Aula 10 - Controle concentrado-abstrato II (continuacao) difuso-incidental

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Direito Constitucional – Controle de Constitucionalidade
Professor Marcelo Novelino
Aula 10 – Intensivo I 
(atualização em 06/06/17 – questões de concurso e Informativo 857 STF)
	- Controle de Constitucionalidade III (Instrumentos de controle concentrado-abstrato – Parte III): Decisão de mérito – efeitos erga omnes e vinculante; modulação temporal; técnicas de decisão. (p. 181 a 192)
CONTROLE CONCENTRADO-ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE (CONTINUAÇÃO)
	RELEMBRANDO… 
7. DECISÃO DE MÉRITO
7.1. Quórum
Essa matéria referente ao quórum é igual para ADI, ADC e ADPF.
Ao contrário da liminar, em que pode ocorrer uma concessão monocrática pelo relator ou Presidente do Tribunal, a decisão de mérito é analisada exclusivamente pelo Plenário do STF. 
A única exceção a esta regra é a possibilidade do relator, monocraticamente, não admitir a ação. Porém, dessa decisão que indefere a petição inicial, cabe agravo para o Plenário.
O quórum de presença/votação é de, no mínimo, de 8 (2/3) Ministros presentes (Lei n. 9.868/99, art. 22 e Lei n. 9.882/99, art. 8º).
L. 9.868/99 (ADI e ADC), art. 22. A decisão sobre a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo somente será tomada se presentes na sessão pelo menos oito Ministros.
L. 9.882/99 (ADPF), art. 8o A decisão sobre a arguição de descumprimento de preceito fundamental somente será tomada se presentes na sessão pelo menos dois terços dos Ministros.
O quórum de julgamento, ou seja, necessário para a declaração da (in)constitucionalidade é de 6 Ministros (maioria absoluta do STF). 
Lei n. 9.868/99, art. 23: Efetuado o julgamento, proclamar-se-á a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da disposição ou da norma impugnada se num ou noutro sentido se tiverem manifestado pelo menos seis Ministros, quer se trate de ação direta de inconstitucionalidade ou de ação declaratória de constitucionalidade.
Se o quórum mínimo de seis ministros não é alcançado para proclamar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade, a decisão não produzirá efeitos “erga omnes” e efeitos vinculantes em relação àquele ponto.
Obs. A lei 9.882/99, em sua redação original, exigia para o julgamento de uma ADPF o quórum de 2/3 (o quórum de decisão era o mesmo de votação). Porém o Presidente da República vetou esse dispositivo por entender que seria demasiadamente rígido e inviabilizaria o procedimento. Assim, a lei da ADPF não prevê quórum, aplicando-se por analogia o mesmo da lei das ADI e ADC.
Caso preenchido o quórum de presença/votação (08 Ministros ou 2/3), mas não o quórum de julgamento (06 Ministros), a decisão não produzirá efeitos erga omnes e vinculante. 
Exemplo: O STF vai julgar a (in)constitucionalidade de uma lei e estão presentes 08 Ministros (quórum de presença/votação preenchido). Para que seja declarada sua (in)constitucionalidade, 06 desses Ministros devem se manifestar no mesmo sentido.
Assim, se 05 votarem pela inconstitucionalidade e 03 pela constitucionalidade, não haverá quórum mínimo para declarar a lei constitucional ou inconstitucional, de forma que os efeitos da decisão não serão erga omnes e vinculante. 
STF, ADI 4.165/DF: (…) o Tribunal julgou a ação improcedente, por maioria. Quanto à eficácia erga omnes e ao efeito vinculante da decisão em relação ao §4º do art. 2º da Lei n. 11.738/08, o Tribunal decidiu que tais eficácias não se aplicam ao respectivo juízo de improcedência, contra os votos dos Senhores Ministros Joaquim Barbosa (Relator) e Ricardo Lewandowski.
7.2. Recorribilidade
A decisão de mérito nas ações de controle abstrato (ADI, ADC e ADPF) é uma decisão irrecorrível, o que é óbvio, já que o STF é a última instância em âmbito nacional.
Excepciona-se a possibilidade de oposição de embargos declaratórios, que embora possam ter efeitos infringentes, não têm o objetivo de alterar a decisão (visam o esclarecimento de um ponto omisso, contraditório ou obscuro).
Em mesmo passo, não cabe ação rescisória contra decisão proferida em sede de ADI, ADC e ADPF.
Lei n. 9.868/99, art. 26: A decisão que declara a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em ação direta ou em ação declaratória é irrecorrível, ressalvada a interposição de embargos declaratórios, não podendo, igualmente, ser objeto de ação rescisória.
Lei n. 9.882/99, art. 12: A decisão que julgar procedente ou improcedente o pedido em argüição de descumprimento de preceito fundamental é irrecorrível, não podendo ser objeto de ação rescisória.
CONTINUANDO…
7.3. Eficácia Objetiva e Subjetiva
7.3.1. Características gerais e histórico
As decisões proferidas em ADI, ADC e ADPF possuem efeitos “erga omnes” e vinculante.
(A) Efeitos “erga omnes”
A eficácia contra todos (ou efeito “erga omnes”) é da própria natureza deste tipo de ação (“processo constitucional objetivo”, sem partes formais). Independe, portanto, de previsão constitucional ou legal.
Obs. No Brasil, algumas Constituições Estaduais submetiam a decisão em ADI à análise da Assembleia Legislativa (v.g. Bahia). O STF, ao analisar tais dispositivos, consignou que a Assembleia Legislativa pode dar publicidade à decisão, mas que não é possível condicionar a eficácia contra todos a uma resolução da Casa Legislativa, por se tratar de um efeito decorrente da própria natureza deste tipo de ação.
(B) Efeito vinculante
O texto originário da Constituição Federal de 1988 previa somente a eficácia “erga omnes”. O efeito vinculante foi introduzido expressamente pela EC 3/1993, a qual criou a ADC e conferiu a esta ação não apenas o efeito “erga omnes”, como também o efeito vinculante às decisões nela proferidas. 
Posteriormente, a jurisprudência do Supremo estendeu o efeito vinculante à ADI, mesmo sem a previsão em lei ou na Constituição. 
Em seguida, o art. 28, § único, da Lei n. 9.868/99, previu que tanto a ADI quanto a ADC teriam eficácia “erga omnes” e efeito vinculante. 
Por fim, a EC n. 45/2004 previu o efeito vinculante de maneira expressa tanto para a ADI quanto para a ADC (CF, art. 102, § 2º).
7.3.2. Quanto à eficácia subjetiva (sujeitos)
A eficácia subjetiva está relacionada aos sujeitos abrangidos pela decisão (poderes públicos e particulares). 
CF, art. 102, § 2º: As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (Alterado pela EC 45/04).
