio contrato principal ou em separado (Gonçalves, 556).
É um contrato benéfico, logo, não admite interpretação extensiva. Enfatiza Gonçalves (556), “não se pode, assim, por analogia ampliar as obrigações do fiador, quer no tocante à sua extensão, quer no concernente à sua duração”.
Código Civil
Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva. 
Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente.
3. Espécies de Fiança
3.1. Fiança convencional
É a que resulta da vontade das partes. Como já visto, necessariamente, deve ser por escrito. Aparece, como acessória, por exemplo, aos contratos de locação, empréstimo, compra e venda.
3.2. Fiança legal
É imposta pela lei (CC, arts. 260; 495; 1.305, § único; 1.400; 1.745, § único).
Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando: 
I – a todos conjuntamente; 
II – a um, dando este caução de ratificação dos outros credores.
Art. 495. Não obstante o prazo ajustado para o pagamento, se antes da tradição o comprador cair em insolvência, poderá o vendedor sobrestar na entrega da coisa, até que o comprador lhe dê caução de pagar no tempo ajustado. 
Art. 1.305. O confinante, que primeiro construir, pode assentar a parede divisória até meia espessura no terreno contíguo, sem perder por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o primeiro fixará a largura e a profundidade do alicerce. 
Parágrafo único. Se a parede divisória pertencer a um dos vizinhos, e não tiver capacidade para ser travejada pelo outro, não poderá este fazer-lhe alicerce ao pé sem prestar caução àquele, pelo risco a que expõe a construção anterior. 
Art. 1.400. O usufrutuário, antes de assumir o usufruto, inventariará, à sua custa, os bens que receber, determinando o estado em que se acham, e dará caução, fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e entregá-los findo o usufruto. 
Parágrafo único. Não é obrigado à caução o doador que se reservar o usufruto da coisa doada. 
Art. 1.745. Os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado. 
Parágrafo único. Se o patrimônio do menor for de valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de caução bastante, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade
3.3. Fiança judicial
É a fiança determinada pelo Juiz, de ofício ou a requerimento das partes (CPC, arts. 475-0; 925; 940, etc).
Código de Processo Civil
Art. 475-O. A execução provisória da sentença far-se-á, no que couber, do mesmo modo que a definitiva, observadas as seguintes normas: 
[...]
III – o levantamento de depósito em dinheiro e a prática de atos que importem alienação de propriedade ou dos quais possa resultar grave dano ao executado dependem de caução suficiente e idônea, arbitrada de plano pelo juiz e prestada nos próprios autos. 
Art. 925. Se o réu provar, em qualquer tempo, que o autor provisoriamente mantido ou reintegrado na posse carece de idoneidade financeira para, no caso de decair da ação, responder por perdas e danos, o juiz assinar-lhe-á o prazo de 5 (cinco) dias para requerer caução sob pena de ser depositada a coisa litigiosa.
Art. 940. O nunciado poderá, a qualquer tempo e em qualquer grau de jurisdição, requerer o prosseguimento da obra, desde que preste caução e demonstre prejuízo resultante da suspensão dela.
4.Requisitos
4.1. Requisito subjetivos
As partes devem ser capazes para os atos da vida civil.
Concedida por mandato, o mandatário deve ter poderes especiais, sendo que, se o fiador for analfabeto ou cego, a procuração terá de ser por instrumento público.
Um cônjuge não pode, sem o consentimento do outro, prestar fiança, a menos que o casamento seja pelo regime de separação absoluta de bens (art. 1.647, III). A ausência de consentimento torna o ato anulável, podendo o cônjuge que não deu autorização, ou seus herdeiros, se já falecido, pleitearem a anulação em até dois anos depois de dissolvida a sociedade conjugal (art. 1.649). Ressalta Gonçalves (558) que se trata de anulabilidade e não de nulidade.
A matéria já está sumulada pelo STJ:
Súmula 332. A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.
