Origem , Objeto, Influências no Direito Administrativo Brasileiro - Tendências do Direito Administrativo

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Origem , Objeto, Influências no Direito Administrativo Brasileiro
Tendências do Direito Administrativo
1) O Direito Administrativo, como ramo autônomo, nasceu em fins do século XVIII e início do
século XIX.
2) Anteriormente: órgãos encarregados de funções administrativas submetidos a normas - jus
civile. Normas esparsas: funcionamento da Administração Pública, competência de seus
órgãos, aos poderes do Fisco, servidão pública etc.
3) Idade Média – época das monarquias absolutas. Servos e Vassalos. Estado de Polícia: direito
ilimitado de administrar. estruturado sobre os princípios:
- quod regi placuit lex est (o que o rei decidiu, é lei)
- the king can do no wrong (o rei não erra)
- le roi ne peut mal faire (o rei não pode errar)
4) O Rei não podia ser submetido aos Tribunais – base para a teoria da irresponsabilidade do
Estado.
5) Direito Administrativo e outros ramos do direito público começam a se formar como
autônomos com a ideia do Estado de Direito, estruturado sobre os princípios da legalidade e
da separação dos poderes.
6) Alguns afirmam que o Direito Administrativo é produto exclusivo da situação gerada pela
Revolução Francesa (1789 - 1799) só existindo nos países que adotam os princípios por ela
defendidos.
7) Comparação com o direito inglês, que não tendo sofrido o corte brusco ocorrido na França,
entre o mundo feudal e burguês, não conhece um Direito Administrativo.
8) O que é verdadeiro é o fato de que nem todos os países tiveram a mesma história nem
estruturaram pela mesma forma o seu poder.
9) Conteúdo: varia no tempo e no espaço, conforme o tipo de Estado adotado: Estado de
Polícia, Estado do Bem-estar; Estado liberal; Estado-Providência.
10) Influências do Direito administrativo francês, italiano e alemão
11) Direito Francês – escola legalista ou exegética – interpretação dos textos legais pelo
Tribunais Administrativos.
12) Direito Alemão – início da elaboração científica
13) Direito Italiano – elaboração sistemática
14) Direito Francês
a) Ano de nascimento do Direito Administrativo, Lei de 28 pluvioso do ano VIII
(1800) – organização jurídica da França.
b) Elaboração jurisprudencial do Conselho de Estado francês.
c) Criação da jurisdição contenciosa – sistema de jurisdição dupla – amplo alcance ao
princípio da separação dos poderes – desconfiança do constituintes franceses
pós-revolucionários em relação ao Poder Judiciário – Lei 16, 24 de agosto de 1790,
art. 13 - Decreto de 16 frutidor do ano III.
d) Autonomia do Direito Administrativo, sua posição como ciência dotada de objeto,
método, institutos, princípios e regime jurídico próprios começou a partir do famoso
caso Blanco, ocorrido em 1873 – menina Agnès Blanco que ao atravessar a rua da
cidade francesa de Bordeaux foi colhida pela vagonete da Companhia Nacional de
Manufatura de Fumo, que transportava matéria-prima entre edifícios. Pela primeira
vez o Tribunal de Conflitos afastou a aplicação do Código de Napoleão (1804) e
afirmou a responsabilidade do Estado em termos publicísticos.
e) Conflito: Conselho de Estado e Corte de Cassação. O Conselheiro Davi concluiu que
o Conselho de Estado era o competente e que a controvérsia deveria ser julgado em
termos publicísticos. Inovou ao definir a competência da jurisdição administrativa
pelo critério do serviço público.
f) Em 1945, o Conselho de Estado francês invocou de modo expresso os princípios de
direito aplicáveis, mesmo na ausência de textos legais, às relações entre
Administração e Indivíduo.
g) O Direito administrativo francês é em grande parte não legislativo.
h) O Direito francês também se coloca como pioneiro no campo da elaboração
doutrinária.
i) Em 1819 foi inaugurada na Faculdade de Direito de Paris a cadeira do Direito
Administrativos.