	
Lei n. 9.868/99, art. 28, parágrafo único: A declaração de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a interpretação conforme a Constituição e a declaração parcial de inconstitucionalidade sem redução de texto, têm eficácia contra todos e efeito vinculante em relação aos órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública federal, estadual e municipal.
Obs1. Quando este art. fala “órgãos do Poder Judiciário”, o STF não está incluído na vinculação.
Obs2. Nem a CF e nem a lei fazem referência expressa à vinculação do DF, mas é evidente que ele também fica vinculado.
Lei n. 9.882/99, art. 10, § 3º: A decisão terá eficácia contra todos e efeito vinculante relativamente aos demais órgãos do Poder Público”.
Obs. Veja que, ao referir-se aos “demais órgãos do Poder Público”, não está incluído o Poder Legislativo. 
Conforme exposto pela legislação, o efeito vinculante está direcionado diretamente aos Poderes Públicos (Executivo e demais órgãos do Poder Judiciário), isto é, o efeito vinculante não se dirige diretamente aos particulares. No entanto, atinge os particulares indiretamente, pois os poderes públicos não poderão mais aplicar a norma declarada inconstitucional.
Já a eficácia contra todos atinge a todos diretamente, ou seja, não só os Poderes Públicos, como também os particulares.
Exemplo: anteriormente à introdução do efeito vinculante no Direito brasileiro, caso o STF julgasse uma ADI procedente, significariaque a lei estava sendo declarada inconstitucional. Essa declaração de inconstitucionalidade produzia eficácia contra todos, pois a lei atacada estava retirada do ordenamento jurídico. Assim, o Judiciário não poderia aplicá-la, o executivo não poderia executá-la e dois particulares não poderiam celebrar um contrato com fundamento na lei. A (in)existência de efeito vinculante era indiferente. 
Por seu turno, caso o STF julgasse a ADI improcedente, ele estava declarando que a lei era constitucional, mas como a decisão não era vinculante, o fato de o STF julgar improcedente a ADI não impedia que outros Tribunais continuassem a declarar a lei inconstitucional no controle difuso. Agora, com o efeito vinculante, a declaração impede a produção de efeitos divergentes.
→ Como os órgãos Poderes Públicos são atingidos?
Obs. Apesar de a redação ser diferente na CF88, na L. 9.868/99 e na L. 9.882/99, essas regras valem para as três ações (ADI, ADC e ADPF).
(A) Poder Judiciário
A decisão vincula todos os órgãos do Poder Judiciário, exceto o próprio STF. O STF não fica vinculado a sua própria decisão.
Porém, afirmar que o STF não fica vinculado a sua própria decisão não significa que: (i) uma Turma do Supremo possa dar uma decisão contrária à do Plenário; (ii) um Ministro, individualmente, possa dar uma decisão monocrática contrariando o entendimento adotado pelo Plenário; e que (iii) o STF, após ter declarado uma lei inconstitucional, possa dizer que essa mesma lei é constitucional e que poderá voltar a ser aplicada novamente. 
Todavia, por não ficar vinculado, o Plenário do STF, caso seja novamente provocado, poderá alterar o entendimento a respeito de tese adotada em julgamento anterior.
Exemplo: o STF disse ser inconstitucional a extensão por lei da prerrogativa de foro após o término do mandato (ocorreu no CPP). Como ele declarou a inconstitucionalidade, essa norma não pode mais ser objeto de arguição no Supremo. Porém, se amanhã o legislador fizer uma nova alteração no CPP estendendo a prerrogativa de foro, por exemplo, ao Presidente da República após o término do mandato, nada impede que o STF decida de forma diferente. Ele poderá dizer que, em evolução jurisprudencial, entende que neste momento é mais adequado que esta prerrogativa de foro seja estendida após o término do exercício do mandato no caso do Presidente da República.
Obs. Esse entendimento vale tanto para o controle abstrato, quanto para o controle difuso.
RISTF, art. 101: A declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pronunciada por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos submetidos às Turmas ou ao Plenário, salvo o disposto no art. 103. 
RISTF, art. 103: Qualquer dos Ministros pode propor a revisão da jurisprudência assentada em matéria constitucional e da compendiada na Súmula, procedendo-se ao sobrestamento do feito, se necessário.
(B) Poder Legislativo
O entendimento pacífico em relação à ADI e ADC, bem como majoritário em relação à ADPF, é o de que não há uma vinculação do Poder Legislativo.
Porém, destaque-se que embora seja usual a afirmação de que o Poder Legislativo não fica vinculado às decisões do Supremo, a rigor, o que a decisão não vincula é a função legiferante. 
Exemplos de vinculação do Poder Legislativo:
(i) ADPF n. 378 (discussão sobre o impeachment de Dilma Rousseff): STF proferiu decisão sobre o procedimento de impeachment (v.g. o Senado não está obrigado a receber, através da autorização da Câmara, o processo de impeachment e a julgá-lo, pois poderia realizar um juízo de admissibilidade por maioria absoluta). Essa decisão proferida na ADPF n. 378 é vinculante para o Senado, órgão do Poder Legislativo, pois neste caso não se trata de uma função legislativa, mas sim de uma jurisdicional (julgamento do Presidente da República por crime de responsabilidade). Portanto, em relação à função jurisdicional, o Poder Legislativo fica vinculado às decisões do Supremo.
(ii) Súmula Vinculante 13 do STF, que trata do nepotismo (“A nomeação de cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por afinidade, até o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurídica investido em cargo de direção, chefia ou assessoramento, para o exercício de cargo em comissão ou de confiança ou, ainda, de função gratificada na administração pública direta e indireta em qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, compreendido o ajuste mediante designações recíprocas, viola a Constituição Federal.”). O membro do Poder Legislativo não poderá desrespeitar o contido no enunciado da súmula vinculante n. 13, pois a contratação de parentes não é função legislativa, mas administrativa. Portanto, em relação à função administrativa, o Poder Legislativo fica vinculado às decisões do Supremo.
Em suma, o Poder Legislativo não é vinculado às decisões do Supremo tão somente em relação à função legislativa (função típica). Assim, o Poder Legislativo pode novamente legislar sobre matéria anteriormente declarada inconstitucional pelo STF. 
Obs. Acrescente-se que essa nova lei, novamente, poderá ser objeto de controle de constitucionalidade pela Suprema Corte, a qual também não está vinculada.
A razão dessa desvinculação da função legislativa é que, embora o Supremo seja o guardião da Constituição, as vias de mudança interpretativa devem permanecer abertas para permitir o diálogo institucional entre os poderes na busca por melhores soluções, de modo a evitar a chamada “fossilização da constituição”.
Obs. CUIDADO, pois além de muitos manuais assim dizerem, também em questões objetivas é comum ter como alternativa correta a “ausência de vinculação do Poder Legislativo”.
