2 Da pessoal natural - Conceitos iniciais

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DIREITO CIVIL I
DA PESSOAL NATURAL: Conceitos iniciais. A 
capacidade e conceitos correlatos. O início da 
personalidade civil. A situação jurídica do nascituro.
DIREITO CIVIL I
Prof. Fabiano Mariano
1. Conceitos iniciais. A capacidade e conceitos correlatos
2. O início da personalidade civil. A situação jurídica do nascituro
1. Conceitos iniciais. A capacidade e conceitos correlatos
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CC - Art. 1º. Toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem 
civil.
1. Conceitos iniciais. A capacidade e conceitos correlatos
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A norma em questão trata da capacidade de direito ou de gozo, que é 
aquela para ser sujeito de direitos e deveres na ordem privada, e que 
todas as pessoas têm sem distinção. Em suma, havendo pessoa, está 
presente tal capacidade, não importando questões formais como ausência 
de certidão de nascimento ou de documentos.
 É notório que existe ainda outra capacidade, aquela para exercer 
direitos, denominada como capacidade de fato ou de exercício, e que 
algumas pessoas não têm.
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CAPACIDADE DE DIREITO (GOZO) + CAPACIDADE DE FATO (EXERCÍCIO) = 
CAPACIDADE CIVIL PLENA
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CC - Art. 2º. A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com 
vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
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O nascimento com vida fixa o início da personalidade, ou seja, a partir 
daí o ente passa a ser sujeito de direitos e deveres. Ter nascido com vida, 
porém, é requisito inafastável e sua ocorrência ou não determina a 
consequência da mais alta relevância, inclusive do aspecto sucessório.
Exemplificativamente, tendo nascido com vida, herdará os bens do seu 
pai, que houver falecido antes de seu nascimento, ou seja, enquanto 
nascituro, e, vindo a falecer em seguida o recém-nascido, os bens serão 
transmitidos a sua mãe. Já se for um natimorto,
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Exemplificativamente, tendo nascido com vida, herdará os bens do seu 
pai, que houver falecido antes de seu nascimento, ou seja, enquanto 
nascituro, e, vindo a falecer em seguida o recém-nascido, os bens serão 
transmitidos a sua mãe. Já se for um natimorto, não herdará, e os bens do 
pai antes falecido irão para os herdeiros que tiver, observada a ordem de 
vocação hereditária.
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NATIMORTO - LEI 6015/73 - LRP - Art. 53. No caso de ter a criança 
nascido morta ou no de ter morrido na ocasião do parto, será, não 
obstante, feito o assento com os elementos que couberem e com 
remissão ao do óbito.
 § 1º No caso de ter a criança nascido morta, será o registro feito no 
livro "C Auxiliar", com os elementos que couberem. 
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§ 2º No caso de a criança morrer na ocasião do parto, tendo, 
entretanto, respirado, serão feitos os dois assentos, o de nascimento e o 
de óbito, com os elementos cabíveis e com remissões recíprocas.
 I Jornada de Direito Civil – Enunciado 1 - A proteção que o Código 
defere ao nascituro alcança o natimorto no que concerne aos direitos da 
personalidade, tais como: nome, imagem e sepultura.
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O nascituro é aquele que foi concebido, mas ainda não nasceu.
 • Corrente 1 - encabeçada pela Professora Titular da USP Silmara 
Juny Chinellato, de que a proteção referente ao nascituro abrange 
também o embrião pré-implantatório in vitro ou crioconservado, ou seja, 
aquele que não foi introduzido no ventre materno.
 • Corrente 2 - liderada por Maria Helena Diniz que deduz que o 
embrião não está abrangido pelo art. 2.o do CC/2002, uma vez que se 
diferencia do nascituro por ter vida extrauterina.
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Mas a maior controvérsia existente não é essa, e sim a referente à 
personalidade civil do nascituro, uma vez que o art. 2º. do CC/2002 
continua colocando em colisão as teorias natalistas e concepcionistas. A 
polêmica não foi encerrada pelo fato de a norma continuar a utilizar os 
termos nascimento e concepção. Na primeira parte, o artigo parece 
indicar que o nascituro não é pessoa, não tendo direito. Entretanto, na 
sua segunda parte afirma o contrário.
