Aula 03 - ECA

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Direito da Criança e do Adolescente 
Professor Paulo Lépore
Aula 03 - Intensivo I 
-Política de Atendimento à Criança e ao Adolescente. Conselhos de Direitos e Conselho Tutelar. Medidas de Proteção. Medidas Pertinentes aos Pais ou Responsável. Acesso à Justiça da Infância e Juventude. Recursos.
Tema muito cobrado em provas.
IX. Direito à Convivência Familiar e Comunitária– Artigos 19 a 52-D do ECA
É um dos direitos fundamentais previsto no ECA. O direito à convivência familiar e comunitária encerra o rol dos direitos fundamentais previstos no ECA.
Qual a natureza jurídica do direito à convivência Familiar e comunitária? É um direito fundamental arrolado pelo ECA para os nossos infantes, para pessoas em estágio peculiar de desenvolvimento físico, moral e psicológico. 
Para se analisar o direito à convivência familiar e comunitária é preciso analisar à luz da Constituição Federal. Analisa-se a ideia de família prevista na CF e complementada pelo ECA e que posteriormente foi aprimorada pela Lei 12.010/2009.
1. Famílias na CF, no ECA e a Lei 12.010/2009
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. 
§ 1º O casamento é civil e gratuita a celebração. 
§ 2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei. 
§ 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. 
§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. 
§ 5º Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher. 
§ 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. 
§ 8º O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
A nossa CF/88, no artigo 226, reconhece a família como a base da sociedade. Nós temos um dispositivo constitucional que versa exclusivamente sobre a família. Então, sob o ponto de vista constitucional nós temos a família como a base da sociedade, sob o ponto de vista do ECA a convivência familiar é um direito fundamental.
A CF/88, além de dizer que a família é a base da sociedade, ela prevê um rol de famílias/formas de famílias. Assim, segundo a CF temos: (i) família formal; (ii) família informal; e (iii) Família monoparental.
(i) família formal: é aquela formada a partir do casamento. Família formal porque trata-se da família tradicional. Aliás, parte da doutrina chama a família decorrente de casamento de família tradicional.
(ii) família informal: é aquela decorrente do vínculo de união estável. Informal porque a união estável era considerada num primeiro momento informal, mas hoje já temos no ordenamento jurídico a previsão da união estável. 
(iii) família monoparental: é a formada por um dos pais e seus descendentes. Parental significa pais; mono significa um.
Esse rol de família do artigo 226, da CF, é taxativo ou exemplificativo? Segundo a maioria da doutrina e o segundo o STF é um rol meramente exemplificativo. Existe um princípio implícito no artigo 226 da CF/88, que é o princípio da pluralidade das famílias. 
A ideia é a seguinte: que bom que a CF trouxe um rol de família, porque ela já deixou claro que se deve abandonar a tradicional concepção de que a família é apenas aquela família formada a partir do vínculo do casamento. 
A CF já inovou em 1988, falando da família informal, decorrente do vínculo de união estável e também inovou na medida em que a CF trouxe a ideia de família monoparental, já prevendo as mudanças que vinham acontecendo, principalmente as decorrentes da separação judicial e do divórcio. Mas o que a doutrina diz é que nunca se pode imaginar que é um rol taxativo, pois coube a CF/88 prever esse rol. Esse não é um papel da CF. A CF traz as normas que tratam das diretrizes do ordenamento jurídico, normas que possuem certa densidade mas não que vão esgotar o tratamento dos assuntos.
Cabe a legislação infraconstitucional detalhar o tema relacionado a família e o direito à convivência Familiar e comunitária, a exemplo do que faz o ECA. Deste modo, o rol é exemplificativo porque não é o papel da CF prever todas situação. A CF não tem como acompanhar a evolução da sociedade, das relações interpessoais. 
A doutrina contemporânea do direito de família, notadamente o IBDFAM, tem a percepção de que as famílias não devem estar arroladas nem na CF e nem na legislação infraconstitucional. Sustenta-se que as famílias devem se nortear por dois critérios que orientam a formação das famílias: 
a) eudemonismo: significa busca pela felicidade. É uma ideia recuperado do pensamento aristotélico, que quando se pensa em família deve-se pensar na busca pela felicidade; 
b) socioafetividade: é o amor/cuidado. O cuidado é um valor que foi juridicizado, que foi levado aos estudos jurídicos pela doutrinadora Tânia da Silva Pereira.
Então, sabe-se que segundo a doutrina contemporânea há dois valores que orientam a formação das famílias: o eudemonismo e a socioafetividade.
Qual é a relação desses valores doutrinários com o ECA e com o direito à convivência Familiar e comunitária?
A Lei 12.010/09, que ficou conhecida como Lei Nacional da Adoção, operou uma verdadeira transformação no ECA. E dentre as mudanças introduzidas está justamente aquela que trouxe dois elementos para o ECA, que são justamente a afinidade e a afetividade. Estes elementos aparecem, por exemplo, na definição de família extensa ou ampliada; aparecem, ainda, na adoção por ex-cônjuges ou companheiros.
Então a afinidade e a afetividade foram introduzidas no ECA e trazem um novo tom para a disciplina do direito à convivência familiar e comunitária.
Sustentam doutrinariamente que a afinidade e a afetividade nada mais são do que o eudemonismo (afinidade) e a socioafetividade (afetividade). Esses dois valores trabalhados pela doutrina acabaram sendo positivados no ECA pela Lei 12.010/2009.
2. Famílias do Art. 226 da CF e o Princípio do Pluralismo das Entidades Familiares – ADPF 32/ADI 4277. Rel. Min. Ayres Britto	
No âmbito do STF, também tem-se o reconhecimento de que o rol do artigo 226 da CF é meramente exemplificativo e o reconhecimento do princípio do pluralismo das Entidades Familiares. 
“No mérito, prevaleceu o voto proferido pelo Min. Ayres Britto, relator, que dava interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do CC para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. Realçou que família seria, por natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se no espaço ideal das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada, o que a credenciaria como base da sociedade (CF, art. 226, caput). Desse modo, anotou que se deveria extrair do sistema a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganharia plenitude de sentido se desembocasse no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família, constituída, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade”. (STF. ADI 4277 e ADPF 132. Rel. Min. Ayres Britto. 05.05.2011). 
Esse julgado tem como pano de fundo o reconhecimento da constitucionalidade da união estável homoafetiva. E qual a relação com o direito à convivência Familiar e comunitária? Nós estamos estudando as famílias à luz do rol da CF/88. E nós sabemos que a posição da doutrina mais moderna é de que o rol de famíliasda CF é meramente exemplificativo, porque os valores que norteiam as famílias são o eudemonismo e a socioafetividade. Também sabemos que o eudemonismo e a socioafetividade foram positivadas no ECA sob a forma da afinidade e da afetividade.
