Livro Texto Instituições de Direito

Prévia do material em texto

Autores: Profa. Priscilla Silva Silvestrin
 Prof. Robson Ferreira
Colaboradoras: Profa. Sandra Castilho
 Profa. Angélica Carlini
Instituições de Direito
Professores conteudistas: Priscilla Silva Silvestrin / Robson Ferreira
Priscilla Silva Silvestrin
Mestra em Ciências Contábeis pela Pontifícia 
Universidade Católica de São Paulo (PUC-SP) com bolsa 
CAPES (2015). Especialista em Direito Público pelo Instituto 
Damásio de Jesus. Graduada em Ciências Contábeis pela 
PUC-SP (2014) e em Direito pela Universidade Regional 
Integrada do Alto Uruguai e das Missões (URI-2005).
Atualmente, é advogada e contadora. Foi professora 
da Universidade Salvador (Unifacs) e das Faculdades 
Metropolitanas Unidas (FMU). Atua como professora na 
área de concursos, na Logga Cursos Preparatórios, na 
Universidade Paulista (UNIP) e no Centro Universitário 
Senac, sendo membro do Núcleo Docente Estruturante 
(NDE) em ambas as instituições. 
É autora na Editora Saraiva e na Sol Editora e 
pesquisadora na área da docência no ensino superior, nas 
áreas do Direito e da ciência contábil.
Robson Ferreira
Doutor em Direito pela Faculdade Autônoma de 
Direito (Fadisp-2015) e mestre em Direitos Fundamentais 
pelo Centro Universitário Fieo (Unifieo-1999). É bacharel 
em Direito pelo Unifieo (1998) e possui pós-graduação 
lato sensu em Direito Societário pelo Instituto de Ensino 
e Pesquisa (Insper-2010). Também é especialista em Direito 
Processual Penal pelo Centro Universitário das Faculdades 
Metropolitanas Unidas (FMU-2000). Possui MBA Executivo 
pela Universidade Federal do Rio de Janeiro (UFRJ-1989) 
e pós-graduação em Mercado de Capitais pela Escola 
Brasileira de Economia e Finanças da Fundação Getulio 
Vargas (FGV-EPGE-1987) e em Sistemas de Informações 
pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj-1985). 
Advogado inscrito na OAB/SP, atua na área empresarial 
consultiva. Com trinta anos de experiência profissional em 
empresas de grande porte, trabalhou na PricewaterhouseCoopers 
(analista consultor), no Banco Bozano Simonsen (gerente), no 
Unibanco (diretor), no Credibanco (diretor), banco de Nova York, 
na Telesp Celular/Vivo (diretor) e na Medial Saúde (diretor).
Atualmente, é consultor de empresas e exerce a advocacia 
nas áreas do Direito empresarial e do Direito digital.
© Todos os direitos reservados. Nenhuma parte desta obra pode ser reproduzida ou transmitida por qualquer forma e/ou 
quaisquer meios (eletrônico, incluindo fotocópia e gravação) ou arquivada em qualquer sistema ou banco de dados sem 
permissão escrita da Universidade Paulista.
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
S587i Silvestrin, Priscilla Silva.
Instituições de Direito / Priscilla Silva Silvestrin, Robson Ferreira. 
– São Paulo: Editora Sol, 2020.
188 p., il.
Nota: este volume está publicado nos Cadernos de Estudos e 
Pesquisas da UNIP, Série Didática, ISSN 1517-9230.
1. Constituição Federal. 2. Direito Civil. 3. Noções Introdutórias. 
I. Ferreira, Robson. II. Título.
CDU 340.11 
U505.84 – 20
Prof. Dr. João Carlos Di Genio
Reitor
Prof. Fábio Romeu de Carvalho
Vice-Reitor de Planejamento, Administração e Finanças
Profa. Melânia Dalla Torre
Vice-Reitora de Unidades Universitárias
Prof. Dr. Yugo Okida
Vice-Reitor de Pós-Graduação e Pesquisa
Profa. Dra. Marília Ancona-Lopez
Vice-Reitora de Graduação
Unip Interativa – EaD
Profa. Elisabete Brihy 
Prof. Marcello Vannini
Prof. Dr. Luiz Felipe Scabar
Prof. Ivan Daliberto Frugoli
 Material Didático – EaD
 Comissão editorial: 
 Dra. Angélica L. Carlini (UNIP)
 Dr. Ivan Dias da Motta (CESUMAR)
 Dra. Kátia Mosorov Alonso (UFMT)
 Apoio:
 Profa. Cláudia Regina Baptista – EaD
 Profa. Betisa Malaman – Comissão de Qualificação e Avaliação de Cursos
 Projeto gráfico:
 Prof. Alexandre Ponzetto
 Revisão:
 Bruna Baldez
 Ingrid Lourenço
Sumário
Instituições de Direito
APRESENTAÇÃO ......................................................................................................................................................9
INTRODUÇÃO ...........................................................................................................................................................9
Unidade I
1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO ................................................................................................... 11
1.1 Conceito de direito .............................................................................................................................. 12
1.2 Origem e finalidade do direito ........................................................................................................ 14
1.3 Direito objetivo e direito subjetivo ................................................................................................ 20
1.4 Direito e moral ....................................................................................................................................... 21
2 CLASSIFICAÇÕES DO DIREITO ..................................................................................................................... 23
2.1 Ramos do direito .................................................................................................................................. 23
2.2 Fontes do direito ................................................................................................................................... 26
2.2.1 Fontes materiais ...................................................................................................................................... 27
2.3 A lei ............................................................................................................................................................ 32
2.3.1 Elementos e hierarquia da legislação ............................................................................................. 32
2.3.2 Vigência, cessação da obrigatoriedade, retroatividade ........................................................... 33
2.3.3 Processo legislativo ................................................................................................................................ 36
3 DIREITO CONSTITUCIONAL........................................................................................................................... 46
3.1 Noções introdutórias de direito constitucional ....................................................................... 46
3.2 Conceito e classificação ..................................................................................................................... 46
3.3 A Constituição ....................................................................................................................................... 49
3.4 O poder constituinte ........................................................................................................................... 50
3.5 Espécies de constituição .................................................................................................................... 52
3.6 Controle de constitucionalidade .................................................................................................... 54
3.7 Da organização nacional ................................................................................................................... 56
4 A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988 ....................................................................................................... 56
4.1 Histórico da Constituição de 1988 ............................................................................................... 58
4.2 Preâmbulo ............................................................................................................................................... 61
4.3 Princípios fundamentais .................................................................................................................... 61
4.4 Direitos e garantias fundamentais ................................................................................................62
4.5 Tributação e orçamento..................................................................................................................... 65
4.6 Ordem econômica e financeira ....................................................................................................... 67
4.7 Ordem social ........................................................................................................................................... 70
4.8 Disposições constitucionais gerais ................................................................................................ 76
4.9 Ato das disposições constitucionais transitórias ..................................................................... 77
Unidade II
5 DIREITO CIVIL .................................................................................................................................................... 83
5.1 Noções introdutórias ao direito civil ............................................................................................ 83
5.2 Da validade dos atos jurídicos ........................................................................................................ 90
5.3 Responsabilidade civil e ato ilícito ................................................................................................ 92
5.3.1 Conceito e requisitos da responsabilidade civil .......................................................................... 96
5.3.2 Responsabilidade objetiva e subjetiva ........................................................................................... 97
5.3.3 Responsabilidade civil e penal ........................................................................................................... 98
5.3.4 Reparação do dano ................................................................................................................................ 98
5.4 Contratos ...............................................................................................................................................100
5.4.1 Garantias contratuais ..........................................................................................................................102
5.4.2 Confissão de dívida ..............................................................................................................................103
5.4.3 Teoria da imprevisão ............................................................................................................................103
6 DIREITO DO CONSUMIDOR........................................................................................................................105
6.1 Noções introdutórias de direito do consumidor ...................................................................105
6.2 Conceito de consumidor .................................................................................................................107
6.3 Conceito de fornecedor ...................................................................................................................108
6.4 Política nacional de consumo .......................................................................................................111
6.5 Proteção contra práticas comerciais abusivas........................................................................115
6.6 Propaganda enganosa ou abusiva ..............................................................................................116
6.7 Proteção contratual .........................................................................................................................122
Unidade III
7 DIREITO ADMINISTRATIVO .........................................................................................................................128
7.1 Noções introdutórias de direito administrativo.....................................................................128
7.2 Atos administrativos ........................................................................................................................135
7.2.1 Atributos e requisitos ......................................................................................................................... 136
7.2.2 Atos administrativos vinculados e discricionários ................................................................. 138
7.3 Contratos administrativos ..............................................................................................................139
7.4 Licitação .................................................................................................................................................141
8 DIREITO DE EMPRESA ..................................................................................................................................144
8.1 Noções introdutórias de direito de empresa .........................................................................144
8.2 Origem e evolução histórica do direito comercial ................................................................144
8.3 Fontes do direito comercial ............................................................................................................146
8.4 Empresa, empresário e estabelecimento empresarial..........................................................148
8.5 Empresário individual .......................................................................................................................150
8.5.1 Microempreendedor individual (MEI) .......................................................................................... 152
8.5.2 Empresas individuais de responsabilidade limitada (Eireli) ................................................ 153
8.6 Classificação das sociedades empresárias ................................................................................154
8.6.1 Sociedades personificadas ............................................................................................................... 155
8.6.2 Sociedades simples ............................................................................................................................ 156
8.7 Sociedades empresárias ...................................................................................................................157
8.7.1 Sociedade anônima ........................................................................................................................... 158
8.7.2 Sociedade em comandita por ações ............................................................................................ 160
8.7.3 Sociedade em nome coletivo .......................................................................................................... 160
8.7.4 Sociedade em comandita simples ............................................................................................... 160
8.7.5 Sociedade limitada ...............................................................................................................................161
8.7.6 Sociedades não personificadas ...................................................................................................... 162
8.7.7 Sociedade em comum ....................................................................................................................... 162
8.7.8 Em conta de participação................................................................................................................. 162
8.8 Transformação societária ................................................................................................................163
8.8.1 Incorporação ........................................................................................................................................ 163
8.8.2 Fusão ......................................................................................................................................................... 164
8.8.3 Cisão ..........................................................................................................................................................164
8.9 Dissolução societária ........................................................................................................................165
8.9.1 Dissolução ............................................................................................................................................... 165
8.9.2 Liquidação ............................................................................................................................................... 166
8.9.3 Extinção ................................................................................................................................................... 167
8.10 Falência e recuperação judicial ..................................................................................................167
9
APRESENTAÇÃO
Quando decidimos iniciar um curso superior, é provável que tenhamos considerado que as atividades 
empresariais muitas vezes são complicadas e certamente demandam uma série de conhecimentos de 
diferentes áreas. Para buscar soluções práticas que otimizem os recursos das entidades, é importante 
conhecer técnicas que nos façam alcançar resultados positivos para a organização.