A lei proíbe de prestar fiança, em razão de ofício ou função que exercem, algumas pessoas, tais como, agentes fiscais, tesoureiros, leiloeiros, tutores e curadores pelos pupilos e curatelados. Também, não pode prestar fiança o Governador, sem autorização da Assembléia Legislativa, não pode prestar fiança.
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4.2. Requisitos objetivos
A fiança pode ser prestada para qualquer tipo de obrigação, seja de dar,de fazer ou de não fazer (Diniz, 614).
A fiança depende da validade e da exigibilidade da obrigação principal. Assim, se a obrigação principal for nula, nula será a fiança; se for inexigível, como a dívida de jogo, não poderá ser cobrada do fiador. 
Se anulável, não pode ser eficazmente prestada, exceto se a anulabilidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor, presumindo-se, nesta hipótese, que foi dada com o objetivo específico de resguardar o credor do risco de não vir a recebe do incapaz (Diniz, 614; Gonçalves, 560).
Art. 824. As obrigações nulas não são suscetíveis de fiança, exceto se a nulidade resultar apenas de incapacidade pessoal do devedor. 
Parágrafo único. A exceção estabelecida neste artigo não abrange o caso de mútuo feito a menor.
Todavia, essa exceção não abrange o mútuo feito a menor, cuja exigibilidade não pode ser invocada nem contra o menor nem contra o fiador. 
Art. 588. O mútuo feito a pessoa menor, sem prévia autorização daquele sob cuja guarda estiver, não pode ser reavido nem do mutuário, nem de seus fiadores
A fiança pode ser prestada para obrigação futura, mas somente vigorará quando a obrigação principal se fizer certa e líquida, de tal sorte que se ela não chegar a existir, resolve-se a obrigação acessória. 
Art. 821. As dívidas futuras podem ser objeto de fiança; mas o fiador, neste caso, não será demandado senão depois que se fizer certa e líquida a obrigação do principal devedor
5. Efeitos
O fiador, ao firmar o contrato de fiança, assume a responsabilidade pelo pagamento da dívida, se o devedor principal não o fizer.
Essa responsabilidade se transmite aos herdeiros do fiador, mas pelas dívidas vencidas até a morte do fiador, e não respondem por valor superior às forças da herança.
Art. 836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.
5.1. Benefício de ordem
É o direito que tem o fiador de exigir que o credor, antes de lhe cobrar e executar seus bens, execute os bens do devedor principal (Diniz, 618; Gonçalves, 561). Assim, se demandado, o fiador pode indicar bens do afiançados livres e desembaraçados, suficientes para saldar a dívida.
Art. 827. O fiador demandado pelo pagamento da dívida tem direito a exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro executados os bens do devedor. 
Parágrafo único. O fiador que alegar o benefício de ordem, a que se refere este artigo, deve nomear bens do devedor, sitos no mesmo município, livres e desembargados, quantos bastem para solver o débito.
Todavia, esse direito não pode ser invocado se o fiador: a) o renunciou expressamente; b) se obrigou como principal pagador ou devedor solidário; c) se o devedor for insolvente ou falido.
Art. 828. Não aproveita este benefício ao fiador:
I – se ele o renunciou expressamente;
II – se se obrigou como principal pagador, ou devedor solidário;
III – se o devedor for insolvente, ou falido.
5.2. Benefício de divisão
Havendo vários fiadores, estabelece-se entre eles a solidariedade, podendo o credor, na hipótese de o afiançado inadimplir, exigir a prestar de qualquer dos fiadores, de alguns ou de todos conjuntamente. No entanto, se restou estabelecido o benefício de divisão, cada fiador vai responder pela parte que lhe toca. 
Art. 829. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se reservarem o benefício de divisão. 
Parágrafo único. Estipulado este benefício, cada fiador responde unicamente pela parte que, em proporção, lhe couber no pagamento.
5.3. Sub-rogação
O fiador que pagar a dívida sub-roga-se em todos os direitos, ações, privilégios e garantias que o credor desfrutava, vez que é terceiro interessado (CC, art. 346, III, 349 e 831). Contudo, se forem vários os fiadores, e um só deles pagar a dívida, o que pagou pode, em ação de regresso, cobrar dos outros, mas somente as respectivas quotas. E se um dos fiadores se tornar insolvente, a parte dele é repartida entre os demais.