Agora, estamos estudando a posição do STF. O STF também entende que o rol da CF/88 é exemplificativo e isso vai repercutir quando nós formos estudar a adoção, em especial a adoção homoafetiva ou a adoção plural ou pluriparental.
O STF, então, reconheceu que o rol é meramente exemplificativo. E ele decidiu isso em um julgado relacionado a união estável homoafetiva. Por que foi reconhecido neste julgado? Porque a CF/88, no artigo 226 e seus parágrafos versa sobre a família informal, que é a família formada a partir da união estável. No mais, a CF é textual no sentido de que a união estável é formada por um homem e uma mulher. Então ficava a dúvida de como reconhecer a união estável formada por dois homens ou duas mulheres, ou seja, o direito permite isso? O direito irá proteger essa relação interpessoal? E a resposta do STF que positiva. Pois a despeito de a CF ter previsto a união estável entre homem e mulher, o rol é exemplificativo. E sendo exemplificativo pode existir união estável entre dois homens ou duas mulheres. Também poderá haver união estável entre três homens ou três mulheres ou, ainda, dois homens e uma mulher ou duas mulheres e um homens (uniões poliafetivas, pluriparentais ou poliparentais).
Obs.: lembrar que um dos objetivos fundamentais da República (CF, art. 3º, inciso IV) é promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. Assim, não havendo preconceito de sexo, reconhece-se a união homoafetiva.
3. Famílias no ECA – Classificação Trinária
O rol de famílias no ECA é denominado como rol trinário. Entende-se doutrinariamente que a classificação é trinaria. Temos três tipos de família no ECA: (i) família natural; (ii) família extensa ou ampliada; e (iii) família substituta.
a) Família Natural: é aquela cuja origem é biológica. É a fundada num vínculo de filiação biológico. É um conceito clássico de família natural. Mas modernamente se sustenta que é possível se formar uma família natural que não tem origem biológica. Atualmente se sustenta que família natural é aquela definitiva da criança. E família definitiva é aquela fundada em um vínculo de filiação, seja um vínculo biológico ou civil. 
Assim, modernamente se entende que família natural é aquela formada por seus pais biológico e pelos seus filhos, mas também pelos pais que formaram com uma criança ou um adolescente um vínculo de filiação por meio de uma ação de adoção ou por meio de um reconhecimento de paternidade socioafetivo.
Família natural tem, modernamente, ânimo atualmente de definitividade. Mas se por acaso se estabelece um vínculo de filiação, de natureza civil, por meio de uma ação judicial, também irá ter um ânimo de definitividade.
Deste modo, ao conceito de família natural previsto no ECA, hoje, além da família biológica tem-se que amoldar a família que teve origem em um procedimento de adoção ou reconhecimento de paternidade socioafetivo.
Em regra, eu só posso chamar uma família de família adotiva até que a adoção se aperfeiçoe. Porque depois deverá ser chamada de família natural, pois haverá o ânimo de definitividade. Assim, ultimada a adoção deixa-se de ter o rótulo de família adotiva e passa-se a denominar-se de família natural formada por adoção.
b) Família Extensa ou Ampliada: foi incluída no ECA pela Lei 12.010/09 - Lei da Adoção. Família extensa ou ampliada é aquela que vai além da unidade pais e filhos ou que vai além da unidade do casal, englobando também parentes, com os quais a criança e o adolescente convivem e mantêm vínculo afinidade e de afetividade.
Percebe-se, assim, a presença dos dois valores: afinidade e afetividade (eudemonismo e socioafetividade).
Muita gente faz associação desse conceito de família extensa ou ampliada com o conceito de grande família do direito civil. Mas cuidado! São diferentes, não se confundem. 
A família extensa ou ampliada tem um papel fundamental na convivência familiar e comunitária porque ela goza de alguns privilégios. Por exemplo, se houver necessidade de se tirar uma criança de sua família natural, prioritariamente deverá ser colocada a criança em sua família extensa ou ampliada. Isso porque na família extensa ou ampliada temos os parentes com quem a criança convive e tem vínculos de afinidade e afetividade. Essa colocação prioritária em família extensa ou ampliada está expressamente prevista no ECA
Agora, atenção. Família extensa ou ampliada não é aquela simplesmente aquela formada por parentes. Família extensa ou ampliada é aquela formada por parentes com os quais a criança convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Sem esses elementos não se pode falar em família extensa ou ampliada, surgindo, assim, o conceito de grande família.
Desta forma, todas as vezes em que o juiz precisar tirar a criança de sua família natural, deverá procurar parentes com o qual a criança conviva e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Infelizmente, na prática o juiz procura qualquer parente, o que afronta os preceitos do ECA.
c) Família Substituta: é aquela que tem lugar toda vez que não houver exercício de poder familiar ou que o exercício do poder familiar esteja ocorrendo de forma deficiente. Existem segundo o ECA, três modalidades de famílias substituta: (i) guarda; (ii) tutela; e (iii) adoção.
4. A lógica da convivência familiar e comunitária
Esse é o ponto mais importante sobre a convivência familiar e comunitária. A simples leitura dos artigos do ECA pode não ser suficiente para se chegar a essa lógica.
I. Regra: manutenção da criança e do adolescente junto à sua família natural: essa é a regra de ouro da convivência familiar e comunitária. Lugar de criança/adolescente é com a família natural. Mas o mundo não é perfeito, muito menos as relações familiares. 
Então, excepcionalmente, será necessário a retirada da criança/adolescente de sua família natural. Exemplo: criança está sendo surrada, mal alimentada, maltratada. Surge aí a exceção.
II. Exceção: retirada	temporária. Assim, em sendo necessária a retirada da criança/adolescente de sua família natural, essa retirada tem que ser sempre temporária.
Pode o juiz retirar a criança/adolescente de sua família natural e encaminhar para adoção? Não pode. Sendo impossível ou desaconselhável manter a criança/adolescente em sua família natural, estando em uma situação de risco deve ocorrer o afastamento temporário.
