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Professor: Nelson Morais Escudero PRINCIPIOS ADMINISTRATIVOS NORMAS JURÍDICAS: são valores reputados como dignos de proteção pelo ordenamento jurídico. Assim, a liberdade, antes de ser um direito previsto na Constituição, é um valor amplamente aceito pela sociedade como indispensável à dignidade humana. Norma é gênero, dos quais as regras e os princípios são espécies; vale dizer, as regras são escritas, ao passo que os princípios são proposições norteadoras de todo um sistema. 1. REGRAS: são previsões/comandos de conduta bem determinadas e precisas. Entre várias possibilidades de conduta, as regras determinam como os sujeitos devem, não devem ou podem conduzir-se. Aqui há uma estrutura bem definida/delineada: Descrição de uma HIPÓTESE; Atribuição de uma CONSEQUÊNCIA específica à ocorrência da situação hipoteticamente prevista (a consequência é bem definida) Uma regra exclui outra: não há como aplicar várias regras a uma mesma situação fática. Norma superior prevalece sobre norma inferior; norma mais nova prevalece sobre norma mais antiga; norma especial prevalece sobre norma geral. GRAVAR: há hierarquização material entre as regras!!! Exemplo 1: a regra da licença-maternidade. Se ocorrer o nascimento ou a adoção de um filho (hipótese normativa), a mãe servidora pública terá direito à licença-maternidade (consequência jurídica). HIPÓTESE NORMATIVA + CONSEQUÊNCIA JURÍDICA Exemplo 2: comando do artigo 2º da Lei 14.133/21 (as compras, alienações, locações, obras, serviços, dentre outros, da Administração Pública, serão precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas na referida lei). Hipótese normativa: compras e alienações da Administração. Consequência jurídica: necessidade de licitação prévia. O legislador já ponderou sobre fazer ou não a licitação: cumpre ao agente apenas cumprir a regra bem determinada e precisa (e escrita). 2. PRINCÍPIOS: possuem grau de generalidade, indeterminação e abstração. Não são restritos a um determinado fato ou conjunto delimitado de situações. Os princípios não se restringem a fixar limites ou fornecer soluções exatas, mas consagram valores a serem atingidos. NOTA: os princípios podem incidir simultaneamente nas mais diversas situações. Um princípio não exclui outro na hipótese de conflito. O que ocorre é a lógica (critério) da PONDERAÇÃO, em cada caso concreto, buscando-se uma solução que harmonize, relativize todos os princípios em jogo, um cedendo espaço para o outro. Isso porque os princípios não fornecem solução única (como as regras), mas propiciam elenco de alternativas. Professor: Nelson Morais Escudero GRAVAR: Os princípios NÃO possuem hierarquização material entre si (não há princípio mais ou menos importante: todos se equiparam). Isso porque não fornecem solução única. Exemplo: um dos princípios que rege as licitações públicas é o da igualdade entre os licitantes. Por esse princípio, não se admite o estabelecimento de condições que impliquem preferência a favor de determinados participantes (licitantes) em detrimento dos demais. Essa “igualdade entre os licitantes”, portanto, é um valor a ser perseguido na aplicação das regras de licitação. Assim, o agente público responsável pela licitação analisará em cada caso se houver transgressão ao princípio, bem como adotar as soluções (que devem ser motivadas) adequadas à situação. REGRAS PRINCÍPIOS Previsões de conduta bem determinadas Mandamentos nucleares de um sistema (conferem um sentido lógico a um sistema) Sempre escritas Escritos (expressos) ou não escritos (implícitos) Aplicam-se a situações bem definidas (hipótese) com consequência bem delimitada (consequência jurídica) Não se aplica a um determinado fato, mas sim possuem abrangência infinitamente superior. São várias hipóteses e várias soluções legais Em caso de conflito/choque: uma regra exclui a outra, uma vez que há hierarquia entre elas. As regras fornecem solução única, por isso se excluem. Em caso de aparente conflito: critério da ponderação. Já que não há hierarquia entre os princípios, eles não se excluem, mas sim são aplicados de forma harmônica. O agente público só irá aplicar ou não a regra O agente público irá valorar a situação, uma vez que os princípios ditam os valores os quais a Administração deve buscar. Podem ser aplicados em maior ou menor grau Admitem-se lacunas/omissões/contradições Não se admitem lacunas/omissões/contradições São normas jurídicas, logo, gozam de força cogente (força obrigatória em relação aos seus destinatários) São normas jurídicas, logo, gozam de força cogente (força obrigatória em relação aos seus destinatários) Ramo autônomo: Por ser o Direito Administrativo ramo autônomo dentro da ciência jurídica, possui inúmeras regras e princípios bem delineados na CF e em leis esparsas. Vale mencionar que os princípios não são mera recomendação, conselho ou carta de intenção, mas sim normas jurídicas de observância obrigatória. Caso sejam desrespeitados, acarretam sanções jurídicas concretas, como a nulidade de um ato administrativo, a responsabilização disciplinar do agente público, etc. Para alguns autores, uma ofensa a um princípio chega a ser ainda mais grave que ofender uma regra, uma vez que tal transgressão ofenderia a todo um sistema de comandos. ALCANCE: Os princípios aplicáveis à Administração Pública são de observância obrigatória a todos os Poderes quando no exercício de funções administrativas, para todos os entes da Federação, alcançando a administração direta, indireta e os particulares que tiveram a execução de serviços públicos delegada (descentralização por colaboração/delegação) ou que exerçam funções públicas, como as Organizações Sociais (que integram o 3º Setor). PRINCÍPIOS BÁSICOS (GERAIS) DA ADMINISTRAÇÃO O regime jurídico-administrativo (sistema que dá identidade ao Direito Administrativo) repousa sobre dois princípios básicos/basilares, que fundamentam a bipolaridade desse ramo do direito: as prerrogativas (supremacia) e restrições (indisponibilidade) concedidas à Administração. Não são específicos do Direito Administrativo, mas são essenciais, pois, a partir deles, constroem-se os demais princípios e regras que integram o regime jurídico-administrativo. Professor: Nelson Morais Escudero PEDRAS DE TOQUE DO DIREITO ADMINISTRATIVO: Para Celso Antônio Bandeira de Mello, os princípios considerados as pedras de toque são: SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO SOBRE O PARTICULAR e INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO. Ambos são básicos e deles decorrem todos os demais princípios. 1) PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO (PRINCÍPIO DA FINALIDADE PÚBLICA) É um princípio implícito. Toda a atuação do Estado deve ser pautada pelo interesse público primário (coletividade). Desse modo, o princípio fundamenta todas as prerrogativas especiais de que dispõe a administração como instrumentos para a consecução dos fins que a Constituição e as leis lhe impõem. Trata-se, para Celso Antônio Bandeira de Mello, de um princípio geral do Direito. Num conflito entre o interesse público e o interesse particular, o público irá prevalecer, respeitados, é claro, os direitos e garantias individuais expressos na CF. INCIDÊNCIA RELATIVA: Só incidirá quando o Estado atuar com seu poder de império (poder extroverso), caracterizado pela verticalidade (desigualdade jurídica). Quando a administração pratica suas atividades-meio (atos de gestão, atos de mero expediente) ou mesmo quando atua na qualidade de particular (interesse público secundário ou como Estado- empresário [agente econômico produtivo]), não haverá a incidência direta do princípio da supremacia do interesse público, simplesmente porque não há obrigações ou restrições que necessitem ser impostas aos administrados. Assim como ocorre com todos os princípios jurídicos, o postulado da supremacia do interesse público não tem caráter absoluto, uma vez que o Estado sempreirá respeitar o princípio do devido processo legal, do contraditório, ampla defesa, etc. Exemplos: intervenções na propriedade (desapropriação, requisição administrativa, tombamento, servidão administrativa, ocupação temporária, confisco); existência das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos; poder de polícia; presunção de legitimidade dos atos administrativos; etc. 2. PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Dele derivam todas as restrições especiais impostas à atividade administrativa, já que a administração não é dona da ‘coisa pública’, mas sim mera gestora. O povo é o titular dos interesses e direitos públicos. Só quem é o proprietário de algo tem disposição sobre determinada coisa, e quem não é, não dispõe desse algo (é indisponível). A administração não pode renunciar, transigir ou alienar direitos e bens como bem entende. A administração não pode renunciar direitos do poder público, como exemplo as receitas devidas ao Estado (multas, tributos, tarifas), salvo se houver expressa renúncia em lei. Também não pode alienar bem público enquanto este estiver afetado a uma destinação pública específica, etc. Professor: Nelson Morais Escudero INCIDÊNCIA PLENA: Este princípio sempre incidirá nas atuações da administração, seja quando estiver usando seu Poder de Império (atividades-fim), seja quando estiver praticando atividades-meio, quando estiver atuando despida de suas prerrogativas públicas ou quando estiver atuando na qualidade de Estado-empresário (agente econômico). A Administração pode dispor de seu interesse público primário (renunciar, transigir), desde que para melhor atender o direito primário. INTERESSE PÚBLICO: conceito jurídico indeterminado. O interesse público secundário só é legítimo quando não é contrário ao interesse público primário (exemplos de interesse secundário ilegítimo: pagamento irrisório nas desapropriações; elevação ao máximo das alíquotas dos impostos para obtenção de mais receita; pagar remuneração ínfima aos servidores). QUESTÕES DE CONCURSO O administrador, quando gere a coisa pública conforme o que na lei estiver determinado, ciente de que desempenha o papel de mero gestor de coisa que não é sua, observa o princípio da indisponibilidade do interesse público Em razão do princípio da indisponibilidade do interesse público, o Estado poderá exercer sua função administrativa sob o regime de direito público e sob o regime de direito privado O princípio da supremacia do interesse público é um dos pilares do regime jurídico administrativo e autoriza a administração pública a impor restrições aos direitos dos particulares em caso de conflito com os interesses de toda a coletividade, desde que haja previsão no ordenamento nesse sentido. O princípio da indisponibilidade do interesse público não impede a administração de realizar acordos e transações PRINCÍPIOS EXPRESSOS Estão previstos: a) No artigo 37, caput, da Constituição Federal (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) – LIMPE Todos os demais princípios previstos nas normas infraconstitucionais são considerados implícitos, uma vez que são decorrência lógica das disposições a Carta Magna. b) No artigo 2º da lei n. 9.784/99 (legalidade, interesse público, moralidade, proporcionalidade, eficiência, contraditório, finalidade, ampla defesa, razoabilidade, motivação e segurança jurídica) – LIMPE Com FARMS c) No artigo 5º da lei 14.133/21 (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, interesse público, probidade administrativa, igualdade, planejamento, transparência, eficácia, segregação de funções, motivação, vinculação ao edital, julgamento objetivo, segurança jurídica, razoabilidade, competitividade, proporcionalidade, celeridade, economicidade, desenvolvimento nacional sustentável. NOTA: não se pode esquecer que tais princípios são balizadores mínimos de toda a atividade administrativa, não excluindo outros que se encontram exarados noutras leis ou mesmo os Professor: Nelson Morais Escudero implícitos. Vale dizer, é uma relação meramente exemplificativa, não se cogitando da hipótese de se ignorar da existência de outros princípios, como exemplo o princípio de ofício/oficialidade (artigo 2º, X, lei 9784); princípio da gratuidade (artigo 2º, XI, lei 9784); princípio do informalismo (artigo 2º, VIII e IX, lei 9784); princípio da razoável duração do processo (artigo 5º, LXXVIII, CF); princípio da verdade material, etc. Os princípios são observados até mesmo em relação aos particulares que estejam no exercício de funções públicas, como as Organizações Sociais, que recebem recursos públicos para o desempenho de atividades de interesse geral. QUESTÕES DE CONCURSO Legalidade e publicidade são princípios constitucionais expressos aplicáveis à administração pública direta e indireta do DF Moralidade e eficiência são princípios expressamente previstos na CF, ao passo que o da proporcionalidade constitui princípio implícito, não positivado no texto constitucional. Administração pode tomar decisões fundamentadas nos costumes, desde que não seja “contra legem” (sem contrariar a legalidade) e que haja ausência de lei para o caso. Costume é fonte secundária do direito administrativo. 1) Princı́pio da legalidade (legalidade estrita/tipicidade) Significa integral submissão dos atos da Administração Pública às leis, aos princípios jurídicos e a seus próprios atos normativos que sejam pertinentes àquela situação concreta (portarias, decretos, instruções normativas, pareceres normativos, etc). Trata-se do postulado basilar dos Estados democrático de direito. Na verdade, é dele que decorre a própria qualificação de um Estado como “de direito”. Todos, sem exceção, estão sujeitos ao império da lei, não podendo ninguém (nem particulares nem agentes públicos) agir de modo contrário ao ordenamento. Assim, a administração só pode agir segundo a lei (secundum legem), e não contra (contra legel) ou além da lei (prater legem). Os comportamentos impostos de forma unilateral pela Administração só serão válidos se tiverem respaldo em lei anterior. Em suma, o Poder Público só pode fazer o que a lei determinar, não sendo possível a atuação quando houver silêncio legal. Trata-se de atividade sub lege (debaixo da lei), sublegal/infralegal. Caso haja conduta de agente público desrespeitando a legalidade, os atos são inválidos e poderão ser anulados, sendo tal nulidade decretada pela própria Administração (autotutela) ou pelo Judiciário (desde que provocado – inafastabilidade do judiciário). Professor: Nelson Morais Escudero Em contrapartida, os administrados podem fazer tudo o que a lei permite, bem como o que não proíbe (princípio da autonomia da vontade). É o que se convencionou chamar de legalidade ampla para os particulares (art. 5º, II da CF). Para a administração pública Para os particulares Caracteriza-se pela restrição de vontade, uma vez que não tem vontade autônoma (mera gestão da coisa alheia) Caracteriza-se pela autonomia da vontade (são gestores de seus próprios interesses e patrimônio) A vontade é a do povo, e o administrador não possui vontade subjetiva Atuam conforme