Entre as fontes de conhecimentos necessários para ser um bom gestor, encontram-se as instituições 
de direito, que servem justamente para adequar as ações do administrador de empresas ao ordenamento 
jurídico e ao uso dos recursos financeiros, físicos, tecnológicos e humanos das empresas. A busca por 
soluções para qualquer tipo de problema administrativo se relaciona com todas as áreas do direito, não 
só dentro das relações empresariais, mas fora delas, uma vez que a empresa gera impacto positivo em 
toda a sociedade, com geração de emprego, renda e desenvolvimento social.
Desse modo, esta disciplina tem por objetivo geral demonstrar que as organizações e os cidadãos 
estão inseridos em um sistema normativo que deve ser respeitado, constituindo-se em uma ameaça e, 
ao mesmo tempo, uma oportunidade; ou seja: é preciso conhecer as regras do jogo.
A partir do estudo desta disciplina, podemos compreender a organização do sistema jurídico 
brasileiro e quais são os principais ramos do direito que refletem na atividade empresarial, quais sejam: 
direito constitucional, direito administrativo, direito civil, direito de empresa e direito do consumidor. Ao 
relacionar esses conhecimentos com a prática empresarial, é possível utilizar nossos saberes e formações 
parar gerar impactos sobre as pessoas e as organizações. 
Percebe-se que, além dos aspectos técnicos, a disciplina também aborda concepções práticas que 
permitem ao estudante vivenciar situações hipotéticas por meio de projetos e trabalhos acadêmicos, 
cujo objetivo específico é prepará-lo para atuar em um mercado dinâmico e cheio de desafios.
INTRODUÇÃO
O trabalho apresentado neste livro-texto é direcionado ao profissional de nível superior que irá atuar 
diretamente em gestão, administração e controladoria, seja ela empresarial, seja estatal.
Nosso objetivo é expor ao estudante, em linhas gerais, a teoria do direito em material 
sistematizado, que parte do contexto histórico até as tarefas cotidianas realizadas nas entidades 
empresariais e governamentais. 
A sequência de tópicos respeita a sequência do conteúdo programático da sua disciplina, aprovado 
pelo Ministério da Educação (MEC). Nessa mesma sequência, já se observa que o direito constitucional 
se aproxima do direito administrativo, uma vez que pertencem ao direito público, e o direito civil ao 
direito de empresa e ao direito do consumidor, que se afeiçoam mais ao direito privado. 
Serão apresentados: a introdução ao direito, o direito constitucional, o direito civil, o direito do 
consumidor, o direito administrativo e o direito de empresa. Na introdução ao direito, traremos uma 
10
abordagem resumida da origem e finalidade do direito como um conjunto de normas reguladoras da vida 
em sociedade, o que se denomina tecnicamente de teoria geral do estado. É dentro dessa organização 
social que as organizações estão inseridas.
Ao estudar o direito constitucional, será importante compreender a ideia de Constituição como lei 
maior de um país, a qual aborda os direitos e as garantias individuais que estão presentes em todas as 
sociedades civilizadas. Esses direitos repercutem diretamente nas organizações.
Nos tópicos de direito civil, você deverá entender a ideia de responsabilidade civil e reparação de 
danos e contratos. No tópico que trata do direito do consumidor, será possível reconhecer uma relação 
de consumo e todas as repercussões dela decorrentes, como a responsabilização das organizações por 
práticas comerciais abusivas. 
Já em direito administrativo, serão descritos sinteticamente os atos administrativos e os tipos 
de licitação que obrigatoriamente antecedem os contratos administrativos, os quais, muitas vezes, 
pertencem ao dia a dia empresarial como fonte de receitas.
Por fim, será trabalhado o direito de empresa, item que contém informações muito importantes para 
gestores empresariais. O que se pretende, portanto, é uma análise dos tipos de sociedade existentes no direito 
brasileiro, apresentando os requisitos de cada tipo societário e as responsabilidades deles decorrentes, 
bem como as suas formas de extinção, fusão, dissolução e transformação, pertencentes com maior 
ênfase ao mundo dos negócios. 
Convém desde já aclarar que a gestão, a administração e a controladoria empresarial implicam, entre 
outras atividades, o gerenciamento de fluxos processuais e administrativos, a análise e a organização de 
documentos legais sem prejuízo da assessoria técnica.
Ao final de cada unidade, haverá um resumo e dois exercícios comentados, para que você teste seus 
conhecimentos acerca do conteúdo apresentado.
Um abraço e bons estudos!
11
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Unidade I
Nesta unidade, vamos realizar uma introdução ao direito e conhecer o direito constitucional. Primeiro, 
descreveremos o funcionamento do ordenamento jurídico brasileiro e a forma de organizar o direito, ou 
seja, as suas classificações, para que você compreenda a sua ação e associe com a sua vivência pessoal 
e profissional. Depois, trataremos do direito constitucional, que contempla em seu estudo a lei mais 
importante do Brasil: a Constituição Federal (CF) e o seu conteúdo.
1 NOÇÕES INTRODUTÓRIAS DE DIREITO
Este tópico irá versar sobre elementos da teoria geral do estado e da teoria geral do direito, para que 
se possa situar os diversos ramos do direito, entre direito público e privado, com as suas aproximações, 
comunicações e distanciamentos relativos, tudo sob fundamento de validade e vigência – potência de se 
produzir efeito oponível, inclusive mediante monopólio do exercício legitimado da coerção pelo estado 
democrático de direito, sob ordenamento jurídico soberano, fundado na soberania popular por meio do 
poder constituinte originário.
Imagine a seguinte cena: você vai ao trabalho em um dia qualquer. No caminho, você repara, sem 
muita atenção, nas seguintes situações: 
•	 A copa de uma árvore florida.
•	 Uma mãe segurando a mão de uma criança para atravessar a rua.
•	 Duas pessoas conversando sobre um serviço mal prestado.
•	 Dois policiais em uma viatura.
•	 Uma faixa pendurada em uma fachada de loja com os dizeres: “Passa-se o ponto”.
Você consegue perceber como a ciência do direito atua em cada uma dessas diversas ações corriqueiras 
em nossa sociedade? Existe uma conexão, além de emocional, jurídica entre a mãe e a criança: uma 
declaração que o Estado faz, por meio dos cartórios, cujo nome é certidão de nascimento, atesta que a 
mulher é a mãe e que a criança é a filha dela. Essa é uma das facetas presentes no direito civil.
A natureza também é preservada para a nossa e as futuras gerações. Isso é simbolizado pela árvore 
com a copa florida, cujo cuidado é de responsabilidade de toda a coletividade. Essa determinação de 
cuidado e preservação ambiental está presente na CF. 
12
UnidadeI
Os policiais representam o Estado, ou seja, a presença dele nas relações com a população, para 
preservar a ordem. Quem paga o salário dos policiais é a população toda, e o faz, preponderantemente, 
por meio da arrecadação tributária. Sempre que o governo gasta o dinheiro público, como para comprar 
uma viatura ou uniformes, a regulamentação ocorre por intermédio do direito administrativo. 
Ao se queixar de um serviço mal prestado ou de uma mercadoria que foi entregue de forma 
diferente da combinada, está presente o direito do consumidor, que serve para equilibrar a relação 
jurídica existente entre o fornecedor e o consumidor. 
Você sabe o que significa “Passa-se o ponto”? Na linguagem popular, significa que aquele 
estabelecimento empresarial está sendo vendido. No entanto, essa operação pode envolver diversos 
aspectos jurídicos, como incluir a transferência do contrato de aluguel do imóvel onde funciona o 
estabelecimento, os bens, como máquinas e equipamentos, e principalmente o valor da negociação, que 
também tem um nome corriqueiro: luvas. As luvas correspondem ao preço da estrutura montada em 
determinado local, que funciona em perfeitas condições de ser explorada comercialmente. 
