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8 Lição 1 - Noções Gerais de Direito O Direito surgiu da necessidade de estabelecer regras nas relações exis tentes na sociedade para que surgissem mecanismos para melhorar o convívio pacífico entre todos, com a criação de procedimentos a serem adotados para o bem da coletividade. Ao término desta lição, você deverá ser capaz de: a) avaliar as condições possíveis de serem viabilizadas dentro do ordenamento jurídico brasileiro; b) identificar os elementos norteadores do Direito, suas fontes e princípios; c) Avaliar as condições possíveis de serem viabilizadas dentro do ordenamento jurídico brasileiro. 1. O que é o Direito? O Direito é o conjunto de normas, regras, princípios, costumes, doutrinas, jurisprudências, adotado por uma sociedade para estabelecer a organização, prevenindo e resolvendo eventuais conflitos. O objetivo do Direito é garantir o equilíbrio, a harmonia e a paz social. O Direito é dividido em: Direito Objetivo e Direito Subjetivo. • Direito Objetivo: é o sistema legal, é o conjunto de leis e normas, que asseguram a ordem social e o bem comum. • Direito Subjetivo: é a possibilidade de cada um, assegurada por lei, de tornar exigíveis e obrigatórios os seus direitos assegurados por lei perante terceiros. Exemplo: Direito de Ação. 2. Teoria Tradicional das Fontes do Direito É uma das mais antigas e todos os autores fazem referência a essa teoria. É o ponto comum, citado por todos, seja concordando ou discordando. Vejamos quais são as fontes primárias ou diretas de Direito: • Leis: norma imposta pelo governo, obrigatória em sua observância e cuja sua desobediência gera uma pena. • Costumes: o homem vivendo por meio dos costumes criará para ele um Direito que será o consuetudinário. 9 Há outras fontes denominadas indiretas: • Doutrina: são os autores de livros, estudiosos e juristas do Direito que mostram os diversos fatos jurídicos e constroem seu pensamento para torná-lo o mais científico possível. Assim, eles apresentam novas vertentes para o Direito. • Jurisprudência: são as decisões proferidas pelos tribunais quando não há lei e por ter surgido na sociedade um fato novo, para o qual ainda não há uma norma específica. 2.1 Fontes Diretas As fontes diretas são formadas pelo costume e pelas leis. O costume é a prática uniforme e a constante repetição de determinado com- portamento considerado correto e aceito como regra de Direito. São práticas habituais que o juiz pode aplicar na falta da lei. Exemplo: cheque predatado. A lei é a norma geral – para todas as pessoas – e abstrata – para todas as situações semelhantes e futuras – imposta pelo Estado para todos os cidadãos de um país. Desconhecer a lei não é razão que justifique o seu descumprimento. Pontochave A lei é: a) Geral – vale para todas as pessoas. b) Abstrata – vale para todas as situações semelhantes e futuras. 2.2 Fontes Indiretas As fontes indiretas são formadas pela doutrina e pela jurisprudência. A doutrina é a interpretação que os estudiosos do Direito fazem das leis, em seus livros, pareceres e artigos científicos. Não tem força vinculante na aplicação da lei, mas influenciam os juízes e os tribunais nas tomadas de decisão. A jurisprudência é o conjunto de decisões de segunda instância, em que se aplicam as leis aos casos concretos. Exemplo: você moveu uma Reclamação Trabalhista contra seu antigo empregador por meio de advogado e não satisfeito com a decisão – sentença – do juiz – primeira instância –, recorreu – Recurso Ordinário – fazendo subir sua causa para a segunda instância. A decisão que o Tribunal – corpo de três juízes – proferir sobre sua ação receberá o nome de Acórdão e passará a fazer parte da Jurisprudência Trabalhista. As fontes do Direito devem estar antes da divisão do Direito em Público e Privado, pois facilita a compreensão do aluno ao estudar. 10 3. Divisões do Direito O Direito Público rege as relações que envolvem o Estado e os interesses gerais da coletividade. Ele trata da organização, da administração e do funcionamento do Estado e de seus poderes, da arrecadação e da distribuição da receita, da implementação e da prestação dos serviços públicos. Regulamenta as relações entre o Estado e os particulares. 