Sendo determinado o afastamento temporário, para onde encaminhar a criança/adolescente? Deve-se obedecer a seguinte ordem: 
a) Família extensa ou ampliada, sob guarda ou tutela; 
b) Terceiros, sob guarda ou tutela; 
c) Acolhimento Familiar: tem natureza jurídica de medida de proteção; e 
d) Acolhimento Institucional.
a) Família extensa ou ampliada, sob guarda ou tutela: é a primeira opção. Havendo família extensa ou ampliada, formaliza-se a colocação por meio de um vínculo de guarda ou tutela. A família extensa ou ampliada não exclui a existência da família natural.
b) Terceiros, sob guarda ou tutela: não sendo possível a colocação da criança/adolescente em família extensa ou ampliada, deve-se procura terceiros. Mas não são quaisquer terceiros. Deve-se buscar terceiro que mantenha com a criança/adolescente vínculos de afinidade e afetividade, para poder minorar as consequências do afastamento temporário da família natural. Exemplo: padrinhos, madrinhas, vizinhos, amigos. Percebam que a afinidade e afetividade com terceiros é mais importante do que simplesmente o parentesco civil. Isso é uma mudança paradigmática nas relações familiares.
c) Acolhimento Familiar: não sendo possível a colocação em família extensa e nem com terceiros, busca-se o acolhimento familiar. Esse acolhimento familiar tem natureza jurídica de medida de proteção. Medida de proteção para o ECA deve ser aplicada toda vez que acriança/adolescente estiver em situação de risco. No acolhimento familiar a criança/adolescente irá conviver com algumas pessoas, por um determinado período. No acolhimento familiar, desde o momento em que a criança é afastada da família natural, deve-se corrigir o que está errado, apoiar a família natural, para que o núcleo familiar se resolva a situação através de programas específicos para isso, para que a criança possa voltar para sua família natural. 
As pessoas que participam da família acolhedora não poderão adotar. Deverão se inscrever normalmente na lista de adoção. Porque a família acolhedora não pode adotar? Porque participar de um programa de família acolhedora não pode ser uma forma de burlar a adoção, furando a fila. Não seria razoável que uma família pudesse se inscrever em um programa de família acolhedora e se não fosse possível a recuperação da família natural, a família acolhedora pudesse adotar. Isso representaria uma forma de atalho a ordem cronológica de adoção.
O caminho, caso não seja possível restabelecer a criança/adolescente a sua família natural, será a colocação em acolhimento institucional e, posteriormente, para adoção.
d) Acolhimento Institucional: Como última medida tem-se o acolhimento institucional. Antigamente chamava-se de abrigo ou programa de abrigamento. São as entidades que recebem as crianças que estão afastadas do convívio familiar. Tais entidades não se confundem com as entidades que recebem adolescentes que cometeram atos infracionais e receberam medidas socioeducativas de internação. O acolhimento institucional tem natureza exclusivamente protetiva. 
Porque esse acolhimento institucional é a última solução? Porque o acolhimento institucional é o que menos se parece com uma família. E a família é uma instituição que faz parte da essência do ser humano. É colocar na criança o estigma da institucionalização.
III. Reavaliações	a cada 6	meses, até 2 anos,	 salvo comprovada necessidade que atenda ao superior interesse
O afastamento pode chegar a ser definitivo? Pode. Mas antes disso deve-se observar regras de prazos. Devem ser realizadas reavaliações a cada 6 (seis) meses, até o prazo máximo de 2 anos. Esse prazo é peremptório, só pode ser prorrogado se ficar comprovado que a prorrogação atende ao superior interesse da criança ou do adolescente.
Esses prazos foram incluídos no ECA pela Lei 12.010/09, porque antigamente as crianças ficavam esquecidas em acolhimento institucional.
Essas reavaliações devem ser realizadas por meio de estudo psicossocial, elaborado por equipe multidisciplinar, formado por psicólogos, pedagogos, assistentes sociais, que vão avaliar a criança/adolescente. Também deve ser reavaliado os pais (família natural) que estão se submetendo a medidas próprias, para o posterior retorno da criança/adolescente a sua família natural.
A reavaliação visa verificar se a medida de proteção e o acompanhamento da família natural estão dando resultados. Caso contrário deve-se substituir a medida. 
Após dois anos, deve-se tomar uma posição definitiva. Somente diante de comprovado superior interesse da criança/adolescente é que esse prazo poderá ser prorrogado. Exemplo. Imagine-se que os pais estão passando por acompanhamento perante uma entidade, mas está complicado esse acompanhamento. Houve a troca de entidade. Depois trocou-se novamente, e já decorreu um ano e meio. Quando está chegando nos dois anos, o juiz percebe que agora a entidade de acompanhamento está dando certo, que haverá a recuperação da família natural. Neste caso, está claro que a prorrogação será benéfica, que atenderá o superior interesse da criança/adolescente.
IV. Definição
Após esgotado o prazo de dois anos, onde foram realizadas reavaliações, temos alguns caminhos: (i) retorno à família natural; (ii) permanência junto à família extensa; (iii) adoção; e (iv) acolhimento institucional.
a) Retorno à família natural: somente retornará a família natural se ficar comprovado a higidez familiar. Deverá ficar comprovado que realmente a família natural tem condições de cuidar da criança/adolescente. 
OBS. Na redação original do ECA havia um dispositivo que previa que a criança tinha direito a convivência familiar em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de substâncias entorpecentes. Isso sempre foi criticado pela doutrina, porque se estigmatizado o lar e os pais que eventualmente tivessem dificuldades de cuidar de seus filhos. Assim, é reconhecer que o Estado é ineficiente para aplicar as medidas pertinentes aos pais ou responsáveis.
b) Permanência junto à família extensa: depois da família natural, essa é a melhor opção. Dá-se por meio de guarda, tutela ou adoção. A permanência junto à família extensa ou ampliada visa manter a criança/adolescente ligadas com quem convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Essa permanência pode se dar sob a forma de guarda, tutela e até mesmo na forma de adoção, caso esses parentes não possuírem nenhum impedimento.
c) Adoção: é medida excepcional. Há muitas crianças e adolescentes para serem adotados. O problema é o perfil. Quem quer adotar geralmente quer adotar criança, menor de 3 anos, sem irmãos.
d) Acolhimento Institucional (preferencialmente em programa de apadrinhamento): não sendo possível a adoção, o último caminho é o acolhimento institucional. Não é a melhor opção, mas acaba sendo a única opção de crianças/adolescentes que não conseguem ser adotadas. Ficam nos programas de acolhimento institucional até completarem dezoito anos e depois são jogadas no mundo. O apadrinhamento afetivo aparece como alternativa, desenvolvida por entidades de acolhimento, que levam para dentro de seus muros pessoas que vão ser madrinhas e padrinhos afetivos. Vão levar presentes, levar para passear, brincar e depois trazer de volta, sem se responsabilizar por mais do que isso. Vão dar um pouco de afeto. Muitas vezes do apadrinhamento surge um pedido de adoção.
	Já caiu!
(Instituto cidades – Defensor Público – GO/ 2010) Do direito a convivência familiar e comunitária, presente na Lei n. 8.069/1990. (ECA), alterado pela Lei n. 12.010/2009, compreende-se:
a) Em hipóteses comuns por ação do conselho tutelar, poderá ocorrer o afastamento da criança e adolescente do convívio familiar e o encaminhamento para serviço de acolhimento. 
OBS: Errado. O Conselho tutelar até pode atuar em situações excepcionais (não em situações comuns) 
b) A intervenção estatal deverá estar voltada prioritariamente a orientação, apoio e promoção social da família natural, junto à qual a criança e o adolescente devem permanecer, salvo absoluta impossibilidade demonstrada por decisão judicial. (alternativa correta)
c) Aos dirigentes de programas de acolhimento institucional ou familiar de criança e adolescente será obrigatória a emissão de relatório de reavaliação a cada doze meses com encaminhamento à autoridade judiciária. 