(C) Poder Executivo
Em regra, o Poder Executivo (Administração Pública) fica vinculado ao tratar-se de suas funções típicas (administrativa).
Entretanto, o Chefe do Poder Executivo não fica vinculado em relação à sua função legiferante (v.g. apresentação de projeto de lei, sanção de projeto de lei, edição de medida provisória e de lei delegada e celebração de tratados internacionais).
Exemplo: o fato de o STF ter declarado uma lei inconstitucional não impede o Presidente da República de fazer um projeto de lei tratando daquele assunto de forma contrária ao entendimento do STF.
Em resumo, a decisão do STF não vincula o próprio STF e a função legiferante. As demais funções administrativas e jurisdicionais ficam vinculadas, independentemente de ser do Judiciário, do Legislativo e do Executivo.
7.3.3. Quanto à eficácia objetiva (partes da decisão)
A eficácia objetiva refere-se às partes da decisão que produzem os efeitos “erga omnes” e vinculante.
Toda decisão judicial possui três partes:
· Relatório;
· Fundamentação;
· Dispositivo.
(A) Relatório
Não possui efeito vinculante.
(B) Fundamentação
A rigor, a fundamentação é que atribui significado à Constituição, pois é nela que o STF interpreta o dispositivo constitucional. 
Por isso, de acordo com a tese da “transcendência dos motivos” (“efeito transcendente dos motivos determinantes”), não apenas o dispositivo da decisão é vinculante, como também os motivos determinantes que levaram o Tribunal àquele resultado. Para os adeptos desta teoria, tais motivos devem transcender à decisão na qual foram suscitados, de modo a atingir também as decisões de casos futuros sobre o mesmo tema.
Veja-se que, segundo essa teoria, nem tudo o que está na fundamentação teria efeito vinculante A fundamentação é composta por questões: (i) “ratio decidendi”: razões determinantes para que o tribunal decida naquele sentido; e (ii) “obiter dicta”: questões ditas de passagem (acessórias do julgado). Nesse passo, apenas as questões “ratio decidendi”, ou seja, as razões determinantes para que o tribunal decida naquele sentido, seriam vinculantes. 
O Supremo Tribunal Federal, embora já tenha adotado a tese dos efeitos transcendentes dos motivos determinantes em alguns julgados (teoria extensiva), atualmente, a tem rejeitado (teoria restritiva) (Rcln. 3014/SP; Rcl n. 2990-AgR; Rcl. 2475-AgR).
Ou seja, hodiernamente o STF entende que as questões “ratio decidendi” da fundamentação também não são vinculantes.
Obs. com o advento do Novo Código de Processo Civil, no qual há uma valorização dos precedentes, a questão poderá ser reaberta no STF, a despeito dos problemas de ordem prática (v.g. votos com resultados iguais, mas com fundamentações distintas – modelo agregativo).
(C) Dispositivo
Pacificamente, produz eficácia contra todos (“erga omnes”) e efeito vinculante.
7.3. Eficácia Temporal
A eficácia temporal atine-se à produção de efeitos da decisão. Se ela produz efeitos desde logo, se são ex nunc ou ex tunc.
(A) Obrigatoriedade
Independentemente da produção de efeitos ser ex nunc ou ex tunc, a obrigatoriedade para o cumprimento de uma decisão proferida em ADI, ADC e ADPF é sempre a partir da publicação do dispositivo da decisão. É necessário que o dispositivo da decisão seja publicado no Diário da Justiça (DJ) e no Diário Oficial da União (DOU), assim como ocorre com a liminar. 
A razão disso é que as decisões das ações do controle concentrado, as quais não possuem partes formais, atingem a todos como se fossem uma lei (segundo Kelsen, o Tribunal atua como um legislador negativo ao declarar uma lei inconstitucional). Assim, para que as pessoas tenham conhecimento (ainda que “ficto”) da “decisão revogadora”, é necessário que ela seja publicada.
Lei n. 9.868/99, art. 28: Dentro do prazo de dez dias após o trânsito em julgado da decisão, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário da Justiça e do Diário Oficial da União a parte dispositiva do acórdão.
Obs. Outro problema da adoção da tese da transcendência dos motivos determinantes é que somente o acórdão é publicado.
(B) Eficácia “ex nunc” ou “ex tunc”
→ Para compreender a regra adotada quanto à eficácia temporal, é oportuno lembrar a teoria adotada pelo STF em relação à natureza da lei declarada inconstitucional: é um ato inexistente, nulo ou anulável?
· Inexistente (Seabra Fagundes): a lei inconstitucional é um ato inexistente em termos de pertinência ao ordenamento jurídico (inexistente dentro do ordenamento jurídico). Justifica-se no fato de que toda norma, para pertencer a um ordenamento jurídico, deve ser elaborada de acordo com seu fundamento de validade (CF). Embora em tese adequada, gera grandes problemas de ordem prática. Tese minoritária.
· Anulável (Hans Kelsen): por ter a lei presunção de constitucionalidade, é necessário que um Tribunal a declare inconstitucional para ser invalidada e deixar de produzir efeitos. Nesta concepção, a decisão não é declaratória, mas constitutiva. Tese minoritária
· Nulo (doutrina e jurisprudência norte-americanas): a lei inconstitucional possui um vício de origem. A decisão tem natureza meramente declaratória. Tese majoritária.
Para o Supremo Tribunal Federal, a lei inconstitucional é um ato nulo. Se a lei possui um vício de origem (nasce morta), o efeito da decisão, em regra, é retroativo (“ex tunc”). 
Portanto, a regra no direito brasileiro é o efeito “ex tunc” (retroativo). A decisão é válida não somente da decisão em diante, como também retroage ao momento de vigência da lei.
STF – ADI 875/DF: (…) o princípio da nulidade continua a ser a regra também no direito brasileiro. O afastamento de sua incidência dependerá de um severo juízo de ponderação que, tendo em vista análise fundada no princípio da proporcionalidade, faça prevalecer a ideia de segurança jurídica ou outro princípio constitucional manifestado sob a forma de interesse social relevante. 
Essa regra possui exceções, caso haja modulação dos efeitos da decisão. Essa modulação poderá atribuir os seguintes efeitos:
· “Ex nunc”: a lei é considerada válida até a decisão;
· “Pro futuro”: estabelece-se um momento futuro no qual a decisão começará a produzir efeitos.
Conforme o precedente acima transcrito, embora a lei seja um ato nulo, admite-se a modulação temporal dos efeitos da decisão. Os princípios da segurança jurídica ou os manifestados sob a forma de interesse social relevante, podem justificar que o princípio da nulidade seja afastado em determinadas circunstâncias. Assim, excepcionalmente, o pode STF conferir à decisão efeito “ex nunc” (retirada de eficácia da norma a partir da decisão) ou “pro futuro” (estabelecimento de um momento futuro a partir do qual a decisão começará a produzir efeitos). 