4. Ramos do Direito Como o Direito é um conjunto de normas para estabelecer o equilíbrio na sociedade, muitos são os interesses dela para observar os mais diversos assuntos. O Direito é dividido em: Direito Público e Direito Privado. 4.1 Direito Público É o ramo do Direito que rege as relações que envolvem as normas que tem por interesse do Estado, como a função e a organização, a ordem e segurança, a paz social. Essas normas regulam as relações entre o Estado e os particulares, visando à concretização do interesse público, conforme as previsões da lei. O interesse público se concretiza por meio da atuação da Administração Pública, com a organização e a prestação dos serviços públicos e utilização de recursos financeiros públicos. O Direito Público se divide em: • O Direito Público Interno: rege os interesses estatais e sociais. São as suas ramificações: Direito Constitucional, Direito Penal, Direito Processual, Direito Tributário, Direito Administrativo, Direito do Consumidor, Direito do Trabalho, Direito Eleitoral, Direito Ambiental, Direito Financeiro. • Direito Público Externo: trata das relações internacionais entre Estados soberanos. São as suas ramificações: Direito Internacional Público – rege as relações jurídicas dos países entre si – e Direito Internacional Privado – rege as relações e os negócios jurídicos internacionais ocorridos no exterior. 4.2 Direito Privado Este tipo de Direito disciplina as relações entre particulares relativas à vida privada e as relações patrimoniais ou extrapatrimoniais. As normas de Direito Privado encontram-se no Direito Civil e no Direito Empresarial/Comercial. O Direito Público Interno se subdivide em: • Direito Constitucional: regido pela Constituição da República Federativa do Brasil, a qual contém normas que asseguram direitos e garantias 11 individuais – art. 5º, por exemplo: direito de propriedade, liberdade de expressão, direito a acesso à Justiça – e direitos sociais – art. 6º a 11, por exemplo: direitos trabalhistas, direito à saúde, direito à educação – dentre outros, e dispõe sobre a organização e o funcionamento do Estado e dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Contém normas de Direito Tributário, Financeiro, Administrativo, Trabalhista, Ambiental e do Consumidor. • Direito Penal: define os crimes, as contravenções e as penas a serem aplicadas aqueles que praticarem atos proibidos pelas leis penais. Baseia- se em várias leis, como: o Código Penal, a Lei das Contravenções Penais, a Lei dos Tóxicos e o Estatuto da Criança e do Adolescente. • Direito Processual: disciplina a organização e o funcionamento do Poder Judiciário, disciplina a atuação de juízes, promotores, defensores públicos e advogados nos processos, a resolução dos conflitos de interesses. Divide-se em Processo Civil e Processo Penal e é regido pelos Códigos de Processo Civil e Penal, respectivamente. • Direito Tributário: estabelece os limites e as possibilidades da atividade estatal de criar, estabelecer e cobrar tributos. É voltada para criação, imposição e fiscalização de tributos – impostos, taxas e contribuições –, que os particulares devem ao Estado. É o ramo do Direito que regula a arrecadação de receita para o Estado. É regido pelo Código Tributário Nacional e pela Constituição Federal de 1988, dentre outras leis específicas. • Direito Administrativo: é o conjunto de regras que disciplina a atividade dos órgãos e agentes que integram a Administração Pública, a relação entre servidores públicos e o Estado, os procedimentos legais para a prestação dosserviços públicos. Estabelece os requisitos para o exercício do poder de polícia. As regras de Direito Administrativo estão previstas na Constituição e em diversas leis brasileiras. • Direito do Consumidor: disciplina as relações de consumo, estabelecendo os direitos do consumidor e os deveres dos fornecedores, fabricantes e prestadores de serviços. Foi introduzido no Brasil pelo Código de Defesa do Consumidor. • Direito do Trabalho: regula as relações de emprego e demais atividades de trabalho e produção para proteção do trabalhador. Cuida das relações de emprego e das relações sindicais. É previsto na CLT – Consolidação das Leis do Trabalho. • Direito Eleitoral: regulamenta a criação, a formação, o funcionamento, a fiscalização e as competências dos partidos políticos. Regulamenta as eleições, as propagandas eleitorais e as sanções por infração às leis eleitorais. • Direito Ambiental: é o conjunto das normas que regulamentam o uso dos recursos naturais e a proteção do meio ambiente, natural e cultural. 