OBS: Errado. A reavaliação é a cada 6 meses.
d) Com a nova redação dada pela Lei n. 12.010/2009, a preferência da manutenção ou da reintegração de criança e adolescente deve ser dada a uma das modalidades de família (natural, extensa e substituta). 
OBS: Errado. É só para família natural. Depois, se não for possível a colocação em família natural é que se colocará em família extensa ou substituta.
e) A permanência de criança e adolescente em programa de acolhimento institucional poderá se prolongar por mais de dois anos, salvo quando houver parecer desfavorável emitido pelo setor técnico e o conselho tutelar. 
OBS: Errado. Em regra não poderá se prolongar por mais de dois anos.
5. Poder Familiar
Poder familiar é uma autoridade ou prerrogativa que se exerce em face de criança ou adolescente e que implica nos deveres de guarda, sustento e educação.
Antigamente, usava-se a expressão “pátrio poder”.
A análise do poder familiar deve ser feita sob três aspectos:
a) Isonomia entre gêneros: há igualdade em homem e mulher no exercício do poder familiar. A Lei 12.010/09 revogou todas as expressões “pátrio poder” do ECA, substituindo pela expressão “poderfamiliar”.
b) Falta de recursos materiais: não é motivo suficiente para determinar a perda ou a suspensão do poder familiar. A pobreza ou a dificuldade financeira não podem significar a perda ou a suspensão do poder familiar. Diante de uma situação excepcional em que os pais não conseguem exercer corretamente o poder familiar, o Estado tem que agir, tem que socorrer e não tirar os filhos de seus pais. O Estado não pode punir a pobreza. Deve o Estado contribuir para que essa família continue hígida. Isso tem relação com o que preceitua a própria CF/88, no seu artigo 3º, inciso III, que enuncia que são objetivos da república a erradicação da pobreza e a marginalização, bem como reduzir as desigualdades sociais e regionais.
É justamente por não haver preconceito de sexo (art. 3º, IV, da CF/88) é que o STF reconheceu a possibilidade de união homoafetiva.
c) Alienação parental – Lei 12.318/10: alienação parental é a alienação dos pais. É uma interferência na formação psicológica de uma criança/adolescente, para que ela repudie um dos pais, havendo consequências severas na convivência familiar e comunitária.
Se define muitas vezes a alienação parental como a implantação de falsas memórias. Pode configurar ainda a alienação parental com uma campanha de desqualificação de um dos pais pelo outro. Então, são situações que depois de uma separação judicial ou um divórcio os pais ficam brigando pelos filhos ou ficam brigando entre eles tendo os filhos no meio desse fogo cruzado.
A alienação parental interfere sobre o exercício do poder familiar na medida em que a gente tem uma ação dos pais que repercute no dever de guarda, sustento e educação dos filhos.
Em casos extremos de alienação parental a gente pode ter até mesmo a suspensão ou destituição do poder familiar.
Lembrando que, diante do surgimento da alienação parental, o que se deve buscar sempre é o apoio a família, para que a criança/adolescente possa conviver igualmente com os seus pais. As medidas drásticas de afastamento devem ser a última opção.
6.Famílias Substituta
São modalidades de família substituta: (i) guarda; (ii) tutela; e (iii) adoção.
Vejamos algumas características em relação as famílias substitutas.
a) Critérios: são aqueles que já vimos. Tem que se verificar se há convivência, afinidade e afetividade
b) Igualdade entre os filhos: a CF/88 e o ECA mencionam que se por um acaso nós tivermos uma família substituta adotiva, que vai gerar um novo vínculo de filiação, deve-se ter como norte o princípio da igualdade entre os filhos, ou seja, os filhos cuja a origem é, civil ou adotiva, devem ter os mesmos direitos dos filhos de origem biológica, inclusive os direitos sucessórios.
c) Manutenção dos grupos de irmãos: ainda deve-se observar o que o ECA prevê de manutenção de grupos de irmãos. Muitas vezes quando se determina o afastamento da família natural, o que sobra são os irmãos. Assim, quando se for colocar sobre guarda, tutela e especialmente sob adoção, tem que se buscar manter os irmãos juntos (famílias fraternais = famílias formadas por irmãos).
d) Preparação	gradativa e acompanhamento posterior: sempre que se buscar uma família substituta é necessário que haja uma preparação gradativa e acompanhamento 
e) Termo de compromisso nos autos da ação da guarda, tutela ou adoção: é sempre necessário o termo de compromisso nos autos.
f) Não transferência a terceiros: é vedada a transferência a terceiros, para exercerem uma coguarda, ou uma subtutela. Sempre deve ter a participação do juiz. É o juiz que irá determinar a substituição ou revogação da medida.
g) se estrangeira, somente por doação: se for determinada a colocação da criança/adolescente em uma família estrangeira, não se admite a guarda ou tutela. Só pode ser na modalidade de adoção.
7. Guarda (artigos 33 a 35 do ECA)
Da Guarda
 Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais.
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros. 
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados. 
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários. 
§ 4o  Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público.
 Art. 34.  O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar.             
§ 1o  A inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá preferência a seu acolhimento institucional, observado, em qualquer caso, o caráter temporário e excepcional da medida, nos termos desta Lei.
 § 2o  Na hipótese do § 1o deste artigo a pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhimento familiar poderá receber a criança ou adolescente mediante guarda, observado o disposto nos arts. 28 a 33 desta Lei.
§ 3o  A União apoiará a implementação de serviços de acolhimento em família acolhedora como política pública, os quais deverão dispor de equipe que organize o acolhimento temporário de crianças e de adolescentes em residências de famílias selecionadas, capacitadas e acompanhadas que não estejam no cadastro de adoção.     
 § 4o  Poderão ser utilizados recursos federais, estaduais, distritais e municipais para a manutenção dos serviços de acolhimento em família acolhedora, facultando-se o repasse de recursos para a própria família acolhedora. 
Art. 35. A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público. 
Conceito: Segundo o ECA, a guarda é a modalidade de família substituta que regulariza a posse de fato de uma criança ou adolescente.
Regularizar a posse de fato significa estar oficial e judicialmente responsável pela guarda da criança/adolescente.
É a modalidade mais tênue, mais frágil/simples de família substituta.
Temos as seguintes modalidades de guarda: (i) provisória; (ii) incidental ou autônoma; e; (iii) definitiva.
Note-se, que normalmente quando se tem a presença dos pais a guarda é conjunta. Mas diante de um divórcio, ainda que ambos os pais tenham condições de cuidas dos filhos pode acontecer de se ter uma briga pela guarda. Aí pode ser fixado uma guarda compartilhada, alternada, unilateral. Nestes casos, terá a guarda uma natureza decorrente do poder familiar. 
