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Conceito analítico de crime O conceito formal de delito com referência aos elementos que o compõem (melhor seria falar-se em aspectos ou características do crime), de caráter analítico, tem evoluído. Battaglini, embora reconheça que o delito é um todo unitário, decompõe- no em elementos por razões práticas, definindo-o como o “fato humano descrito no tipo legal e cometido com culpa, ao qual é aplicável a pena”. 10 Basileu Garcia conceitua-o como a “ação humana, antijurídica, típica, culpável e punível”. A punibilidade, mesmo considerada como a “possibilidade de aplicar-se a pena”, não é, porém, elemento do crime. Afirma Hungria que “um fato pode ser típico, antijurídico, culpado e ameaçado de pena, isto é, criminoso, e, no entanto, anormalmente deixar de acarretar a efetiva imposição de pena”. 11 Essa exclusão ocorre nos casos de não aplicação da pena por causas pessoais de isenção (art. 181, incisos I e II, art. 348, § 2º etc.) ou pela extinção da punibilidade (art. 107). Nesses casos, o crime persiste, inexistindo apenas a punibilidade. Por essas razões, passou-se a conceituar o crime como a “ação típica, antijurídica e culpável”. Essa definição vem consignada tanto pelos autores que seguem a teoria causalista (naturalista, clássica, tradicional), como pelos adeptos da teoria finalista da ação (ou da ação finalista) (item 3.2.4). Entretanto, a palavra culpabilidade, como se verá, para os primeiros consiste num vínculo subjetivo que liga a ação ao resultado, ou seja, no dolo (querer o resultado ou assumir o risco de produzi-lo) ou na culpa em sentido estrito (dar causa ao resultado) por imprudência, negligência ou imperícia. Verificando-se a existência de um fato típico (composto de ação, resultado, nexo causal e tipicidade) e antijurídico, examinar- se-á o elemento subjetivo (dolo ou culpa em sentido estrito) e, assim, a culpabilidade. Com a enunciação da teoria da ação finalista proposta por Hans Welzel, porém, passou-se a entender que a ação (ou conduta) é uma atividade que sempre tem uma finalidade. Admitindo-se sempre que o delito é uma conduta humana voluntária, é evidente que tem ela, necessariamente, uma finalidade. Por isso, no conceito analítico de crime, a conduta abrange o dolo (querer ou assumir o risco de produzir o resultado) e a culpa em sentido estrito. Se a conduta é um dos componentes do fato típico, deve-se definir o crime como “fato típico e antijurídico”. 12 O crime existe em si mesmo, por ser um fato típico e antijurídico, e a culpabilidade não contém o dolo ou a culpa em sentido estrito, mas significa apenas a reprovabilidade ou censurabilidade de conduta. O agente só será responsabilizado por ele se for culpado, ou seja, se houver culpabilidade. Pode existir, portanto, crime sem que haja culpabilidade, ou seja, censurabilidade ou reprovabilidade da conduta, não existindo a condição indispensável à imposição de pena. 13 Injusto ou antijuridicidade é, pois, a desaprovação do ato; culpabilidade, a atribuição de tal ato a seu autor. 14 Deve-se lembrar também que o delito, conduta típica e ilícita, pode ensejar, como resposta final, tanto a pena como a medida de segurança. Por isso, diz bem Walter Coelho: “Podemos, pois, reafirmar, em perspectiva bem mais acurada e extensiva, que o crime é o fato humano típico e ilícito, em que a culpabilidade é o pressuposto da pena, e a periculosidade o pressuposto da medida de segurança.” 15
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