12 Exemplos: Lei nº 9.605/1998 que dispõe sobre os crimes ambientais e o Código Florestal – Lei nº 12.651/2012. • Direito Financeiro: trata das regras para o uso e a aplicação das receitas arrecadadas pelo Estado na execução do bem comum. Exemplo: Lei das Diretrizes Orçamentárias. O Direito Público Externo organiza as relações internacionais entre Estados e entre Estados e Organizações Internacionais por meio de Acordos, Convenções, Tratados Internacionais e Decisões de Organizações Inter na- cionais. Divide-se em: • Direito Internacional Público: rege as relações jurídicas dos países entre si e as relações entre os países e as organizações internacionais. Exemplo: instalação de Embaixadas e Consulados estrangeiros em território brasileiro ou vice-versa, Acordos Comerciais entre Brasil e outros países. • Direito Internacional Privado: disciplina as relações jurídicas internacionais ocorridas no exterior e em que uma das partes é cidadão brasileiro ou ocorridas no Brasil, em que uma das partes é um cidadão estrangeiro, dentre outros casos. Por exemplo: um brasileiro que faleceu deixando bem imóvel situado no exterior para seus herdeiros aqui no Brasil. Uma empresa estrangeira que queira abrir filial ou representação no Brasil. O Direito Privado disciplina as relações privadas entre particulares desde o nascimento até depois da morte. Estabelece dois tipos de direitos: os direitos patrimoniais – propriedade, responsabilidade civil, contratos, obrigações, direito das empresas, herança – e os direitos existenciais – família, estado civil, direito ao nome, direito à imagem, entre outros. É formado pelo Código Civil, Código Comercial, entre outras leis. 5. Conceitos Gerais 5.1 Fato Jurídico É todo ato voluntário e consciente que cria, modifica, extingue, resguarda ou transfere direitos. Pode ser lícito ou ilícito, voluntário ou natural. Os fatos jurídicos voluntários dividem-se em: Atos Materiais e Negócios Jurídicos. O Novo Código Civil, no artigo 185, define Ato Jurídico Lícito e, no artigo 186, traz o conceito de Ato Ilícito. 5.2 Bem e Coisa Coisa é sempre um bem material, físico. Os bens nem sempre são uma coisa, pois podem ser imateriais e impalpáveis. Existem bens imateriais que por sua própria natureza não possuem um valor econômico definido, não são 13 comercializáveis, mas são passíveis de indenização pecuniária1 face à sua preciosidade e valoração subjetiva de seu titular. Exemplos: a vida, a honra e a liberdade. 5.3 Bem de Família Está previsto nos artigos 1.711 a 1.722 do Código Civil. Os cônjuges ou entidade familiar podem destinar um terço de seu patrimônio líquido, com escritu- ra pública ou testamento, para constituição do bem de família, mantendo-se a impenhorabilidade do imóvel residencial, com a Lei nº 8.009/90. Todos os pertences e os acessórios existentes na residência são considerados bens de família e, portanto, impenhoráveis. O bem de família, para ter validade contra terceiros, deve obrigatoriamente ter seu título de constituição registrado no registro de imóveis. Os tribunais aplicam a proteção do bem de família também aos domicílios dos solteiros, dos separados e dos viúvos, pois a moradia é um direito fundamental previsto na nossa Constituição. O bem de família só pode ser objeto de execução por suas respectivas dívidas tributárias e de condomínio, e perdurará enquanto viver um dos cônjuges ou na falta deles até que todos os filhos completem a maioridade. Atenção! A jurisprudência recente dos Tribunais afastou a proteção do bem de família do fiador de contrato de aluguel, ou seja, o bem de família do fiador responde pelas dívidas do contrato de aluguel. 