Assim, a guarda decorrente do poder familiar (direito de família) é diferente da guarda do ECA, já que nesta a guarda tem natureza de família substituta. Então, diante da impossibilidade do exercício da guarda decorrente do poder familiar, pode surgir a necessidade de colocação da criança/adolescente sob guarda como modalidade de família substituta.
Deveres: existem os deveres segundo os quais os guardiões tem que assistir a criança ou o adolescente quanto a sua educação, moral e socialmente.
Poderes: o guardião tem vários poderes sobre a criança. Inclusive pode se opor a terceiros e aos próprios pais. Se há o afastamento temporário da criança/adolescente do lar e se coloca em família substituta por meio da guarda, o guardião poderá se opor contra terceiros e aos próprios pais, porque normalmente quando se tem a guarda não se tem a suspensão ou destituição do poder familiar. A guarda não pressupõe a suspensão ou destituiçãodo poder familiar. Pode até existir a suspensão ou destituição, mas não se exige ou pressupõe a suspensão ou destituição. Exemplo: pais que eventualmente querem ver a criança. Poderá haver a oposição do guardião.
Dependência para todos os fins, inclusive previdenciários: ECA x Lei Geral da Previdência Social: a guarda gera dependência para todos os fins, inclusive para fins previdenciários, como expressamente prevê o ECA.
Entretanto, a jurisprudência era divergente sobre o que previa o ECA e a Lei Geral da Previdência Social. Isso porque houve uma alteração na Lei Geral da Previdência Social que excluiu a criança/adolescente sob guarda da condição de dependente do guardião para fins previdenciários. Criou-se uma aparente antinomia entre o que prevê o ECA e a lei previdenciária.
Notou-se um aumento no número de guarda visando somente o benefício previdenciário. É o que denominou-se de guarda fraudulenta, isto é, aquela guarda exclusivamente para fins previdenciário.
Para que a guarda existe são necessários alguns pressupostos fáticos, em especial que haja a necessidade de formalização de uma guarda visando a necessidade de assistência material, moral e educacional. Caso não exista essa necessidade de assistência material, moral e educacional, a guarda será fraudulenta se for feita somente para fins previdenciários. 
Deste modo, a Lei Previdenciária excluiu a criança/adolescente da condição de dependente, surgindo a dúvida de qual legislação deveria ser aplicada. A jurisprudência do STJ se posicionou no sentido de que é assegurada a dependência no caso de guarda. Vejamos:
“1. Ao menor sob guarda deve ser assegurado o direito ao benefício da pensão por morte mesmo se o falecimento se deu após a modificação legislativa promovida pela Lei n. 9.528/97 na Lei n. 8.213/90. 2. O art. 33, § 3º da Lei n. 8.069/90 deve prevalecer sobre a modificação legislativa promovida na lei geral da previdência social porquanto, nos termos do art. 227 da Constituição, é norma fundamental o princípio da proteção integral e preferência da criança e do adolescente”. STJ. Corte Especial. EREsp 1141788. Rel. Ministro João Otávio de Noronha. J. 07/12/2016.
Direito de Visita e Alimentos pelos pais “naturais”: a guarda exercida por terceiros não significa que os pais ou titulares do poder familiar estão impedidos de exercer o direito de visita e não elide o pagamento de alimentos.
Enquanto o poder familiar existir, estando suspenso ou não, permanece o direito de visita e dever de pagar alimentos.
Os pais querendo visitar a criança, tendo direito previsto no ECA, o guardião pode se opor? Pode. Daí deve-se acionar o judiciário para resolver essa demanda.
Guarda Compartilhada – Lei 11.698/2008: consiste na responsabilidade simultânea em relação a criança/adolescente. A guarda compartilha hoje é a regra no ordenamento jurídico. Havendo divergência entre os pais deve ser determinada a guarda compartilhada. A guarda compartilhada tem relação com decorrente do exercício o poder familiar e não com a guarda como modalidade de família substituta.
Guarda “Avoenga”: é a guarda exercida por avós. Os avós exercem guarda? Sim. É muito comum que os avós sejam guardiões de seus netos. Devido ao fato de eles estarem impedidos de adotar, a criança fica com eles, na modalidade guarda, até atingirem a maioridade.
	Modalidades de guarda
	Modalidade
	Descrição
	Guarda de fato
	Não possui vínculo jurídico
	Guarda provisória
	Concedida no início do procedimento de tutela ou adoção (art. 33, §1º; art. 167)
	Guarda definitiva
	Concedida ao final do processo de guarda
	Guarda excepcional
	Atende a situações excepcionais de ausência dos pais (art. 33, §2º)
	Guarda subsidiada
	Concedida a pessoas que recebem algum tipo de incentivo do Poder Público, ligada ao acolhimento familiar (art. 34)
	Guarda derivada 
	Decorre da concessão de tutela (art. 36, p.ú.)
	Guarda do dirigente de entidade de acolhimento institucional
	Decore da inserção da criança ou adolescente em programa de acolhimento (art. 92, §1º)
	Guarda como medida protetiva ou estatutária
	Concedida diante da caracterização de situação de risco (art. 98, c.c. art. 101, IX)
	Guarda concedida a terceiro na Vara de Família
	Decorre da verificação de que nem o pai nem a mãe estão em condições de exercer a guarda (CC, art. 1.584, §5º)
	Guarda de estrangeiro refugiado
	Situação em que os pais da criança ou do adolescente estão mortos ou não conseguiram fugir do país de origem; não há amparo legal expresso. Situação jurídica disciplinada pela Lei n.º 9.474/97.
*Obs. Quadro tirado do livro sinopses para concursos
	Já caiu!
(Vunesp – Juiz de Direito Substituto – PA/2014) Conforme prescreve o Estatuto da Criança e do Adolescente, assinale a alternativa correta.
a)A guarda confere ao guardião o direito de opor-se a terceiros, salvo aos pais naturais da criança ou do adolescente. Errado. 
b)A guarda pode ser destinada a regularizar a posse de fato da criança ou adolescente. Alternativa CORRETA.
c)Apenas para fins previdenciários, a criança ou o adolescente é considerado dependente do guardião. Errado. 
d)A guarda só poderá ser retirada dos pais naturais em caso de destituição do poder familiar. Errado. 
e)O deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros, em qualquer caso, impede o exercício de direito de visitas pelos pais naturais. Errado. 
8. Tutela (artigos 36 a 38 do ECA)
Art. 36.  A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos.
Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda
Art. 37.  O tutor nomeado por testamento ou qualquer documento autêntico, conforme previsto no parágrafo único do art. 1.729 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, deverá, no prazo de 30 (trinta) dias após a abertura da sucessão, ingressar com pedido destinado ao controle judicial do ato, observando o procedimento previsto nos arts. 165 a 170 desta Lei
Parágrafo único.  Na apreciação do pedido, serão observados os requisitos previstos nos arts. 28 e 29 desta Lei, somente sendo deferida a tutela à pessoa indicada na disposição de última vontade, se restar comprovado que a medida é vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumi-la
 Art. 38. Aplica-se à destituição da tutela o disposto no art. 24. 
Conceito: é a modalidade de família substituta que implica o dever de guarda e que permite, em regra, a representação dos interesses da criança e do adolescente.
A tutela, diferentemente da guarda, pressupõe a destituição ou a suspensão do poder familiar.
Normalmente se defere a tutela quando há a necessidade de gestão de uma vida patrimonial, que é muito mais fácil de se fazer através da tutela.
Poderes: o tutor tem o poder de representar a criança ou o adolescente.
Dever de Guarda: havendo o dever de guarda, pressupõe-se também o direito de representação.
Especialização de hipoteca legal e caução: antigamente se exigia a especialização de hipoteca legal para a gestão do patrimônio. Hoje essa ideia foi substituída por uma caução idônea. Normalmente quando a criança/adolescente tem um patrimônio muito grande o juiz poderá exigir que o tutor preste uma caução idônea, para assegurar que eventual prejuízo causado ao patrimônio da criança/adolescente possa ser minimizado.
Tutela testamentária e controle judicial em 30 dias: essa determinação testamentária tem que ser cumprida? Não. O juiz irá avaliar se essa disposição atende ao superior interesse da criança ou adolescente. Assim, haverá o controle judicial deste ato em até 30 dias. Se o juiz entender que essa disposição é a melhor para criança deverá valer, caso contrário, não.
	Já caiu!
(Vunesp – Promotor de Justiça – SP/2013) Sobre o direito à convivência familiar e comunitária garantido pelo Estatuto da Criança e do Adolescente e as medidas de proteção aplicáveis à criança ou adolescente, é CORRETO afirmar:
a)A colocação de criança ouadolescente em família substituta, mediante guarda a terceiros, impede o direito de visitas pelos pais e os dispensa do dever de prestar alimentos. Errado.
b)A colocação da criança ou adolescente em família substituta, em qualquer das modalidades previstas em lei, será possível exclusivamente após decisão judicial definitiva acerca de pedido de destituição ou suspensão do poder familiar. Errado. A guarda não pressupõe a destituição ou suspensão.
c)A colocação de criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pelo Conselho Tutelar. Errado. Não é o Conselho Tutelar que realiza a preparação. 
d)A inclusão da criança ou adolescente em programa de acolhimento familiar tem como pressuposto legal a impossibilidade de seu acolhimento institucional. Errado. É o contrário. Primeiro tenta-se o acolhimento familiar. Somente após o acolhimento institucional.
e)A manutenção ou reintegração de criança ou adolescente à sua família de origem terá preferência em relação a qualquer outra providência. Alternativa CORRETA.
9. Adoção (artigos 39 a 52 do ECA)
Conceito: é a modalidade de família substituta que estabelece um vínculo de filiação. É tornar judicialmente alguém filho de outro alguém.
Espécies de adoção: na doutrina há várias espécies de adoção. Vamos ver os mais cobrados:
1) quanto ao rompimento do vínculo anterior
(i) Unilateral: pressupõe o rompimento de um vínculo anterior. 
(ii) Bilateral: pressupõe o rompimento de mais de um vínculo anterior.
Exemplo: pai e mãe possuem vínculo com uma criança. Se houver o rompimento só do vínculo do pai será unilateral. Se houver rompimento do vínculo do pai e da mãe, será bilateral. Assim, se há o divórcio e a mãe começa outra relação, esse novo companheiro poderá adotar a criança, rompendo-se somente o vínculo do pai biológico.
2) quanto à formação do novo vínculo
(i) Singular: é aquela que forma mais um vínculo novo. No exemplo acima, haverá a adoção unilateral e singular.
(ii) conjunta: é a adoção que cria dois novos vínculos. Assim, rompem-se os vínculos anteriores e há a adoção, por exemplo, por um casal. Neste caso, a adoção será bilateral (pois romperam-se mais de um vínculo anterior) e também conjunta (criaram-se dois novos vínculos).
Obs.1: é perfeitamente possível a combinação dos critérios.
Obs.2: O ECA permite expressamente a adoção por uma só pessoa (ex. uma pessoa solteira), mas o ECA diz que em regra, para que possa haver uma adoção conjunta as pessoas têm que ser casadas ou viver em união estável.
Adoções Especiais: são espécies de adoção especial: (i) por ex-cônjuges ou ex-companheiros; (ii) póstuma; (iii) homoafetiva; e (iv) poliafetiva.
Por ex-cônjuges ou ex-companheiros: em regra, o ECA exige para que se possa ter uma adoção conjunta, que as pessoas sejam casadas ou vivam em união estável. Mas existe um hipótese excepcional de adoção por ex-cônjuges ou ex-companheiros. É uma novidade da Lei 12.010/09. Exemplo: há um casal que deseja adotar uma criança e já iniciaram o estágio de convivência. Assim, durante o processo de adoção resolvem se divorciar. O que acontecerá com a adoção? A adoção poderá se efetivar se os pais entrarem em acordo em relação a guarda e regime de visitas. Também pode ser determinado a guarda compartilhada se atender ao superior interesse da criança. Há a necessidade de criação do vínculo de afinidade e afetividade, durante o estágio probatório de ambos os pais, só assim se justifica a adoção conjunta por pais que não estarão mais juntos. Esse tipo de adoção não é bom, mas é melhor do que o acolhimento institucional.
Póstuma: ou post mortem. Tem a ver com os adotantes (pessoas que querem adotar). Se por acaso a criança/adolescente já tiver começado a conviver com uma pessoa ou com um casal e houver o consentimento de forma inequívoca do desejo de adotar, é possível, mesmo com a morte dos adotantes antes da sentença, de que se reconheça a adoção póstuma.
Homoafetiva: desde que a Lei 12.010/09 permitiu a adoção por ex-cônjuges ou ex-companheiro é que se sustenta a possibilidade de adoção homoafetiva, porque foi aberta a possibilidade de adoção conjunta sem vínculos formais de casamentos ou vínculos informais de uniões estáveis. Mais isso ficou ainda mais evidente quando o STF julgou a ADPF 132 e a ADI 4277, onde se reconheceu a possibilidade de união estável homoafetiva. Assim, não há qualquer impedimento da adoção por casal baseada na união estável homoafetiva.
Poliafetiva: é a adoção por mais de duas pessoas. Analisando sistematicamente o ECA, não há nada que proíbe esse tipo de adoção. Desde que comprovada a estabilidade da família, que haverá benefício para a criança/adolescente, não há qualquer impedimento.
