PEÇA 5 - DIREITO PENAL

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AO JUIZO DE DIREITO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE SÃO PAULO – SP.
JOÃO DA COUVES, já qualificado nos autos, vem, por seu advogado (a), respeitosamente, INTERPOR
RECURSO DE APELAÇÃO
Com fundamento no artigo 593, I do Código de Processo Penal, nos seguintes termos:
CABIMENTO: 
O recurso é cabível, conforme o artigo 593, i do CPP, que prevê que contra sentença condenatória cabe apelação.
TEMPESTIVIDADE: 
 	Tendo em vista que a publicação da sentença ocorreu em 01 de junho de 2023, uma quinta feira, o prazo de interposição será dia 06 de junho de 2023, terça feira, tendo em vista que os prazos processuais penais não se suspendem no final de semana.
Em razão da presente interposição, requer o recebimento do presente recurso, intimando-se o Ministério Público para, querendo, apresentar as suas contrarrazões, e, após encaminhar ao egrégio TJSP.
Termos em que pede deferimento
SÃO PAULO, 06 de junho de 2023
ADVOGADO OAB/ uf
RAZÕES DE APELAÇÃO
 
APELANTE: JOÃO DA COUVES
EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO 
COLENDA CÂMARA CRIMINAL 
COLENDA TURMA EMINENTES DESEMBARGADORES
O apelante vem socorrer-se a esse tribunal de justiça buscando a legitima interpretação da lei, vez que o magistrado de primeiro grau, apesar de seu brilhantismo irretocável, equivocou-se quanto à prolação do veredito condenatório.
I - DOS FATOS: 
Conforme consta dos autos, o apelante foi processado e condenado pelo crime de estupro do vulnerável, onde fora preso em flagrante por ter praticado atos libidinosos consistentes com sexo oral e conjunção carnal com sua namorada Luluzinha, que na época dos fatos tinha 13 anos de idade. Na audiência de instrução e julgamento, nessa ordem, interrogou-se o acusado, não foi ouvido perito e nem juntado exame de corpo de delito. Ouviram-se as testemunhas de acusação e as de defesa, onde de modo geral, disseram que não viram nenhum ato sexual, mas ouviram dizer que o acusado e a vítima mantinham relações sexuais há bastante tempo. A vítima, ouvida ao final, disse que praticou os atos sexuais narrados na denúncia, mas fez de forma livre e espontânea, tendo acrescentado que sempre mentira sobre a sua idade real de 13 anos e dizia para o seu namorado, ora acusado, que tinha 17 anos de idade
Ao final da audiência, foi aberta vista para a acusação e defesa apresentarem as suas considerações finais, no prazo de cinco dias. O Ministério Público ofertou suas considerações, requerendo a condenação na forma proposta pela denúncia criminal. A defesa, por sua vez, requereu a nulidade absoluta do feito, em razão da inversão do rito processual, com prejuízo presumido para o acusado, anulando-se o feito desde a audiência de instrução e julgamento, bem como pela ausência de laudo pericial nos casos em que ele é necessário, na forma do artigo 564, III, b, CPP. Não reconhecendo a nulidade absoluta, requereu a absolvição do acusado, com base na teoria do erro de tipo invencível, bem como pela ausência de provas testemunhais e pericial hábeis a formar autoria e materialidade do feito, aplicando-se o artigo 386, VI e VII, CPP;
Recolhendo assim o acusado para o cumprimento da pena, tão somente pelo efeito automático da condenação
II - DO DIREITO
Excelentíssimo Juiz, a condenação deve ser revista devido à falta de materialidade, não existem laudos que comprovem os atos alegados. O código de Processo penal em seu art. 158. Informa que em infrações que deixam vestígios é indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indiretamente, o que torna imprescindível a sua realização. Bem como o ART. 395, III,CPP informa que: Art. 395. A denúncia ou queixa será rejeitada quando:
III - faltar justa causa para o exercício da ação penal. (Incluído pela Lei nº 11.719, de 2008). Deixando portanto de ser levado em conta provas suficientes que comprovem a inocência do apelado. 
Caso não se reconheça a falta de materialidade demonstrada anteriormente, apenas por amor ao debate, a audiência realizada anteriormente, não foi seguida a ordem das oitivas, conforme o artigo 400 do cpp, o interrogatório é o último ato e não o primeiro, e segundo documentos que constam nos autos o interrogatório foi feito no início da audiência, o que fere os princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como os posicionamentos dos tribunais. 
O código de Processo Penal deixa claro que o interrogatório deve ser meio de prova e de defesa, portanto ao ser realizado no início da audiência, o direito do acusado foi ferido e não levado em consideração, pois seus direitos não foram garantidos, diante de tal pratica, deve ser declarado nulo tal ato processual, diante da omissão de formalidades que constituía elemento essencial do ato. 
Ao serem analisadas as oitivas de testemunhas na audiência de instrução e julgamento, não foram verificados testemunho conclusos que demonstre veracidade dos atos, e na forma dos artigos 202 e 203, CPP, destaca-se que a pessoa que presenciou os fatos tem o dever legal de dizer a verdade, podendo qualquer um ser considerado testemunha, na forma prescrita na lei:
 Art. 202. Toda pessoa poderá ser testemunha. Art. 203. A testemunha fará, sob palavra de honra, a promessa de dizer a verdade do que souber e lhe for perguntado, devendo declarar seu nome, sua idade, seu estado e sua residência, sua profissão, lugar onde exerce sua atividade, se é parente, e em que grau, de alguma das partes, ou quais suas relações com qualquer delas, e relatar o que souber, explicando sempre as razões de sua ciência ou as circunstâncias pelas quais possa avaliar-se de sua credibilidade.