5.4 Prescrição e Decadência Prescrição é um modo de acabarem os direitos pela perda da ação em razão da inércia do titular do direito que não o exerceu no prazo legal, isto é, que não propôs a ação para fazer valer seus direitos, no prazo de lei. Decadência é a perda do direito pelo decurso do tempo. 5.5 Procuração É o instrumento público ou privado de representação judicial, isto é, peran- te os tribunais, ou extrajudicial, para casos que podem ser resolvidos fora da Justiça. A procuração é particular quando é feita entre particulares, sem a presença do tabelião, ou seja, fora de cartório; mas com reconhecimento de 1. Pecuniária 1 relativo a dinheiro Ex.: transação p. 2 que consiste ou é representado em dinheiro Ex.: reservas p. fonte: dicionário Houaiss digital 14 firma da assinatura do outorgante. A Procuração Pública é feita pelo cartório de títulos e documentos. A procuração é um documento em que alguém, chamado de outorgante, transfere poderes a outra pessoa, chamado de outorgado, para que ela, em seu nome, pratique atos ou administre interesses. Quando a procuração atribui apenas poderes de representação extrajudicial ao outorgado, significa que ele tem poderes limitados e não poderá utilizá- la para representar o outorgante em processos judiciais. Pode ocorrer da procuração deferir poderes de representação judicial e extrajudicial, ou apenas poderes representativos judiciais ou extrajudiciais. Toda vez que a procuração atribuir poderes que envolvam representação judicial, será denominada de procuração ad judicia e a assinatura do outorgante deverá ser reconhecida em cartório. Para ter validade, a procuração de pessoa física deverá estar acompanhada de cópia autenticada do CPF/MF e/ou da cédula de identidade do outorgante. Já a procuração conferida por pessoa jurídica deverá ser validada com cópia completa e autenticada, do contrato social da empresa outorgante. 5.6 Obrigações As obrigações nascem das relações mercantis, gerando direitos e deveres entre as partes, que recebem a denominação de credor, que é o titular do direito, e devedor, que é o titular do dever. As obrigações classificam-se, pelo Novo Código Civil, quanto às partes e ao objeto, em: • Simples: quando existe um só credor, um só devedor e um só objeto. • Complexas: quando há mais de um credor ou vários devedores ou mais de um objeto. • Cumulativas: quando o devedor tem que cumprir mais de uma prestação e só se isenta da obrigação cumprindo todas. • Alternativas: quando existe mais de uma prestação e o devedor se exonera da obrigação cumprindo apenas uma delas. • Solidárias: quando há multiplicidade de credores ou de devedores, sendo que cada credor pode cobrar do(s) devedor(es) a obrigação em sua totalidade, devendo posteriormente se entender com os demais credores. Quando houver solidariedade de devedores, a prestação pode ser exigida em sua totalidade de qualquer um deles, ficando o que saldar a obrigação com direito regressivo contra os demais codevedores. Quanto ao fim, as obrigações se dividem em: • De Resultado: o devedor só se exime quandoatingir o resultado para 15 o qual foi contratado. Exemplo: um pedreiro que foi contratado para construir um muro. A obrigação só será extinta quando terminar totalmente o muro. • De Meio: o devedor deve empenhar-se para realizar a prestação, considerando-se satisfeita a obrigação mesmo que o resultado não seja positivo. Exemplo: o advogado tem uma obrigação de meio, que consiste na defesa dos interesses de seu cliente. Sua obrigação é considerada satisfeita mesmo que ele não ganhe a Ação Judicial, desde que efetue seus serviços – propositura e andamento da ação, se pelo autor, ou defesa, se pelo réu, atuação em audiências etc. 6. Exercendo seus Direitos O acesso à Justiça para fazer valer os seus direitos é assegurado consti- tucionalmente. O Código de Processo Civil exige que sejam cumpridos determinados requisitos para que a lide2 se estabeleça e prospere a demanda até a decisão final. Esses requisitos são: • Legitimidade de partes: as partes têm que ter relação com a lide. • Interesse de agir: a parte requerente deve ter tido um direito violado ou ameaçado efetivamente. • Possibilidade