Repare que tudo o que for apresentado neste livro-texto terá relação com a sua realidade, que 
é permeada de forma significativa pelo direito. E se por um lado o direito se apresenta como algo 
valioso, nobre, imprescindível e benéfico para a nossa sociedade, por outro lado aparece com uma 
feição antipática, de difícil compreensão e que muitas pessoas têm verdadeiro horror por não entender 
o seu funcionamento. 
Como você percebeu, a ciência jurídica decorre da organização social. É por isso que se pode afirmar 
que ninguém vive isoladamente. O ser humano é gregário por natureza, ou seja, só realiza o seu potencial 
na vida em sociedade, por meio das relações sociais entre as pessoas. Todos trazemos pelo menos a 
noção de direito como sinônimo de lei; entendemos facilmente quando a palavra “direito” é empregada 
como sinônimo de “conjunto de leis que regem as relações sociais em determinado país”.
É comum encontrarmos na língua portuguesa uma palavra com mais de um significado, e isso não 
é diferente com o termo “direito”. “Direito” pode ser o seu braço, por exemplo.
Mesmo que o tomemos em seu contexto jurídico, veremos que ainda assim há várias interpretações 
possíveis para o que se considera direito, e, a princípio, é essencial que você entenda os vários significados 
com os quais essa palavra é empregada em nosso dia a dia. Vamos utilizar a teoria do direito e da 
filosofia do direito para dar significado a esse vocábulo tão importante ao nosso estudo.
1.1 Conceito de direito
Dis + Rectum significa muito reto, justo; aquilo que é muito justo. Pode-se dizer que o direito é um 
complexo de normas destinadas à solução de conflitos, realizando-se dessa forma a justiça. 
Assim, ao longo do tempo, consolidou-se a noção de direito como uma regra ou um conjunto de 
regras capazes de determinar o que é certo, o comportamento que todos devem adotar e seguir como 
algo obrigatório em uma determinada sociedade. 
13
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Apesar de a palavra possuir uma pluralidade de significados que podem refletir diferentes conceitos 
– não necessariamente se reduzindo ao seu significado de origem latina –, quase sempre traz a noção 
fundamental de ser uma regra ou um conjunto de regras vigentes em determinado tempo e em 
determinado espaço. 
Você acredita que há alguns anos não era obrigatório usar o cinto de segurança dentro de veículos 
automotores no Brasil? Com o passar do tempo e a evolução da sociedade, a utilização do cinto de 
segurança se tornou coercitiva, ou seja, obrigatória para minimizar os impactos de uma colisão. O mesmo 
raciocínio se aplica ao uso do capacete para motociclistas. Essa observação serve para demonstrar que o 
direito decorre da evolução da sociedade no tempo. Antes não era necessário. Agora é.
A vigência espacial pode ser exemplificada da seguinte forma: você sabia que o valor do salário mínimo 
vigente no Brasil não é uniforme? Existe um salário mínimo nacional, e, em determinados estados da 
federação, como o Rio Grande do Sul e São Paulo, os valores são superiores ao salário mínimo nacional. 
Assim, você percebe que a lei assume contornos diferentes, dependendo do local onde você se encontra.
Vejamos, então, os principais significados que podem ser atribuídos ao termo “direito”:
•	 Norma: esse sentido é muito importante e o mais comum, pois você certamente encontrará 
várias definições da palavra “direito” como lei, vale dizer, um conjunto de normas que devem ser 
seguidas por todos. São normas obrigatórias, pois, caso alguém não respeite uma norma (lei), 
receberá uma penalidade imposta pelo Estado, que, em última instância, é o agente que detém o 
poder de obrigar as pessoas a cumprir a lei, inclusive com o emprego da força, se necessário.
•	 Faculdade: aplicamos esse sentido quando a palavra “direito” reflete uma capacidade que 
é reconhecida a um determinado sujeito. Fica mais fácil com o seguinte exemplo: “Homens e 
mulheres têm direitos iguais”.
•	 Justiça ou justo: nessas hipóteses, a palavra expressa o sentido de justiça que deve prevalecer 
nas relações sociais, por exemplo, quando falamos que a liberdade de religião e crença é um 
direito de todos.
•	 Ciência: esse significado fica bem claro quando ouvimos alguém dizer acertadamente que o 
direito é uma ciência social aplicada.
Repare nas lições de Giorgio Del Vecchio (1934), um grande filósofo e jurista italiano, falecido na 
década de 1970, que inspirou figuras importantes, como Norberto Bobbio (autor conhecido por sua 
ampla capacidade de produzir escritos concisos, lógicos e, ainda assim, densos), ao esclarecer que os 
ordenamentos jurídicos, no tocante ao direito privado, seguiam uma tradição de concepção romana, 
calcada na naturalis ratio, ou seja, na razão natural, ao passo que o direito público seguia a tradição das 
déclarations des droits, que seriam expressões típicas da tradição do jus naturae, entendida como direito 
natural. Del Vecchio falou da importância do estudo da grandiose tradition doctrinale ou grandiosa 
tradição doutrinal; de não se negligenciar o estudo sob pena de se renunciar à inteligência (apreensão 
do sentido) do sistema jurídico.
14
Unidade I
O professor Franco Motoro (1991) explicou que, dentro das diversas facetas ou sentidos de direito, 
existem os primados, sintetizados no quadro a seguir:
Quadro 1 – Significações do direito
Primado do direito-norma
Direito é um conjunto de normas, leis ou regras jurídicas aplicáveis às atividades 
dos homens, sendo uma norma primária que estabelece a sanção. 
Planiol, Kelsen, Clóvis Beviláqua
Primado do direito subjetivo
O direito considerado na vida real aparece como um poder do indivíduo, ou seja, o 
preceito maior é a liberdade, pois direito é conduta, não norma. 
Savigny, Carlos Cóssio
Primado do direito fato social 
O direito é o fenômeno social por excelência. Mais do que a língua, a religião e a 
arte, o direito revela a natureza íntima do grupo social; é o controle exercido pela 
aplicação da força de que dispõe uma sociedade politicamente organizada. 
Marx, H. Lévy-Bruhl, Benjamin Cardozo
Primado do direito ciência
A previsão do que os tribunais decidirão, a ciência do justo e do injusto a ser 
estudada e transmitida às novas gerações. 
Ulpiano, Holmes
Primado do direito justo ou devido
A função do juiz e do jurista é sempre descobrir e assegurar o que é justo, ou seja, 
não é da regra que emana o direito; é do direito (jus) que se faz a regra. A noção 
de justo é a pedra angular de todo o edifício jurídico.
Justiniano, Geny
Agora fica fácil para você entender o direito como ciência, aquela que se detém em descrever e 
interpretar o direito positivo. 
Entretanto, não se deve confundir esses dois conceitos. O direito positivo é a linguagem prescritiva, 
pois prescreve as condutas que se expressamatravés do conjunto de normas válidas (em forma de leis) 
num determinado espaço e tempo, enquanto a ciência do direito apresenta-se em seu caráter descritivo 
e interpretativo, permitindo a aplicação das leis.
1.2 Origem e finalidade do direito
A sociedade é o produto da conjugação de esforços dos seus indivíduos, decorrente do que o 
professor Dalmo Dallari (1991) nominou como “simples impulso associativo natural e da cooperação 
da vontade humana”. Assim, vamos começar nossos estudos sobre os povos antigos, verificando como a 
posição geográfica, a política e a economia interferiram na história jurídica de cada povo.
A história do direito busca explicar as intenções e noções de moral e o intuito dos povos que 
acharam por bem escrever suas normas, em seus conceitos e objetivos. O conceito de “história do 
direito” é uma produção cultural-científica decorrente das exigências de uma dada sociedade, e o 
15
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
objetivo é o auxílio na compreensão das conexões que existem entre a sociedade, suas características 
e sua produção em direito.
A justiça pode ser definida como “dar a outrem o que lhe é devido”, segundo uma igualdade simples 
ou proporcional. Nesse caso, a justiça – ou, nesse sentido, o direito – será feita quando um determinado 
ser humano receber um bem da vida que lhe é devido, guardada uma igualdade.
Na justiça distributiva, a igualdade é simples, o que significa que será dado a outrem aquilo que lhe 
foi tirado. É o caso do direito penal, no qual se pune o criminoso na mesma medida em que este causou 
danos a um cidadão (é a lógica da pena retributiva); ou, ainda, do direito civil, quando alguém que causa 
dano a um patrimônio alheio tem de indenizá-lo na mesma quantia da lesão.
Na justiça proporcional, o bem devido a outrem deve considerar uma igualdade proporcional, o 
que, em outras palavras, pode ser dito como dar aos iguais um tratamento igual e aos desiguais um 
tratamento desigual na medida de sua desigualdade. Assim, a título de exemplo, em uma família em que 
o irmão mais novo, de três, precisa de tratamentos médicos caríssimos, a este será dado uma parcela 
proporcionalmente maior da renda familiar, tratando-se dele desigualmente aos outros na medida de sua 
desigualdade. É o caso, por exemplo, na esfera jurídica, do tratamento dispensado aos consumidores ou 
trabalhadores, que, pela sua flagrante vulnerabilidade frente às indústrias e grandes empresas, recebem 
um tratamento desigual da lei, proporcional à sua situação de vulneração.