Tal possibilidade de modulação está prevista nas Leis nº 9.868/99 e nº 9.882/99, as quais exigem dois requisitos básicos:
i. Quórum de 2/3 dos Ministros (oito dos 11 ministros); 
Obs. Atente-se que não é por maioria absoluta, como no caso da decisão principal de declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade;
ii. Razões de segurança jurídica ou ao excepcional interesse social: o princípio da nulidade deve ser afastado pela aplicação de outros princípios, atrelados à segurança jurídica ou excepcional interesse social.
Lei n. 9.868/99, art. 27: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Lei n. 9.882/99, art. 11: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, no processo de argüição de descumprimento de preceito fundamental, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.
Exemplo de decisão com efeito “ex nunc”: 
STF – ADI 4.029/AM: […] O Tribunal acolheu questão de ordem suscitada pelo Advogado-Geral da União, para, alterando o dispositivo do acórdão da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.029, ficar constando que o Tribunal julgou improcedente a ação, com declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 5º, caput, artigo 6º, §§ 1º e 2º, da Resolução nº 01/2002, do Congresso Nacional, com eficácia ex nunc em relação à pronúncia dessa inconstitucionalidade… 
Na ADI n. 4029, que tinha como objeto a medida provisória que criou o Instituto Chico Mendes, o STF declarou, de ofício e incidentalmente, a inconstitucionalidade de uma resolução do Congresso Nacional que contrariava o disposto no artigo 62, § 9º (“Caberá à comissão mista de Deputados e Senadores examinar as medidas provisórias e sobre elas emitir parecer, antes de serem apreciadas, em sessão separada, pelo plenário de cada uma das Casas do Congresso Nacional”). 
Para evitar que mais de quinhentas medidas provisórias também fossem questionadas, por terem sido aprovadas com o mesmo procedimento, o STF, por razões de segurança jurídica, modulou os efeitos temporais da decisão, conferindo-lhe eficácia “ex nunc”.
Exemplo de decisão com efeito “pro futuro”:
STF – ADI 1842/RJ: [...] 6. Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade. Em razão da necessidade de continuidade da prestação da função de saneamento básico, há excepcional interesse social para vigência excepcional das leis impugnadas, nos termos do art. 27 da Lei n. 9868/1998, pelo prazo de 24 meses, a contar da data de conclusão do julgamento, lapso temporal razoável dentro do qual o legislador estadual deverá reapreciar o tema… 
7.4. Técnicas de Decisão
Serão analisadas quatro técnicas de decisão atinentes ao controle abstrato (no controle concreto não se fala em técnicas de decisão):
· Declaração de inconstitucionalidade com redução parcial/total de texto;
· Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto;
· Interpretação conforme a constituição;
· Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade.
(A) Declaração de inconstitucionalidade com redução parcial/total de textoDeclaração de inconstitucionalidade com redução texto pode ser com redução total ou parcial de texto.
· Total: É a técnica mais usual, na qual o STF declara toda a lei inconstitucional, normalmente diante de um vício formal de competência legislativa.
· Parcial: Aqui há uma redução parcial do texto.
Obs. Conforme visto, é distinta do veto parcial. Ao contrário do que ocorre com o veto parcial (CF, art. 66, § 2º), na declaração de inconstitucionalidade com redução parcial de texto o Supremo poderá declarar inconstitucional apenas uma palavra ou uma expressão, desde que não modifique o sentido restante do dispositivo.
Na declaração de inconstitucionalidade com redução parcial/total de texto o Tribunal atua como um legislador negativo.
Exemplo de declaração de inconstitucionalidade com redução parcial de texto: A CF diz no art. 125, §2º, que o TJ pode exercer o controle abstrato, através da representação de inconstitucionalidade, tendo como parâmetro a constituição do respectivo Estado. A CE de Minas dizia que o TJ poderia exercer o controle abstrato tendo como parâmetro não só a constituição do Estado, como também a CF. Ao analisar esta ADI, o STF declarou a expressão “e da CF” inconstitucional. 
STF - ADI 508/MG: Ação Direta julgada procedente, pelo STF, para declarar a inconstitucionalidade das expressões “e da Constituição da República” e “em face da Constituição da República”, constantes do art. 106, alínea "h", e do parágrafo 1° do art. 118, todos da Constituição de Minas Gerais.
Obs. e CUIDADO: recentemente, o STF decidiu que o controle realizado pelo TJ poderá ter como parâmetro norma da Constituição Federal, desde que seja uma norma de observância obrigatória pelos Estados. 
Não confundir as coisas, pois na ADI acima o que se impediu é ter como parâmetro qualquer norma da CF, de reprodução obrigatória ou não.
(B) Declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto
Ocorre quando o STF declara inconstitucional não uma parte do texto da norma, mas sim determinada interpretação, afastando um sentido (decidido ser inconstitucional) e permitindo os demais.
(C) Interpretação conforme a Constituição
O Supremo Tribunal Federal declara a inconstitucionalidade não do texto da norma, mas de determinada interpretação, de forma que confere um sentido (tido por constitucional) e afasta os demais.
A jurisprudência do STF considera como técnicas equivalentes a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto e a interpretação conforme no âmbito do controle abstrato. 
Porém, as duas técnicas possuem pontos em comum e diferenças
· Pontos comuns:
1º ponto comum: 
A doutrina diz que as duas técnicas só podem ser utilizadas no caso de normas polissêmicas ou plurissignificativas. São expressões utilizadas para designar dispositivos que possuem mais de um significado possível. 
Exemplo: Segundo o STF, a união estável poderia ser interpretada como exclusiva para uniões heteroafetivas ou ser interpretada tanto para uniões heteroafetivas quanto para uniões homoafetivas. Portanto, de acordo com o STF, havia duas interpretações possíveis, mas o Tribunal optou pela segunda.
2º ponto em comum: 
Em ambas há uma redução do âmbito de aplicação do dispositivo. Para a utilização de tais técnicas de decisão a norma deve ser polissêmica (pode gerar duas normas distintas). A partir do momento em que é realizada uma interpretação conforme ou uma declaração de nulidade sem redução de texto, uma ou mais possibilidades são excluídas.
3º ponto em comum: 
Nos dois casos não há alteração do texto normativo, o qual permanece inalterado.
· Diferenças:
1ª diferença: Quanto à utilização: 
(i) a declaração de nulidade sem redução de texto é uma técnica utilizada apenas no controle concentrado abstrato (técnica de decisão). O juiz, no âmbito do controle difuso incidental, não poderá declarar a inconstitucionalidade sem redução de texto, porque o objeto do pedido é a proteção de um direito subjetivo (no qual apenas reconhece-se o vício e afasta determinada interpretação naquele caso concreto, de forma que não há uma declaração de inconstitucionalidade). Por isso, declaração de nulidade sem redução de texto é uma técnica exclusiva do controle concentrado abstrato.