jurídica do pedido: a proteção a este direito deve estar assegurada pela lei. Exemplo: não se pode pleitear em juízo uma dívida de jogo que não é legalizado. Além das condições da ação, para que possa ingressar em juízo, a parte tem que ter capacidade civil e estar devidamente representada por profissional habilitado e inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil. Quanto à capacidade civil – capacidade de ser sujeito de direitos e deveres e exercê-los por si só, como parte em uma relação jurídica –, temos: • Capacidade civil plena: a partir dos 18 anos. • Capacidade civil relativa: devem ser assistidos por pais, tutores ou curadores. • entre 16 e 18 anos; • ébrios habituais e viciados em tóxicos; • os pródigos; • os que têm a capacidade de discernimento reduzida face à deficiência mental; 2. Lide 1 trabalho penoso; faina, labuta 2 luta, peleja, combate 3 Rubrica: termo jurídico. pleito judicial pelo qual uma das partes faz um pedido e a outra resiste; pendência, litígio Fonte: dicionário Houaiss digital 16 • deficientes mentais com deficiência mental incompleta. • Incapacidade civil absoluta: devem ser representados por pais, tutores ou curadores. • menores de 16 anos; • os que por deficiência mental não têm o mínimo discernimento para os atos da vida civil; • os que por enfermidade não puderem exprimir a sua vontade. 7. Arbitragem Atualmente, como via alternativa, vem sendo utilizada de modo crescente e com sucesso na solução dos conflitos a justiça privada pelo instituto da arbitragem. As partes capazes podem resolver questões de direitos patrimoniais disponíveis, pela aplicação da Lei nº 9.307/96, mediante a cláusula compromissória ou compromisso arbitral – cláusula contratual que prevê a possibilidade de se resolver pendências ou problemas durante o cumprimento do contrato perante um árbitro privado, uma espécie de juiz escolhido e contratado pelas partes, e não mediante ação judicial. Essa forma de resolução de conflitos é, normalmente, mais rápida que um processo na Justiça, mas é realizada por grandes empresas devido ao seu alto custo. Esse instituto está também referendado e aprovado pelo Código Civil – artigos 851 a 853. A arbitragem é uma forma pura de diminuir controvérsias e resolver interesses de duas partes, que de livre e espontânea vontade, pactuam a forma, o local e a competência do Tribunal ou árbitro(s), mantendo o sigilo de seus conflitos e resguardando-se de qualquer consequência danosa, que uma eventual publicidade do fato poderia acarretar. A arbitragem proporciona às partes envolvidas o exercício do livre arbítrio e do direito de escolha, conduzindo-as a uma reflexão, na medida em que são elas que estabelecem, de certa forma, as regras gerais que permearão e ordenarão o procedimento. Essa liberdade é amparada pela Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, que em seu artigo 2º, determina que: Nota Jurídica “A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a critério das partes: § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais do comércio.” Essa liberdade das partes não é total, pois, em defesa da ordem pública, da moral e dos bons costumes, o legislador estabeleceu limites no primeiro parágrafo do artigo. 17 A ordem pública é mais ampla que o conjunto de leis e normas que visam a assegurá-la, engloba a moral, o bom senso dos cidadãos e o desejo expresso desses respeitarem uns aos outros e ao Estado, buscando um equilíbrio e a paz social. A arbitragem é a representação e a expressão da vontade das partes, na medida em que elas escolhem renunciar à apreciação de sua causa pelo Poder Estatal e elegem um árbitro ou um Tribunal de Justiça Privada, de sua confiança, para trazer de volta a paz entre elas, restituindo patrimonialmente a parte efetivamente lesada. No procedimento arbitral, o demandante e o demandado são aproximados pelo árbitro, que os coloca frente a frente para declararem suas razões um ao outro e chegarem a um meio termo, conciliando-se espontaneamente. Por acordo e transação, as partes convencionam o valor e os termos da indenização e a forma de pagamento dela, podendo o árbitro estipular uma multa para o