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Três correntes que procuraram justificar a situação do nascituro
a) Teoria natalista
A teoria natalista prevalecia entre os autores modernos ou clássicos do 
Direito Civil Brasileiro, para quem o nascituro não poderia ser considerado 
pessoa, pois o Código Civil exigia e ainda exige, para a personalidade civil, 
o nascimento com vida. Assim sendo, o nascituro não teria direitos, mas 
mera expectativa de direitos. 
 
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Como adeptos dessa corrente, da doutrina tradicional, podem ser 
citados Silvio Rodrigues, Caio Mário da Silva Pereira e San Tiago Dantas. 
Na doutrina contemporânea, filiam- se a essa corrente Sílvio de Salvo 
Venosa e Anderson Schreiber, o último no nosso Código Civil comentado. 
Partem esses autores de uma interpretação literal e simplificada da lei, 
que dispõe que a personalidade jurídica começa com o nascimento com 
vida, o que traz a conclusão de que o nascituro não é pessoa.
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O grande problema da teoria natalista é que ela não consegue responder à 
seguinte constatação e pergunta: se o nascituro não tem personalidade, não é pessoa; 
desse modo, o nascituro seria uma coisa? A resposta acaba sendo positiva a partir da 
primeira constatação de que haveria apenas expectativa de direitos. Além disso, a 
teoria natalista está totalmente distante do surgimento das novas técnicas de 
reprodução assistida e da proteção dos direitos do embrião. Também está distante de 
uma proteção ampla de direitos da personalidade, tendência do Direito Civil pós- 
moderno.
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Do ponto de vista prático, a teoria natalista nega ao nascituro até 
mesmo os seus direitos fundamentais, relacionados com a sua 
personalidade, caso do direito à vida, à investigação de paternidade, aos 
alimentos, ao nome e até à imagem. Com essa negativa, a teoria natalista 
esbarra em dispositivos do Código Civil que consagram direitos àquele que 
foi concebido e não nasceu. Essa negativa de direitos é mais um 
argumento forte para sustentar a total superação dessa corrente 
doutrinária.
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b) Teoria da personalidade condicional
 A teoria da personalidade condicional é aquela pela qual a 
personalidade civil começa com o nascimento com vida, mas os direitos 
do nascituro estão sujeitos a uma condição suspensiva, ou seja, são 
direitos eventuais. Como se sabe, a condição suspensiva é o elemento 
acidental do negócio ou ato jurídico que subordina a sua eficácia a evento 
futuro e incerto. 
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No caso, a condição é justamente o nascimento daquele que foi concebido. Como 
fundamento da tese e da existência de direitos sob condição suspensiva, pode ser 
citado o art. 130 do atual Código Civil. Como entusiastasdesse posicionamento, 
podem ser citados Washington de Barros Monteiro, Miguel Maria de Serpa Lopes e 
Clóvis Beviláqua, supostamente. Diz-se supostamente quanto ao último jurista, pois, 
apesar de ter inserido tal teoria no Código Civil de 1916, afirmava que “parece mais 
lógico afirmar francamente, a personalidade do nascituro”. Na doutrina atual, Arnaldo 
Rizzardo segue o entendimento da teoria da personalidade condicional.
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O grande problema da corrente doutrinária é que ela é apegada a questões 
patrimoniais, não respondendo ao apelo de direitos pessoais ou da personalidade a 
favor do nascituro. Ressalte-se, por oportuno, que os direitos da personalidade não 
podem estar sujeitos a condição, termo ou encargo, como propugna a corrente. Além 
disso, essa linha de entendimento acaba reconhecendo que o nascituro não tem 
direitos efetivos, mas apenas direitos eventuais sob condição suspensiva, ou seja, 
também mera expectativa de direitos.
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Na verdade, com devido respeito ao posicionamento em contrário, consideramos 
que a teoria da personalidade condicional é essencialmente natalista, pois também 
parte da premissa de que a personalidade tem início com o nascimento com vida. Não 
há, portanto, uma teoria mista, como querem alguns. Por isso, em uma realidade que 
prega a personalização do Direito Civil, uma tese essencialmente patrimonialista não 
pode prevalecer.