suas vontades Só pode atuar quando EXISTA lei (legalidade restrita/legalidade administrativa) que assim determine (atuação vinculada) ou que autorize (atuação discricionária). Não podem atuar em omissão legal. Essa legalidade restrita reveste-se de garantia constitucional ao administrado, já que a atuação da administração está limitada ao que dispuser a lei. Podem fazer tudo o que a lei determina ou o que a lei não proíbe Legalidade ampla/geral/constitucional Lei em sentido amplo: administração se sujeita à lei formal (aprovada pelo Legislativo) e por todas as demais normas, inclusive a seus próprios atos normativos (decretos, portarias, instruções normativas, princípios constitucionais,etc). Esse conjunto de todas as normas jurídicas a que se submete a atuação administrativa é chamado, por alguns, de BLOCO DE LEGALIDADE. Outros chamam de PRINCÍPIO DA JURIDICIDADE ADMINISTRATIVA (obediência a todo o ordenamento jurídico). A legalidade dita restrita é, ao mesmo tempo, uma salvaguarda para o direito dos administrados e uma limitação (uma fronteira) para a atuação do Poder Público. Em razão dessa plena obediência à lei, afirma-se que a função administrativa se subordina à legislativa!!!! De fato, o exercício da função administrativa depende do exercício da atividade legislativa, uma vez que a administração só pode fazer aquilo que a lei antecipadamente autoriza. NOTA: o princípio da legalidade é a base de um Estado Democrático de Direito, traduzindo-se numa das mais expressivas conquistas da Humanidade, ou seja, permitir que as divergências e tensões se resolvam não pelo primado da força, mas sim pelo império da lei. A Administração não age de ofício, mas aplica a lei de ofício! EXCEÇÕES: No caso de Estado de Defesa (136, CF), Estado de Sítio (137/139, CF) e no caso de Medidas Provisórias (62, CF), o Executivo poderá, excepcionalmente, impor restrições aos direitos individuais a fim de enfrentas questões excepcionais, urgentes e relevantes. Legalidade (atuação legal) Legitimidade (atuação legítima) Agir conforme o texto da lei Agir em conformidade com a lei e com os princípios jurídicos, ou, em sentido mais amplo, com o ordenamento jurídico globalmente considerado (bloco de legalidade). Essa divisão é feita apenas por alguns doutrinadores Essa divisão é feita apenas por alguns doutrinadores Professor: Nelson Morais Escudero Edição de atos normativos: A administração pública pode editar atos normativos, desde que de forma excepcional e nos estritos limites da lei. Como regra, não pode inovar o ordenamento jurídico (não pode criar direitos ou obrigações novos, que não estejam previamente estabelecidos em lei), com exceção dos decretos autônomos, que são atos primários. Só há possibilidade de expedir atos que inaugurem o direito positivo quando: a) For Medida Provisória (em caso de relevância e urgência) – artigo 62, CF b) For lei delegada (autorizada pelo Congresso, por meio de resolução) – 68, CF Esses dois atos acima não são atos administrativos em sentido próprio, mas sim atos de natureza legislativa (conquanto editados pelo Chefe do Executivo). QUESTÕES DE CONCURSO A administração, pautada pelo princípio da legalidade, excepcionalmente pode tomar decisões fundamentadas nos costumes, já que se trata de fonte do Direito Administrativo. De acordo com a CF, a medida provisória, o estado de defesa e o estado de sítio constituem exceção ao princípio da legalidade na administração pública Por força do princípio da legalidade, a administração pública não está autorizada a reconhecer direitos contra si demandados quando estiverem ausentes seus pressupostos. Ex.: é pressuposto para concessão de licença para capacitação a estabilidade do servidor. Assim, eventual pedido de licença para capacitação encaminhado por servidor que ainda não tenha sido aprovado no estágio probatório NÃO poderá ser deferido, ainda que se reconheça a pertinência do curso pleiteado para seu aprimoramento profissional. 2) Princı́pio da impessoalidade Pode ser visto sob duas óticas: a) Em relação aos administrados: impessoalidade denota isonomia (igualdade) por parte da Administração Pública, na medida em que os atos administrativos devem ser praticados buscando o interesse público, e não os interesses pessoais do agente ou de terceiros. Isso faz com que a Administração adote uma posição neutra em relação aos administrados, impedindo que beneficie ou prejudique esta ou aquela pessoa em especial. Assim, não deve haver discriminações sob qualquer fundamento, salvo se estiverem delimitadas na Constituição ou mesmo em lei. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público será NULO por desvio de finalidade!!!!!! Essa concepção representa uma faceta do princípio da isonomia (decorre da isonomia), pois objetiva a igualdade de tratamento que a administração deve dispensar aos administrados e agentes públicos que se encontram em idêntica situação jurídica, sem favorecimentos ou discriminações gratuitas. Igualmente, representa uma faceta do princípio da finalidade, já que toda a atuação administrativa deve ser pautada por uma finalidade de satisfação do interesse público. Professor: Nelson Morais Escudero FINALIDADES: Há sempre uma finalidade geral (satisfação do interesse público) e uma finalidade específica (fim imediato que a lei pretende atingir). Por exemplo, no caso de remoção de servidor, a finalidade específica é adequar o número de servidores lotados nas diversas unidades administrativas de um órgão ou entidade às necessidades de mão de obra de cada unidade. Se um ato é praticado com a finalidade de punir um servidor (que tenha cometido uma irregularidade ou que trabalhe de forma insatisfatória), o ato será NULO (desvio de finalidade), mesmo que existisse efetiva necessidade de pessoa no local para onde o servidor foi removido. DISCRIMINAÇÕES LEGAIS eventuais discriminações devem ser justificadas, tendo-se em vista o interesse público primário. Em razão deste princípio, não fica a Administração proibida de estabelecer discriminações, mas tão somente aquelas que se revelarem gratuitas. Exemplo de discriminação fundamentada: edital de concurso público que traz discriminação em relação aos portadores de necessidades especiais, com regras próprias (discriminação legal e autorizada). O princípio da impessoalidade estabelece, como exemplo, a abertura de certame licitatório, que objetiva escolher a proposta mais vantajosa para o interesse público, respeitados os termos previstos no edital; abertura de concurso público para contratações, etc. IMPORTANTE: Sobre exigências de altura mínima e de idade em concursos públicos, o STF atribui três critérios cumulativos e necessários para tal distinção: 1. Que haja pertinência entre o critério e a atividade do cargo 2. Que o critério seja fixado em parâmetros razoáveis 3. Que o critério tenha sido previsto em lei e não apenas no edital do concurso b) Em relação ao administrador (Poder Público): vem a ser a não imputação ao agente de atos administrativos por ele praticados, isto é, quem age praticando os atos administrativos não é o administrador (simples executor), mas sim a Administração Pública (autor institucional), devendo esta ser eventualmente responsabilizada objetivamente (desnecessário dolo ou culpa) por eventuais danos causados a terceiros (art. 37, §6º da CF). É a chamada “Teoria do Órgão” – o órgão é o responsável. Uma vez que os atos são imputados à administração (devem ser vistos como manifestações institucionais do órgão ou da entidade), o servidor ou autoridade é apenas o meio