No que tange ao direito enquanto norma, pode-se dizer, por agora, que a norma é um juízo 
hipotético-condicional, que vincula a uma conduta uma respectiva sanção. A exemplo do que ocorria nas 
primeiras civilizações, a tradição das normas baseava-se na revelação divina, ou seja, no conhecimento 
transmitido ao homem diretamente por um deus ou deuses.
Você sabia que a primeira legislação significativa na Mesopotâmia foi o chamado Código de Hamurabi 
(1754 a.C.)? Hamurabi foi, antes de tudo, um excelente administrador e estrategista. Havia em seu 
território (Babilônia) uma heterogeneidade de pessoas, povos diferentes com línguas, culturas e raças 
diferentes. Para alcançar a unificação, Hamurabi utilizou três elementos: a língua, a religião e o direito.
A lei de talião (em latim, lex talionis; lex: lei e talio, de talis: tal, idêntico), também dita pena de 
talião, consiste na rigorosa reciprocidade do crime com a pena em razão dele aplicada. Ocorre que 
essa proporcionalidade ou retaliação desconsidera totalmente razões, circunstâncias ou aspectos da 
ocorrência da violação dos preceitos.
A lei de talião funciona de forma simples: se uma pessoa feriu outra pessoa, a pessoa que feriu deve 
ser penalizada em grau semelhante. Em interpretações mais suaves, significa que a vítima recebe o valor 
estimado da lesão em compensação. É o que acontece quando a imprensa escuta a família de alguma 
vítima fatal da qual se conhece a autoria. O familiar responde: “Não quero nada. Só quero justiça!”. 
Você pode seguramente substituir a palavra “justiça” pela palavra “vingança”, sem prejuízo algum. Essa 
relação foi registrada por Hamurabi, cuja intenção por trás do princípio de “olho por olho, dente por 
dente” seria restringir a compensação ao valor da perda.
16
Unidade I
 Saiba mais
Você imagina que a lei do talião ainda é admitida em alguns países 
orientais? Pois veja o que ocorreu com a jovem iraniana Ameneh Bahrami: 
em 2004, ela recusou a oferta de casamento de Majid Movahedi. Ofendido, 
o homem desfigurou seu rosto com ácido. Ameneh lutou na justiça de seu 
país para que seu agressor fosse punido de acordo com a justiça retributiva 
(chamada de qisas) – parte da sharia (lei islâmica) que considera moralmente 
aceitável punir o criminoso de forma semelhante ao crime que ele cometeu.
Caso você tenha se interessado pelo assunto, leia o texto a seguir:
IRANIANA perdoa homem que a desfigurou com ácido antes de 
punição. BBC, 2011. Disponível em: https://www.bbc.com/portuguese/
noticias/2011/07/110731_ira_acido_perdao_vale_cc. Acesso em: 20 jan. 2020.
Uma parcela importante da evolução da história do mundo passa pelo Egito Antigo. No Egito, 
desenvolveu-se parte do direito privado através da descoberta da existência de contratos que eram 
feitos por escrito, chamados de documentos da casa. Assim, quem fosse vender algo deveria redigir o 
contrato e depois lacrá-lo para evitar falsificações. É como funciona a autenticação ainda hoje.
Figura 1
Uma figura importante no Egito Antigo foram os escribas. Essa era uma classe social de pessoas 
alfabetizadas e letradas que ajudavam o Faraó escrevendo todos os documentos oficiais. Naquela 
ocasião, apareceu o documento do escriba, que foi na verdade o antecessor da escritura pública. 
17
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
No direito penal, ultrapassada a fase da vingança privada presente no Código de Hamurabi, também 
havia previsão de penas cruéis, tais como chicotadas, abandono dos delinquentes aos crocodilos, 
trabalhos forçados e mutilações.
Outra colaboração que remonta às origens importantes do direito é da Grécia Antiga, cujo principal 
produto foi a filosofia, por meio de seus pensadores: Sócrates, Platão e Aristóteles.
Sócrates, criador da maiêutica, ou parto das ideias, autor da famosa frase “só sei que nada sei”, 
sugeria a aristocracia como melhor regime, por entender que não era verdade absoluta o fato de que as 
decisões, por partirem da somatória de muitas ideias individuais (democracia), seriam corretas. Por esse 
pensamento, foi acusado de traição e condenado.
Platão (429 a.C. -347 a.C.), discípulo de Sócrates, foi o responsável pela organização e sistematização 
do estudo da filosofia. Entre suas obras, destaca-se A República, que trata da forma ideal de Estado e do 
conceito de justiça.
Aristóteles (384 a.C. -322 a.C.), por sua vez, foi discípulo de Platão. Criador da lógica, ficou eternizado 
ao estruturar o silogismo – que consiste em fazer uma ou mais afirmações/premissas maiores e uma 
afirmação intermediária/premissas menores e chegar dessa forma à conclusão. Estudou a fundo o 
sentido de justiça ligado ao conceito de igualdade.
Admitindo-se que o homem é um ser social pela sua própria natureza e que em toda sociedade deve 
existir um conjunto de normas a serem respeitadas, chega-se à conclusão de que a origem do direito é a 
origem do próprio homem. A expressão latina sintetiza claramente essa ideia: ubi societa, ibi jus (“onde 
há sociedade, existe o direito”).
De fato, nem sempre o direito se manifestou em sociedades arcaicas, ou até mesmo em algumas 
sociedades modernas, dissociadas do campo da moral, da religião e da política. Pelo contrário, a regra, ao 
menos até a Grécia Antiga, era a de que a esfera do direito interpenetrasse uma série de outras esferas 
da vida social, confundindo-se com a atividade política e teológica.
A título de exemplo, pode-se indicar a Grécia micênica, pelos idos de 1.200 a.C., quando as cidades 
gregas eramorganizadas em torno de um deus-rei (Ánax) que não somente detinha o poder político, 
mas também religioso. Era a esse deus-rei que se pagavam tributos; em torno dele que se organizava a 
arquitetura da pólis, e para ele que se direcionavam os louvores.
Com a invasão da Grécia micênica pelos dórios, houve uma completa desestruturação desse modo 
de vida, passando-se, ao longo dos anos, a outro modelo, racionalizado, de política, ética, religião, direito 
e moral.
É a partir desse processo de racionalização que o direito, entendido como fenômeno autônomo, 
encontrará seu paradigma na filosofia grega pós-socrática e, posteriormente, na política romana.
18
Unidade I
Sobre o direito romano, Villey (apud DROMI, 2007) afirma que foi considerado que, se o direito 
romano tivesse consistido de uma mera prática, de uma arte completamente empírica, não teria podido 
sobreviver à civilização romana. Mas Roma produziu algo novo, desconhecido mesmo na Grécia, assim 
como em todos os direitos anteriores: uma literatura técnico-jurídica. No entendimento do autor, 
portanto, foi um golpe de sorte haver uma literatura técnico-jurídica. 
Quanto à história do direito no mundo antigo, são dignas de notas as grandes obras militares e 
legislativas do imperador Justiniano I, que compilou as legislações existentes em seus domínios no 
Corpus Iuris Civilis, dividido em quatro partes, cujo teor pode ser sintetizado no quadro a seguir:
Quadro 2 – Estrutura do Corpus Iuris Civilis
Codex
“Codex” deriva da palavra latina “caudex” e quer dizer “tronco de árvore”; diz respeito ao suporte 
do sistema legal. Compilação das constituições imperiais para que os romanos conhecessem todas 
as leis que vigoravam. Dividido em 12 livros da seguinte forma: Livro I (direito eclesiástico, fontes 
do direito e das funções dos servidores públicos); Livro II-VIII (direito privado); Livro IX (delitos); 
Livro X-XII (regras administrativas).
Institutas Consideradas uma espécie de manual de direito para os estudantes. Declaradas de uso obrigatório, tiveram força de lei. Divididas em 4 livros.
Digesto ou 
Pandectas
Destinou-se à reunião dos pareceres e escritos dos jurisconsultos, no total de 50 livros. Muito se 
aproveitou dessa obra no tocante aos critérios de interpretação das leis.
Novelas
Regras do próprio Justiniano que se faziam necessárias no próprio cotidiano, tendo o poder de 
derrogar as regras dos livros anteriores que se chocassem com o novo direito. Praticamente todas 
as escritas eram em grego, já que se destinavam às populações do Império do Oriente.
Ainda hoje, o direito romano se presta como instrumento para dar respostas práticas e efetivas aos 
problemas da vida, de modo a compor, solucionar e evitar conflitos, especialmente os ligados ao sistema 
privado. Segundo Fachin (2001), os três pilares fundamentais – em cujos vértices se assenta a estrutura 
do sistema privado clássico –, baseados no direito romano e que se encontram na alça dessa mira, são 
representados pelo contrato, como expressão mais acabada da autonomia da vontade; pela família, 
como organização social essencial à base do sistema; e pelos modos de apropriação, nomeadamente a 
posse de propriedade, como títulos explicativos da relação entre as pessoas sobre as coisas.
Assim, busca-se compreender quando nasce o direito enquanto norma jurídica e qual sua finalidade. 
É espinhosa a questão de saber quando o homem, organizado em sociedade, criou o direito, uma vez 
que onde há organização social há também, em certa medida, direito.