j) Princípios essenciais que informam o D. Administrativo Francês:
i. separação das autoridades administrativa e judiciária
ii. decisões executórias
iii. legalidade
iv. responsabilidade do poder público
15) Direito Administrativo Alemão
a) Na Alemanha não houve a mesma ruptura ocorrida na França. O Direito
Administrativo Alemão resultou de longa evolução e em cada período constata-se a
subsistência de reminiscência jurídicas de concepções passadas.
b) Na Idade Média a proteção jurídica para o particular e para a autoridade era a
mesma, submetendo-se um e outro às instâncias jurisdicionais dos tribunais, cabendo
ao príncipe um direito iminente (jus eminens) composto de um conjunto de
prerrogativas e poderes que ele deveria exercer no interesse da coletividade.
c) Segunda fase: ampliação do poder do príncipe. Constitui-se o jus politae (direito de
polícia). Poderes para o príncipe interferir na vida privada dos cidadãos, sob o
pretexto de alcançar as segurança e o bem-estar coletivo. Separação entre a polícia e
a justiça. As normas de polícia eram aplicadas diretamente pelo príncipe e pelos seus
funcionários em possibilidade de apelo aos tribunais.
d) Teoria do Fisco – elaborada para combater o poder absoluto do príncipe. O
patrimônio público não pertence ao príncipe nem ao Estado, mas ao Fisco, com
personalidade jurídica de direito privado e submetido à jurisdição dos tribunais.
e) No Estado Moderno conservou-se a ideia da soberania do Estado (regime de polícia)
desaparecendo a dualidade Estado e Fisco, mantendo-se a submissão de parte da
atividade estatal ao Direito Civil.
f) O Direito Administrativo foi objeto de sistematização e desenvolvimento pelos
doutrinadores, de caráter mais científico e abstrato. A influência do Direito Civil foi
muito maior do que no Direito Administrativo francês.
16) Direito Administrativo Italiano
a) Também na Itália não houve o rompimento brusco ocorrido na França.
b) As origens do Direito Administrativo italiano encontram base no ordenamento
administrativo piemontês que sob dominação da França foi profundamente
influenciado pelo direito francês.
Os antigos Estados italianos possuíam ordenamentos jurídicos próprios e até
consideráveis, mas mesmo assim não conheceram um direito administrativo
propriamente dito senão após a introdução da legislação francesa. ZANOBINI
informa que os antigos reinos piemontês, das Duas Sicílias e o ducado de
Parma permaneceram largamente informados pelo ordenamento administrativo
francês. A partir da formação do novo Estado italiano iniciada com a
anexação das diferentes províncias ao reino de Piemonte, mais tarde
distanciado do modelo francês de direito administrativo, foram adotados
sistemas deduzidos de outros países estrangeiros - principalmente a Bélgica –
e criações próprias e originais.
c) Num segundo momento (1865 - Primeira Guerra Mundial- 28/07/1914 -
11/11/1918) do Direito Administrativo italiano incorporou princípios liberais
defendidos na Europa do século XIX.
d) De 1922 a 1943 e a com a ascensão do Facismo, o Direito Administrativo italiano
adotou princípios autoritários e abolição de postulados democráticos.
e) O Direito Administrativo italiano na primeira fase sofreu forte influência do Direito
Administrativo francês. Na segunda fase foi assumindo caráter científico, com
sistematização própria, embora com influência em especial do Direito
Administrativo alemão.
f) O Direito Administrativo italiano obteve o equilíbrio entre o Direito Administrativo
francês, muito apegado ao caso concreto, e o Direito Administrativo alemão,
excessivamente abstrato e distanciado da realidade.