Art. 831. O fiador que pagar integralmente a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores pela respectiva quota.
Parágrafo único. A parte do fiador insolvente distribuir-se-á pelos outros.
6. Extinção
6.1. Morte do fiador
Extingue a fiança, passando aos herdeiros as obrigações vencidas até a morte, suportada até às forças da herança.
Art. 836. A obrigação do fiador passa aos herdeiros; mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo decorrido até a morte do fiador, e não pode ultrapassar as forças da herança.
6.2. Exceções pessoais 
O fiador pode opor ao credor as exceções pessoais, dos artigos 204, § 3º; 366; 371 e 376, p. exemplo; e as exceções do devedor principal, como, prescrição, nulidade da obrigação, se não provierem simplesmente da incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor.
Art. 837. O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor.
6.3 Atos praticados pelo credor (art. 838).
a) Concessão de moratória ao devedor sem o consentimento do fiador.
b) Frustração da sub-rogação legal do fiador nos direitos de preferência, abrindo mão, por exemplo, da hipoteca que também garantia a dívida.
c) Aceitação de dação em pagamento, cujo objeto dado em pagamento vem a perder depois pela evicção. Neste caso, a dívida principal se revigora, mas a fiança, que foi extinta, não. Anota-se, a fiança não se extingue com a falência, a rdução do aluguel ou partilha do prédio locado (Gonçalves, 567). 
Art. 838. O fiador, ainda que solidário, ficará desobrigado: 
 I – se, sem consentimento seu, o credor conceder moratória ao devedor;
II – se, por fato do credor, for impossível a sub-rogação nos seus direitos e preferências; 
III – se o credor, em pagamento da dívida, aceitar amigavelmente do devedor objeto diverso do que este era obrigado a lhe dar, ainda que depois venha a perdê-lo por evicção.
6.4. Fato do fiador
Se a fiança for prestada sem limitação de tempo, o fiador pode ser exonerar dela quando lhe convier. Assim, o fiador deve notificar o credor, liberando-se da garantia sessenta dias após.
ESPECIAL
Outorga conjugal: a responsabilidade conjunta do casal na gestão do patrimônio
O Código Civil de 2002 introduziu algumas mudanças no regime de proteção dos bens do casal. Uma delas foi a extensão para o aval da necessidade de outorga uxória ou marital, já exigida para a fiança, por exemplo.
Esse instituto é a autorização do cônjuge para atos civis do parceiro que tenham implicações significativas no patrimônio do casal. Conheça a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) sobre esse dispositivo. 
Fiança em locação 
O caso mais recorrente na jurisprudência é a fiança dada a locatário por um dos cônjuges sem a anuência do outro. Em regra, para a jurisprudência majoritária do STJ, esses casos geram nulidade plenada garantia. É o que retrata a Súmula 332, de 2008: “A fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia.” 
Esse entendimento já era aplicado na vigência do Código Civil de 1916, de que é exemplo o Agravo de Instrumento 2.798, julgado em maio de 1990. O STJ tem seguido essa linha desde então, como no Recurso Especial 1.165.837, julgado em 2011. 
Boa-fé
No entanto, nesse recurso, como em outros mais recentemente, o STJ vem discutindo se a má-fé na garantia viciada pode relativizar a nulidade. Nesse caso, o fiador havia se declarado divorciado, quando na verdade era casado. Na cobrança do aluguel afiançado, seu cônjuge alegou nulidade da garantia, porque feita sem sua outorga. 
O juiz entendeu que o fiador agiu de má-fé e a simples anulação por inteiro da fiança beneficiaria o garantidor, que teria agido com manifesta deslealdade contratual. Por isso, manteve aexecução, reservando apenas o direito de meação do cônjuge. 