No entanto, as artes nos legaram um registro de quando os homens passaram a questionar 
a pertinência das leis humanas frente às leis dos deuses, o que pode ser um bom indício de um 
esclarecimento acerca da existência de um direito humano, positivo, feito de normas, para além – ou 
aquém – do direito natural, divino ou mesmo da ética.
Foi com Antígona, tragédia grega da Grécia Antiga escrita por Sófocles, como terceira parte de sua 
tragédia tebana, que se deu visibilidade ao paradigma ocidental, hoje corriqueiro, que distingue um 
direito natural ou divino de um direito dos homens, positivo.
19
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Em Antígona, Creonte, tio da personagem que leva o mesmo nome da peça, decide deixar seus 
sobrinhos mortos, os quais foram tomados por traidores de Tebas, sem funeral. Fez isso por lei humana, 
quando alcançou o controle político da cidade. Antígona, por sua vez, recusa-se a deixar seus irmãos 
sem enterro, em especial por se ferir, com isso, uma lei divina, que obriga o culto aos mortos e os 
rituais fúnebres.
Aqui há uma verdadeira cisão entre a lei dos homens e a lei divina, marcando, talvez, a origem de um 
direito positivo, composto por normas, que encontram sua validade no mundo profano.
Se sua origem, entretanto, é de difícil circunscrição, sua finalidade é mais simples de ser compreendida, 
até mesmo em razão do largo espaço que o direito ocupa na vida do homem moderno.
Mesmo o homem mais afastado das grandes cidades, que vive isolado, sabe ou deveria saber que, 
se matar alguém, haverá a possibilidade de o Estado sancioná-lo com prisão ou pena de morte. Qual a 
finalidade dessa verdadeira intromissão do direito na vida das pessoas?
Ora, aqui, a princípio, a finalidade do direito se apresenta como verdadeira regulação dos atos da 
vida em sociedade, optando-se por incentivar alguns deles em detrimento dos outros. Porém, essa 
definição da finalidade do direito ainda é muito genérica, exigindo que se especifique em que medida 
o direito objetiva regular a conduta humana. De fato, se o direito tem por finalidade regular a conduta 
humana, é porque pode obrigar alguém a fazer algo, ainda que contra a vontade, ou seja, tem o poder 
de obrigar. A finalidade última do direito, portanto, está intimamente relacionada à categoria do 
poder, e elucidá-lo é, em alguma medida, dar um passo para elucidar a finalidade do direito.
Por poder, deve-se entender aquilo que já indicava Bobbio (2010): B exerce poder sobre A quando 
leva A a realizar uma conduta ainda que contra sua vontade, sob pena de sanção se a conduta a ser 
realizada não se der. Tal definição tem a vantagem de ser extremamente clara. Assim, exerce poder – 
familiar, no caso – o pai ou a mãe quando exigem que seu filho tire notas boas, sob pena de castigo. 
Exerce poder – patronal – o patrão que exige do funcionário certo desempenho, sob pena de demissão, 
por exemplo. O exercício desses poderes subjacentes às relações humanas interessa ao direito em alguma 
medida, tendo por fim sua regulamentação.
Entretanto, a finalidade última do direito é a regulamentação de um poder específico, que em nossas 
sociedades modernas pode-se chamar de poder político. O poder político é o poder de administrar o uso 
da violência como forma de coação. Isso significa que, sendo a política a arte de alcançar o bem comum, 
como queria Aristóteles, ou a mera manutenção desse poder, como queria Maquiavel, fato é que o poder 
político é aquele que, para garantir o cumprimento das ordens de quem o exerce, pode ser exercido por 
meio da violência. Portanto, nesse sentido, a finalidade última do direito é regular o exercício legítimo 
da violência dentro do corpo social.
Dito isso, como forma de exemplificar o exposto, pode-se elencar cinco estágios pelos quais o direito 
passou ao longo da história das sociedades. 
20
Unidade I
Em um primeiro momento, nas sociedades primitivas, quando ainda não havia uma percepção clara 
acerca do que era o direito, o poder político se encontrava pulverizado pelos clãs, famílias ou tribos, 
havendo um exercício descentralizado da violência e das tentativas de coação. 
Já na Grécia Antiga e em Roma, com uma maior consciência do direito, o poder político passou a 
ser exercido por um governo centralizado, ainda que este não se submetesse às determinações legais. 
A Idade Média, com sua descentralização política em uma série de feudos, fez com que novamente o 
poder político passasse a ser exercido por diferentes agentes.O poder político só voltará a ser exercido 
de modo centralizado com o Absolutismo, havendo uma concentração de poder nas mãos dos reis.
Entretanto, o direito continuaria sendo um instrumento para regular as relações entre particulares 
em especial, não se submetendo o rei à esfera jurídica. É nesse sentido que se deve compreender as 
palavras de Luís XIV, rei da França: “Le loi c’est moi” – ou seja, “A lei sou eu”. Por fim, com o advento 
da Revolução Francesa e da Independência norte-americana, funda-se a base do moderno estado de 
direito, em que todos, inclusive os agentes políticos, submetem-se ao império da lei.
Daí que, ao menos na Idade Contemporânea, em estados de direito, o direito tem por finalidade 
última a própria regulação do poder político, legitimando o uso da violência como forma de coação para 
que se leve as pessoas a agirem de acordo com as condutas previamente fixadas em lei.
Por fim, o direito pode ser uma ciência no sentido de que, muitas vezes, deu-se o nome de direito 
às filosofias ou teorias que tentavam explicar o fenômeno jurídico em sociedade. Assim, o juiz, ao 
sentenciar, opera o direito em sociedade, mas não como um cientista, uma vez que sua sentença tem 
um valor deontológico – ou seja, obriga que se dê uma situação qualquer no mundo real, não podendo 
ser verdadeira ou falsa, apenas válida ou inválida. O cientista do direito, por sua vez, ao explicar o 
direito, nada obriga que se faça; pelo contrário, tenta afirmar algo acerca do mundo do ser, ou seja, sua 
afirmação tem um valor ontológico, podendo ser verdadeira ou falsa.
1.3 Direito objetivo e direito subjetivo
Para esta disciplina, é importante diferenciar a norma como um todo (objetivo, do objeto) de como 
ela age em face da conduta do sujeito (subjetivo). 
Por isso, vamos analisar as visões de alguns autores sobre essas duas relevantes conceituações, 
iniciando por Dromi (2007), para quem os direitos subjetivos não podem existir à margem do Estado. 
Para que um direito seja juridicamente exigível, é necessário seu reconhecimento estatal; do contrário, 
a reclamação de sua observância ou respeito se fundará em razões éticas ou religiosas, mas não no 
ordenamento jurídico (entendido aqui como direito positivo).
Para Luz (2014), em seu dicionário jurídico, os vocábulos “direito objetivo” e “direito subjetivo” estão 
conceituados da seguinte forma:
•	 Direito objetivo: conjunto de normas jurídicas, de cumprimento obrigatório, em vigor em 
determinado momento e em determinado ordenamento jurídico. São normas de direito objetivo 
a Constituição, o Código Civil, os contratos e os atos administrativo.
21
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
•	 Direito subjetivo: faculdade conferida pelo Estado ao cidadão para, consubstanciado na lei e 
provando legítimo interesse, exercer sua pretensão em juízo. Permissão dada pela norma jurídica 
para o exercício de uma pretensão; direito de ação assegurado pela ordem pública. Capacidade que 
o homem tem de agir em defesa de seus interesses, invocando o cumprimento de normas jurídicas 
existentes, sempre que, de alguma forma, essas regras jurídicas estiverem em conformidade com 
sua pretensão.
Segundo Führer e Milaré (2004), as mais importantes acepções da palavra “direito” são as traduzidas 
pelas expressões “direito objetivo” e “direito subjetivo”. Para os autores, a diferenciação é a seguinte:
•	 Direito objetivo: é o conjunto de regras vigentes num determinado momento, para reger as 
relações humanas, impostas coativamente à obediência de todos. Os códigos Penal, de Processo, 
Civil etc., bem como qualquer uma de suas regras, são exemplos de direito objetivo.
•	 Direito subjetivo: é a faculdade ou prerrogativa do indivíduo de invocar a lei na defesa de seu 
interesse. Assim, ao direito subjetivo de uma pessoa corresponde sempre o dever de outra, que, se 
não o cumprir, poderá ser compelida a observá-lo através de medidas judiciais.
Para diferenciar os dois institutos, observe a figura a seguir:
Direito objetivo
Direito subjetivo
Conjunto de regras
Leis de códigos
Faculdade do sujeito
Invocar em defesa de seus interesses
Figura 2 – Direito objetivo e direito subjetivo
Como podemos perceber, conhecer o direito objetivo é parte fundamental para poder exercer o 
direito subjetivo, ou seja, invocá-lo para sua guarda e proteção. É o que acontece muitas vezes com 
os direitos do consumidor, do trabalho e até mesmo dentro da esfera empresarial. É justamente este um 
dos objetivos primordiais deste trabalho: fazer com que você conheça o direito objetivo e possa exercer 
o direito subjetivo.