(ii) a interpretação conforme a Constituição pode ser utilizada no controle concentrado abstrato e no controle difuso incidental. A interpretação conforme não só é uma técnica de decisão, como também é um princípio de interpretação da Constituição.
2ª diferença: Quanto ao sentido:
(i) na declaração de nulidade sem redução de texto se afasta um sentido incompatível com a CF (inconstitucional) e permite-se os demais.
(ii) na interpretação conforme a Constituição, o STF confere um sentido constitucional e afasta os demais.
Obs. afastar um sentido e permitir os demais e conferir um sentido e afastar os demais são situações distintas. Serão iguais somente se o dispositivo possuir apenas duas interpretações possíveis. 
Exemplo de precedente1: ADI 3.685/DF → O TSE fixou a regra da verticalização, adotando o entendimento de que, se os partidos fazem uma coligação no âmbito federal, no âmbito regional a coligação deveria ser composta pelos mesmos partidos. Esse entendimento foi próximo às eleições de 2006, mas dentro do período de um ano após sua vigência. A fim de impedir isso, o legislador estatuiu o fim da verticalização por meio da EC 52/06, porém a emenda se deu antes de um ano das eleições de 2006. O STF decidiu que nenhuma cláusula pétrea impede que a verticalização seja extinta, mas há uma cláusula pétrea que impede que leis ou emendas não podem modificar as regras eleitorais dentro do período de um ano das eleições. Assim, o STF fez uma interpretação conforme a constituição (art. 16, CF) no sentido de que a EC 52/06 é válida, mas somente nas eleições seguintes à de 2006.
ADI 3.685/DF (Julgamento: 22/03/2006): Pedido que se julga procedente para dar interpretação conforme no sentido de que a inovação trazida no art. 1º da EC 52/06 [“fim da verticalização”] somente seja aplicada após decorrido um ano da data de sua vigência.
Exemplo de precedente2: ADPF 132/RJ → Fez-se uma interpretação conforme a CF para excluir do art. 1.723 do CC qualquer o significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. 
ADPF 132/RJ (…) Ante a possibilidade de interpretação em sentido preconceituoso ou discriminatório do art. 1.723 do CC, não resolúvel à luz dele próprio, faz-se necessária a utilização da técnica de interpretação conforme a constituição. Isso para excluir do dispositivo em causa qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva.
Veja como o STF confunde os conceitos de interpretação conforme e declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto. 
Embora tenha feito uma interpretação conforme, o STF disse isso não para fixar um sentido, ou seja, conferir um sentido constitucional e afastar os demais (finalidade da interpretação conforme a constituição), mas sim para excluir um sentido, ou seja, afastar um sentido incompatível e permitir os demais (finalidade da declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto)
(D) Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade
A declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade ocorre quando há uma modulação dos efeitos da decisão e a decisão é dada com efeitos “pro futuro”. Assim, embora a lei seja inconstitucional, não há uma pronúncia de nulidade desta lei, pois continua a ser aplicada por um determinado tempo previsto na decisão.
Objetivo da técnica da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade é evitar que o vácuo jurídico seja mais prejudicial que a violação da Constituição.
Exemplo de precedente1: STF – ADI 1842/RJ
STF – ADI 1842/RJ: [...] 6. Modulação de efeitos da declaração de inconstitucionalidade.Em razão da necessidade de continuidade da prestação da função de saneamento básico, há excepcional interesse social para vigência excepcional das leis impugnadas, nos termos do art. 27 da Lei n. 9868/1998, pelo prazo de 24 meses, a contar da data de conclusão do julgamento, lapso temporal razoável dentro do qual o legislador estadual deverá reapreciar o tema… 
Exemplo de precedente2: ADI 429/CE
ADI 429/CE: (…) 12. Pedido de inconstitucionalidade julgado parcialmente procedente para declarar: (i) inconstitucional o parágrafo 2º do art. 192, sem a pronúncia de nulidade, por um prazo de doze meses (ii) parcialmente inconstitucional o caput do art. 193, dando-lhe interpretação conforme para excluir de seu âmbito de incidência o ICMS (…) 
CONTROLE DIFUSO-INCIDENTAL
1. ASPECTOS GERAIS
1.1. Competência
O controle realizado incidentalmente tem por objetivo principal assegurar direitos subjetivos (e não a proteção da supremacia da Constituição). A inconstitucionalidade é apenas uma questão “incidenter tantum”, ou seja, uma questão discutida incidentalmente no curso do processo.
Qualquer órgão do Poder Judiciário pode exercer o controle difuso, pois não existe restrição em relação à competência. Em outras palavras, o controle difuso é aberto, o qual pode ser feito qualquer juiz ou Tribunal, dentro de sua esfera de competência.[footnoteRef:1] [1: (MPGO-2016): É viável o controle difuso de constitucionalidade sobre lei ou ato normativo municipal que contraria a Constituição da República. 
Explicação: Todas as esferas normativas (leis ou atos normativos federais, estaduais, distritais e municipais) estão sujeitas ao controle difuso - naturalmente, respeitando-se a competência jurisdicional do órgão. Conforme Nathalia Masson: "Nessa modalidade de controle, em que se faz a fiscalização concreta de constitucionalidade, qualquer juiz ou Tribunal do Poder Judiciário possui competência para verificar a legitimidade constitucional dos atos estatais, não havendo nenhuma restrição quanto ao tipo de processo".] 
Exemplo: Se for uma questão envolvendo à União, cabe à Justiça Federal; se for questão envolvendo o Estado, cabe à Justiça Estadual, se for questão eleitoral, cabe à Justiça Eleitoral, etc.
1.2. Finalidade
No controle abstrato, a finalidade principal é assegurar a supremacia da Constituição (proteção da ordem constitucional objetiva), embora indiretamente também vise a proteção de direitos. 
No controle difuso, é o inverso: a finalidade principal é a proteção de direitos subjetivos. Neste caso, a pretensão é deduzida em juízo através de um processo constitucional subjetivo.
Portanto, não existe um processo específico de controle difuso, seguindo-se os princípios e regras do processo, embora incidentalmente a constitucionalidade seja questionada naquela ação. Pode ocorrer em HC, MS, ação ordinária, reclamação trabalhista, etc. 
A inconstitucionalidade pode ser reconhecida, inclusive, de ofício pelo juiz ou Tribunal (sem requerimento das partes). 
Exemplo: no curso do HC n. 82959, o STF, incidentalmente, declarou a inconstitucionalidade da Lei de Crimes Hediondos.
1.3. Legitimidade Ativa e Passiva
Como o objeto principal da ação é a proteção de direitos e não da ordem constitucional objetiva, a legitimidade dependerá do interesse de agir. Portanto, aquele que se afirmar titular do direito possuirá legitimidade ativa e aquele a quem for atribuída a titularidade do dever figurará no polo passivo, como em qualquer processo judicial.
