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WBA0061_v3.0 APRENDIZAGEM EM FOCO GERENCIAMENTO E PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO 2 APRESENTAÇÃO DA DISCIPLINA Autoria: Edmo Colnaghi Neves Leitura crítica: Margareth Costa de Melo Moreira Nesta disciplina, abordaremos os fundamentos da tributação no Brasil, seu sistema, princípios e tributos principais, que afetam diretamente a condução dos negócios pelas empresas. Para fazer um bom gerenciamento e planejamento tributário devemos, antes de tudo, evitar que as empresas incorram em infrações e crimes tributários, assim, evitando as penalidades daí decorrentes. Dessa forma, é importante explorar este tema considerando as regras gerais sobre infrações, as infrações em espécie específicas, bem como a lei de crimes tributários. Em seguida, passaremos a explorar o que é planejamento tributário lícito, conhecido como elisão fiscal e o que não é permitido, conhecido como evasão fiscal, a visão dos tribunais e dos doutrinadores, bem como exemplos práticos de como podem ser feitos esses planejamentos a partir do que a própria lei estabelece em termos de escolha de regimes de apuração e recolhimento. Por fim, passaremos a considerar reorganizações societárias que podem ajudar a otimizar o recolhimento de tributos, vários benefícios fiscais que podem auxiliar na redução da carga tributária e, ainda, ações judiciais que, atualmente, os contribuintes adotam, seja para recuperar tributos pagos a maior no passado, seja para evitar o pagamento indevido no futuro e, ainda, em alguns casos para anular cobranças tributárias indevidas, como em casos de autos de infração. Assim, ao final da disciplina, você estará munido de ferramentas ricas para fazer o gerenciamento e o planejamento tributário. 3 INTRODUÇÃO Olá, aluno (a)! A Aprendizagem em Foco visa destacar, de maneira direta e assertiva, os principais conceitos inerentes à temática abordada na disciplina. Além disso, também pretende provocar reflexões que estimulem a aplicação da teoria na prática profissional. Vem conosco! Sistema Tributário, Princípios e tributos ______________________________________________________________ Autoria: Edmo Colnaghi Neves Leitura crítica: Margareth Costa de Melo Moreira TEMA 1 5 DIRETO AO PONTO O sistema tributário brasileiro é um sistema complexo e vem sendo criticado por especialistas, nas últimas décadas, em decorrência desta complexidade que onera de modo excessivo e desnecessário os contribuintes, sejam os cidadãos sejam as empresas ou outras entidades que realizam atividades tributáveis. Para entender esta complexidade, aquele que inicia a empreitada de buscar entender referido sistema, é necessário levar em consideração que o Brasil é uma federação. Dizer que se trata de uma Federação, implica dizer que há uma multiplicidade de entes (União, Estados e Municípios), com equipotência (ou seja, um ente não está acima dos outros) e com autonomia política (ou seja, com o poder de produzir leis), todos subordinados a uma lei maior, a Constituição Federal. Aqui, sempre cabe lembrar que autonomia política não se confunde com soberania. Na soberania, o Estado tem um poder incontrastável em seu território e não se subordina a outros entes no exterior, já naquela outra, na autonomia política, existe o poder de produzir leis, porém, subordinada a uma lei maior, como afirmamos, a Constituição Federal. Esta lei maior que existe, no Brasil, é muito importante para entender o sistema tributário. Em outros países, isso é diferente. Na Constituição da Itália, por exemplo, temos somente três referências à tributação. Já no Brasil, há dezenas de normas sobre tributação, o que muitos dizem não ser uma boa técnica legislativa, ao afirmarem que detalhes sobre normas tributárias não deveriam estar na Constituição de um país. 6 De qualquer forma, esta é a norma tributária mais importante para iniciar os estudos sobre gerenciamento e planejamento tributário, seja pelo fato de que tem enorme abrangência, aplicando-se todos os tributos, seja pelo fato de que seus comandos, suas determinações, prevalecem sobre todas as outras normas. Esta prevalência significa que se houver uma contradição entre o que determina a Constituição Federal e aquilo que é determinado por uma lei, por exemplo, deve-se obedecer a norma da Constituição Federal, sendo a lei inconstitucional, ou seja, não válida, não devendo ser obedecida. O mesmo se aplica a todas complementares e outras normas que forem contrárias à Constituição Federal, como os decretos, instruções normativas, atos declaratórios, leis complementares, por exemplo. A Constituição Federal, além do Princípio Federativo, também apresenta o Princípio Republicano. Isso significa que o Brasil é uma República, que o poder emana do povo, que o exerce diretamente ou indiretamente. O exercício direto do poder se observa em situações mais raras, como nos casos de plebiscito ou projetos de lei de iniciativa popular. O exercício indireto se dá por meio da eleição de representantes (senadores, deputados e vereadores), que produzirão as leis, inclusive as leis tributárias, foco do nosso estudo. Além desses dois princípios, o Princípio Federativo e o Princípio Republicano, diretamente ligado a este último, temos um terceiro Princípio, que é o Princípio da Legalidade. No artigo 5º, da Constituição Federal, na lista de direitos e garantias fundamentais, consta que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo senão em virtude de lei. 7 Este princípio geral tem seu desdobramento no sistema constitucional tributário, que determina que somente a lei pode criar tributo, de modo estrito. Se não houver lei, um tributo não pode ser criado, não pode ser exigido, nem sequer ser aumentado. Isso é uma conquista do contribuinte e da cidadania, que busca proteger a atividade produtiva e contribuinte de tributos contra abusos na criação, exigência e aumento de tributos. Encargos, exigências ou outros gravames que recaiam sobre os contribuintes, independentemente do nome que seja adotado, criados por autoridades e que se caracterizem como tributo, se não forem estabelecidos por lei, não serão devidos. No Brasil, essa determinação acabou criando um enorme contencioso tributário nas últimas décadas porque várias exigências ou encargos foram criados sem a devida lei, levando os contribuintes ao Poder Judiciário para pleitear a defesa de seus direitos, em especial mediante a impetração de mandados de segurança. Essa é uma outra peculiaridade nacional que se diferencia de outros países. Fazer gerenciamento e planejamento tributário, no Brasil, abrange também conhecer as alternativas existentes para propositura de ações judiciais. Por vezes, uma demanda judicial tributária se aplica somente a um contribuinte, conforme seu negócio. Outras vezes, uma demanda judicial, um questionamento sobre uma lei tributária, se aplica a maioria dos contribuintes e, dessa forma, ao se fazer o gerenciamento e o planejamento tributário, é necessário averiguar se existem oportunidades de redução da carga tributária mediante o questionamento judicial de exigências tributárias, na linha do que vem sendo estabelecido pela jurisprudência dos tribunais. Além dos tribunais estaduais e dos tribunais superiores, como 8 o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, há ainda os tribunais administrativos como o Tribunal de Impostos e Taxas (TIT) e o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), cujos julgados devem servir de orientação ao gerenciamento e planejamento tributário. Nesta introdução ao tema, não podemos deixar de lado, ainda, o princípio da igualdade, que também está ali dentre os direitos e garantias fundamentais e também tem seu desdobramento no sistema tributário, conhecido como o princípio da isonomia fiscal. De modo muito sintético, podemos dizer que contribuintes em situações similares devem suportar carga tributária similar, não se justificando discriminação que nãosejam objetivamente identificadas. Assim, em apertada síntese, temos uma introdução ao sistema constitucional tributário que se inicia com o estudo dos princípios federativo, republicano, da legalidade e da igualdade. Referências BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 1988. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n. 5172, de 25 de outubro de 1966. Brasília, 1966. PARA SABER MAIS O que é imunidade tributária? É a mesma coisa que isenção tributária ou não incidência tributária? Este conceito é muito importante para fazer o gerenciamento e o planejamento tributário, pois as pessoas e situações que usufruam de imunidade tributária não deverão pagar determinados tributos, 9 mas é necessário distinguir a imunidade tributária da isenção tributária e da não incidência tributária. As leis tributárias definem a incidência tributária, ou seja, descrevem fatos e pessoas, que, caso ocorram nas atividades dos contribuintes, criarão a obrigação de pagar um tributo. Assim, por exemplo, a lei de Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU) determina que aquele que tiver a propriedade de um imóvel urbano dever pagar este tributo, logo, determinado cidadão que tenha a propriedade de um imóvel em dado município, pagará este tributo. No entanto, pode ocorrer também que a lei, por determinada razão, estabeleça que os cidadãos que tenham mais de setenta anos de idade não precisem mais pagar o IPTU sobre o único imóvel que sirva de residência e, assim, teríamos uma exceção à regra de tributação, uma isenção. Outras vezes, a lei é taxativa quanto às situações que devem ser tributadas, como no caso do ISS, em que há lei complementar definindo objetivamente quais os serviços são tributados. Houve uma época que os serviços de acesso à Internet eram uma novidade e não estavam na lista de serviços ainda. Logo, nessas situações, havia uma não incidência tributária, a atividade não estava prevista em lei, logo, o tributo não era devido. No que se refere à imunidade tributária, temos um fenômeno distinto da isenção e da não incidência porque, neste instituto, a Constituição Federal objetivamente definiu pessoas e situações que não podem ser objeto de lei que faça incidir impostos. Há doutrinadores que se expressam no sentido de que a imunidade tributária seria uma não incidência constitucionalmente qualificada. Todas as hipóteses de imunidade tributária estão determinadas pela Constituição Federal e abrangem a imunidade tributária recíproca, em que os entes da federação não podem criar e exigir impostos sobre patrimônio, rendas e serviços uns dos outros; templos de 10 qualquer culto; patrimônio, renda ou serviços de partidos políticos, entidades sindicais, instituições de educação e de assistência social, sem fins lucrativos; livros, jornais ou periódicos e fonogramas ou videogramas. Caso sejam criadas leis que deem origem a impostos para estas pessoas ou para estas situações, a lei será inválida, declarada inconstitucional. Observa-se, aqui, portanto, que a obrigação de pagar o imposto sequer pode nascer porque há uma proibição para o legislador de criar a lei estabelecedora do imposto. Referências BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 1988. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n. 5172, de 25 de outubro de 1966. Brasília, 1966. TEORIA EM PRÁTICA Determinada religião instalou-se em um imóvel do município e lá criou seu templo. Tendo em vista que era um templo destinado a um culto, ficou imune à tributação do imóvel. Passaram-se os anos e a quantidade de fiéis foi crescendo e, dessa forma, o líder religioso decidiu que era o momento de expandir a estrutura para tornar o acesso dos fiéis ao templo. Havia um terreno próximo ao templo que decidiu assinar um contrato de locação e ali criar um estacionamento exclusivo para os fiéis, mediante a cobrança de um valor diferenciado. Estará a receita de estacionamento sob os benefícios da imunidade tributária? Faz parte do templo? É algo independente? Reflita sobre o assunto e prepare a sua resposta. 11 Para conhecer a resolução comentada proposta pelo professor, acesse a videoaula deste Teoria em Prática no ambiente de aprendizagem. LEITURA FUNDAMENTAL Prezado aluno, as indicações a seguir podem estar disponíveis em algum dos parceiros da nossa Biblioteca Virtual (faça o log in por meio do seu AVA), e outras podem estar disponíveis em sites acadêmicos (como o SciELO), repositórios de instituições públicas, órgãos públicos, anais de eventos científicos ou periódicos científicos, todos acessíveis pela internet. Isso não significa que o protagonismo da sua jornada de autodesenvolvimento deva mudar de foco. Reconhecemos que você é a autoridade máxima da sua própria vida e deve, portanto, assumir uma postura autônoma nos estudos e na construção da sua carreira profissional. Por isso, nós o convidamos a explorar todas as possibilidades da nossa Biblioteca Virtual e além! Sucesso! Indicação 1 A indicação é decisão do Supremo Tribunal Federal que estabelece o alcance da imunidade tributária relativa à templos de qualquer culto em caso concreto, nos termos do que estabelece a Constituição Federal, acordão do Ministro Ilmar Galvão do Superior Tribunal Federal (STF). RE 325822 / SP - SÃO PAULO. Indicações de leitura 12 RECURSO EXTRAORDINÁRIO. Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO. Redator(a) do acórdão: Min. GILMAR MENDES. Julgamento: 18/12/2002. Publicação: 14/05/2004. Órgão julgador: Tribunal Pleno. Publicação. DJ 14-05-2004 PP-00042 EMENT VOL-02151-02 PP-00246. Partes RECTES.: MITRA DIOCESANA DE JALES E OUTRAS ADVDOS.: MÁRIO JOSÉ GONÇALVES E OUTRA ADVDO. (A/S) : IVES GANDRA DA SILVA MARTINS RECDO. : PREFEITO MUNICIPAL DE JALES ADVDO. : IZAIAS BARBOSA DE LIMA FILHO Ementa EMENTA: Recurso extraordinário. 2. Imunidade tributária de templos de qualquer culto. Vedação de instituição de impostos sobre o patrimônio, renda e serviços relacionados com as finalidades essenciais das entidades. Artigo 150, VI, “b” e § 4º, da Constituição. 3. Instituição religiosa. IPTU sobre imóveis de sua propriedade que se encontram alugados. 4. A imunidade prevista no art. 150, VI, “b”, CF, deve abranger não somente os prédios destinados ao culto, mas, também, o patrimônio, a renda e os serviços “relacionados com as finalidades essenciais das entidades nelas mencionadas”. 5. O § 4º do dispositivo constitucional serve de vetor interpretativo das alíneas “b” e “c” do inciso VI do art. 150 da Constituição Federal. Equiparação entre as hipóteses das alíneas referidas. 6. Recurso extraordinário provido 13 Decisão Retirado de pauta por indicação do Relator. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros Marco Aurélio, Presidente, Celso de Mello e Nelson Jobim, e, neste pregão, os Senhores Ministros Sepúlveda Pertence e Carlos Velloso. Presidência do Senhor Ministro Ilmar Galvão, Vice-Presidente. Plenário, 27.11.2002. Decisão: A Turma decidiu remeter o presente recurso extraordinário a julgamento do Tribunal Pleno. Unânime. Falou pelas recorrentes o Dr. Luis Carlos Martins. 1a. Turma, 03.12.2002. Decisão: O Tribunal, por maioria de votos, vencidos os Senhores Ministros Ilmar Galvão, Relator, Ellen Gracie, Carlos Velloso e Sepúlveda Pertence, conheceu e deu provimento ao extraordinário para assentar a imunidade. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio. Redigirá o acórdão o Senhor Ministro Gilmar Mendes. Falaram, pelas recorrentes, o Dr. Luís Carlos Martins Alves Júnior, e, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Geraldo Brindeiro, Procurador-Geral da República. Plenário, 18.12.2002. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário325822. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2004. Indicação 2 Trata-se de decisão do STF, estabelecendo que a imunidade dos livros não se restringe as obras impressas, mas também aquelas veiculadas por outros meios. RE 330817. Órgão julgador: Tribunal Pleno. Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI. Julgamento: 08/03/2017. 14 Publicação: 31/08/2017. Ementa EMENTA Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tributário. Imunidade objetiva constante do art. 150, VI, d, da CF/88. Teleologia multifacetada. Aplicabilidade. Livro eletrônico ou digital. Suportes. Interpretação evolutiva. Avanços tecnológicos, sociais e culturais. Projeção. Aparelhos leitores de livros eletrônicos (ou e-readers). 