1.4 Direito e moral
É importante que você consiga diferenciar o direito da moral. Consolidamos no quadro a seguir 
as principais diferenças entre ambos. Verifique com atenção as características que distinguem esses 
dois conceitos:
22
Unidade I
Quadro 3 – Comparação entre direito e moral
Direito Moral
Campo de atuação Na sociedade: as regras jurídicas visam facilitar o convívio social, buscam prevenir e solucionar os conflitos 
No indivíduo: as regras morais visam 
o melhoramento do indivíduo
Objetivos Orientar as condutas para consolidar valores sociais, sendo a Justiça o maior deles
Buscar o bem-estar social, através do 
aperfeiçoamento dos indivíduos
Sanção 
(penalidade)
– Privativa de liberdade
– Restritiva de direito
– Multa
– No íntimo da pessoa: remorso, dor 
de consciência e arrependimento
– Na sociedade: censura pública e 
desprezo social
Quem aplica a 
sanção
O Estado – através do Poder Judiciário, que tem a função 
de interpretar as leis e julgar (tribunal, juiz)
A consciência individual e/ou a 
sociedade
Exemplos de 
comportamentos 
exigidos
Obediência ao contrato firmado entre as partes (direito 
civil). Condutas proibidas por lei (crimes previstos no 
direito penal). Pagamento de tributos (direito tributário). 
Seguir as regras de trânsito etc.
Cortesia, cavalheirismo, pontualidade, 
assiduidade, respeito pelo próximo, 
companheirismo, lealdade, devolver 
ao dono um objeto achado (mesmo 
que muito valioso) etc.
Percebeu que o campo de atuação do direito é diferente daquele da moral?
Alguns autores classificam o direito como um subconjunto da moral. Não é absolutamente verdadeira 
essa teoria, pois é fácil verificar que o direito não se limita a contemplar somente as regras puramente 
morais. É certo que existem muitas normas jurídicas – na verdade, a maioria – que prosperam a partir 
de conceitos morais estabelecidos pelos costumes.
Você quer um exemplo prático? O Código de Trânsito Brasileiro, Lei n. 9.503 (BRASIL, 1997), visa tão 
somente organizar o tráfego de pessoas e veículos. Esse é um exemplo de lei que não possui nenhuma 
relação com a moral, porque é amoral (alheia à valoração moral).
Indo um pouco além, podemos trazer à baila a existência de algumas leis que, para determinado 
grupo social, podem ser até consideradas como imorais e que, apesar de tutelarem fatos considerados 
imorais por uma parte da sociedade, ainda assim são perfeitamente legais à luz do direito.
Podemos exemplificar, sem nenhuma conotação valorativa de nossa parte, a questão do divórcio 
(previsto em lei) ou as previsões legais que autorizam o aborto. Alguns países legalizaram a prostituição 
ou contam com a previsão legal da aplicação da pena de morte. Assim, nota-se que a esfera normativa 
do direito é diferente da moral. 
O conjunto de leis de um país (vale dizer, o seu direito) visa construir um ambiente social e de 
negócios em que haja segurança nas relações entre as pessoas (naturais e jurídicas), que contribui para 
a redução e prevenção dos conflitos irremediavelmente surgidos nas sociedades, cabendo ao Estado, 
através do poder judiciário, em última instância, resolver os conflitos entre as pessoas. O Estado pode, 
inclusive, estabelecer e impor penalidade a uma das partes, que será obrigada a aceitar, sob pena do 
emprego da força; prerrogativa que nas sociedades desenvolvidas é algo exclusivo do Estado, o qual a 
utiliza em circunstâncias muito específicas.23
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
A moral, por sua vez, em sentido amplo, pode ser entendida como o conjunto de costumes, de 
usos e de práticas, portanto, de padrões de conduta estabelecidos num determinado tempo por um 
determinado grupo social. Dessa forma, podemos dizer que a norma moral fixa quais condutas as pessoas, 
inseridas numa determinada sociedade, devem seguir na busca do seu aperfeiçoamento individual. 
É correto afirmar, assim, que as normas morais buscam desenvolver o ser humano em sua individualidade, 
contribuindo para a harmonia social e a melhoria da sociedade como um todo.
Nesse instante, é preciso pensar a respeito de alguns aspectos: qual a consequência que uma 
pessoa enfrenta quando deliberadamente não segue os padrões morais definidos pelo seu grupo social, 
ou até mesmo religioso? Você já percebeu que ninguém é processado na justiça por descumprir um 
mandamento moral, como estar sempre atrasado, ser descortês ou desrespeitoso com as pessoas mais 
velhas, embriagar-se costumeiramente (abusando do álcool, cujo consumo é legalizado) ou até mesmo 
praticar atos considerados obscenos em público (só para mencionar alguns exemplos bem corriqueiros)? 
É evidente que esses comportamentos são reprováveis pela nossa sociedade; entretanto, a pessoa 
experimentará no máximo a reprovação social e até, em alguns casos, o desprezo de seus amigos, 
familiares ou confrades, dependendo da gravidade da conduta para aquele grupo social.
Na esfera íntima, o indivíduo poderá experimentar o sentimento de remorso e tristeza ao aceitar 
a sua culpabilidade, conforme o julgamento da sua própria consciência. Não há nenhuma força capaz 
de demover as pessoas desses comportamentos, considerados reprováveis, que não a sua própria 
consciência, que as induz a reformular a sua conduta diante dos valores prezados pelo seu grupo social. 
Direito e moral, apesar de diferentes, complementam-se na construção do convívio social, sendo certo 
que a violação das normas jurídicas fixadas trará consequências externas ao indivíduo, que, inclusive, 
poderá ser considerado culpado pela justiça e obrigado a cumprir uma determinada pena.
Ao contrário disso, verificamos que a não obediência às normas morais trará consequências íntimas 
(internas) ao indivíduo, ou seja, é no campo de sua consciência pessoal que o remorso ou a reprovação 
social lhe trará desconforto. É importante destacar que não devemos minimizar a dor que o remorso e 
a censura social ou religiosa podem trazer para uma pessoa.
Para finalizar os estudos sobre moral e vontade normativa, convém trazer as lições de Dromi (2007), para 
quem o bem-estar da coletividade é o parâmetro de justiça que fundamenta o Estado e o ordenamento 
jurídico. Como já mencionamos, a justiça é um fim da sociedade política. A felicidade social está no bem 
comum. A justiça é a realização precisa do bem comum objetivo e é a meta do direito.
2 CLASSIFICAÇÕES DO DIREITO
O verbo “classificar” significa distribuir em classes e nos respectivos grupos de acordo com um sistema 
ou método de organização. Assim, classificar o direito representa agrupar, de maneira organizada e 
conforme as suas similaridades, os ramos da ciência jurídica.
2.1 Ramos do direito
Neste tópico, apresentaremos a distinção didático-pedagógica entre os principais ramos do direito, 
direito público e direito privado, para já se observar a distinção preliminar entre matéria livremente 
24
Unidade I
disponível (facultas agendi) e matéria de direito público indisponível cogente. Também iremos ponderar 
o caráter desses polos dicotômicos meramente didático-pedagógicos, uma vez que as situações 
individualizadas no tempo e no espaço podem implicar derrogações parciais da autonomia privada 
pelas normas de ordem pública prevalentes ou cogentes.
Figura 3
Vamos realizar uma breve ponderação para situar o direito privado, que compreende, entre outros 
ramos, o direito civil, no qual se situa o direito de empresa, além do direito do consumidor e do direito 
comercial. Veremos, ainda, a notícia histórica de que, no Brasil, a partir da Constituição Federal de 1988, 
o direito privado se constitucionalizou, importando o advento do Código Civil (BRASIL, 2002a), com sua 
matéria de direito de empresa e com a derrogação parcial do antigo Código Comercial.
Para que possamos compreender o conceito de responsabilidade civil, de reparação de danos e de 
contratos, todas essas matérias serão relacionadas ao exercício da autonomia da vontade privada ante as 
normas livremente dispositivas (facultas agendi) e as normas cogentes de ordem pública indisponíveis.
É necessário discernir a categoria da norma: o proibido, o facultado e o obrigatório (no consagrado 
modelo didático-pedagógico enunciado por Hans Kelsen). E, assim, discernir direito potestativo, isto é, 
direito oponível, que legitima, inclusive, o exercício de direito de ação para que o Estado lance mão do 
monopólio da coerção legitimada para observância compulsória do direito potestativo de seu respectivo 
titular. Para todo esse desígnio do presente tópico, precisamos discernir vontade em relação a interesse e 
compreender o conceito de vontade manifestamente declarada e de ato jurídico, bem como de contrato.
Como você percebeu, em primeiro plano, podemos dividir o direito brasileiro em dois grandes 
ramos: direito privado e direito público. Entender essas grandes divisões não é tão difícil. Existem vários 
assuntos e temas que são de interesse somente das pessoas envolvidas numa determinada transação ou 
num determinado negócio.
25
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Exemplo de aplicação
Imagine uma situação na qual alguém resolve alugar um carro em uma locadora de veículos durante 
uma viagem. Haverá direitos e obrigações para ambos os lados desse negócio, que certamente serão 
regidos por um contrato de locação de veículo entre as partes, registrando-se tudo: condições gerais, 
preço, data de devolução do veículo, seguro do veículo etc.
Assim, é fácil compreender que esse exemplo está na esfera do direito privado, pois o contrato 
somente interessa aos particulares, que são as partes envolvidas: a pessoa que está alugando o carro e 
a locadora de veículos.
Quando se fala de direito público, o assunto é outro, porque passamos para a esfera pública, ou seja, 
trata-se de situações nas quais os direitos e as obrigações envolvem os interesses da sociedade como um todo. 