Conforme Nathalia Masson: "A legitimidade para inaugurar o controle difuso de constitucionalidade é ampla, caracterizando-se, pois, como a nota mais democrática dessa via de fiscalização. (...) Em resumo, diz a doutrina serem legitimados: as partes (autor ou réu), em quaisquer demandas; os eventuais terceiros intervenientes; o Ministério Público[footnoteRef:2]; e o órgão jurisdicional, de ofício - com exceção do STF no recurso extraordinário". [2: (MPGO-2016): Membros do Ministério Público que atuem em processo judicial possuem legitimidade para pleitear, incidentalmente, declaração difusa de inconstitucionalidade.] 
1.4. Parâmetro
A regra é distinta da do controle abstrato. No controle abstrato, só pode ser invocada como parâmetro norma constitucional vigente, pois se a norma já foi revogada não há ameaça à supremacia da Constituição.
Por seu turno, o controle difuso possui como finalidade principal a proteção de direitos subjetivos. Por isso, não importa se a norma (parâmetro e/ou objeto) está em vigor ou se foi revogada. O que interessa é analisar se: (i) quando o fato ocorreu a norma estava em vigor; (ii) se a norma estava em vigor, ela foi violada por uma lei vigente à época; (iii) se a norma estava em vigor quando do fato e foi ofendida por uma lei vigente à época, houve violação a um direito subjetivo a justificar o controle incidental.
Portanto, em relação ao parâmetro é aplicado o princípio “tempus regit actum”. Isto é, devem ser analisadas quais as normas vigentes no momento em que o fato ocorreu. Não interessa se a norma foi posteriormente revogada. 
Assim, qualquer norma formalmente constitucional, vigente à época do fato, poderá ser invocada como parâmetro no controle difuso-concreto de constitucionalidade.
→ Pergunta: o STF pode exercer o controle de constitucionalidade tendo como parâmetro a Constituição anterior? 
→ Resposta: Sim, quando o fato tiver ocorrido sob a égide da Constituição anterior e a lei vigente à época for incompatível com o texto constitucional.
1.5. Objeto
Não há nenhum requisito específico em relação ao objeto. Basta que seja um ato emanado dos poderes públicos incompatível com a Constituição.
1.6. Efeitos da Decisão Proferidas no Controle Difuso Incidental
(A) Quanto ao aspecto subjetivo
Quanto ao aspecto subjetivo, em regra, o efeito será apenas entre as partes envolvidas no processo (“inter partes”).
Não há efeito “erga omnes” e vinculante. A lei é afastada apenas para as partes no processo, mesmo que a decisão seja proferida pelo STF.
O STF cogitou a possibilidade de conferir efeitos “erga omnes” às decisões proferidas em controle difuso incidental, quando do julgamento do HC n. 82.959, o qual possuía como objeto a Lei de Crimes Hediondos. Inclusive, na Rcl. n. 4.335/AC, este foi entendimento adotado pelos Ministros Gilmar Mendes e Eros Grau, os quais tentaram propuseram uma mutação constitucional. No entanto, tal entendimento não prevaleceu.
Embora não se admita a eficácia “erga omnes”, utilizou-se o termo “caráter expansivo da decisão”, com base no entendimento do Ministro Teori Zavascki, segundo o qual, embora as decisões do STF não sejam vinculantes e não tenham efeitos “erga omnes”, devem ser observadas pelos demais juízes e Tribunais. Assim, embora o efeito seja “inter partes”, como há uma eficácia expansiva da decisão, haverá efeito “ultra partes”.
Obs. Com o NCPC o caráter expansivo das decisões do STF é ainda mais forte.
Em suma, a regra é o efeito “inter partes”, mas no caso específico do STF, as decisões têm eficácia expansiva por imporem um dever de observância a outros órgãos do Poder Judiciário:
STF - RCL 4.335/AC: Ementa: Reclamação. 2. Progressão de regime. Crimes hediondos. 3. Decisão reclamada aplicou o art. 2º, § 2º, da Lei nº 8.072/90, declarado inconstitucional pelo Plenário do STF no HC 82.959/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 1.9.2006. 4. Superveniência da Súmula Vinculante n. 26. 5. Efeito ultra partes da declaração de inconstitucionalidade em controle difuso. Caráter expansivo da decisão. 6. Reclamação julgada procedente.
Obs. Diferença entre o efeito vinculante e o caráter expansivo da decisão:
Efeito vinculante: se um juiz ou Tribunal não observarem o entendimento adotado pelo STF caberá Reclamação.
Caráter expansivo: se um juiz ou Tribunal não observarem o entendimento adotado pelo STJ não caberá reclamação diretamente para o Supremo (reclamação “per saltum”). 
(B) Quanto ao aspecto objetivo
A análise da inconstitucionalidade é realizada na fundamentação como uma questão “incidenter tantum”, ou seja,como uma questão incidental, pois não é o objeto principal da ação. 
No controle difuso-incidental, o pedido não é a declaração de inconstitucionalidade da lei, mas a proteção de um direito subjetivo. Assim, a causa de pedir (fundamento do pedido) é, exatamente, a inconstitucionalidade da lei.
Portanto, embora no controle difuso incidental não haja a declaração de inconstitucionalidade, a lei é afastada no caso concreto. O juiz ou o Tribunal deixa de aplicar a lei naquele caso por considerá-la incompatível com a Constituição.
No dispositivo não se dirá “declaro a inconstitucionalidade da lei”, isso será analisado na fundamentação. No dispositivo se dirá “julgo procedente a ação para assegurar blablabla”, sem dizer nele que a lei é inconstitucional.
(C) Quanto ao aspecto temporal
A regra é a mesma do controle concentrado-abstrato: se a lei inconstitucional é um ato nulo, ela possui um vício de origem, de forma que os efeitos serão “ex tunc”, ou seja, eles retroagem ao momento que a lei foi feita.
Não há previsão legal da modulação temporal dos efeitos da decisão. Porém, por analogia, o STF tem o art. 27 da Lei n. 9.868/99. 
Ou seja, o STF tem admitido a modulação temporal dos efeitos da decisão, seja para conferir efeito “ex nunc”, seja para conferir efeito “pro futuro”. Em ambos os casos, quando feita essa modulação pelo Supremo, ele deverá observar os requisitos gerais da ADI/ADC: 
· Declaração por 2/3 dos Ministros, 
· Por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social[footnoteRef:3]. [3: (TJDFT-2012): Em caso de controle difuso de constitucionalidade, a jurisprudência da Excelsa Corte consagrou entendimento que admite, excepcionalmente, a modulação temporal da declaração de inconstitucionalidade, com efeitos prospectivos, desde que a decisão seja por maioria de 2/3 e se reconheça a presença de razões de segurança jurídica ou de exponencial interesse social.] 