O Tribunal de Justiça manteve a decisão. No STJ, a ministra Laurita Vaz afirmou que mudar as conclusões da corte local sobre a má-fé do fiador, para afastar parcialmente o vício na fiança, exigiria reexame de provas, o que não poderia ser feito pelo Tribunal. 
Mas a Quinta Turma, por maioria, decidiu de forma contrária. Para os ministros, o ato do fiador poderia ser ilícito e até mesmo criminoso, mas não afastava a condição de validade do ato jurídico. Assim, sem a outorga, a fiança prestada pelo cônjuge não poderia ter qualquer eficácia jurídica. Caberia ainda ao locatário exigir e conferir os documentos que embasavam o negócio jurídico. 
Junto e separado 
A Sexta Turma, porém, já relativizou a nulidade da fiança em caso idêntico, julgado no Recurso Especial 1.095.441. O fiador declarou-se separado, mas vivia em união estável. Na execução da garantia do aluguel, sua companheira alegou a nulidade da fiança porque não contava com sua anuência. 
Para o ministro Og Fernandes, nesse caso, seria impossível aplicar a súmula, porque fazê-lo iria contrariar as conclusões fáticas das instâncias ordinárias e beneficiar o fiador que agiu com falta da verdade. Além disso, ele destacou que a meação da companheira foi garantida nas decisões impugnadas, o que afastava qualquer hipótese de contrariedade à lei. 
Legitimidade
Em qualquer caso, o STJ entende que somente o cônjuge que não deu a outorga pode alegar a nulidade da fiança. Ou seja: o fiador que não buscou a anuência do cônjuge não pode alegar sua falta para eximir-se da obrigação. É o que foi decidido nos Recursos Especiais 772.419 e 749.999, por exemplo. 
No Recurso Especial 361.630, o STJ também entendeu que o cônjuge que não deu a autorização tem legitimidade ativa para a ação rescisória, mesmo quando não tenha integrado a ação original. 
Referindo-se ainda ao Código de 1916, a decisão da ministra Laurita Vaz afirma que a meeira de bem penhorado para garantir execução de aluguel tem interesse jurídico – e não apenas econômico – na desconstituição do julgado. 
Autorização dispensada 
Por outro lado, no Recurso Especial 1.061.373, o STJ entendeu ser irrelevante a ausência de outorga conjugal no caso de o aluguel afiançado ter beneficiado a unidade familiar. 
De modo similar, no Agravo de Instrumento 1.236.291, o STJ afirmou que, sob a vigência do Código Civil de 1916, a garantia cambial dispensa a outorga. Assim, termo de confissão de dívida e promissória vinculada firmados antes do novo código são garantidas por aval e não fiança, dispensando a autorização. 
Ainda no regime do Código de 16, o STJ mitigou a exigência da autorização conjugal no Recurso Especial 900.255. Nesse caso, o Tribunal entendeu que a fiança concedida sem a participação da esposa do garantidor deveria ser validada. 
Isso porque a cônjuge do fiador encontrava-se em local incerto e desconhecido havia mais de 13 anos. No recurso, a esposa, que havia abandonado o lar em 1982, questionava a penhora do imóvel – que resguardara sua meação. 
A execução do aluguel em atraso teve início em 1995 e a declaração de ausência veio em 1998, após três anos da penhora e arrematação do imóvel pertencente ao casal, por terceiro de boa-fé e nos autos de execução do contrato de locação garantido pela fiança. 
Solidariedade
O STJ também já entendeu que, se as instâncias ordinárias interpretaram que o contrato não trata de garantia, mas de obrigação solidária assumida pelo cônjuge, não há falar em outorga. 
No Recurso Especial 1.196.639, o STJ afirmou ser impertinente a discussão sobre a autorização, já que o tribunal local negou a existência de fiança. Conforme afirmou a corte ordinária, a solidariedade a que se obrigou o cônjuge da recorrente dizia respeito a obrigação da vida civil sem qualquer restrição na lei, podendo ser praticada livremente por qualquer dos cônjuges. 