Características da adoção: estão sistematizadas segundo o entendimento doutrinário.
a) Constituída por ato personalíssimo: não se admite a adoção por procuração. 
b) Excepcional: a caracterização da excepcionalidade ficou evidenciada quando da análise da lógica da convivência familiar e comunitária. Assim, busca-se primeiro a manutenção da criança/adolescente em sua família natural. Somente se não for possível a manutenção em sua família natural é que haverá o afastamento temporário com reavaliações periódicas e, após dois anos é que se poderá encaminhar para adoção.
c) Irrevogável: uma vez determinada a adoção, o juiz não pode voltar atrás. Isso não significa que alguém que adote uma criança/adolescente não possa perder o poder familiar.
d) Incaducável: a morte dos pais adotivos não restabelece o vínculo com os pais biológicos. A morte dos pais adotivos irá gerar apenas efeitos sucessórios.
e) Plena: rompe com todos os vínculos familiares anteriores. O que nunca se rompem são os impedimentos matrimoniais. A adoção estabelece um vínculo novo, pleno; e para ser pleno deve romper com todos os vínculos anteriores. Tanto assim, que a sentença de adoção determina a criação de um novo registro de nascimento para a criança/adolescente, cancelando o anterior.
f) Constituída por Sentença Judicial: não existe adoção extrajudicial. Há sempre a necessidade de sentença judicial. É possível assim, que se mude o prenome e o nome do adotado. Quanto a mudança do prenome, se for requerido pelos adotantes, a criança/adolescente deve ser ouvido.
Requisitos objetivos para adoção:
a) Idade: os adotantes devem ter no mínimo dezoito anos de idade. Não existe idade máxima. Há também uma diferença mínima de idade entre adotantes e adotandos, que é de dezesseis anos. 
Qual é o objetivo dessa diferença mínima de dezesseis anos? É justamente imitar a verdade biológica.
E se for uma adoção conjunta? Os dois devem ter a diferença mínima de dezesseis anos? Predomina o entendimento de que não precisa. Basta pelo menos um dos adotantes ter diferença mínima de dezesseis anos para com o adotando.
Existia um dispositivo expresso no Código Civil que previa essa diferença mínima de dezesseis anos para apenas um dos adotantes, mas que foi revogada pela Lei 12.010/09 e não foi reproduzido no ECA. Hoje toda a disposição sobre adoção está prevista no ECA.
b) Consentimento dos pais/representantes ou destituição: a regra é o consentimento dos pais ou representantes. Caso não haja o consentimento deve haver a destituição do poder familiar. Em regra, porque hoje em dia está se admitindo a manutenção do vínculo biológico.
Exceção: Adoção Multiparental/Pluriparental/Aditiva: é a que se dá com a inclusão de novos pais adotivos, sem a destituição dos pais biológicos.
c) Consentimento do adolescente: em relação ao adolescente há a necessidade de ser ouvido e de seu consentimento para que a adoção possa se concretizar, ou seja, o consentimento do adolescente é determinante para a adoção. A criança deverá ser ouvida e sua opinião deve ser devidamente considerada, respeitado o estágio de desenvolvimento dela, mas a criança não tem o poder de decidir.
d) Estágio de convivência: deve-se verificar se a criança e o adolescente vão coabitar ou conviver sob os cuidados de terceiro ese esse convívio irá dar certo.
Estágio de convivência é obrigatório? Em regra, sim. Mas pode ser dispensado na adoção nacional nos casos em que já houver a convivência em família substituta nas modalidades de guarda legal ou tutela. Mas nunca pode ser dispensado na adoção internacional.
Há prazo de estágio de convivência? Na adoção nacional não existe prazo, o juiz fixa livremente. Na adoção internacional existe prazo mínimo de 30 dias e o estágio de convivência obrigatoriamente deverá ocorrer em território nacional.
ATENÇÃO: O ECA é expresso no seguinte sentido: guarda de fato não dispensa por si só o estágio de convivência. Guarda de fato é aquela que não foi confirmada judicialmente. Como prevê o ECA, a guarda de fato por si só não dispensa, mas unida a outros elementos fáticos (ex. longo período de tempo) poderá permitir que o juiz dispense o estágio de convivência.
e) Prévio cadastramento: há a necessidade de prévio cadastramento (fila de adoção). Há o preenchimento de uma ficha onde se coloca o perfil da criança/adolescente que se quer adotar. Após realiza-se curso de adoção (palestras), visitas em entidade de acolhimento institucional. Na hora em que surgir uma criança que preencha o perfil mencionado os adotantes serão chamado, sempre em ordem cronológica.
É o que se diz em doutrina de “espinha dorsal” da lógica de convivência familiar ou comunitária. O número de crianças/adolescentes para ser adotados só irá diminuir se houver uma credibilidade no cadastro, ou seja, se as pessoas acreditarem que irão se cadastrar, irão esperar e que será obedecida a ordem cronológica para adoção.
Exceções ao prévio cadastramento: o próprio ECA (art. 50, § 13) prevê expressamente três situações em que não há a necessidade de prévio cadastramento. São os casos de:
(i) Adoção unilateral: exemplo: mãe sozinha que se casa novamente. O novo marido pode adotar, formando-se um novo vínculo (adoção unilateral). Esse pretenso pai só quer adotar essa criança e na situação fática não precisará estar previamente cadastrado.
(ii) Adoção por membro da família extensa ou ampliada: há o vínculo de convivência, afinidade e afetividade. Exemplo. Tios, primos, sobrinhos.
(iii) Detentor de guarda legal ou tutela, em relação a criança maior de 3 anos e desde que se comprovem os laços de afinidade e afetividade e comprovem a ausência de má-fé ou fraude: essa hipótese ataca frontalmente um problema fático que é o número de crianças que estão a espera de adoção. A esmagadora maioria das crianças são maiores de 3 anos de idade. Ao criar uma possibilidade de adoção, sem prévio cadastramento, procurou-se tornar mais fácil a adoção da grande maioria dos adotandos. Note-se que os requisitos, nesta hipótese são: a) guarda legal ou tutela; b) criança maior de 3 anos; d) laços de afinidade e afetividade e e) ausência de má-fé ou fraude.
Na prática o que ocorre é a adoção pronta / personalíssima / intuito personae: essa adoção é aquela feita por pessoas que não estão previamente cadastradas e que por lógica não estão na fila de adoção. São exceções ao sistema, pois quebram a “espinha dorsal” da lógica de convivência familiar e comunitária. Trata-se de adoção personalíssima porque refere-se a determinada criança/adolescente. Como se fundamenta isso em uma decisão judicial? Fundamenta-se no postulado normativo do superior interesse da criança ou adolescente. O judiciário flexibiliza as exceções do art. 50, §13 do ECA justamente porque estão presentes os elementos essenciais, que são a afinidade e a afetividade, além da convivência. Por fim, os adotantes neste caso representam (é como se fosse) a família extensa da criança/adolescente. Há um grande problema neste caso que é a quebra da “espinha dorsal”, já que as pessoas não vão querer mais entrar na fila de adoção. Vão procurar criar uma situação de fato, ficar por determinado tempo com o suposto adotando, para depois pleitear a adoção personalíssima. Isso pode gerar, também, a comercialização de crianças.