eventual inadimplemento da devedora. Toda a transação é reduzida a termo pelo árbitro na sentença arbitral, que deverá analisar cada ponto de divergência enumerado no compromisso ar- bitral, sob pena de nulidade, declarando ao final se a questão foi resolvida por equidade, ou por acordo e transação das partes ou com base no direito vigente, caso em que fundamentará com o dispositivo legal pertinente. Se as partes na primeira audiência não chegaram a uma conciliação, o juiz arbitral, após a produção de provas – se houverem, decidirá a questão. O juízo arbitral ao avaliar o caso concreto e durante todo o procedimento e a produção de provas pelas partes, quando necessário, deverá dar entendimento de ambas as faces da legislação pertinente e com base no conjunto probatório e na situação de fato e de direito apresentada, decidir o objeto da lide em sua totalidade. Poderá o árbitro, ao sentenciar de acordo com o Direito, utilizar-se de outra norma não citada pelas partes, mas que se aplique melhor ao caso e traga uma decisão mais justa. A arbitragem pretende ser bem mais ampla que a Justiça estatal, ter mais flexibilidade de interpretação da lide e satisfazer ambas as partes, com celeridade3 e de forma definitiva. Os limites do poder de atuação do juízo arbitral devem ser preestabelecidos por acordo e transação voluntária das partes, na convenção arbitral, entendida como “cláusula compromissória” e/ou compromisso arbitral. 3. Celeridade característica do que é célere; agilidade, rapidez, velocidade Ex.: a c. dos meios de comunicação Fonte: dicionário Houaiss digital 18 O objetivo da arbitragem é a solução do conflito de forma rápida e eficaz, sendo que a prevalência da vontade das partes é imperativa em relação à vontade de terceiros. Exercícios Propostos 1. O que é Direito? _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ _________________________________________________________________ 2. Associe as duas colunas, relacionando o ramo do Direito com a sua defi nição:1. Direito Constitucional 2. Direito Judiciário ou Processual 3. Direito Privado 4. Direito do Trabalho 5. Direito do Consumidor A sequência correta dessa associação é: ( ) a) (1), (2), (3), (4), (5) ( ) b) (2), (3), (4), (5), (1) ( ) c) (3), (4), (2), (1), (5) ( ) d) (4), (3), (5), (2), (1) ( ) e) (4), (5), (3), (2), (1) 3. Para dar início a uma ação na Justiça, é preciso satisfazer as condições exigidas no ________________, que são as chamadas condições da ação. Essas regras de _____________ se aplicam a todo tipo de causa judicial civil. Um bom advogado conhece todas essas regras e também ____________ dos Tribunais. ( ) É o conjunto de regras sobre rela- ções de emprego. ( ) É o conjunto de regras que disci- plina as relações privadas entre particulares desde o nascimento até depois da morte. ( ) É o conjunto de regras que disci- plina as relações de consumo. ( ) É o conjunto de regras que disciplina a atuação de juízes e advogados nos processos. ( ) É o conjunto de regras que prevê as garantias individuais e os direitos sociais dos cidadãos brasileiros. 19 Assinale a sequência que preenche as lacunas de forma correta: ( ) a) Código de Processo Civil, Direito Processual, a Jurisprudência. ( ) b) Código Penal, Direito Processual, a Doutrina. ( ) c) Constituição, Direito Privado, os Costumes. ( ) d) Código de Processo Civil, Direito Privado, a Jurisprudência. ( ) e) Código Civil, Direito Processual, a Doutrina. 4. Direito Subjetivo é possibilidade de cada um de tornar exigíveis e obriga tórios os seus direitos assegurados por lei perante terceiros, como no direito de ação: ( ) Verdadeiro ( ) Falso 5. Leia as assertivas abaixo e assinale a alternativa correta: III. Os tribunais aplicam a proteção do bem de família também aos domicílios dos solteiros. III. Doutrina é a interpretação que os estudiosos do Direito fazem acerca das leis, em seus livros, pareceres e artigos científicos. III. A lei é geral e concreta. IV. Desconhecer a lei é motivo para descumpri-la. São corretas as assertivas: ( ) a) I e IV. ( ) b) II e IV. ( ) c) II e III. ( ) d) III e IV. ( ) e) I e II.
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