de manifestação da vontade estatal. Assim, VEDA-SE a promoção pessoal (autopromoção) do agente público à custa das realizações da administração pública, tais como serviços, obras, dentre outras, conforme estabelece o artigo 37, §1º, CF. Existe essa proibição de vinculação de atividades da administração à pessoa física dos administradores, evitando que estes utilizem a propaganda oficial para sua promoção pessoal!!! NÃO PODE HAVER ALUSÃO A QUALQUER CARACTERÍSTICA DO GOVERNANNTES, INCLUSIVE A SÍMBOLOS RELACIONADOS A SEU NOME. FUNCIONÁRIO DE FATO: Outra aplicação desse princípio encontra-se em matéria de exercício de fato (funcionário de fato), quando se reconhece validade aos atos praticados por funcionário irregularmente investido no cargo ou função, sob fundamento de que os atos são do órgão e não do agente público. Ora, ao se retirar a responsabilidade pessoal dos agentes públicos, permite-se que se reconheça a validade dos atos praticados em nome da administração Professor: NelsonMorais Escudero por agentes cuja investidura no cargo venha a ser futuramente anulada (AGENTE DE FATO/PUTATIVO, maculado por vício insanável). QUESTÃO DE CONCURSO: em decorrência do princípio da impessoalidade, as realizações administrativo-governamentais são imputadas ao ente público e não ao agente público. 1ª Ótica: para o administrado 2ª Ótica: para o administrador Princípio da finalidade Proibição de promoção pessoal à custa das realizações da administração pública Princípio da isonomia 3) Princı́pio da moralidade: É a atuação ética e honesta dos agentes da administração pública. A moral administrativa vai além dos ideais de moral como concepção subjetiva de “certo ou errado”. É verdadeira probidade objetiva, um conjunto de regras éticas às quais o Estado encontra-se estritamente vinculado. Dessarte, o administrador deve sempre agir com a ética, com o justo e a moral, uma vez que realiza serviço público, gerindo interesses e patrimônios da coletividade. Deve ser capaz de distinguir entre o que é honesto e o que é desonesto (Decreto 1.171/94 – Código de Ética do Servidor Público Civil do Executivo Federal). Liga-se à ideia de probidade e de boa-fé. Pode ocorrer de um ato ser praticado em conformidade com a lei, mas que contrarie o princípio da moralidade, podendo, então, ser anulado. A moral administrativa difere-se da moral comum, já que é jurídica, independe da concepção subjetiva (pessoal do agente sobre o que é certo ou errado) e há possibilidade de INVALIDAÇÃO dos atos administrativos que sejam praticados sem sua observância!!!! NOÇÃO OBJETIVA DE MORAL: Verifica-se que é uma noção OBJETIVA de moral (o foro íntimo do sujeito não possui relevância alguma), passível de controle pela própria administração, pelos cidadãos e, se provocado, pelo Judiciário. CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO: A moralidade administrativa se trata de conceito indeterminado (assim como “bem comum” e “interesse público”). Mesmo assim, trata-se de conceito objetivo, passível de avaliação e controle. A moralidade é uma condição de validade da atuação estatal (princípio constitucional), e não um aspecto atinente ao mérito administrativo! Dessa maneira, NÃO está sujeito a um exame de conveniência e oportunidade, mas a uma análise de legitimidade. Um ato em desacordo com a moral administrativo. É NULO (podendo ser declarada a nulidade pela administração ou pelo Judiciário, caso provocado), e não revogado. NOTA: tal princípio supracitado impede, v.g., que o Poder Público instale radares eletrônicos sem a devida informação (placas informativas), porquanto não pode realizar “pegadinhas”, atos de “surpresa”. Professor: Nelson Morais Escudero INSTRUMENTOS À DISPOSIÇÃO DOS PARTICULARES PARA CONTESTAREM A MORALIDADE ADMINISTRATIVA: a) AÇÃO POPULAR: A imoralidade administrativa revela-se verdadeira ilegalidade, haja vista incidir prática de desvio de finalidade, em tais casos; nessas situações, o cidadão (nacional que goza de direitos políticos) é autorizado a ajuizar ação popular, na forma do art. 5º, LXXIII da CF. É um importante meio de controle judicial c) DIREITO DE PETIÇÃO: aos poderes públicos (artigo 5º, XXXIV, a, CF). QUESTÃO DE CONCURSO: A demora injustificada da administração em apresentar tempestiva resposta a qualquer direito de petição configura, por si só, atentado contra o princípio da moralidade. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA: É uma espécie qualificada de imoralidade administrativa (artigo 37, parágrafo 4º, CF). Para que esta ocorra, não basta o ato ser ilegal. A incidência das severas sanções previstas na lei de improbidade (8.429/92) carece de um plus (evidente intenção de auferir vantagem e causando danos ao erário pela prática de ato desonesto). Penas previstas no artigo 37, § 4º (PARIS): Perda da função pública; Ação penal cabível; Ressarcimento ao erário; Indisponibilidade dos bens; Suspensão dos direitos políticos. Prescrição para a propositura de ações visando ao combate de atos de improbidade administrativa é de 05 anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança (artigo 37, §5º da CF, combinado com o artigo 23, I da lei 8.112/90). Em relação aos particulares, entende-se que o prazo é o mesmo, na medida em que só praticam atos de improbidade administrativa se tiverem concorrido, induzido ou deles se beneficiado, a teor do disposto no art. 2º da lei 8.429/92. SÚMULA VINCULANTE N. 13: Vedação ao nepotismo, inclusive o “cruzado” (designações recíprocas), uma das formas mais comuns de ofensa à moralidade. Tal súmula NÃO proíbe nomeações de parentes para cargos políticos (ministros, secretários, etc.), mas apenas nomeações de natureza administrativa (assessores, chefes de gabinete, etc.). Igualmente admite-se o nepotismo em relação aos servidores já admitidos via concurso público, os quais, na visão do supremo, não podem ser prejudicados em razão do grau de parentesco (até 3º grau), inclusive porque tais servidores passaram por rigorosos concursos, tendo, portanto, o mérito de assumir um cargo de chefia ou de direção. No entanto, conforme a lei 8.112/90, é proibido ao servidor manter sob sua chefia imediata cônjuge ou parentes até o 2º grau. MORALIDADE INDEPENDE DA EXISTÊNCIA DE LEI QUE PROÍBA A CONDUTA REPROVADA: a ausência de norma específica não é justificativa para que a administração atue em desconformidade com o princípio da moralidade. Para que se anule um ato ofensivo à moralidade, não precisa haver uma lei dizendo que tal conduta é desonesta ou ímproba. Professor: Nelson Morais Escudero QUESTÕES DE CONCURSO: Na análise da moralidade administrativa, pressuposto de validade de todo ato da administração, é prescindível (dispensável) avaliar a intenção do agente. Haverá ofensa ao princípio da moralidade administrativa sempre que o comportamento da administração, embora em consonância com a lei, ofender a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e a ideia comum de honestidade. 