1. A teleologia da imunidade contida no art. 150, VI, d, da Constituição, aponta para a proteção de valores, princípios e ideias de elevada importância, tais como a liberdade de expressão, voltada à democratização e à difusão da cultura; a formação cultural do povo indene de manipulações; a neutralidade, de modo a não fazer distinção entre grupos economicamente fortes e fracos, entre grupos políticos etc.; a liberdade de informar e de ser informado; o barateamento do custo de produção dos livros, jornais e periódicos, de modo a facilitar e estimular a divulgação de ideias, conhecimentos e informações etc. Ao se invocar a interpretação finalística, se o livro não constituir veículo de ideias, de transmissão de pensamentos, ainda que formalmente possa ser considerado como tal, será descabida a aplicação da imunidade. 2. A imunidade dos livros, jornais e periódicos e do papel destinado à sua impressão não deve ser interpretada em seus extremos, sob pena de se subtrair da salvaguarda toda a racionalidade que inspira seu alcance prático, ou de transformar a imunidade em subjetiva, na medida em que acabaria por desonerar de todo a pessoa do contribuinte, numa imunidade a que a Constituição atribui desenganada feição objetiva. A delimitação negativa da competência tributária apenas abrange os impostos incidentes sobre materialidades próprias das operações com livros, jornais, periódicos e com o papel destinado à sua impressão. 3. A interpretação das imunidades tributárias deve se projetar no futuro e levar em conta os novos fenômenos sociais, culturais e tecnológicos. Com isso, evita-se o esvaziamento das normas imunizantes por mero lapso temporal, além de se propiciar a constante atualização do alcance 15 de seus preceitos. 4. O art. 150, VI, d, da Constituição não se refere apenas ao método gutenberguiano de produção de livros, jornais e periódicos. O vocábulo papel não é, do mesmo modo, essencial ao conceito desses bens finais. O suporte das publicações é apenas o continente (corpus mechanicum) que abrange. Decisão Associação Nacional de Editores de Revistas (ANER), o Tiago Conde Teixeira; pelo amicus curia e Sindicato Nacional dos Editores de Livros (SNEL), a Ana de Oliveira Frazão Vieira de Mello. Ausentes, justificadamente, o Ministro Celso de Mello, e, nesta assentada, os Ministros Luiz Fux e Roberto Barroso. Presidência da Ministra Cármen Lúcia. Plenário, 29.09.2016. Decisão: o Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 593 da repercussão geral, negou provimento ao recurso extraordinário e fixou a seguinte tese: A imunidade tributária constante. Tese A imunidade tributária constante do art. 150, VI, d, da CF/88 aplica- se ao livro eletrônico (e-book), inclusive aos suportes exclusivamente utilizados BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário 330817. Estabelece que a imunidade dos livros não se restringe as obras impressas, mas também aquelas veiculadas por outros meios. Brasília: Supremo Tribunal Federal, 2017. QUIZ Prezado aluno, as questões do Quiz têm como propósito a verificação de leitura dos itens Direto ao Ponto, Para Saber Mais, Teoria em Prática e Leitura Fundamental, presentes neste Aprendizagem em Foco. 16 Para as avaliações virtuais e presenciais, as questões serão elaboradas a partir de todos os itens do Aprendizagem em Foco e dos slides usados para a gravação das videoaulas, além de questões de interpretação com embasamento no cabeçalho da questão. 1. Quais são os elementos que caracterizam um tributo conforme o Código Tributário Nacional? a. Prestação em dinheiro, penalização e compulsoriedade e juros. b. Prestação em dinheiro, penalização, compulsoriedade e exigência por lei. c. Atualização monetária, juros, prestação em dinheiro, cobrança mediante atividade vinculada. d. Cobrança mediante atividade vinculada, prestação em dinheiro, compulsória, distinta de multa e criado por lei. e. Sanção de ato ilícito, juros, correção monetária e criação por lei. 2. Quais são as espécies de tributos conforme a Constituição Federal? a. Impostos, taxas, contribuições e preços públicos. b. Tarifas, preços públicos, taxas e impostos. c. Empréstimos compulsórios, contribuições sociais, taxas, impostos e contribuições de melhoria. d. Empréstimo compulsórios, taxas, impostos, preços, tarifas e contribuições sociais. e. Taxas, impostos, tarifas e contribuições de melhoria. 17 GABARITO Questão 1 - Resposta D Resolução: Conforme artigo 3º, do CTN, tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada. Juros, correção monetária e multa não compõem a natureza jurídica do tributo. Questão 2 - Resposta C Resolução: Tarifas e preços públicos não são tributos, excluindo- se, assim, as demais alternativas. Infrações tributárias. Crimes tributários. Evasão, sonegação, penalidades ______________________________________________________________ Autoria: Edmo Colnaghi Neves Leitura crítica: Margareth Costa de Melo Moreira TEMA 2 19 DIRETO AO PONTO Gerenciamento e planejamento tributários representam atividades complementares, fundamentais para a sustentabilidade das organizações e, em especial, das sociedades empresárias, assim definidas pelo Código Civil. É dever dos administradores conduzir os negócios de tal forma a levar as sociedades empresárias à prosperidade e à longevidade, trazendo, assim, benefícios à sociedade como um todo, seja pela geração de empregos, seja pela geração de receita tributária ao Estado, que, assim, poderá prover à sociedade: saúde, educação, segurança e todos os demais objetivos. Esses deveres dos administradores estão, em parte, discriminados na lei das sociedades anônimas, aplicável subsidiariamente às sociedades por quotas de responsabilidade limitada, bem como no Código Civil, na parte de que trata das sociedades. São deveres de lealdade, de informação, de diligência e de não incorrer em situações de conflito de interesses. Estabelecem ambas as normas, de modo quase idêntico, que todo administrador deve agir na condução dos negócios da empresa como agiria qualquer homem honesto e diligente conduz os próprios negócios. Veja a seguir: Art.153, Lei 6.404 - O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios. (BRASIL, 1976, [n. p.]) Art.1.011. Código Civil - O administrador da sociedade deverá ter, no exercício de suas funções, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração de seus próprios negócios. (BRASIL, 2002, [n. p.]) 20 Veja-se que passados mais de vinte anos entre uma lei e outra, o conceito permanece: é dever do administrador agir de modo honesto e diligente, visando a prosperidade e a longevidade das organizações, pelos motivos acima expostos. As sociedades empresárias, para serem prósperas e longevas, devem atingir seus objetivos e, entre eles, está a busca da lucratividade. Uma sociedade empresária que não é lucrativa caminha para a falência, com todos osmalefícios que são desnecessários discriminar. A lucratividade de uma sociedade empresária decorre, de maneira genérica, do resultado positivo entre seu faturamento, somatória de venda de bens e serviços, de um lado e, de outro, de suas despesas e custos (custos entendidos como os valores dispendidos para o processo produtivo e despesas, como os demais valores dispendidos e indiretamente incorridos pela sociedade empresária para sua administração). Entre os valores dispendidos pelas sociedades empresárias e que afetam de modo considerável sua lucratividade, está o pagamento de tributos. As estatísticas sobre o peso da carga tributária para as empresas variam conforme a fonte e o tipo de empresa, mas a maioria concorda que isso representa mais de 30% do faturamento, considerando todos os tributos. Nessa medida, entram em custos e despesas a serem objeto de atenção dos bons administradores sendo, mais do que isso, dever legal dos administradores fazer o gerenciamento dos tributos de modo apropriado, garantindo que os tributos sejam recolhidos de modo apropriado, para que não ocorram infrações e surjam multas e outras penalidades. Além disso, é também dever fazer o planejamento tributário de tal forma a garantir à sociedade que não pague tributos além do devido, 21 o que viria a prejudicar sua lucratividade, um dos objetivos das sociedades empresárias. O mau gerenciamento dos tributos pode e leva as sociedades empresárias a incorrer em infrações tributárias, contravenções e crimes tributários, que acarretarão penas de reclusão e multa, conforme previsto na Lei n. 8.137/90 ou outras penas de perdimento de bens, perda de benefícios fiscais, condição de empresa do Simples e várias outras estabelecidas nas leis de cada tributo. Referências BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Decreto n. 9.580, de 22 de novembro de 2018. Brasília, 2018. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n. 6.404/76, de 15 de dezembro de 1976. Brasília, 1976. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Brasília, 1990. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Brasília, 2002. PARA SABER MAIS Os crimes tributários estão discriminados na Lei n. 8.137/90, que também trata de outros crimes contra a ordem econômica e contra as relações de consumo e, assim sendo, não é uma lei exclusivamente de natureza tributária. Além disso, essa lei, por tratar de crimes, insere-se também no contexto de princípios de Direito Penal, que não são necessariamente os princípios de Direito Tributário, tendo pontos em comum e tendo, cada área do Direito, suas peculiaridades. Um ponto comum entre as normas de Direito Penal e as normas de Direito Tributário é a chamada tipicidade cerrada. Um 22 conceito que visa dar maior segurança aos sujeitos de direito. No Direito Penal, para que determinada situação ou conduta de fato seja considerada um crime, é necessário que se adeque de modo preciso àquele discriminado na lei. No Direito Tributário, da mesma forma, para que determinada situação possa ser tributável, é necessário que haja uma previsão precisa na lei. Deve ser típica. O Código Tributário Nacional, com efeito, determina: Art. 108,CTN - Na ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na ordem indicada: I - a analogia; II - os princípios gerais de direito tributário; III - os princípios gerais de direito público; IV - a equidade. § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. (BRASIL, 1966, [n. p.]) Assim, observa-se que o simples fato de uma situação ser análoga, parecida, com outra não pode levar o intérprete da lei à conclusão de que esta outra situação ou conduta seja também tributada. Deve haver uma previsão expressa e precisa. Deve estar tipificada na lei. De outro lado, nas normas e conceitos de Direito Penal, acontece uma distinção entre crimes materiais e crimes formais. Nos crimes materiais, para que estejam consumados, é necessário que haja resultados previstos na lei. Se não houver estes resultados, não terá ocorrido o crime. Nos crimes formais, por sua vez, sua 23 caracterização independe da ocorrência de resultados. A mera conduta já caracteriza sua ocorrência. Como são os crimes tributários? A lei dos crimes contra a ordem tributária determina tanto crimes materiais quanto crimes formais em matéria tributária. Qual o resultado que caracteriza os crimes tributários materiais? O resultado estabelecido pela lei para que se caracterizem os crimes tributários materiais são a redução ou supressão de tributos e de obrigações acessórias. Assim, para que tais crimes ocorram, é necessário que tenha também ocorrido um destes resultados para se caracterizar o crime. Em termos práticos, o Ministério Público, ao promover a ação penal, terá que comprovar a ocorrência destes resultados, se não comprovar, não haverá a condenação. O texto da lei faz referência a qualquer acessório e não a obrigações acessórias, mas deve se entender como se fosse, tendo em vista que a legislação tributária, em geral, faz a distinção entre obrigação principal (pagar tributo) e obrigações acessórias (produzir documentos e informações sobre os tributos devidos). As penalidades para os crimes tributários materiais são mais graves, podendo chegar a cinco anos de reclusão, enquanto os crimes tributários formais tem pena mais branda, podendo chegar a dois anos de reclusão, ambas acrescidas de multas. Referências BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n. 5172, de 25 de outubro de 1966. Brasília, 1966. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990. Brasília, 1990. 24 TEORIA EM PRÁTICA A empresa ABC produz e comercializa, no Brasil, produtos manufaturados a partir de insumos que adquire no mercado nacional e de insumos que importa do exterior. Para importar seus insumos do exterior, poderia fazer importação direta dos fornecedores situados no exterior, recolhendo todos os tributos incidentes no despacho aduaneiro (Imposto de Importação – II; Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Serviços de Transporte Intermunicipal e Interestadual e de Comunicações – ICMS; Imposto sobre Produtos Industrializados, Taxas e Tarifas Aduaneiras – IPI; além do IOF sobre o câmbio). No entanto, decidiu usar uma outra empresa, a empresa XYZ, especializada em importações, para fazer o negócio, assim denominada no mercado como trade company. A empresa XYZ fez a importação e encaminhou as mercadorias para a empresa ABC. No estado em que está localizada a empresa XYZ, os tributos incidentes sobre a importação estão postergados no tempo por normas locais e, assim, a empresa XYZ não pagou estes tributos nesta importação. No entanto, no estado onde está a empresa ABC, destinatária final das mercadorias, não existe este benefício, não há postergação (diferimento) dos tributos. A fiscalização observou que a empresa ABC tinha mercadorias importadas, sem o pagamento dos tributos, e lavrou auto de infração, exigindo os tributos. Há fundamento legal para a lavratura do auto de infração? A empresa ABC tem defesa? Qual seria sua orientação? 25 Para conhecer a resolução comentada proposta pelo professor, acesse a videoaula deste Teoria em Prática no ambiente de aprendizagem. LEITURA FUNDAMENTAL Prezado aluno, as indicações a seguir podem estar disponíveis em algum dos parceiros da nossa Biblioteca Virtual (faça o log in por meio do seu AVA), e outras podem estar disponíveis em sites acadêmicos (como o SciELO), repositórios de instituiçõespúblicas, órgãos públicos, anais de eventos científicos ou periódicos científicos, todos acessíveis pela internet. Isso não significa que o protagonismo da sua jornada de autodesenvolvimento deva mudar de foco. Reconhecemos que você é a autoridade máxima da sua própria vida e deve, portanto, assumir uma postura autônoma nos estudos e na construção da sua carreira profissional. Por isso, nós o convidamos a explorar todas as possibilidades da nossa Biblioteca Virtual e além! Sucesso! Indicação 1 Trata-se de julgamento de segunda instância definindo que o recolhimento de ICMS para um Estado, no caso de uma importação feita por empresa intermediária localizada em outro Estado, não pode ser oposto ao Estado de destino final de mercadoria, como argumento para não recolher o ICMS para este último. MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - IMPORTAÇÃO INDIRETA - IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIRO - IMPORTADORA Indicações de leitura 26 SEDIADA EM SANTA CATARINA - ADQUIRENTE DOS BENS IMPORTADOS SEDIADO EM SÃO PAULO - AUTUAÇÃO DO ADQUIRENTE DOS BENS IMPORTADOS EM RAZÃO DA OPERAÇÃO INTERESTADUAL COM CREDITAMENTO INDEVIDO E FALTA DO PAGAMENTO DO IMPOSTO AO ESTADO DE SÃO PAULO - Pretensão do impetrante de anular autuação - Alegação de non bis in idem, uma vez que a importadora já pagou o imposto ao Estado de Santa Catarina, onde realizado o despacho aduaneiro - Sentença de improcedência - Apelação da impetrante - Sujeito ativo do imposto é o Estado em que se situa o destinatário físico do bem ou da mercadoria importada. O Estado de São Paulo não reconhece a validade do creditamento do imposto pago a outro Estado federativo, se não existe convênio celebrado para esse fim - Precedentes - Sentença mantida - Apelo desprovido. JUSBRASIL. Tribunal de Justiça. APL: 0033281-37.2012.8.26.0224 SP 0033281-37.2012.8.26.0224. Relator: João Carlos Garcia. Data de Julgamento: 17/04/2013. 8ª Câmara de Direito Público. São Paulo, 2013. Indicação 2 Trata-se de decisão de Tribunal de Justiça, definindo para qual Estado deve ser recolhido o ICMS, no caso de uma empresa situada em um Estado fazer uma importação por meio de outra empresa, situada em outro Estado. 