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c) Teoria concepcionista
 A teoria concepcionista é aquela que sustenta que o nascituro é pessoa humana, 
tendo direitos resguardados pela lei.
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c) Teoria concepcionista
 Esse é o entendimento defendido por Silmara Juny Chinellato (a principal 
precursora da tese no Brasil), Pontes de Miranda, Rubens Limongi França, Giselda 
Maria Fernandes Novaes Hironaka, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, 
Roberto Senise Lisboa, José Fernando Simão, Cristiano Chaves de Farias e Nelson 
Rosenvald, Francisco Amaral, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Antonio Junqueira 
de Azevedo, Gustavo Rene Nicolau, Renan Lotufo e Maria Helena Diniz. 
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Quanto à Professora Maria Helena Diniz, há que se fazer um aparte, 
pois alguns autores a colocam como seguidora da tese natalista, o que não 
é verdade. 
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A renomada doutrinadora, em construção interessante, classifica a 
personalidade jurídica em formal e material, a saber:
 • Personalidade jurídica formal – é aquela relacionada com os 
direitos da personalidade, o que o nascituro já tem desde a concepção.
 • Personalidade jurídica material – mantém relação com os 
direitos patrimoniais, e o nascituro só a adquire com o nascimento com 
vida, segundo a doutrinadora.
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Sustentabilidade da Teoria Concepcionista nos termos da Lei:
- O nascituro pode receber doação - CC, Art. 542. A doação feita ao 
nascituro valerá, sendo aceita pelo seu representante legal.
- O nascituro pode ser reconhecido como filho - CC, Art. 1.609. (...) 
Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho 
ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.
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- O nascituro tem direito a curador - CC, Art. 1.779. Dar-se-á curador ao 
nascituro, se o pai falecer estando grávida a mulher, e não tendo o poder 
familiar.
- O nascituro tem direito a herança - CC, Art. 1.798. Legitimam-se a 
suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da 
sucessão. 
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- LEI Nº 11.804, DE 5 DE NOVEMBRO DE 2008 - Disciplina o direito a 
alimentos gravídicos e a forma como ele será exercido e dá outras 
providências.
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O debate das teorias relativas ao nascituro ganhou reforço com a 
entrada em vigor no Brasil da Lei 11.804, de 5 de novembro de 2008, 
conhecida como Lei dos Alimentos Gravídicos, disciplinando o direito de 
alimentos da mulher gestante.
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Art. 1o Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido. 
 Art. 2o Os alimentos de que trata esta Lei compreenderão os valores suficientes para cobrir as 
despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, 
inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames 
complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas 
indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes. 
 Parágrafo único. Os alimentos de que trata este artigo referem-se à parte das despesas que deverá 
ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher 
grávida, na proporção dos recursos de ambos. 
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A respeito da nova norma, a sua terminologia é criticada por Silmara 
Juny Chinellato, principal precursora da teoria concepcionista no Brasil. 
Em obra mais atual pontua a jurista:
“A recente Lei 11.804, de 5 de novembro de 2008, que trata dos impropriamente denominados 
‘alimentos gravídicos’ – desnecessário e inaceitável neologismo, pois alimentos são fixados para 
uma pessoa e não para um estado biológico da mulher – desconhece que o titular do direito a 
alimentos é o nascituro, e não a mãe, partindo de premissa errada, o que repercute no teor da lei”.
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Acrescente-se que o Superior Tribunal de Justiça concluiu que a lei visa 
à proteção do nascituro:
“os alimentos gravídicos, previstos na Lei n. 11.804/2008, visam a auxiliar a mulher 
gestante nas despesas decorrentes da gravidez, da concepção ao parto, sendo, 
pois, a gestante a beneficiária direta dos alimentos gravídicos, ficando, por via de 
consequência, resguardados os direitos do próprio nascituro” (STJ, REsp 
1629423/SP, 3.a Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, j. 06.06.2017, DJe 
22.06.2017).
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A corrente concepcionista tem também prevalecido na jurisprudência 
do Superior Tribunal de Justiça:
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“Direito civil. Danos morais. Morte. Atropelamento. Composição férrea. Ação ajuizada 23 anos após o 
evento. Prescrição inexistente. Influência na quantificação do quantum. Precedentes da turma. 