Para entender, imagine a obrigatoriedade dos pagamentos dos tributos que recaem sobre todos os 
cidadãos e empresas. Pode-se dizer que as normas jurídicas que regem a criação e a cobrança dos tributos 
são de ordem pública, vale dizer, alcançam todos sem distinção, pois é através do recolhimento dos 
tributos que o Estado se mantém e obtém os recursos necessários para os investimentos nos programas 
estatais, incluindo saúde, segurança, educação e infraestrutura. Assim, compreende-se o caráter público 
desse ramo do direito, denominado direito tributário, que interessa indistintamente a todos os cidadãos.
É correto dizer que o direito positivo é o conjunto de normas jurídicas e que se divide em vários 
ramos; por exemplo, direito constitucional, direito civil, direito do consumidor, direito trabalhista, direito 
constitucional e direito tributário.
Para ter uma visão geral dos ramos do direito, apresentamos a figura a seguir, que resume os 
principais ramos do direito privado e do direito público.
Direito privado
(interesses das pessoas)
Direito público
(interesses da sociedade)
Interno
Interno
Externo
Direito civil
Direito comercial
Direito do trabalho
Direito previdenciário
Direito do consumidor
Direito ambiental
....
Direito constitucional
Direito administrativo
Direito tributário
Direito processual
Direito eleitoral
Direito militar
....
Direito internacional público
Civil
Penal
Figura 4 – Principais ramos do direito privado e do direito público
Examinando a figura anterior, percebe-se com facilidade que os ramos relacionados no grupo de direito 
privado são todos aqueles que tratamdas relações entre as pessoas, incluindo as pessoas naturais (pessoas 
26
Unidade I
físicas) e as pessoas jurídicas (empresas). O melhor exemplo deles é o direito civil, que podemos de forma 
simples e objetiva definir como o ramo do direito que se ocupa do conjunto de normas que regulam as 
relações de ordem privadas, aquelas que envolvem os direitos e as obrigações das pessoas e dos seus bens.
É possível notar que os ramos elencados no grupo de direito público tratam dos regramentos importantes 
para o Estado, portanto, para a sociedade como um todo. Um bom exemplo disso é o direito eleitoral, o 
que engloba e sistematiza as regras que se destinam a assegurar a organização e o exercício de direitos 
políticos, principalmente os direitos de votar e ser votado, conforme fixa o artigo 1º do Código Eleitoral 
Brasileiro (BRASIL, 1965).
2.2 Fontes do direito
Entender a fonte de alguma coisa significa entender sua origem, ou seja, como e onde nasceu. Nesse 
momento, interessa-nos compreender como o direito é criado e como é aplicado. Resumindo, queremos 
que você entenda como as normas jurídicas são produzidas e quais são os principais critérios para a sua 
interpretação e aplicação.
Existem vários significados e teorias acerca das fontes do direito. Entretanto, para ser mais objetivo, 
recorre-se à interpretação mais aceita entre diversos autores, que avaliam que as fontes do direito são 
de duas naturezas: fontes materiais do direito, que resultam da dinâmica das forças encontradas na 
vida em sociedade; e fontes formais do direito, que são as maneiras como essas forças se manifestam 
no nosso cotidiano.
Entretanto, pode ser o caso de essas fontes primárias não produzirem um número suficiente de normas 
para regular, em toda a complexidade, as relações humanas. Disso decorrem lacunas, ou seja, surgem situações 
que exigem uma regulação, mas que não encontram solução a partir das normas das fontes diretas.
Ainda que não pacificada a matéria, podemos dividir as fontes do direito em fontes diretas e indiretas. 
As fontes diretas são aquelas de onde o direito nasce em seu estado primeiro, isto é, de onde se extrai a 
norma jurídica a partir de uma interpretação direta da fonte. 
São fontes diretas do direito as leis (em sentido amplo), os tratados internacionais e os contratos. 
Quando faço a leitura da lei e a interpreto, tenho como resultado dessa interpretação uma norma 
jurídica que deve ser seguida. O mesmo se pode dizer acerca dos tratados, quando das relações entre 
países diversos, e do contrato, quando da relação entre particulares.
Nesse caso, faz-se necessário apelar para outras fontes, indiretas, que possam produzir normas 
capazes de completar as lacunas. São elas: os costumes, os princípios, a doutrina e a jurisprudência. 
Pode-se, por exemplo, deduzir uma norma de um costume dado em uma sociedade.
Suponhamos que no interior de um estado brasileiro seja corrente o uso de contratos verbais na 
negociação de animais, e que, pelo tamanho da cidade, muitas sejam as pessoas que testemunham 
esses contratos. Imaginemos que um contratante ingresse na justiça para que seu contrato de compra e 
venda seja honrado. O juiz, em vez de dar o contrato por inexistente, uma vez que verbal, poderá, pelo 
costume, aceitar esse tipo de contrato. 
27
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Os princípios são normas extremamente genéricas que geralmente são extraídas de uma leitura 
sistemática da lei. Também elas podem servir de fonte normativa. Um exemplo disso é o caso em que há 
dúvidas quanto aos fatos arguidos em ação penal. Ora, na dúvida, o juiz deverá decidir pela absolvição do 
réu. Essa norma não emana de uma lei em específico, mas de um princípio construído a partir da leitura 
sistemática da Constituição – em razão, por exemplo, da presunção de inocência e do devido processo legal. 
A doutrina e a jurisprudência também podem produzir normas quando indicam a extensão de 
conceitos e de tipos legais a serem aplicados. O conceito de casa é dado pela doutrina, por exemplo, e a 
ele se vinculam os operadores do direito. O tratamento que a jurisprudência dá a uma matéria tende 
a ser reiterado também, muito em função da segurança jurídica.
Observe que essas fontes são indiretas porque a qualquer momento podem ser modificadas ou 
desmentidas por lei, ou melhor, pelas fontes diretas. A lei é soberana dentro de um Estado e, nesse 
sentido, sempre valerá como fonte do direito, ainda que conflite com a doutrina, com a jurisprudência e, 
em alguma medida, com os princípios e os costumes. Dizemos “em alguma medida” justamente porque, 
a nosso ver, alguns costumes, ainda que contra a lei, se mantêm, sob pena de ser injusta a aplicação da 
lei. Nesse caso, pode-se dizer que a lei cai em desuso. 
Também alguns princípios têm valor para além das leis, geralmente princípios constitucionais, os 
quais podem e devem ser especificados pelo legislador, mas não podem por este ser afrontados. É o 
caso do princípio constitucional da legalidade. Pode o legislador legislar acerca de conteúdo antes não 
legislado, tornando punível o que antes era permitido; o que não pode é legislar no sentido de permitir 
que seja considerado ilícito aquilo que ainda não tenha sido assim declarado por lei. 
2.2.1 Fontes materiais
O direito deve obrigatoriamente refletir os anseios de determinada sociedade; caso contrário, não 
será representativo para aquelas pessoas. Nesse sentido, é valiosa a lição de Martins (2018, p. 34):
Fontes materiais são o complexo de fatores que ocasionam o surgimento 
de normas, envolvendo fatos e valores. São analisados fatores sociais, 
psicológicos, econômicos, históricos etc. São fatores reais que irão influenciar 
na criação da norma jurídica. 
Somente nos regimes autoritários, como nas ditaduras, a lei é imposta pela força, pois busca legitimar 
um poder que não emana da vontade popular. Já nas sociedades democráticas, como na brasileira, a 
incumbência de elaborar as leis é dos representantes legislativos eleitos diretamente pelo povo para esse 
fim, que devem entender e fazer refletir nas leis os valores que são importantes para a sociedade ou, 
pelo menos, para alguns segmentos dela. 
Você já deve ter lido ou ouvido a notícia em algum meio de comunicação de que hoje, no Brasil, a 
sociedade discute temas importantes que precisam ser retratados através de novas leis ou modificações 
das leis já existentes. Podemos exemplificar: em relação à maioridade penal (idade a partir da qual 
uma pessoa pode ser responsabilizada penalmente), que hoje é de 18 anos, uma parcela da sociedade 
brasileira defende que seja reduzida para 16 anos. Como fazer para mudar? 
28
Unidade I
O poder legislativo é um dos três poderes do Estado, cuja função é legislar, ou seja, criar as leis que 
regulam o Estado. Mais adiante, será acentuado com detalhes como se dá o processo de elaboração das 
leis. É essencial entender que o poder legislativo é a principal via pela qual as leis são criadas e, portanto, 
a principal fonte do direito material. 
É bem verdade que o poder judiciário tem um papel vital, pois suas decisões – chamadas de 
jurisprudência – também se constituem numa valiosa fonte material de direito. Através da jurisprudência, 
que pode ser resumida de forma simples como o conjunto de decisões e interpretações feitas pelos 
tribunais dos textos legais, vale dizer, das leis, forma-se o entendimento do sentido das normas jurídicas 
em relação às situações de fato.
Quando se trata das fontes formais do direito, o foco são as formas de criação do direito. Depois, 
entende-se as maneiras como esse direito se manifesta e os mecanismos para sua aplicação. É o que 
Campos (2018, p. 20) denomina “formas de expressão do direito” ou, também, “modos de manifestação 
da vontade social na expressão do direito”.
Na figura a seguir, destacam-se as fontes do direito, com a indicação de sua origem e um brevíssimo 
resumo explicativo.