10. Ad argumentandum tantum, ainda que conhecido, o recurso seria desprovido, posto a jurisprudência do art. 11, d, da LC 87/96, é no sentido de que o ICMS deverá ser recolhido no Estado onde se localiza o destinatário final da mercadoria, a despeito de ter sido esta desembaraçada por estabelecimento intermediário sediado em outra Unidade da Federação, conforme precedentes supra citados. 27 JURISBRASIL. Tribunal de Justiça. APL: 0033281-37.2012.8.26.0224 SP 0033281-37.2012.8.26.0224. Relator: João Carlos Garcia. Data de Julgamento: 17/04/2013. 8ª Câmara de Direito Público. São Paulo, 2013. QUIZ Prezado aluno, as questões do Quiz têm como propósito a verificação de leitura dos itens Direto ao Ponto, Para Saber Mais, Teoria em Prática e Leitura Fundamental, presentes neste Aprendizagem em Foco. Para as avaliações virtuais e presenciais, as questões serão elaboradas a partir de todos os itens do Aprendizagem em Foco e dos slides usados para a gravação das videoaulas, além de questões de interpretação com embasamento no cabeçalho da questão. 1. Sobre as infrações tributárias, é correto afirmar: a. Estão condicionadas ao dolo do agente. b. Independem da intenção do contribuinte. c. Somente são puníveis nos casos de negligência, imperícia ou imprudência. d. Em se tratando de ICMS, cada Estado define suas normas gerais de interpretação devido a autonomia dos Estados. e. Para as infrações de ICMS, não se aplica o CTN, uma vez que se trata de um tributo estadual. 2. Sobre o uso da analogia na exigência de tributos não previstos em lei. é correto afirmar: a. Tributos semelhantes devem acarretar carga tributária análoga, pelo Princípio da Igualdade. b. Aplica-se somente no caso de impostos. 28 c. Não pode ser aplicada especificamente para os casos de empréstimos compulsórios e contribuições sociais. d. A analogia não pode ser utilizada para se exigir tributos em geral, não previstos em lei; e. O Princípio da Tipicidade Tributária fundamenta o uso da analogia para se exigir tributos não previstos em lei. GABARITO Questão 1 - Resposta B Resolução: O CTN, que se aplica a toda à Federação, tem a incumbência de estabelecer normas gerais de interpretação de todos os tributos, determina que a infração independe da intenção do contribuinte. Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato. Questão 2 - Resposta D Resolução: O CTN é expresso ao proibir o uso de analogia para se exigir quaisquer tributos. Art. 108, § 1º O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei. Elisão, planejamento tributário e operações societárias ______________________________________________________________ Autoria: Edmo Colnaghi Neves Leitura crítica: Margareth Costa de Melo Moreira TEMA 3 30 DIRETO AO PONTO Para fazer o gerenciamento e o planejamento tributário, algumas habilidades são essenciais. O conhecimento amplo do sistema tributário e os tributos em espécie são alguns deles, conforme visto anteriormente. Da mesma forma, saber o que são consideradas infrações e crimes tributários, evasão e suas penalidades, também deve ser de conhecimento para não incorrer nessas práticas e em suas consequências. Feitos estes preparos prévios, passa-se a abordar diretamente a elisão fiscal, ou seja, o conjunto de práticas e atividades que podem conduzir, dentro do que a lei permite, a eliminação ou pelo menos a redução dos tributos que oneram uma determinada atividade empresarial. Partindo do que a própria lei estabelece em termos de alternativas aos contribuintes sobre os principais tributos que oneram a atividade empresarial: o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ); a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL); a contribuição ao Programa de Integração Social (PIS); a Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS); os impostos denominados de indiretos, Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI); Imposto Sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços de Transporte Interestadual, Intermunicipal e Comunicação (ICMS); e o Imposto Sobre Serviços De Qualquer Natureza (ISSQN); e, ainda, a contribuição ao Instituto Nacional da Seguridade Social (INSS). Aqui, é feita referência aos principais tributos, uma vez que há vários outros tributos que podem ocasionalmente onerar esta ou aquela atividade empresarial como as Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), sendo exemplos a CIDE sobre royalties, no caso de transferência de tecnologia e a CIDE sobre combustíveis. Outro exemplo de tributo, que onera especificamente um setor econômico, é a contribuição ao FUSTEL, que faz parte da carga tributária das empresas de telecomunicações. 31 Há, ainda, as taxas de fiscalização e taxas de serviços com menor impacto econômico e outros tributos, que, atualmente, são mais raros, como as contribuições de melhoria e os empréstimos compulsórios. Dependendo do ramo de atividade da empresa alguns impostos ditos reais também podem ser considerados no planejamento tributário, como: IPTU, para as empresas que administram e comercializam imóveis urbanos; o IPVA, para empresas que tenham grande frotas de veículo; ou o ITR para aquelas estabelecidas em perímetros sujeitos a este imposto. A quantidade e variedade de tributos é grande, e também é grande a quantidade de obrigações acessórias e o tempo dispendido anualmente para cumprimento de todas estas obrigações. Assim sendo, o gerenciamento e planejamento tributário deve ter como foco inicial aqueles tributos que mais oneram e de modo regular. O IRPJ tem alíquotas de 15% sobre o lucrolíquido, até o limite de R$ 20.000,00 mensais, e de 10% sobre o que exceder este valor calculados sobre o lucro líquido. Aqui, vale a pena destacar que existe o lucro contábil, calculado no balanço patrimonial e nas demonstrações financeiras, considerando todas as despesas e receitas. A legislação tributária, no entanto, estabelece que algumas receitas não tributáveis e outras despesas indedutíveis; o lucro bruto resultando da subtração da somatória dos custos diretamente necessários para a produção ou prestação dos serviços do valor da somatória das vendas é o lucro líquido em que são subtraídos também todas as demais despesas dedutíveis e outros valores. Sobre o lucro líquido incide o IRPJ e a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), com a alíquota de 9%. Ao realizar o planejamento tributário, deve-se buscar conhecer o negócio e especialmente a margem de lucro. Se a empresa tem 32 muitas despesas e a margem de lucro é pequena, será importante considerar todas essas despesas no cálculo dos impostos e isso só será possível se a empresa tiver optado pelo regime do lucro real. Isso poderá eventualmente dar um pouco mais de trabalho na apuração, porém, implicará em economia tributária. Se a empresa tem uma margem de lucro grande, de outro lado, deve fazer as contas e comparar com os percentuais de presunção de lucro no regime de lucro presumido constantes da legislação e verificar qual é o menor. Veja, por exemplo, uma empresa de serviços que identifica que sua margem de lucro, em média, é de 35% e ao comparar com a legislação observa que as normas estabelecem que para, este tipo de empresa, presume-se que o lucro é de 32%, portanto, menor, neste caso, será melhor optar pelo regime do lucro presumido. De forma diversa, analisando a estrutura de custos e despesas regulares da empresa nos últimos anos, observa-se que esta empresa tem uma margem de lucro de 20% e não há perspectivas de isso se alterar substancialmente durante o próximo exercício. Nesse caso, optar pelo lucro presumido, onde a presunção da margem é de 32% é desvantajoso, devendo a empresa permanecer no lucro real. A opção pelo lucro real, além disso, levará ao recolhimento das contribuições ao PIS/COFINS pelo sistema não cumulativo, onde as alíquotas são maiores (1,65% e 7,6%), mas são permitidas compensações do valor incidente no faturamento com o os valores incidentes sobre os insumos adquiridos dos fornecedores. Se a empresa tiver que gastar com muitos insumos, pela natureza de seus negócios, terá muito crédito e, assim, terá muito o que compensar, diminuindo a base de cálculo e o pagamento do tributo. De forma diversa, avaliando o processo produtivo da organização, pode ser que se identifique que os custos do processo de fabricação, 33 por exemplo, são menores, havendo menos crédito a se compensar e, nesse caso, seria