4) Princı́pio da publicidade: É a necessidade de: a) Publicar-se oficialmente os atos administrativos que devam produzir efeitos externos e dos atos que implique ônus para o patrimônio público. A publicação oficial é pressuposto de eficácia dos atos administrativos, e não de validade (um ato não publicado existe, é válido, mas ineficaz). Publicam-se os atos uma vez que o titular da coisa pública é o povo, que deve possuir os mais amplos meios de controle da atuação da administração, mera gestora de seus bens e interesses. b) Exigir-se a transparência dos atos praticados pela Administração (93, X, CF). A decorrência lógica do princípio da transparência é a regra geral que estabelece que os atos devem ser motivados. A motivação possibilita o efetivo controle de legitimidade do ato pelos órgãos de controle e pelo povo em geral (93, X, CF). Qualquer pessoa a ela pode ter acesso, ressalvados os casos: b.1. De direito à intimidade da pessoa (artigo 5º, X, CF); b.2. Risco à segurança do Estado ou da sociedade (artigo 5º, XXXIII, CF e artigo 13, da lei 7.170/83); b.3. Assim como restringir em nome da defesa da intimidade ou interesse social (5º, LX, CF). NOTA: essas obrigações decorrem da natureza dos interesses que a Administração representa quando atua, consolidada também pelo conceito de “República” (res publica, coisa pública), cuja previsão consta do art. 1º da CF/88. A Administração apenas gerencia a coisa pública, administra! ARTIGO 5º, XXXIII, XF: Todos têm direito de receber informações de seu interesse particular ou de interesse coletivo ou geral. A negativa injustificada do Poder Público em prestar tais informações de transparência aos administrados pode ensejar habeas data (HD) (se se tratar de dados de caráter personalíssimo – 5º, LXXII); mandado de segurança (5º, LXIX), em caráter residual; direito de petição aos Poderes Públicos (5º, XXXIV, a, CF);direito à obtenção de certidões em repartições públicas (5º, XXXIV, b) e ação popular (5º, LXXIII). NEGATIVA INJUSTIFICADA (improbidade): Cabe destacar, ainda, que a negativa injustificada do agente público em dar publicidade aos atos oficiais caracteriza ato de improbidade administrativa (art. 11, IV da lei 8429). Não obstante, é importante destacar que Professor: Nelson Morais Escudero apenas os atos que devem produzir efeitos perante terceiros ou que gerem ônus para o patrimônio público devem ser publicados, não sendo necessária a publicação de meros atos da rotina interna da Administração Pública. MAIS EXEMPLOS DE TRANSPARÊNCIA: - ARTIGO 37, II, §3º, CF: Exige que a lei discipline as formas de participação do usuário na administração direta e indireta, regulando o acesso dos usuários a registros administrativos e a informações sobre atos de governo. - ARTIGO 216, §2º: Estabelece que cabe à Administração, na forma da lei, a gestão da documentação governamental e as providências para franquear sua consulta a quantos dela necessitem. PUBLICIDADE (gênero) VS. PUBLICAÇÃO (espécie): publicar não é sinônimo de publicidade. A publicação, em regra, refere-se à divulgação em órgãos oficiais e outros meios de imprensa escrita. É apenas uma das formas possíveis de se dar publicidade aos atos administrativos (existem outros, tais como notificação direta, divulgação na internet e afixação de avisos). A forma de divulgação do ato deve observar o que prescreve a lei. Quando a lei não define a forma de divulgação, o agente deve analisar se o ato produz efeitos internos ou externos à administração, a fim de que se escolha uma forma de divulgação compatível com o alcance dos efeitos do ato. Atos externos, em regra, devem ser publicados em diários oficiais (exemplo: nomeação de candidato aprovado em concurso). Atos internos podem ser publicados em veículos de circulação interna, como boletins e circulares (também são divulgados, mas não precisam ser publicados em meios de divulgação externa). A publicidade NÃO constitui pressuposto de validade do ato (não é elemento de formação do ato), mas sim requisito de eficácia. Ato não publicado não precisa ser anulado. Permanece válido, mas sem eficácia, vale dizer, sem produzir efeitos perante as partes e terceiros, o que somente passará a ocorrer com a sua publicação. LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO (LAI) – 12.527/11 É uma Lei de Transparência Pública que visa a garantir o acesso a informações (artigos 5º, XXXIII, 37, §2º e 216, §2º, CF) Normas gerais de caráter nacional (aplica-se a toda a administração direta, indireta e entidades privadas sem fins lucrativos que recebam recursos públicos). Os Estados, DF e Municípios têm competência para, em legislação própria, definir regras específicas a cada qual aplicáveis, obedecidas as normas gerais estabelecidas na LAI As disposições da LAI não excluem outras hipóteses legais de sigilo e de segredo de justiça Transparência ativa a divulgação de informações de interesse público deve ser providenciada pelos órgãos e entidades sujeitos a essa lei INDEPENDENTEMENTE de solicitações (iniciativa do poder público, sem necessidade de provocação). É, também, obrigatória a divulgação em “sites” na rede mundial de computadores (internet), com exceção dos municípios que tenham população de ATÉ 10 MIL HABITANTES. Professor: Nelson Morais Escudero NOTA: A LAI NÃO traz expressamente norma que determine a obrigatoriedade de divulgação nominalmente identificada das remunerações dos seus agentes públicos. Já o decreto 7724/12 determina que sejam divulgadas informações sobre remuneração e subsídio recebidos por agente público, de maneira individualizada, salvo empresas estatais que atuem no mercado econômico em regime concorrencial (173, CF), isso para o Executivo Federal. Para o Judiciário, essa obrigatoriedade se encontra na Resolução 151/2012 do CNJ. A publicidade constitui regra geral, enquanto o sigilo é excepcional. Porém, nenhuma informação que o poder público detenha pode ser mantida em segredo eterno sob alegação de se tratar de informação cujo sigilo seria “imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. Prazos máximos de restrição de acesso à informação: a) 25 anos (informações ultrassecretas) b) 15 anos (informações secretas) c) 5 anos (informações reservadas). As informações não classificadas serão de livre acesso, já que a regra é a publicidade. Ademais, esse prazo pode ser substituído com a indicação de um determinado evento com termo final, desde que o evento ocorra antes do transcurso do prazo máximo aplicável à respectiva classificação. Transcorrido o prazo de classificação ou consumado o evento que defina o seu termo final, a informação irá se tornar AUTOMATICAMENTE de acesso público As informações ou documentos que versem sobre condutas que impliquem violação a direitos humanos, perpetrada por agentes públicos ou a mando de autoridades públicas, NÃO podem ser objeto de classificação em qualquer grau de sigilo nem ter seu acesso negado. No caso de haver apenas algumas partes sigilosas em documento (ou em informação constante de banco de dados do poder público), o administrado tem direito de conhecer a parte não protegida por sigilo. ASSEGURA-SE O ACESSO À PARTE NÃO SIGILOSA (por meio de certidão, extrato ou cópia com ocultação da parte sob sigilo). USO INDEVIDO: Em qualquer caso, aquele que obtiver acesso a informações pessoais será responsabilizado pelo seu uso indevido. DESNECESSIDADE DE JUSTIFICATIVA: A pessoa que solicita informações de interesse público NÃO precisa apresentar justificativa alguma, não precisa demonstrar qualquer interesse específico, uma vez que a informação de interesse público, por sua própria natureza, interessa a todos. PRAZO: acesso imediato à informação disponível. PRAZO (se não tiver como dar acesso imediato): 20 dias, prorrogado por mais 10 dias, mediante justificativa expressa. EXTRAVIO: Se a informação tiver sido “extraviada”, o interessado pode requerer à autoridade competente imediata abertura de sindicância para apurar o desparecimento da documentação. NEGATIVA DE ACESSO ÀS INFORMAÇÕES: medidas disciplinares. A lei não traz tipificação de crimes, mas apenas infrações e sanções de