O STF entende que, excepcionalmente, admite-se, em caso de controle difuso de constitucionalidade, a modulação temporal dos efeitos da decisão proferida. Com o objetivo de seguir o mesmo modelo previsto no art. 27 da Lei n. 9.868/99, o STF decidiu que é necessário o quórum de 2/3 para que ocorra a modulação de efeitos em sede de recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida. Considerou-se que esta maioria qualificada seria necessária para conferir eficácia objetiva ao instrumento[footnoteRef:4]. [4: STF. Plenário. RE 522897/RN, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 16/3/17 (Info 857).] 
Exemplo de modulação em controle difuso-incidental com eficácia “ex nunc”:
RE 556.664/RS: […] Inconstitucionalidade dos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91, por violação do art. 146, III, b, da Constituição de 1988, e do parágrafo único do art. 5º do Decreto-lei 1.569/77, em face do § 1º do art. 18 da Constituição de 1967/69. V. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO. SEGURANÇA JURÍDICA. São legítimos os recolhimentos efetuados nos prazos previstos nos arts. 45 e 46 da Lei 8.212/91 e não impugnados antes da data de conclusão deste julgamento.
Exemplo de modulação em controle difuso-incidental com eficácia “pro futuro”: caso dos vereadores de Mira Estrela em número excessivo que estavam no meio do mandato.
RE 197.917/SP: […] 8. Efeitos. Princípio da segurança jurídica. Situação excepcional em que a declaração de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaça a todo o sistema legislativo vigente. Prevalência do interesse público para assegurar, em caráter de exceção, efeitos pro futuro à declaração incidental de inconstitucionalidade. Recurso extraordinário conhecido e em parte provido.
Obs. O STF também passou a admitir a possibilidade de modulação temporal em sede de não recepção (normas pré-constitucionais).[footnoteRef:5] [5: (MPGO-2016): Por meio do controle difuso de constitucionalidade é possível aferir a compatibilidade de direito pré-constitucional para com a Constituição Federal de 1988, o que não se mostra possível em sede de controle concentrado, a menos que o instrumento processual seja a Ação de descumprimento de preceito fundamental.] 
RE 600.885/RS: […] 5. O princípio da segurança jurídica impõe que, mais de vinte e dois anos de vigência da Constituição, nos quais dezenas de concursos foram realizados se observando aquela regra legal, modulem-se os efeitos da não-recepção: manutenção da validade dos limites de idade fixados em editais e regulamentos fundados no art. 10 da Lei n. 6.880/1980 até 31 de dezembro de 2011. 6. Recurso extraordinário desprovido, com modulação de seus efeitos.
Inclusive, no julgamento dos embargos foi prorrogada a modulação dos efeitos da declaração de não recepção por mais um ano.
RE 600.885/RS: […] 1. Embargos de declaração acolhidos para deixar expresso que a modulação da declaração de não recepção da expressão “nos regulamentos da Marinha, do Exército e da Aeronáutica” do art. 10 da Lei n. 6.880/1980 não alcança os candidatos com ações ajuizadas nas quais se discute o mesmo objeto deste recurso extraordinário. 2. Prorrogação da modulação dos efeitos da declaração de não recepção até 31 de dezembro de 2012.
2. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO (“FULL BENCH”)
A cláusula de reserva de plenário é assim chamada porque reserva ao Plenário do STF e dos Tribunais (ou aos respectivos órgãos especiais, onde houver), a competência para declarar a inconstitucionalidade de uma lei.
CF, art. 97: Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. 
Obs. A expressão “full bench”, tida como sinônimo da cláusula de reserva de plenário, significa “tribunal cheio”. 
Vejamos os aspectos relacionados ao tema:
(A) Controle difuso e concentrado
O art. 97 da CF não faz nenhuma ressalva quanto ao tipo de controle. Portanto, a cláusula de reserva de plenário deve ser observada nos dois tipos de controle (difuso e concentrado).
Obs. Na Lei n. 9.868/99 (ADI e ADC) e 9.882/99 (ADPF) (não há previsão expressa, mas aplica-se por analogia o quórum de ADI e ADC) já existe previsão legal estabelecendo expressamente que a declaração deve ser por maioria absoluta. Não é possível dispensar a declaração por maioria relativa, sob pena de inconstitucionalidade.
No controle difuso-incidental, a exigência existe só para a ¹declaração de inconstitucionalidade da lei.
Já no controle concentrado-abstrato, a Lei n. 9.868/99 exige maioria absoluta tanto para a ¹declaração de inconstitucionalidade quanto para a ²declaração de constitucionalidade.
(B) Tribunais
Vimos que a CF fala que somente pela maioria absoluta dos seus membros ou membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. 
Por maioria absoluta entende-se ser mais da metade dos membros do órgão. Portanto, para a declaração de inconstitucionalidade é necessário que mais da metade dos membros do Tribunal ou do órgão especial votem nesse sentido.
Obs. A maioria relativa é mais da metade daqueles presentes na sessão.
Exemplo: O Tribunal tem 30 membros e estão presentes 20 na sessão de julgamento. A declaração de inconstitucionalidade deve ser dada por 16 membros (maioria relativa) e não 11 membros (maioria relativa).
Obs. Órgãos especiais. Em Tribunais com mais de 25 julgadores poderá ser criado um órgão especial, o qual receberá competências jurisdicionais (v.g. declaração de inconstitucionalidade) ou administrativas (v.g. realização de concurso) delegadas pelo Pleno. 
CF, art. 93, XI: nos tribunais com número superior a vinte e cinco julgadores, poderá ser constituído órgão especial, com o mínimo de onze e o máximo de vinte e cinco membros, para o exercício das atribuições administrativas e jurisdicionais delegadas da competência do tribunal pleno, provendo-se metade das vagas por antigüidade e a outra metade por eleição pelo tribunal pleno.
Destaque-se que atribuições legislativas (v.g. elaboração de regimento interno) e atribuições denatureza política (v.g. eleição do Presidente do Tribunal) não podem ser delegadas.
Não há que se falar em obediência à cláusula de reserva de plenário por juízes de primeiro grau. A cláusula só é aplica aos Tribunais. Portanto, o juiz de primeiro grau poderá, monocraticamente, afastar a aplicação da lei no caso concreto (nem teria como ser diferente).
No âmbito do Tribunal, caso o órgão fracionário competente entenda que a lei é inconstitucional, ele deve submeter a questão ao Plenário ou ao órgão especial.
Obs. Turma Recursal de Juizados Especiais não é Tribunal. Logo, não precisa observar a cláusula de reserva de plenário.
→ Pergunta: O Supremo Tribunal Federal, em sede de julgamento de Recurso Extraordinário, deve observar a cláusula de reserva de plenário? 