melhor estar no sistema do lucro presumido, onde a contribuição ao PIS/COFINS é cumulativa, porém, com alíquotas menores (0,65% e 3%). Assim, no planejamento tributário devem ser desenhados os cenários possíveis, feitas as comparações com base em dados sólidos e confiáveis, inclusive com o orçamento e o forecast para o próximo exercício e, assim, tomada a decisão. De forma diversa, tendo a empresa um faturamento dentro dos limites de R$ 4.800.000,00, poderá optar pelo Simples, que, em princípio, tem uma carga tributária menor. Quanto aos impostos indiretos, IPI, ICMS e ISS, também devem ser considerados outros aspectos, como hipóteses de não incidência, isenções, incentivos fiscais e imunidade tributária, identificando se o tributo é efetivamente devido. Assim, observa-se que para um bom planejamento tributário, é necessário fazer também uma análise econômico-financeira da empresa e identificar o desenvolvimento da organização no próximo ano, bem como a cadeia de suprimentos (pensando-se nos créditos a serem compensados), na cadeia de fornecedores e na representatividade percentual da folha de salários, pró-labore e avulsos em relação ao faturamento, pensando-se na contribuição ao INSS. Referências BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Decreto n. 7.212, de 15 de junho de 2010. Brasília, 2010. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Decreto n. 9.580, de 22 de novembro de 2018. Brasília, 2018. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006. Brasília, 2006. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991. Brasília, 1991. 34 BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n. 9.718, de 27 de dezembro de 2003. Brasília, 2003. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003. Brasília, 2003. PARA SABER MAIS É importante destacar que a opção pelo regime do lucro real ou do lucro presumido é feita uma vez ao ano, quando do pagamento da primeira quota, em qualquer um dos regimes e, uma vez feita esta opção, a empresa deve seguir este regime até fim do exercício social, quando poderá fazer nova opção conforme determina o artigo 13 da Lei n. 9.718 de 2003. Art. 13 - A pessoa jurídica cuja receita bruta total no ano-calendário anterior tenha sido igual ou inferior a R$ 78.000.000,00 (setenta e oito milhões de reais) ou a R$ 6.500.000,00 (seis milhões e quinhentos mil reais) multiplicado pelo número de meses de atividade do ano- calendário anterior, quando inferior a 12 (doze) meses, poderá optar pelo regime de tributação com base no lucro presumido. § 1° A opção pela tributação com base no lucro presumido será definitiva em relação a todo o ano-calendário. § 2° Relativamente aos limites estabelecidos neste artigo, a receita bruta auferida no ano anterior será considerada segundo o regime de competência ou de caixa, observado o critério adotado pela pessoa jurídica, caso tenha, naquele ano, optado pela tributação com base no lucro presumido. (BRASIL, 2010, [n. p.]) Referências BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n. 9.718, de 27 de dezembro de 2003. Brasília, 2003. 35 TEORIA EM PRÁTICA Uma família desenvolvia negócios, na área de cosméticos, há muito tempo e, desde o surgimento do regime de apuração e recolhimento do Simples, passou a pagar os tributos por este regime. Vários concorrentes do mercado, por motivos diversos, acabaram fechando as portas e esta empresa passou a concentrar um mercado muito maior que o esperado. Já no meio do exercício, seu faturamento ultrapassava o teto de R$ 4.800.000,00. A empresa continuou no regime do simples até o final do ano. Agiu corretamente? Como deveria ter procedido? Para conhecer a resolução comentada proposta pelo professor, acesse a videoaula deste Teoria em Prática no ambiente de aprendizagem. LEITURA FUNDAMENTAL Prezado aluno, as indicações a seguir podem estar disponíveis em algum dos parceiros da nossa Biblioteca Virtual (faça o log in por meio do seu AVA), e outras podem estar disponíveis em sites acadêmicos (como o SciELO), repositórios de instituições públicas, órgãos públicos, anais de eventos científicos ou periódicos científicos, todos acessíveis pela internet. Isso não significa que o protagonismo da sua jornada de autodesenvolvimento deva mudar de foco. Reconhecemos que você é a autoridade máxima da sua própria vida e deve, portanto, assumir uma postura autônoma nos estudos e na construção da sua carreira profissional. Indicações de leitura 36 Por isso, nós o convidamos a explorar todas as possibilidades da nossa Biblioteca Virtual e além! Sucesso! Indicação 1 Trata-se de decisão do Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de empresa do Simples Nacional em aderir a parcelamento de tributos e as consequênciasda existência de débitos tributários. JUSBRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial 2012/0058362/6. Relator: Ministro Humberto Martins. Data do Julgamento: 19/06/2012. T2 – Segunda Turma. Brasília, 2012. Indicação 2 Trata-se de decisão do Superior Tribuna de Justiça, definindo que não violação do princípio da igualdade a exigência de regularidade fiscal para aderir ao regime do simples nacional. JUSBRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança: RMS 30777 BA 2009/0209190-8. Relator: Ministro Luiz Fux. Data do julgamento: 16/11/2010. T1 – Primeira Turma. Brasília, 2010. QUIZ Prezado aluno, as questões do Quiz têm como propósito a verificação de leitura dos itens Direto ao Ponto, Para Saber Mais, Teoria em Prática e Leitura Fundamental, presentes neste Aprendizagem em Foco. 37 Para as avaliações virtuais e presenciais, as questões serão elaboradas a partir de todos os itens do Aprendizagem em Foco e dos slides usados para a gravação das videoaulas, além de questões de interpretação com embasamento no cabeçalho da questão. 1. Sobre o regime do lucro real, é correto afirmar que: a. Somente empresas com faturamento acima de R$ 100.000.000,00 podem optar por este regime. b. Somente se aplica a empresas de grande porte, conforme definido em lei. c. Uma vez feita a opção por este regime, somente pode ser alterada a opção no semestre seguinte. d. É recomendado para as empresas que tenham uma margem de lucro pequena. e. É a pior opção em termos de planejamento tributário. 2. No regime do lucro presumido: a. O faturamento máximo permitido é de R$ 78.000.000,00. b. A presunção de lucro é um percentual que independe do ramo de atividade da empresa. c. É o melhor regime em termos de planejamento tributário, se estiver dentro dos limites. d. É uma boa opção para empresas de serviços que tenham margem de lucro de 10%. e. Permite que as empresas tomem créditos de PIS/COFINS. 38 GABARITO Questão 1 - Resposta D Resolução: Não existe um faturamento mínimo para optar pelo regime do lucro real, podendo ser escolhido por empresas de qualquer porte. A opção é anual e pode ser a melhor opção para empresas que têm muitas despesas e pequena margem de lucro, pois o tributo incidirá sobre uma base de cálculo menor. Questão 2 - Resposta A Resolução: A opção pelo Lucro Presumido só é permitida para empresas com faturamento máximo de R$ 78.000.000,00 anuais. A presunção de lucratividade é definida a partir de percentuais, conforme o ramo de atividades da empresa, será a melhor regime dependendo da estrutura de custos e despesas, se a margem de lucro da empresa é de 10% é melhor optar pelo lucro real e não permite o sistema não cumulativo de PIS e COFINS. Incentivos fiscais e oportunidades de contencioso tributário ______________________________________________________________ Autoria: Edmo Colnaghi Neves Leitura crítica: Margareth Costa de Melo Moreira TEMA 4 40 DIRETO AO PONTO Incentivos fiscais e ações judiciais tributárias podem trazer oportunidades para reduzir a carga tributária de várias formas, desde que conduzidos da forma apropriada e observando-se os ditames legais. Nesta mesma linha, temos as situações que se beneficiam de imunidade tributária, isenções fiscais ou até eventualmente situações que se caracterizam como hipótese de não incidência tributária. Há, ainda, situações de redução de base de cálculo ou seu diferimento, ou seja, postergação do momento de seu recolhimento. São várias oportunidades que devem ser consideradas no planejamento