natureza administrativa. São infrações: a) Recusa ao fornecimento de informação requerida b) Retardamento deliberado do seu fornecimento Professor: Nelson Morais Escudero c) Fornecimento intencionalmente incorreto, incompleto ou impreciso d) Atuação com dolo ou má-fé na análise das solicitações de acesso a informações e) Destruição ou subtração, por qualquer meio, de documentos concernentes a possíveis violações de direitos humanos por parte de agentes do Estado. GRATUIDADE: salvo nas hipóteses de reprodução de documentos, ocasião em que poderá ser cobrado exclusivamente o valor necessário ao ressarcimento do custo dos serviços e dos materiais usados. QUESTÕES DE CONCURSO Em atendimento ao princípio da publicidade, a administração deve proporcionar ampla divulgação dos seus atos, e a lei regular o acesso dos usuários de serviço público a registros administrativos e a informações sobre atos de governo, observadas, no entanto, as restrições estabelecidas constitucionalmente quanto ao direito à intimidade e à segurança da sociedade e do Estado. O princípio da publicidade, assim como todos os princípios, não se trata de algo absoluto. De acordo com o entendimento dominante, é legítima a publicação em sítio eletrônico da administração pública dos nomes de seus servidores e do valor dos vencimentos e das vantagens pecuniárias a que eles fazem jus. 5) Princı́pio da Eficiência (princı́pio da qualidade dos serviços públicos): foi introduzido de forma expressa pela EC 19/98, e significa dizer que o administrador deve atuar de forma eficaz, de modo a se alcançar os objetivos dos interesses que representa. Exige-se que a atividade administrativaseja exercida com presteza, perfeição e rendimento funcional, tudo de modo a se buscar mais produtividade e redução dos desperdícios de dinheiro público. Vincula-se à noção de economicidade e boa qualidade. Há privilégio em relação à aferição de resultados e redução dos controles das atividades-meio. Exemplos de eficiência: a) Contrato de gestão (artigo 37, §8º, CF), que pode ser celebrado/firmado entre órgãos e todas as entidades da administração indireta, embora só possam ser consideradas agências executivas as fundações públicas e as autarquias. Tal contrato amplia a autonomia gerencial, orçamentária e financeira (GOF) em troca de fixação de metas de desempenho; b) Aprovação em concurso público para a titularização de cargos e empregos públicos; c) Aumento para três anos do estágio probatório (art. 41 da CF); d) Avaliação Especial de desempenho para aquisição de Estabilidade do servidor (artigo 41, § 4º da CF); Professor: Nelson Morais Escudero e) Perda do cargo do servidor estável mediante procedimento de avaliação Periódica de desempenho (artigo 41, §1º, III, CF); f) Exigência de que os servidores participem de cursos de aperfeiçoamento para que possam ser promovidos na carreira (artigo 39, §2º, CF) – em cargos de carreira; g) O controle da Administração Pública deverá observar, dentre outros parâmetros, a economicidade (70, caput, CF). O princípio da qualidade dos serviços públicos foi inserido na EC 19/98 (REFORMA DO ESTADO), que buscava modernizar a máquina administrativa mediante a implantação do modelo de administração gerencial (IMPORTÂNCIA/CONTROLE DOS FINS/RESULTADOS), em substituição (detrimento) do modelo de administração burocrática (IMPORTÂNCIA/CONTROLE DOS MEIOS/PROCEDIMENTOS – ÊNFASE NO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE). O princípio é verdadeiro dever constitucional da Administração (dever de boa administração). SETOR PRIVADO: Propõe-se, por essa razão, que a administração pública se aproxime o mais possível da administração das empresas do setor privado (importância dos fins/resultados). Postulado central do princípio da eficiência: ADMINISTRAÇÃO GERENCIAL!!!!!!!!! FINALIDADE DO PRINCÍPIO: Assegurar que os serviços públicos sejam prestados com adequação às necessidades da sociedade que os custeia. DESCENTRALIZAÇÃO: o princípio da eficiência é um dos principais norteadores para a existência de descentralização por outorga e por delegação, onde, via de regra, são criadas ou contratadas pessoas jurídicas para realizarem serviços de forma mais célere e específica. RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO: trata-se de princípio constitucional e também de direito fundamental do cidadão, uma vez que a CF assegura a todos, no âmbito judicial e administrativo, a “razoável duração do processo” e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação (artigo 5º, LXXVIII). Como visto, a eficiência não deve ser buscada apenas em relação ao modo de atuação dos agentes públicos (conduta do agente público), mas também em relação ao modo que a administração pública irá organizar, estruturar e disciplinar seus serviços, recorrendo a modernas tecnologias, atualizando seus métodos de trabalho, adequando seus organogramas, etc. (organização interna da Administração). São essas 2 vertentes, para Maria Sylvia Di Pietro. CONTROLE DE LEGALIDADE: A análise da eficiência é controle de legalidade (assim como os demais princípios expressos), e não questão de mérito administrativo (conveniência e oportunidade). Administração e Judiciário (caso provocado) possuem a competência para apreciar a eficiência de atuações administrativas. PERGUNTA: Pode haver controle interno e externo sobre a observância do princípio da eficiência?? Resposta: Sim. Controle interno (própria administração) e externo (Legislativo com auxílio do Tribunal de Contas). Em relação a controle judicial, não há consenso, sendo que alguns autores defendem um controle de ilegalidade somente quando houver patente ilegalidade, ao passo que Professor: Nelson Morais Escudero outros entendem que o Judiciário pode até anular atos (majoritário). Fácil perceber, entretanto, que não se trata de questão de mérito administrativo, mas sim de legalidade ou legitimidade, haja visto ser princípio constitucional expresso. EFICIÊNCIA EFICÁCIA EFETIVIDADE Princípio expresso Não é princípio Não é princípio CUSTO-BENEFÍCIO (com qualidade) META ALCANÇADA RESULTADO SOCIAL ALCANÇADO Relação custo/benefício para alcance dos resultados previstos (menor gasto e tempo e maior produtividade). Alcance da meta prevista, sem importar o custo benefício ou tempo despendido Resultados alcançados, em termos de impacto sobre a população alvo. Importa saber se o resultado SOCIAL foi alcançado. Um hospital público construído com gastos e tempo exagerados A obra não foi eficiente, mas foi eficaz. Se este mesmo hospital não entrou em funcionamento por falta de pessoal e equipamentos específicos embora eficaz (alcançou a meta), não foi efetivo, pois o resultado social não foi alcançado. QUESTÕES DE CONCURSO Do princípio da eficiência NÃO decorre o dever estatal de neutralidade, objetividade e imparcialidade do comportamento dos agentes públicos, mas sim do princípio da impessoalidade O atendimento ao princípio da eficiência administrativa NÃO autoriza a atuação de servidor público em desconformidade com regra legal, mesmo que haja a comprovação do atingimento da eficácia na prestação do serviço público correspondente, isso porque a busca pela eficiência deve ser feita em harmonia com os demais princípios administrativos. Não é possível, mediante licitação, a contratação de empresa que não tenha apresentado toda a documentação de habilitação exigida, mesmo que a proposta seja a mais vantajosa para a administração. Isso porque o princípio da eficiência deve sempre se submeter ao princípio da legalidade. O princípio da eficiência pretende tutelar o descontentamento da sociedade em razão da deficiente prestação de serviços públicos e de inúmeros prejuízos causados aos usuários. Outros princı́pios constitucionais da Administração: alguns não estão positivados, mas são extraídos do ordenamento por uma análise hermenêutica. Outros se encontram distribuídos pelo texto constitucional. 