Sã
o 
as
 n
or
m
as
 ju
ríd
ica
s p
ro
du
zid
as
 p
el
o 
Es
ta
do
, a
trav
és
 d
o 
Po
de
r L
eg
isl
at
iv
o 
(F
ed
er
al
, E
st
ad
ua
l e
 M
un
ic
ip
al
)
Sã
o 
os
 re
su
lta
do
s d
e 
es
tu
do
s e
 
pe
sq
ui
sa
s d
os
 ju
ris
ta
s, 
qu
e 
sã
o 
pu
bl
ic
ad
os
 p
ar
a 
au
xi
lia
r a
 c
ria
çã
o 
e 
in
te
rp
re
ta
çã
o 
da
s l
ei
s
É 
o 
es
ta
be
le
ci
m
en
to
 d
e 
um
 
en
te
nd
im
en
to
 p
el
os
 tr
ib
un
ai
s e
 
se
us
 ju
íz
es
 a
tr
av
és
 d
e 
re
ite
ra
da
s 
in
te
rc
ep
ta
çõ
es
 a
ce
rc
a 
de
 u
m
a 
de
te
rm
in
ad
a 
m
at
ér
ia
Fu
nc
io
na
m
 c
om
o 
le
is 
en
tr
e 
as
 p
ar
te
s, 
po
is 
fo
ra
m
 p
ac
tu
ad
as
 li
vr
em
en
te
, 
de
sd
e 
qu
e 
de
nt
ro
 d
os
 li
m
ite
s l
eg
ai
s
Qu
an
do
 se
 a
pl
ic
a 
pa
ra
 u
m
 c
as
o 
 
co
nc
re
to
 o
ut
ra
 n
or
m
a 
ju
ríd
ic
a 
 
pr
ev
ist
a 
pa
ra
 o
ut
ra
 si
tu
aç
ão
, p
or
ém
 
se
m
el
ha
nt
e 
àq
ue
la
Sã
o 
ce
rt
as
 si
tu
aç
õe
s, 
há
bi
to
s, 
co
m
po
rt
am
en
to
s, 
pr
át
ic
as
 e
 
ex
er
cí
ci
os
 re
ite
ra
da
m
en
te
 
pr
at
ic
ad
os
 p
el
o 
gr
up
o 
so
ci
al
Sã
o 
as
 g
ra
nd
es
 id
ei
as
 q
ue
 su
st
en
ta
m
 o
 
Di
re
ito
, o
u 
se
ja
, d
ão
 b
as
e,
 c
oe
rê
nc
ia
 e
 
co
es
ão
 a
o 
Di
re
ito
 P
os
iti
vo
(i)
Leis
(ii)
Doutrina
(iii)
Jurisprudência
(iv)
Contratos
Fontes 
formais do 
DIreito
(v)
Analogia
(vi)
Costumes
(vii)
Princípios 
gerais de 
direito
Poder 
Legislativo Juristas
Tribunais 
e juízes
As 
partes 
(particulares)
Fontes 
subsidiárias do direito em caso de 
omissões na lei
Figura 5 – Fontes do direito
Prosseguindo a análise, vamos detalhar as fontes do direito apresentadas para que você possa fixar 
melhor esse conteúdo.
As leis, que são as normas jurídicas produzidas pelo Estado, são a principal fonte do direito, sem 
nenhuma dúvida.
29
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Vejamos as características das leis:
•	 Abstração: dizemos que as leis são abstratas, ou seja, são geradoras de efeitos para o futuro.
•	 Generalidade: as leis são dirigidas a todos e apresentam as consequências jurídicas relacionadas 
aos fatos por elas retratados de modo geral, ao contrário de uma sentença, que vincula as partes 
de forma objetiva e particular.
•	 Estatalidade: significa dizer que as leis são elaboradas pelos órgãos do Estado e diferenciam-se 
dos costumes com fonte material do direito, posto que estes são forjados dentro da sociedade, ou 
seja, estão fora da órbita normativa do Estado.
•	 Escrita: as leis são escritas e publicadas com a presunção de que serão conhecidas por todos os 
cidadãos. Também aqui temos uma diferença em relação aos costumes.
•	 Novidade: as leis criam sempre direitos novos, mesmo nas hipóteses em que modificam direitos 
já existentes.
Quanto à doutrina, destaca-se o seguinte: os juristas são estudiosos do direito que colaboram com 
seus estudos e pesquisas na definição e criação dos conceitos jurídicos, construção de teorias jurídicas 
e estruturação dos institutos jurídicos. Os resultados dos seus estudos são publicados e recebem a 
denominação de doutrina. A doutrina é, portanto, o conjunto do conhecimento criado, formulado e 
organizado pelos juristas e que serve como fonte do direito para intepretação das leis. 
Um jurista é um intérprete da lei, também conhecido como jurisconsulto, jurisperito e, ainda, jurisprudente. 
Atribui-se a origem desses termos ao sistema jurídico romano, que por volta do século IV a.C., ao tornar 
públicas as normas, teve a necessidade de interpretá-las. A função do jurista era estudar a lei e responder às 
consultas públicas, solucionando os casos que lhe eram apresentados. 
 Saiba mais
Um importante jurista brasileiro foi Augusto Teixeira de Freitas, cujos 
estudos tornaram-se veículo de expansão e consolidação do direito romano 
em regiões sul-americanas. Sua obra ultrapassou os limites de nosso país, 
repercutindo em outras nações e servindo a outros povos.
Quer saber mais sobre a obra de Teixeira de Freitas e a sua importância 
no ordenamento jurídico brasileiro? Leia o artigo de Silvio Meira: 
MEIRA, S. O jurisconsulto Augusto Teixeira de Freitas em face do 
direito universal. Revista de Ciência Política, v. 31, n. 4, p. 1-10, 1988. 
Disponível em: http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rcp/article/
viewFile/60079/58399. Acesso em: 22 jan. 2020.
30
Unidade I
A sistematização e a categorização feitas pela doutrina, isto é, pelos juristas, dão origem ao 
agrupamento de todos os conceitos, institutos e teorias em forma de disciplinas jurídicas ou ramos 
de direito. 
A jurisprudência é o estabelecimento de um entendimento pelos tribunais e seus juízes através de 
reiteradas interpretações acerca de uma determinada matéria. Dizendo de forma simples: passa a ser 
obrigatório reconhecer que o mesmo entendimento será produzido para uma nova causa na justiça que 
aborde a mesma matéria em juízo, porque já foi várias vezes analisada para a mesma situação em outros 
processos e decidida da mesma maneira. 
Vale acentuar um exemplo: é uma exigência do Código Nacional de Trânsito (BRASIL, 1997) que os 
motoristas guardem uma distância segura do veículo da frente. Ocorrendo uma colisão na traseira de 
um carro, na maioria dos casos, salvo raríssimas exceções, a culpa é do motorista que bateu na traseira. 
Portanto, podemos dizer que a jurisprudência – o entendimento reiterado dos tribunais nas inúmeras 
causas que chegam até o judiciário no qual os motoristas do carro da frente pedem indenização – é de 
que a culpa realmente é do motorista de trás.
Os contratos são as leis entre as partes. Portanto, estando os contratos dentro dos limites fixados 
pela lei, constituem-se num conjunto de direito e obrigações a serem exigidos dos contratantes, haja 
vista que tais condições, inclusive as cláusulas que estipularam multas pelo inadimplemento de certas 
cláusulas, foram pactuadas livremente. Nada mais justo que tenham força de lei, entre as partes, 
tornando-se por isso legítimas fontes do direito. 
A analogia é outro termo que deve ser acentuado, pois nem todas as situações estão previstas na lei. 
É impossível que os legisladores prevejam todos os casos que possam ocorrer na sociedade e registrem 
tudo em leis absolutas. Se você concorda com essa afirmação, entende que existem situações que 
precisam ser julgadas e que não há na lei a previsão daquela hipótese.
Você deve estar se perguntando: e quando não há previsão na lei, como é que o juiz decide? Bem, 
estamos diante de uma lacuna na lei, quando o juiz está autorizado pelo artigo 4º da Lei de Introdução 
às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) a utilizar a analogia como uma das possibilidades para superar a 
omissão da lei. Veja a seguir o texto legal em questão: “Art. 4º Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o 
caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (BRASIL, 1942).
O juiz aplicará ao caso concreto que estiver julgando uma outra norma jurídica prevista para outra 
situação, porém semelhante, análoga àquela que se apresenta esquecida ou omitida pela legislação. 
O emprego da analogia no direito é bastante fácil de ser entendido. Observe o exemplo dado pelo 
professor Damásio de Jesus (1998, p. 4, apud CARRIDE, 2004, p. 160):
A analogia consiste em aplicar uma hipótese não prevista em lei a disposição 
relativa a um caso semelhante. O legislador, por meio da lei A, regulou o 
fato B. O julgador precisa decidir o fato C. Procura e não encontra no direito 
positivo uma lei adequada a este fato. Percebe, porém, que há pontos de 
semelhança entre o fato B (regulado) e o fato C (não regulado). Então, por 
analogia, aplica ao fato C a lei A.
31
INSTITUIÇÕES DE DIREITO
Assim, nota-se que, quando um julgador emprega a analogia, ele está fazendo uma análise por 
semelhança, o que ficou bem claro com o exemplo anterior. Entretanto, existem restrições para o 
emprego da analogia no direito penal. Admite-se empregá-la desde que seja para beneficiar