tributário, naturalmente dependendo do local, tempo e natureza do empreendimento. Veja as imunidades tributárias, a Constituição Federal estabeleceu que determinadas pessoas e determinadas situações não podem ser objeto de lei tributária sobre impostos, como os templos de qualquer culto. Neste caso, as organizações religiosas expandiram o conceito de templos de qualquer culto para mais além do que o estabelecimento religioso propriamente dito. É que o fundamento de referida imunidade tributária é um valor moral: liberdade religiosa. O legislador constituinte, por assim dizer, procurou prestigiar este valor, importante para a sociedade brasileira, e estabeleceu uma vedação ao legislador ordinário quanto aos templos de qualquer culto. Caso assim não fosse, um governante poderia querer, por exemplo, onerar excessivamente o templo de uma outra religião 41 com a qual não simpatiza. Entretanto, esta imunidade tem seus limites, ainda que abranja o patrimônio e a renda das organizações religiosas. Cite-se, como exemplo, o ICMS incidente sobre a energia elétrica vendida às entidades religiosas. Nestes casos, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) tem como contribuinte as concessionárias que prestam os serviços de energia elétrica e ainda que o ônus econômico seja repassado às entidades religiosas, não há que se falar em imunidade tributária, pois não são contribuintes do imposto. Um planejamento tributário que considerasse a imunidade a este imposto, não estaria correto. Patrimônio, rendas e serviços de entidades de educação e assistência social sem fins lucrativos também podem ter imunidade tributária, porém, devem observar o que dispõe a lei, sendo efetivamente sem fins lucrativos (o que não significa que não possam ter lucro). Nesse sentido, o planejamento tributário fará com que observem estritamente os termos da lei, seu descumprimento pode ser desastroso levando a organização a perder a condição de ser sem fins lucrativos, a pagar os tributos e também multas pelo descumprimento das regras que as caracterizam como sendo sem fins lucrativos. Veja os termos do Código Tributário Nacional (CTN), determinando o que significa juridicamente sem fins lucrativos: Art. 14. O disposto na alínea c do inciso IV do artigo 9º é subordinado à observância dos seguintes requisitos pelas entidades nele referidas: I – não distribuírem qualquer parcela de seu patrimônio ou de suas rendas, a qualquer título; (redação dada pela Lcp n. 104, de 2001); II - aplicarem integralmente, no país, os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; 42 III - manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidades capazes de assegurar sua exatidão. § 1º Na falta de cumprimento do disposto neste artigo, ou no § 1º do artigo 9º, a autoridade competente pode suspender a aplicação do benefício. § 2º Os serviços a que se refere a alínea c do inciso IV do artigo 9º são exclusivamente, os diretamente relacionados com os objetivos institucionais das entidades de que trata este artigo, previstos nos respectivos estatutos ou atos constitutivos. (BRASIL, 1966, [n. p.]) Assim, um planejamento tributário que vise garantir a imunidade tributária, abrangendo o compliance tributário, deverá determinar atividades que assegurem o cumprimento contínuo de todas estas condições estabelecidas no CTN. Além das imunidades tributárias, têm-se as isenções fiscais, situações que normalmente seriam tributadas, mas que deixam de ser tributadas em virtude, muitas vezes, de um benefício fiscal estabelecido em lei. Os benefícios fiscais também podem se traduzir em suspensão de impostos ou reduções de base de cálculo. Veja alguns exemplos: REPORTO: Trata-se de um incentivo fiscal para modernização e ampliação da infraestrutura portuária. Está regulamentado pela Instrução Normativa n. 1370, de 28 de junho de 2013, da Receita Federal. O Reporto permite ao setor adquirir no mercado interno ou importar, com suspensão de tributos, máquinas e equipamentos. Consta do website do Governo Federal: Para as aquisições no mercado interno ficam suspensos os pagamentos dos seguintes tributos: Imposto sobre Produtos 43 Industrializados (IPI); Contribuição para o PIS/PASEP; e Contribuição para o Financiamentoda Seguridade Social (Cofins). Para as importações ficam suspensos, somente a máquinas e equipamentos e outros bens que não possuam similar nacional, o IPI vinculado à importação, a Contribuição para o PIS/PASEP-Importação; e o Cofins-Importação. O benefício fiscal aplica-se somente às importações e às aquisições no mercado interno realizadas até 31 de dezembro de 2015. (BRASIL, 2014, [n. p.]) Outros incentivos fiscais: A Lei Federal n. 11.196, de 2005, também traz vários outros incentivos fiscais, como : • REGIME ESPECIAL DE TRIBUTAÇÃO PARA A PLATAFORMA DE EXPORTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TECNOLOGIA DA INFORMAÇÃO – REPES. • REGIME ESPECIAL DE AQUISIÇÃO DE BENS DE CAPITAL PARA EMPRESAS EXPORTADORAS – RECAP. • INCENTIVOS À INOVAÇÃO TECNOLÓGICA. • PROGRAMA DE INCLUSÃO DIGITAL. • INCENTIVOS ÀS MICRORREGIÕES NAS ÁREAS DE ATUAÇÃO DAS EXTINTAS SUDENE E SUDAM. (BRASIL, 2005, [n. p.]) Existem vários incentivos fiscais, dependendo da área em que a empresa atua, havendo também incentivos fiscais nas outras esferas, além da esfera federal. Ainda no âmbito federal, pode- se citar a conhecida Lei Rouanet, Lei de incentivo à Cultura (Lei n. 8.313/91), que permite às empresas destinarem até 4% do Imposto de Renda, devido a projetos culturais previamente aprovados perante autoridades públicas. Cabe, aqui, também relembrar que 44 a lei de crimes tributários prevê, entre seus tipos, o recebimento de vantagens indevidas por aqueles que se valem deste tipo de incentivo fiscal, o que infelizmente não tem evitado que ocorram, conforme se houve com frequência no noticiário nacional. Contencioso tributário A proposição de ações judiciais tributárias também faz parte do planejamento tributário na medida em que, historicamente, muitas exigências tributárias foram feitas em desrespeito à Constituição Federal, sendo direito do contribuinte provocar o Judiciário para que se manifeste sobre referidas inconstitucionalidades e, assim, obter o direito de restituição do que foi pago indevidamente no passado, bem como não pagar tributos indevidos no futuro. Essas restituições do que foi pago indevidamente no passado, muitas vezes, são extremamente demoradas, sendo mais conveniente ao contribuinte pleitear a compensação de tributos pagos indevidamente no passado com tributos devidos no futuro. Isso é possível se forem tributos administrados pela Receita Federal, excetuada a contribuição ao INSS. Vários tipos de ações judiciais podem ser promovidos conforme o caso. As mais comuns são as ações de repetição de indébito, para obter a devolução do que foi pago indevidamente no passado, o mandado de segurança, para não ser autuado por deixar de recolher um tributo inconstitucional e ações declaratórias para que se estabeleça a inexistência de determinada relação jurídico tributária. Alguns temas dessas ações tratam de questões controversas em matérias tributárias, tais como: • Salário-maternidade na contribuição previdenciária: inclusão do salário maternidade na base de cálculo da contribuição previdenciária incidente sobre a remuneração. 45 • Farmácias de manipulação (ISS versus ICMS): imposto a incidir em operações mistas realizadas por farmácias de manipulação. • ICMS (imunidade na exportação): extensão da imunidade relativa ao ICMS para a comercialização de embalagens fabricadas para produtos destinados à exportação. • ITBI (imunidade e incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica): alcance da imunidade tributária do ITBI, prevista no art. 156, § 2º, i, da CF, sobre imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica, quando o valor total desses bens excederem o limite do capital social a ser integralizado. • Terço de férias (contribuição social, tema 985, no julgamento do RE n. 1072485): o STF definiu a tese de repercussão geral: é legítima a incidência da contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias. • ISS (franquias): no julgamento do RE n.603.136, foi fixada a tese: é constitucional a incidência de imposto sobre serviços de qualquer natureza (ISS) sobre contratos de franquia (franchising) (itens 10.04 e 17.08 da lista de serviços prevista no anexo da lei complementar 116/2003). • Imunidade (importação de livros e e-books): ISS na base de cálculo do PIS/COFINS – softwares – ISS versus ICMS. Algumas vezes, as decisões do STF têm efeito para todos, no entanto, em outras oportunidades é necessário que a empresa promova uma ação judicial individual e assim deverá considerar esta hipótese em seu planejamento tributário. 