1) Princípio da motivação: é a obrigação que o Poder Público tem de justificar seus atos (fundamento legal/de direito e fático) como requisito de Professor: Nelson Morais Escudero validade, uma vez que representa os interesses coletivos; são as circunstâncias legais e de fato que autorizam o Estado a perpetrar seus atos. Está expresso na lei 9.784. Os atos administrativos praticados sem a tempestiva e suficiente motivação são ilegítimos e invalidáveis pelo Poder Judiciário. Vide art. 93, IX e X da CF. QUASE TODOS os atos administrativos devem ser motivados, sejam vinculados ou discricionários. A motivação permite o controle da legalidade e da moralidade dos atos administrativos. Outrossim, assegura o exercício da ampla defesa e do contraditório, uma vez que o administrado terá melhores condições de se justificar caso conheça os fundamentos da decisão que tenha afetado seu direito. A motivação NÃO exige formas específicas. MOTIVAÇÃO ALIUNDE (artigo 50, parágrafo 1º da lei 9.784/99): Ocorre quando a autoridade apenas menciona os fundamentos apresentados em pareceres ou instruções precedentes, sem repeti-los no documento que formaliza seu ato. STF declarou que é válido. A motivação pode consistir em declaração de concordância com fundamentos de anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas que, nesse caso, serão partes integrantes do ato. A motivação de uma decisão “migra” para outra decisão (Transcendência da motivação). São adotados os mesmos fatos e circunstâncias de decisão. Exemplo: O artigo 75 da nova lei de licitações apresenta lista de situações nas quais a licitação é dispensável.Se o administrador decida dispensar, deverá motivar seu ato, indicando em qual das hipóteses previstas na lei a contratação se enquadra. Só não se pode utilizar a motivação aliunde quando a lei exigir motivação completa. Na esfera jurídica só se encontra isso (aliunde) em recurso (exemplo: mantenho a decisão com os mesmos fundamentos...). Exceções (atos que dispensam a motivação): a) Atos de mero expediente (exemplo: arquivar documento); b) homologação de processo licitatório (lei não exige justificação para a prática desse ato composto); c) Atos de impossível motivação (exemplo: semáforos); d) exoneração ad nutum (a qualquer tempo) de ocupante de cargo em comissão. Importante destacar que, caso haja a motivação em tais situações, o administrador se vincula aos motivos que lhe deram origem, não podendo deles se afastar (teoria dos motivos determinantes). Trata-se de ato discricionário. Ex.: se um promotor de justiça resolver exonerar seu assistente e motivar, alegando eventual corrupção, em havendo decisão judicial no sentido de absolvição por ausência de materialidade, deverá aquele ser reintegrado ao cargo com necessária percepção da remuneração do período em que ficou afastado. Percebam que o promotor poderia exonerá-lo sem qualquer razão, bastando critérios de conveniência e oportunidade próprios. NOTA: motivação não se confunde com motivos; todo ato administrativo possui, como requisito de validade, motivos. No entanto, a motivação (exposição escrita dos motivos) integra Professor: Nelson Morais Escudero o requisito “forma” do ato, e nem sempre se fará presente, como exemplo nos atos discricionários. 2) Princípio da autotutela: é a obrigação conferida à Administração de controlar os atos que edita (controle de seus próprios atos). Assim, irá retirar do ordenamento jurídico aqueles que se revelarem ilegítimos/ilegais (anulação) ou inoportunos e inconvenientes (revogação). Tem o dever de eliminar os atos nulos e a prerrogativa de revogar aqueles que, não obstante guardem a condição de legitimidade, não mais se justificam em vista do interesse público (inconvenientes e inoportunos). ANULAÇÃO REVOGAÇÃO Dever de anular seus atos ilegais. Ao contrário do Judiciário, não precisa ser provocada para anular seus atos ilegais, devendo fazê-lo de ofício Prerrogativa de revogar seus atos que se tornaram inconvenientes e inoportunos PERGUNTA: JUDICIÁRIO PODE REVOGAR ATOS ADMINISTRATIVOS? Resposta: Se forem praticados pelo próprio Judiciário, em sua função atípica administrativa, SIM (autotutela). Apenas nessa hipótese. Não pode retirar do mundo jurídico atos válidos editados por outro Poder. Isso porque, em seu exercício jurisdicional, NUNCA aprecia a conveniência e a oportunidade de um ato, por isso significaria interferência na esfera de discricionariedade do agente público. GRAVAR: Judiciário aprecia tão somete a legalidade e a legitimidade do ato. STF: o desfazimento de atos administrativos (anulação ou revogação) que afetem negativamente algum interesse do administrado deve ser precedido de regular procedimento no qual se assegure o contraditório e a ampla defesa (oportunidade de o interessado apresentar alegações que eventualmente demonstrem ser indevido o desfazimento do ato). DECADÊNCIA: O direito de anular os atos decai em 5 (cinco) anos, salvo comprovada má-fé. Após o prazo, o exercício da autotutela se torna incabível (artigo 54, lei 9784). Leitura das súmulas 346 e 473 do STF. 3) Princípio da razoabilidade e proporcionalidade: é o “bom senso”, a ponderação. Muitas vezes são empregados como sinônimos. O administrador público deve agir moderadamente, sobretudo ao praticar atos discricionários, sob pena de arbitrariedade (excesso), que enseja ilegalidade e permissão de atuação do Poder Judiciário (princípio da inafastabilidade do Judiciário). Estão expressos na Lei 9.784. São juízos de ADEQUAÇÃO e VALORAÇÃO. Integram o princípio da legalidade. Professor: Nelson Morais Escudero APLICÁVEIS AOS ATOS DISCRICIONÁRIOS: devem ser aplicados nos atos discricionários, em que a atuação do administrador é mais ampla. Se o ato administrativo implicar limitações/restrições inadequadas ou desproporcionais, extrapolando os limites da lei, deverá ser anulado pelo Judiciário, se provocado. O controle de razoabilidade e proporcionalidade consiste, em verdade, em um controle de legalidade/legitimidade, e não em controle de mérito. São princípios utilizados para controlar a discricionariedade administrativa (controle de legalidade), impedindo que se torne uma arbitrariedade. Não são raras as decisões judiciais que anulam atos administrativos por serem desproporcionais ou desarrazoados. Razoabilidade Proporcionalidade Adequação X necessidade Princípio da proibição do excesso Os meios devem ser ADEQUADOS e NECESSÁRIOS para consecução do fim almejado (não pode ser desarrazoado). Além disso, devem ser PROPORCIONAIS (adequação entre os meios e os fins). É um juízo de valor elaborado em casa caso concreto. Revela-se próximo do princípio da motivação, pois é pela fundamentação apresentada pelo administrador que se poderá apreciar a razoabilidade da medida por ele tomada. Adequação entre os meios e os fins, de modo a se conter o excesso de poder, isto é, os atos de agentes que ultrapassem os limites adequados ao fim a ser atingido. Trata-se de uma das vertentes do princípio da razoabilidade. É importante, sobretudo no controle dos atos sancionatórios, especialmente nos atos de polícia administrativa. LEI DE TALIÃO: As sanções devem ser proporcionais às faltas cometidas. Uma