As testemunhas não presenciaram o ato, apenas ouviram boatos de que o acusado mantinha relações com a menor, e diante de tal fato, não podemos deixar de levar em consideração um dos meios de prova que foi usado, que é a existência do chamado testemunho indireto, tal ato nulo, pois o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que esse mecanismo não pode ser utilizado como meio de prova para condenar o acusado, nestes termos: 
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIOS QUALIFICADOS TENTADOS. NULIDADE. PRONÚNCIA FUNDAMENTADA EXCLUSIVAMENTE EM TESTEMUNHOS INDIRETOS, CONTRADITÓRIOS E ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO COLETADOS NA FASE INQUISITORIAL. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PACIENTE DESPRONUNCIADO. 1. A sentença de pronúncia configura um juízo de admissibilidade da acusação, não demandando a certeza necessária à sentença condenatória. Faz-se necessária, todavia, a existência de provas suficientes para eventual condenação ou absolvição, conforme a avaliação do conjunto probatório pelos jurados do Conselho de Sentença, isto é, a primeira fase processual do Júri, o jus accusationis, constitui filtro processual com a função de evitar julgamento pelo plenário sem a existência de prova de materialidade e indícios de autoria. 2. É ilegal a sentença de pronúncia baseada, unicamente, em testemunhos colhidos no inquérito policial, de acordo com o art. 155 do Código de Processo Penal, e indiretos - de ouvir dizer (hearsay) -, por não se constituírem em fundamentos idôneos para a submissão da acusação ao Plenário do Tribunal do Júri. 3. No caso em apreço, os únicos elementos indiciários do paciente são os depoimentos extrajudiciais das vítimas, pois, por ocasião da fase judicial, uma das vítimas havia falecido (Emerson) e a outra não foi localizada (Anderson). As demais testemunhas não souberam afirmar a existência de desentendimentos anteriores entre as vítimas e o réu, tendo conhecimento apenas de boatos no sentido de que o crime havia sido cometido em razão de incorreta divisão de drogas, pois os envolvidos seriam usuários de entorpecentes. 4. O fato de o testemunho da vítima falecida não poder ser repetido em Juízo não altera a conclusão de que depoimentos colhidos apenas na fase extrajudicial não autorizam a pronúncia. 5. As versões contraditórias de testemunhos prestados na fase inquisitorial e na judicial também não constituem fundamentos idôneos para embasarem a pronúncia. 6. Ordem de habeas corpus concedida paradespronunciar o paciente, sem prejuízo de formulação de nova denúncia, nos termos do art. 414, parágrafo único, do Código de Processo Penal (HC 706735 / RS, STJ).
Portanto mais uma vez a condenação deve ser rejeita, por ferir princípios básicos para ser realizada a audiência, onde deveria ser julgado improcedente, uma vez que as testemunhas não trouxeram provas de fato. 
Com base no aduzido, a vítima fora ouvida ao final, onde alegou que de fato praticou atos sexuais com o acusado, porém de forma consensual e que mentia sobre sua idade, onde informava que tinha 17 anos e não 13 anos, portanto o ora acusado, em todo o namoro não sabia a real idade da vítima. 
É importante destacar o instituto do erro de tipo sedimentado no art. 20 do CP, que permite a exclusão do crime de dolo quando o acusado interpreta mal a realidade quanto a um elemento constitutivo do tipo penal, que de fato foi o que ocorreu com o acusado, que em todo o tempo de namoro acreditava que a menor de fato tinha 17 anos, tendo, portanto, um erro sobre a idade da vítima. Portanto não se deve levar em consideração o tipo penal do artigo 217-A do CP, De forma a tornar clara a questão, cita-se a doutrina do professor Fernando Galvão, nestes termos:
 Como exemplo de erro de tipo, Roxin menciona o caso daquele que seduz uma menor de quatorze anos supondo, erroneamente, que está possui idade superior, ou mesmo quando não tenha realizado reflexão alguma sobre sua idade. O exemplo também se aplica ao Direito Brasileiro, já que a idade da vítima é elemento objetivo integrante do tipo penal incriminador do art. 217-A, CP. (GALVAO, 2013. p. 260).
Uma vez que não houve estupro de vulnerável, o acusado não sabia a real idade da vitima, conforme testemunho da própria vítima, os atos eram consensuais, deve, portanto, ser afastada a condenação por estupro de vulnerável por 4x e reconhecido crime único.
	Caso não seja entendido pela absolvição, que seja reconhecida a atenuante de confissão, portanto reduzindo a pena conforme o art 33, §2, a, cp, o regime fechado é para os condenados acima de 8 anos, o que não é o caso.
Pedidos: 
Por todo o exposto, é o bastante para requer que seja o presente recurso conhecido e, no mérito, provido, nos temos seguintes:
1) Preliminarmente, seja reconhecida a nulidade absoluta do feito, com base no artigo 564, III, b e IV do Código de Processo Penal;
2) Seja absolvido o acusado da imputação feita, uma vez que inexistem provas hábeis a formatar a sua condenação, na forma do artigo 386, VII, CPP. 
3) Pelo princípio da eventualidade, caso não se operem os pedidos acima, vem requerer a absolvição do acusado forte na tese do erro de tipo invencível, com base no artigo 386, III, CPP. 
4) Caso não seja acolhido o erro de tipo, que a pena seja diminuída pela confissão e o regime de cumprimento seja o semiaberto, conforme o art 33, §2, a
5) Seja conferido efeito suspensivo à sentença condenatória, sendo impossível a execução provisória da pena antes do trânsito em julgado dessa decisão, com base no artigo 283, CPP. 
Nestes termos, pede-se deferimento
SÃO PAULO, 06 de junho de 2023
Assinatura do Advogado.