17) Direito Administrativo Anglo-Americano
a) O direito francês, italiano, alemão e o brasileiro são filiados ao sistema de base
romanística. O direito dos EUA e o inglês integram o common law, o direito não
escrito, baseado no costume, no uso e nas decisões das Cortes.
b) A base do sistema romanístico é o statute law. A base do common law é o precedente
judiciário. A equidade é fonte do direito e uma vez proferida uma decisão com essa
base, ela passa a integrar o common law.
c) O direito escrito é fonte prevalecente no sistema da common law e as decisões
baseadas na lei passam a integrar também a common law, vinculando os juízes nas
decisões futuras.d) Para o juiz no sistema anglo-americano, os precedentes, os atos legislativos e mesmo
a carta constitucional são as peças de um vasto e incompleto mosaico que
representará o direito eterno, peças as quais ele mesmo agregará sua modesta
contribuição no ato de ditar a sentença (John Clarke Adams)
e) Nos EUA e Inglaterra o Direito Administrativo não surgiu fruto de uma revolução ou
de um rompimento, surgiu após o Direito Administrativo continental.
f) Nesse sistema, o Poder Judiciário exerce o mesmo controle que exerce sobre os
particulares, graças ao apego aos princípios da rule of law (Inglaterra) e judicial
supremacy e due process of law (EUA)
g) Nos EUA e Inglaterra o Direito Administrativo surge para atender aos reclamos da
sociedade moderna. Hoje não se pode negar a existência do Direito Administrativo
no sistema da common law embora com conteúdo menor do que o Direito
Administrativo francês.
h) Nos EUA surgiram os órgãos administrativos com funções quase judiciais, a
exemplo do que ocorreu na Inglaterra, com relativa independência em relação ao
Presidente da República (agências); serviços de utilidade pública que na Europa são
prestados pelo Estado ou através de concessões, nos EUA são deixados para o
particular (princípio constitucional de liberdade de indústria e comércio); contratos,
responsabilidade civil e outros institutos gradativamente estão sendo influenciados
por regras de Direito Público, embora ainda não tenham a configuração reconhecida
em França ou no Brasil.
18) Direito Administrativo Brasileiro
a) No período colonial os donatários detinham nas suas respectivas capitanias poderes
absolutos para legislar, administrar e julgar, outorgados pelo monarca e sem qualquer
controle.
b) Governo-geral – atribuições divididas entre o governador-geral (representante do
Rei), o provedor-mor (representando o Fisco) e o ouvidor-mor (distribuidor da
justiça). O primeiro detinha a maior parte do poder (título de vice-rei a partir de
1640)
c) Com o Império há uma divisão de funções: o Poder Legislativo, o Poder Judiciário, o
Poder Executivo e o Moderador. Existia uma administração pública, mas regida
praticamente pelo direito privado.
d) Criou-se a cadeira de Direito Administrativo nos cursos jurídicos, em 1856, na
Faculdade de Direito de São Paulo.
e) Vicente Pereira do Rêgo, encarregado da regência da cadeira na Faculdade de
Direito do Recife, publicou, em 1857, os "Elementos de Direito Administrativo
Brasileiro, comparado com o Direito Administrativo Francês, segundo o método de
P. Pradier-Foderé". Os "Elementos de Direito Administrativo Brasileiro",
divulgados, em primeira edição em 1857 e mais tarde reeditados, em 2ª e 3ª edições,
corretas e aumentadas, em 1860 e 1877 (nesta última já com o seu título alterado
para "Compêndio ou repartições escritas sobre os elementos de Direito
Administrativo para uso das Faculdades de Direito do Império"), são, realmente, o
primeiro livro sobre a matéria na América Latina. (O PRIMEIRO LIVRO SOBRE
DIREITO ADMINISTRATIVO NA AMÉRICA LATINA - CAIO TÁCITO - Prof.
de Direito Administrativo na Fac. de Direito do Rio de Janeiro)
f) Período Republicano – suprime-se o Poder Moderador e jurisdição administrativa
antes atribuída ao Conselho de Estado.
g) Com a Constituição de 1934 o Direito Administrativo experimentou grande evolução
em decorrência da previsão de extensão das atividades estatais que deixa as feições
liberais e individualista da Constituição de 1891 para atuar no campo da saúde,
higiene, educação, economia, assistência e previdência social.