46 Referências BRASIL. Ministério da Infraestrutura. Reporto. Brasília, 2014. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, 1988. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n. 5172, de 25 de outubro de 1966. Brasília, 1966. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n. 8.313, de 23 de dezembro de 1991. Brasília, 1991. BRASIL. Presidência da República. Casa Civil. Subchefia para Assuntos Jurídicos. Lei n.11.196, de 21 de novembro de 2005. Brasília, 2005. PARA SABER MAIS A tributação do licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador tem gerado uma longa disputa entre os estados e municípios que querem tributar esta comercialização por meio de seus respectivos impostos, o ICMS e o ISS. Esta controvérsia tem como centro de atenção a discussão sobre a natureza jurídica dos programas de computador e sua comercialização por meio de contratos de licenciamento e cessão do direito de uso. A criação de programas de computador está protegida pela lei de direitos autorais e não se caracteriza como mercadorias, não sendo bens corpóreos e, assim, não deveria ser tributada pelo ICMS. Ao final da década de 1990, o STF buscou por fim a milhares de processos, julgando que os chamados softwares de prateleira, softwares padronizados, vendidos em larga escala, em disquetes, sem transferência da propriedade intelectual, estariam sujeitos ao ICMS, ao passo que os programas de computador feitos sob encomenda, customizados, estariam sujeitos ao ISS. 47 Esta decisão acalmou a controvérsia por alguns anos, mas a tecnologia avançou e os programas de computador passaram a ser licenciados com transferência eletrônica, sem um meio físico, um meio corpóreo, elemento essencial para se caracterizar um bem como sendo uma mercadoria. Nos anos que se seguiram, contribuintes viram-se obrigados a demandar em juízo, uma vez que tanto estados como municípios exigiam a tributação. Os primeiros, alegando que se tratava de mercadoria, e os últimos, que se tratava de serviços, conforme normas jurídicas que foram sendo publicadas. Essa dupla exigência de tributos distintos naturalmente onerava a carga tributária injustificadamente. Em 2021, em julgamento altamente aguardado pelos profissionais da área tributária, o STF acabou decidindo que somente o ISS deveria incidir. Cabe, por fim, lembrar que a alíquota máxima do ISS é de 5% e do ICMS, em média 18%, representando referida decisão uma considerável redução da carga tributária. Referências BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade: ADI 5659 MG. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 6.763/75-MG e Lei Complementar 87/96. Brasília, 1996. TEORIA EM PRÁTICA Determinada empresa resolveu se instalar no Brasil e, antes de decidir em qual estado construiria sua fábrica de automóveis, conversou com autoridades tributárias de vários estados, a fim de averiguar se teria algum incentivo fiscal e qual seria a melhor alternativa. Após várias reuniões e várias análises e decisões, fez 48 sua escolha e foi beneficiada com determinado incentivo fiscal. Sabendo disso pelos jornais, um cidadão promoveu uma ação popular (ação prevista na Constituição Federal em que sem o pagamento de custas, qualquercidadão pode promover uma ação judicial para proteger o Erário Público), alegando que aquele benefício era injusto e que violava o princípio da igualdade. O que parece a você? O cidadão tem boa possibilidade de vencer a ação? Qual o fundamento legal? Para conhecer a resolução comentada proposta pelo professor, acesse a videoaula deste Teoria em Prática no ambiente de aprendizagem. LEITURA FUNDAMENTAL Prezado aluno, as indicações a seguir podem estar disponíveis em algum dos parceiros da nossa Biblioteca Virtual (faça o log in por meio do seu AVA), e outras podem estar disponíveis em sites acadêmicos (como o SciELO), repositórios de instituições públicas, órgãos públicos, anais de eventos científicos ou periódicos científicos, todos acessíveis pela internet. Isso não significa que o protagonismo da sua jornada de autodesenvolvimento deva mudar de foco. Reconhecemos que você é a autoridade máxima da sua própria vida e deve, portanto, assumir uma postura autônoma nos estudos e na construção da sua carreira profissional. Por isso, nós o convidamos a explorar todas as possibilidades da nossa Biblioteca Virtual e além! Sucesso! Indicações de leitura 49 Indicação 1 Trata-se de ementa da decisão do STF sobre a controvérsia relativa à tributação da comercialização de programas de computadores pelo ICMS ou pelo ISS. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade: ADI 5659 MG. Ação direta de inconstitucionalidade. Lei 6.763/75-MG e Lei Complementar 87/96. Brasília, 1996. Indicação 2 Trata-se de ementa de acórdão do STF em que o ministro estabelece os limites do que cabe ao Judiciário se manifestar em termos de benefício fiscal, ainda que acarrete violação ao princípio da Isonomia Fiscal JUSBRASIL. Supremo Tribunal Federal. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário com Agravo: AgR ARE 928139 RJ. Brasília, 2021. QUIZ Prezado aluno, as questões do Quiz têm como propósito a verificação de leitura dos itens Direto ao Ponto, Para Saber Mais, Teoria em Prática e Leitura Fundamental, presentes neste Aprendizagem em Foco. Para as avaliações virtuais e presenciais, as questões serão elaboradas a partir de todos os itens do Aprendizagem em Foco e dos slides usados para a gravação das videoaulas, além de questões de interpretação com embasamento no cabeçalho da questão. 50 1. As considerações sobre os benefícios fiscais no planejamento tributário: a. São úteis, desde que tomada antes do início de operação das empresas. b. São possíveis, desde que a empresa já esteja em fase operacional. c. Podem ser avaliadas na fase pré-operacional e durante a operação da empresa. d. Representam evasão fiscal, pois violam o princípio da isonomia fiscal. e. Não precisam levar em conta se a empresa tem débitos tributários . 2. Sobre as ações judiciais tributárias, assinale a alternativa incorreta: a. Podem ser promovidas para recuperar tributos pagos indevidamente no passado. b. Não tem fundamento na Constituição Federal. c. Representam um meio de ter uma nova decisão sobre o que foi decidido por autoridades tributárias. d. Podem impedir que o contribuinte seja autuado. e. A liminar em mandado de segurança suspende a exigibilidade do crédito tributário. GABARITO Questão 1 - Resposta C 51 Resolução: Alguns benefícios fiscais devem ser considerados antes da empresa entrar em operação e outros, durante sua fase operacional, desde que observadas as condições legais, podem ser usufruídos pelos contribuintes que geralmente os obtêm desde que estejam quites com os tributos devidos. Questão 2 - Resposta B Resolução: A CF assegura a todos o acesso ao Judiciário, com ampla defesa e direito ao recurso para a defesa de direitos. Ações de repetição de indébito viabilizam a restituição de tributos. Julgamentos administrativos tributários podem ser objeto de ação anulatória de débito. Liminares em mandado de segurança estão previstas no CTN como hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, impedindo que o contribuinte seja objeto de ato ilegal e abusivo de ser autuado por não pagar tributo inconstitucional. BONS ESTUDOS! Apresentação da disciplina TEMA 1 Direto ao ponto Para saber mais Teoria em prática Leitura fundamental Quiz Gabarito TEMA 2 Direto ao ponto Para saber mais Teoria em prática Leitura fundamental Quiz Gabarito TEMA 3 Direto ao ponto Para saber mais Teoria em prática Leitura fundamental Quiz Gabarito TEMA 4 Direto ao ponto Para saber mais Teoria em prática Quiz Gabarito Inicio 2: Botão TEMA 4: Botão TEMA 1: Botão TEMA 2: Botão TEMA 3: Botão TEMA 9: Inicio :