infração leve deve receber uma pena branda, enquanto uma falta grave deve ser sancionada com uma punição severa (não se pode usar um canhão para se matar um mosquito). Os atos devem ser praticados na exata medida da necessidade do interesse público. Exemplo: é razoável exigir limites mínimos de altura para ingresso no cargo de agente de polícia, mas a mesma exigência não é razoável para o cargo de escrivão, dadas as atribuições do cargo. Exemplo: um fiscal da vigilância sanitária percebe haver 03 pacotes de bolacha vencidos na prateleira e determina a interdição do supermercado por 15 dias (sanção aplicada é desproporcional à falta cometida). Tal ato poderia ser anulado pelo Judiciário, uma vez que faltou razoabilidade e proporcionalidade. Mais abrangente Menos abrangente São conceitos extremamente parecidos!!! No âmbito do direito administrativo, a razoabilidade é mais abrangente (gênero), constituindo a noção de proporcionalidade uma de suas vertentes. STF: Declarou o artigo 170 da lei 8112/90 inconstitucional. Dizia o artigo que “extinta a punibilidade pela prescrição, a autoridade julgadora determinará o registro do fato nos assentamentos individuais do servidor”. Ora, se foi extinta a punibilidade, não é razoável que se efetue o registro dos fatos apurados no assentamento funcional do servidor, pois se trata de uma maneira de punição, com possíveis efeitos negativos em sua carreira. STF: Os princípios em questão vêm sendo seguidamente utilizados pelo STF no controle de constitucionalidade. A doutrina majoritária entende que a proporcionalidade está contida na razoabilidade. NOTA: Na lei 9784, artigo 2º, são princípios expressos. Professor: Nelson Morais Escudero 4) Princípio da segurança jurídica: confere estabilidade às relações jurídicas, a fim de que o administrado não seja surpreendido ou agravado pela mudança inesperada de comportamento da Administração. Assim, há uma estreita confiança entre a Administração Pública e seus administrados. Está expresso na Lei 9.784. FINALIDADE: Tornar a administração pública mais confiável e previsível, eliminando a insegurança. TEORIA DO FATO CONSUMADO: Pelo princípio da segurança jurídica, até atos supostamente ilegais, desde que tenham se consolidado ao longo do tempo, não podem sofrer alterações.Mesmo que se anule tal ato viciado, pode-se preservar seus efeitos (nulidade com efeito prospectivo – ex nunc). Como aplicação concreta do princípio, a lei 9.784/99, ao tratar da interpretação da norma administrativa, expressamente veda a aplicação retroativa de nova interpretação (2º, parágrafo único, XIII, parte final). Essas mudanças de orientação são inevitáveis, mas geram insegurança jurídica, pois as diversas formas de interpretação podem levar a resultados diferentes. Daí a justificativa da regra. Outra aplicação se concretiza nos institutos da decadência e da prescrição, na súmula vinculante e na proteção do ato jurídico perfeito, direito adquirido e coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CF). AGENTE DE FATO: como reflexo do princípio da segurança jurídica, pode-se mencionar a figura do “agente de fato”, ou seja, aquele investido irregularmente no cargo. Isso porque, sendo sua atuação revestida de aparente ilegalidade, os atos consideram-se válidos, para preservar a segurança e os interesses dos terceiros de boa-fé. Um exemplo de função de fato seria o caso de um agente que, embora investido no cargo, falta-lhe um requisito legal para a regularidade de sua investidura, como, por exemplo, o grau de ensino superior necessário para o exercício daquela função. Outrossim, o agente de fato, se de boa-fé, tem direito à remuneração que tiver recebido, não cabendo ação de repetição de indébito, sob pena de enriquecimento sem causa (ilícito) por parte da administração. Para a maioria da doutrina, o ato administrativo praticado por agente de fato é considerado válido perante terceiro de boa-fé. Princípio da confiança Princípio da proteção à confiança Aspecto objetivo do conceito Aspecto subjetivo do conceito Estabilidade nas relações jurídicas Crença que o administrado possui de que os atos administrativos são legais O princípio não impede que haja mudança de entendimento, desde que, é claro, exista prévia publicação. Ademais, o novo entendimento será aplicado apenas a partir de tal publicação. Professor: Nelson Morais Escudero 6. Princípio da continuidade dos serviços públicos A prestação de serviços públicos não pode sofrer interrupção em sua continuidade, isto é, não pode parar. Possui forte vínculo com o princípio da eficiência, uma vez que um dos aspectos da qualidade dos serviços é que não sejam interrompidos. NOTA: como todo princípio, a continuidade não possui caráter absoluto. Em algumas situações justifica-se a paralisação temporária da atividade (exemplos: reparos técnicos; realização de obras para melhoria dos serviços, deixar de pagar serviços tarifados, como a energia elétrica e telefonia, etc). Alcança toda e qualquer atividade administrativa Alcança os particulares que praticam atividades administrativas de maneira delegada (descentralização por delegação) Não alcança “Estado-empresário”; atividades políticas de governo (políticas públicas); atividades legislativas; atividades jurisdicionais. INOPONIBILIDADE DA “EXCEÇÃO DO CONTRATO NÃO CUMPPRIDO” (excpectio non adimpleti contractus): o particular não pode impor contra a Administração a “exceção de contrato não cumprido”. Explique-se: quando o particular delegatário estiver prestando serviços públicos e se sentir prejudicado pela administração pública concedente, SÓ poderá rescindir o contrato mediante sentença judicial transitada em julgado (artigo 39, parágrafo único da lei 8.987/95). Assim, por exemplo, o Estado pode ficar até 02 meses sem pagar e a empresa contratada ou delegatária tem o dever de manter a execução dos serviços regidos pela lei 14.133 (artigo 137, §2º, III, CF). GRAVAR: não se trata de direito absoluto, devendo ser exercido nos termos e limites definidos em lei específica. (37, VII, CF), isto é, uma lei ordinária que trate especificadamente da matéria 7. Princípio da especialidade Liga-se à ideia de descentralização administrativa, isto é, criação de terceiros públicos como maneira de descentralizar a prestação dos serviços públicos, o que gera a especialização de funções. 8. Princípio da hierarquia Liga-se à ideia da desconcentração administração, isto é, a estruturação dos órgãos da Administração Pública, criando uma relação de coordenação e subordinação entre uns e outros. Professor: Nelson Morais Escudero Ademais, pode-se citar a criação das súmulas vinculantes, que criaram uma espécie de subordinação hierárquica dos órgãos do Judiciário ao STF. Isso porque, se a decisão judicial contrariar ou aplicar indevidamente alguma súmula vinculante, o STF poderá cassar a decisão se acolher a reclamação a ele dirigida e determinar que outra seja proferida. 9. Princípio da precaução Havendo risco da ocorrência de danos graves, medidas preventivas devem ser adotadas de imediato. A administração deve adotar postura de precaução para evitar que danos potenciais venham a se concretizar. “É melhor prevenir que remediar”. 10. Princípio da sindicabilidade Possibilidade de se controlar as atividades da Administração. Os atos podem ser controlados, tanto via judicial (jurisdição una) quanto pela própria administração (autotutela), ou mesmo via externa (Poder Legislativo e Tribunal de Contas – 70, CF). Todo ato administrativo pode se submeter a algum tipo de controle.