Nascituro. Direito aos danos morais. Doutrina. Atenuação. Fixação nesta instância. Possibilidade. 
Recurso parcialmente provido. I – Nos termos da orientação da Turma, o direito à indenização por dano 
moral não desaparece com o decurso de tempo (desde que não transcorrido o lapso prescricional), mas 
é fato a ser considerado na fixação do quantum. II – O nascituro também tem direito aos danos morais 
pela morte do pai, mas a circunstância de não tê-lo conhecido em vida tem influência na fixação do 
quantum. III – Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta 
instância, buscando darsolução definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da solução 
jurisdicional” (STJ, REsp 399.028/SP, 4.a Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 26.02.2002,DJ 
15.04.2002, p. 232).
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Como outra ilustração, em 2015 reconheceu-se a presença de danos 
morais ao nascituro pela infeliz afirmação feita pelo humorista Rafinha 
Bastos no programa CQC, em relação à cantora Wanessa Camargo, então 
grávida, e seu filho (STJ, REsp 1.487.089/SP, 4.a Turma, Rel. Min. Marco 
Buzzi, j. 23.06.2015). Apesar de certa divergência no julgamento sobre a 
personalidade do nascituro, este autor acredita tratar-se de clara 
incidência da teoria concepcionista.
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“Recurso especial. Direito securitário. Seguro DPVAT. Atropelamento de mulher grávida. Morte do feto. 
Direito à indenização. Interpretação da Lei n. 6194/74. 1. Atropelamento de mulher grávida, quando 
trafegava de bicicleta por via pública, acarretando a morte do feto quatro dias depois com trinta e cinco 
semanas de gestação. 2. Reconhecimento do direito dos pais de receberem a indenização por danos 
pessoais, prevista na legislação regulamentadora do seguro DPVAT, em face da morte do feto. 3. 
Proteção conferida pelo sistema jurídico à vida intrauterina, desde a concepção, com fundamento no 
princípio da dignidade da pessoa humana. 4. Interpretação sistemático-teleológica do conceito de 
danos pessoais previsto na Lei n. 6.194/74 (arts. 3.o e 4.o). 5. Recurso especial provido, vencido o 
relator, julgando-se procedente o pedido” (STJ, REsp 1120676/SC, 3.a Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, 
Rel. p/ Acórdão Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 07.12.2010, DJe 04.02.2011).
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Lei 11.105/2005, conhecida como Lei de Biossegurança, tutela a 
integridade física do embrião, reforçando a teoria concepcionista.
Art. 5º É permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco 
embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e 
não utilizados no respectivo procedimento, atendidas as seguintes condições:
I – sejam embriões inviáveis; ou 
II – sejam embriões congelados há 3 (três) anos ou mais, na data da publicação 
desta Lei, ou que, já congelados na data da publicação desta Lei, depois de 
completarem 3 (três) anos, contados a partir da data de congelamento. 
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§ 1º Em qualquer caso, é necessário o consentimento dos genitores. 
 § 2º Instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa 
ou terapia com células-tronco embrionárias humanas deverão submeter 
seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética 
em pesquisa. 
 § 3º É vedada a comercialização do material biológico a que se refere 
este artigo e sua prática implica o crime tipificado no art. 15 da Lei nº 
9.434, de 4 de fevereiro de 1997.
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Em maio de 2008, o Supremo Tribunal Federal discutiu a 
constitucionalidade do dispositivo, em ação declaratória de 
inconstitucionalidade proposta pela Procuradoria-Geral da República 
(ADIn 3.510). Seguindo a relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, por 
maioria de votos prevaleceu o entendimento de sua constitucionalidade, 
autorizando a pesquisa com células-tronco em nosso país.
Fabiano 
Mariano
Registrador Civil das Pessoas Naturais e 
Tabelião de Notas; 
Professor Direito Civil e Direito Empresarial;
Bel. em Música, com habilitação em 
Regência – USC 2004;
Bel. em Direito – Eduvale 2011;
Especialista em Gestão Pública Municipal; 
em Direito Civil; 
e em Direito Notarial e Registral.
Mestrando em Ciência Jurídicas e Políticas 
Universidade Portucalense - Portugal. 
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