→ Resposta: Pelo teor da CF, deveria. Entretanto, no julgamento do RE n. 361829/ED, o STF adotou o entendimento de que a própria Turma poderia declarar a inconstitucionalidade, pois seria da própria natureza do STF declarar a inconstitucionalidade. O envio da questão ao Plenário, no entendimento do STF, é uma faculdade.
RE 361.829-ED: […] 3. O encaminhamento de recurso extraordinário ao Plenário do STF é procedimento que depende da apreciação, pela Turma, da existência das hipóteses regimentais previstas e não, simplesmente, de requerimento da parte. 4. O STF exerce, por excelência, o controle difuso de constitucionalidade quando do julgamento do recurso extraordinário, tendo os seus colegiados fracionários competência regimental para fazê-lo sem ofensa ao art. 97 da Constituição Federal.
RISTF, Art. 176, § 1º Feita a arguição [de inconstitucionalidade] em processo de competência da Turma, e considerada relevante, será ele submetido ao Plenário, independente de acórdão, depois de ouvido o Procurador-Geral. 
§ 2º De igual modo procederão o Presidente do Tribunal e os das Turmas, se a inconstitucionalidade for alegada em processo de sua competência
(C) Inconstitucionalidade
A Constituição Federal prevê que, no caso do controle difuso-incidental, a cláusula de reserva de plenário seja observada nos casos de declaração de inconstitucionalidade. Se for para declarar a lei constitucional não é necessário observá-la, pois a constitucionalidade se presume.
Também não se faz necessária a observância da cláusula de reserva de plenário na declaração de não recepção (normas pré-constitucionais). 
ARE 705.316 AgR/DF: As normas editadas quando da vigência das Constituições anteriores se submetem somente ao juízo de recepção ou não pela atual ordem constitucional, o que pode ser realizado por órgão fracionário dos Tribunais sem que se tenha por violado o art. 97 da CF.
Obs. Embora o entendimento atual do STF seja no sentido de que normas pré-constitucionais não precisam observar a reserva de plenário, a questão será novamente analisada em sede de repercussão geral:
AI 838.188 RG/RS: Apresenta repercussão geral recurso extraordinário que verse sobre a exigência de observância da regra constitucional da reserva de plenário quando, eventualmente, for o caso de negar-se aplicação de norma anterior à Constituição Federal de 1988 (ainda não julgado).
Por fim, o STF adotou o entendimento de que no caso de interpretação conforme, por veicular um juízo de constitucionalidade (a lei é constitucional, desde que interpretada naquele sentido), não se exige a observância da cláusula de reserva de plenário:
RE 579.721/MG: […] A interpretação conforme a Constituição, por veicular juízo afirmativo da constitucionalidade da norma interpretada, dispensa, quando exercida no âmbito do controle concreto e difuso de constitucionalidade, a instauração do incidente processual atinente ao princípio da reserva de plenário ('full bench') de que trata o art. 97 da CR/88.
Obs. Esse é um entendimento posterior à Súmula Vinculante 10 (“Viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, afasta sua incidência, no todo ou em parte”), porém ela continua aplicável.
A SV. n. 10 foi criada para evitar o que se chamou de “declaração escamoteada de inconstitucionalidade”, que se dá quando o Tribunal não aplica a lei por considerá-la incompatível com a Constituição, mas não declara a inconstitucionalidade expressamente, com o intuito de não ter que submeter a questão ao Pleno.
DICA: Toda vez que uma súmula parecer confusa, para entendê-la melhor é só olhar os debates acerca dela, constantes no site do STF.
(D) Código de Processo Civil
O tratamento dado à matéria pelo NCPC é, a rigor, o mesmo do VCPC, mudando apenas o número do artigo e alguns pequenos detalhes.
Arguida a inconstitucionalidade em controle difuso, inicialmente, o relator submete a questão à turma ou câmara.
CPC, art. 948: Arguida, em controle difuso, a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, o relator, após ouvir o Ministério Público e as partes, submeterá a questão à turma ou à câmara à qual competir o conhecimento do processo.
Se rejeitada a arguição pela turma ou câmara, ou seja, ela entender que a questão é constitucional, o julgamento prosseguirá. Conforme visto, para declarar-se a constitucionalidade em controle difuso não é necessária a observância da cláusula de reserva de plenário.
Porém, se a arguição de inconstitucionalidade for acolhida pela turma ou câmara, ou seja, ela entender que a questão é inconstitucional, a questão será submetida ao plenário ou seu órgão especial (atente-se que apenas a questão é submetida, não o processo todo).
No caso de acolhimento da arguição pela turma ou câmara, há duas exceções à necessidade de remessa ao plenário: caso ¹já haja pronunciamento do órgão especial ou tribunal sobre a questão ou ²o plenário do STF já tiver se pronunciado sobre a questão, quando o entendimento já firmado deverá ser seguido.
Não há inconstitucionalidade nessas exceções, pois como o plenário só analisa a inconstitucionalidade (e não o processo todo) não faz sentido que a mesma questão seja analisada pelo pleno diversas vezes.
CPC, art. 949: Se a arguição for:
I - rejeitada, prosseguirá o julgamento;
II - acolhida, a questão será submetida ao plenário do tribunal ou ao seu órgão especial, onde houver.
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento. Além das partes envolvidas, as pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestar-se se quiserem. Ainda, as partes que podem propor ADI e ADC (art. 103, CF), poderão manifestar-se por escrito, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos.
CPC, art. 950: Remetida cópia do acórdão a todos os juízes, o presidente do tribunal designará a sessão de julgamento.
§1º: As pessoas jurídicas de direito público responsáveis pela edição do ato questionado poderão manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade se assim o requererem, observados os prazos e as condições previstos no regimento interno do tribunal.
§2º: A parte legitimada à propositura das ações previstas no art. 103 da Constituição Federal poderá manifestar-se, por escrito, sobre a questão constitucional objeto de apreciação, no prazo previsto pelo regimento interno, sendo-lhe assegurado o direito de apresentar memoriais ou de requerer a juntada de documentos.
§3º: Considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, o relator poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades.
DICA: Veja-se que embora o feito seja no controle difuso, a rigor, trata-se de um controle abstrato, pois o Plenário vai analisar a lei à luz da CF (e não há luz do caso concreto). Então, é um controle difuso, masao mesmo tempo abstrato.
A inobservância da reserva de plenário gera a nulidade absoluta da decisão, pois há uma divisão de competências funcionais. Se esta divisão de competências não for observada a decisão é nula, pois o órgão que proferiu a decisão é incompetente.
CONTINUA… 
3. SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DE LEI PELO SENADO
4. AÇÃO CIVIL PÚBLICA: INSTRUMENTO DE CONTROLE?
5. TENDÊNCIA DE ABSTRATIVIZAÇÃO