19) Contribuições do Direito Administrativo estrangeiro ao direito administrativo
brasileiro
a) Do direito francês herdou o conceito de serviço público, a teoria dos atos
administrativos com o atributo da executoriedade, as teorias sobre responsabilidade
civil do Estado, o princípio da legalidade, a teoria dos contratos administrativos, as
formas de delegação da execução de serviços públicos, a ideia de submissão da
Administração Pública ao regime jurídico de Direito Público, derrogatório e
exorbitante do direito comum.
b) Do direito italiano recebeu o conceito de mérito, o de autarquia e o de entidade
paraestatal, a noção de interesse público e o próprio método de elaboração e estudo
do direito administrativo, mais técnico-científico.
c) Do direito alemão importou os temas dos conceitos jurídicos indeterminados, do
princípio da razoabilidade (proporcionalidade)
d) Da common law herdou o princípio da unidade de jurisdição, o mandado de
segurança e o mandado de injunção, o princípio do devido processo legal, o
fenômeno da agencificação e a própria lei de regulação.
e) Na doutrina social da Igreja buscou a inspiração para o princípio da função social da
propriedade e também o princípio da subsidiariedade.
f) Do direito comunitário-europeu vem a influência recente das parcerias públicas
privadas e na evolução do conceito de serviço público.
g) No Brasil, vários institutos do direito francês foram positivados na Constituição e em
normas infraconstitucionais.
20) Tendências atuais do Direito Administrativo
a) alargamento do princípio da legalidade
b) participação do cidadão
c) processualização do direito administrativos
d) tentativa de ampliação da discricionariedade administrativa
e) Corrente neoliberal defende maior liberdade discricionária
f) Corrente conservadora – defende maior limites para a discricionariedade
g) pretensa crise na noção do serviço público
h) movimento da agencificação e função reguladora
i) aplicação do princípio da subsidiariedade
j) tentativa de instauração da chamada Administração Pública Gerencial
k) reação contra o princípio da supremacia do interesse público
l) fuga do direito administrativo
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Constituições brasileiras
1824 - Outorgada em 24 de Março de 1824 por Pedro I após a dissolução da Assembleia Constituinte de 1823.
1891 - No governo provisório do Marechal Deodoro da Fonseca foi decretada e promulgada pelo Congresso
Constituinte a 1º constituição da República de 1891
1934 - Assembleia Nacional Constituinte de 1934. - Getúlio Varga - eleita a Assembleia Constituinte que redigiu a
Constituição da República Nova.
1937- Constituição do Estado Novo. Outorgada pelo presidente Getúlio Vargas em 10 de Novembro de 1937, mesmo
dia em que implanta a ditadura do Estado Novo. Conhecida como a Constituição Polaca, por ter sido baseada na
Constituição autoritária da Polônia.
1946 - A Constituição de 1946 foi promulgada em 18 de setembro de 1946. A mesa da Assembleia Constituinte
promulgou Constituição da República Federativa do Brasil e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias no dia
18 de setembro de 1946, consagrando as liberdades expressas na Constituição de 1934, que haviam sido retiradas em
1937.
1967 - Semioutorgada. Foi elaborada pelo Congresso Nacional, a que o Ato Institucional n. 4 atribuiu função de poder
constituinte originário ("inicial, ilimitado, incondicionado e soberano"). O Congresso Nacional, transformado em
Assembleia Nacional Constituinte e já com os membros da oposição afastados, elaborou sob pressão dos militares uma
Carta Constitucional que legalizasse os governos militares (1964-1985).
1969 - A Constituição de 1967 recebeu em 1969 nova redação por uma emenda decretada pelos "Ministros militares no
exercício da Presidência da República". É considerada por alguns especialistas, em que pode ser formalmente uma
emenda à constituição de 1967, uma nova Constituição de caráter outorgado. Porém outros não a consideram uma nova
constituição no sentido literal do termo.
1988 - Decretada e promulgada pela Assembleia Nacional Constituinte de 1988