Fiança e outorga
Para o STJ, a fiança deve ser ainda expressa e escrita, sendo sua interpretação restrita. Por isso, no Recurso Especial 1.038.774, o Tribunal entendeu que a mera assinatura do cônjuge no contrato não implica sua solidariedade. 
Ela alegava ter assinado o ajuste apenas para fim de outorga uxória e não para se responsabilizar também pela dívida. Seu nome nem mesmo constava na cláusula contratual especificamente referente aos fiadores. O ministro Napoleão Nunes Maia Filho, que relatou o caso, citou Sílvio Venosa para esclarecer que o consentimento marital não se confunde com fiança conjunta. 
“O cônjuge pode autorizar a fiança. Preenche-se desse modo a exigência legal, mas não há fiança de ambos: um cônjuge afiança e o outro simplesmente autoriza, não se convertendo em fiador”, afirma o doutrinador citado. 
“Os cônjuges podem, por outro lado, afiançar conjuntamente. Assim fazendo, ambos colocam-se como fiadores. Quando apenas um dos cônjuges é fiador, unicamente seus bens dentro do regime respectivo podem ser constrangidos. Desse modo, sendo apenas fiador o marido, com mero assentimento da mulher, os bens reservados desta, por exemplo, bem como os incomunicáveis, não podem ser atingidos pela fiança”, conclui o civilista. 
O caso julgado pelo STJ no Recurso Especial 690.401, porém, é inverso. Nele, o nome do cônjuge constava expressamente na cláusula sobre a fiança, afirmando que ambos do casal seriam “fiadores e principais pagadores, assumindo solidariamente entre si e com o locatário o compromisso de bem fielmente cumprir o presente contrato”. 
Testemunho e outorga 
De modo similar, o STJ também entendeu que o cônjuge que apenas assina o contrato como testemunha não dá outorga conjugal de fiança. No caso analisado no Recurso Especial 1.185.982, o tribunal local afirmava que a cônjuge não podia alegar desconhecimento dos termos do contrato que testemunhara, sendo implícita a autorização para a fiança. 
Porém, para a ministra Nancy Andrighi, a assinatura do cônjuge sobreposta ao campo destinado às testemunhas instrumentárias do contrato não fazem supor sua autorização para a fiança do marido. Ela apenas expressaria a regularidade formal do instrumento particular de locação firmado entre locador e afiançado. Isso não evidenciaria sua compreensão sobre o alcance da obrigação assumida pelo marido como fiador. 
“A fiança é um favor prestado a quem assume uma obrigação decorrente de disposição contratual, de maneira que sempre estará restrita aos encargos expressa e inequivocamente assumidos pelo fiador. Se houver incerteza quanto a algum aspecto essencial do pacto fidejussório, como a outorga marital, não é possível proclamar a eficácia da garantia”, asseverou a relatora. 
Separação absoluta
No Recurso Especial 1.163.074, o STJ definiu qual regime de bens dispensa a outorga. É que o artigo que trata da autorização marital afirma que ela é dispensada no caso de separação absoluta, sem esclarecer se em tal caso se insere tanto a separação de bens consensual quanto a obrigatória, imposta por lei. 
Em votação unânime, a Terceira Turma entendeu que apenas o regime consensual de separação atrai a dispensa de outorga. Conforme a decisão, a separação de bens adotada por livre manifestação da vontade corresponderia a uma antecipação da liberdade de gestão dos bens de cada um, afastando qualquer expectativa de um em relação ao patrimônio do outro. 
“A separação de bens, na medida em que faz de cada consorte o senhor absoluto do destino de seu patrimônio, implica, de igual maneira, a prévia autorização dada reciprocamente entre os cônjuges, para que cada qual disponha de seus bens como melhor lhes convier”, explicou na ocasião o ministro Massami Uyeda, hoje aposentado. 
“O mesmo não ocorre quando o estatuto patrimonial do casamento é o da separação obrigatória de bens. Nestas hipóteses, a ausência de comunicação patrimonial não decorre da vontade dos nubentes, ao revés, de imposição legal”, concluiu.