Da Adoção
Art. 39. A adoção de criança e de adolescente reger-se-á segundo o disposto nesta Lei. 
§ 1o  A adoção é medida excepcional e irrevogável, à qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa, na forma do parágrafo único do art. 25 desta Lei.
§ 2o  É vedada a adoção por procuração.             
Art. 40. O adotando deve contar com, no máximo, dezoito anos à data do pedido, salvo se já estiver sob a guarda ou tutela dos adotantes. 
Art. 41. A adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. 
§ 1º Se um dos cônjuges ou concubinos adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou concubino do adotante e os respectivos parentes. 
§ 2º É recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o 4º grau, observada a ordem de vocação hereditária. 
Art. 42.  Podem adotar os maiores de 18 (dezoito) anos, independentemente do estado civil.
§ 1º Não podem adotar os ascendentes e os irmãos do adotando. 
§ 2o  Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.
§ 3º O adotante há de ser, pelo menos, dezesseis anos mais velho do que o adotando. 
§ 4o  Os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência e que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão.
§ 5o  Nos casos do § 4o deste artigo, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil. 
§ 6o  A adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação de vontade, vier a falecer no curso do procedimento, antes de prolatada a sentença.
Art. 43. A adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos. 
Art. 44. Enquanto não der conta de sua administração e saldar o seu alcance, não pode o tutor ou o curador adotar o pupilo ou o curatelado. 
Art. 45. A adoção depende do consentimento dos pais ou do representante legal do adotando. 
§ 1º. O consentimento será dispensado em relação à criança ou adolescente cujos pais sejam desconhecidos ou tenham sido destituídos do  poder familiar.
§ 2º. Em se tratando de adotando maior de doze anos de idade, será também necessário o seu consentimento. 
Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso. 
§ 1o  O estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo.             
§ 2o  A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência.
§ 3o  Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no mínimo, 30 (trinta) dias.
§ 4o  O estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida.             
Art. 47. O vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandadodo qual não se fornecerá certidão. 
§ 1º A inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes. 
§ 2º O mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado. 
§ 3o  A pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência.    
§ 4o  Nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro.              
§ 5o  A sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido de qualquer deles, poderá determinar a modificação do prenome
§ 6o  Caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei
§ 7o  A adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença constitutiva, exceto na hipótese prevista no § 6o do art. 42 desta Lei, caso em que terá força retroativa à data do óbito.             
§ 8o  O processo relativo à adoção assim como outros a ele relacionados serão mantidos em arquivo, admitindo-se seu armazenamento em microfilme ou por outros meios, garantida a sua conservação para consulta a qualquer tempo.
§ 9º Terão prioridade de tramitação os processos de adoção em que o adotando for criança ou adolescente com deficiência ou com doença crônica.
Art. 48.  O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos.     
Parágrafo único.  O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica.       
Art. 49. A morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais.
Art. 50. A autoridade judiciária manterá, em cada comarca ou foro regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção.   
§ 1º O deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos técnicos do juizado, ouvido o Ministério Público. 
§ 2º Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfazer os requisitos legais, ou verificada qualquer das hipóteses previstas no art. 29. 
§ 3o  A inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.
§ 4o  Sempre que possível e recomendável, a preparação referida no § 3o deste artigo incluirá o contato com crianças e adolescentes em acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação, supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, com apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.  
§ 5o  Serão criados e implementados cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção.
§ 6o  Haverá cadastros distintos para pessoas ou casais residentes fora do País, que somente serão consultados na inexistência de postulantes nacionais habilitados nos cadastros mencionados no § 5o deste artigo.
§ 7o  As autoridades estaduais e federais em matéria de adoção terão acesso integral aos cadastros, incumbindo-lhes a troca de informações e a cooperação mútua, para melhoria do sistema.            
§ 8o  A autoridade judiciária providenciará, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, a inscrição das crianças e adolescentes em condições de serem adotados que não tiveram colocação familiar na comarca de origem, e das pessoas ou casais que tiveram deferida sua habilitação à adoção nos cadastros estadual e nacional referidos no § 5o deste artigo, sob pena de responsabilidade.             
§ 9o  Compete à Autoridade Central Estadual zelar pela manutenção e correta alimentação dos cadastros, com posterior comunicação à Autoridade Central Federal Brasileira.
§ 10.  A adoção internacional somente será deferida se, após consulta ao cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção, mantido pela Justiça da Infância e da Juventude na comarca, bem como aos cadastros estadual e nacional referidos no § 5o deste artigo, não for encontrado interessado com residência permanente no Brasil. 
§ 11.  Enquanto não localizada pessoa ou casal interessado em sua adoção, a criança ou o adolescente, sempre que possível e recomendável, será colocado sob guarda de família cadastrada em programa de acolhimento familiar.
§ 12.  A alimentação do cadastro e a convocação criteriosa dos postulantes à adoção serão fiscalizadas pelo Ministério Público. 
§ 13.  Somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente nos termos desta Lei quando:
I - se tratar de pedido de adoção unilateral;   
II - for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; 
III - oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de 3 (três) anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou qualquer das situações previstas nos arts. 237 ou 238 desta Lei.
§ 14.  Nas hipóteses previstas no § 13 deste artigo, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto nesta Lei.
Art. 51.  Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no Artigo 2 da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, Relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo no 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto no 3.087, de 21 de junho de 1999.
§ 1o  A adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro ou domiciliado no Brasil somente terá lugar quando restar comprovado:     
I - que a colocação em família substituta é a solução adequada ao caso concreto;
II - que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros mencionados no art. 50 desta Lei;
III - que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e que se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional, observado o disposto nos §§ 1o e 2o do art. 28 desta Lei.     
§ 2o  Os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro.  
§ 3o  A adoção internacional pressupõe a intervenção das Autoridades Centrais Estaduais e Federal em matéria de adoção internacional. 
Art. 52.  A adoção internacional observará o procedimento previsto nos arts. 165 a 170 desta Lei, com as seguintes adaptações:
I - a pessoa ou casal estrangeiro, interessado em adotar criança ou adolescente brasileiro, deverá formular pedido de habilitação à adoção perante a Autoridade Central em matéria de adoção internacional no país de acolhida, assim entendido aquele onde está situada sua residência habitual;
II - se a Autoridade Central do país de acolhida considerar que os solicitantes estão habilitados e aptos para adotar, emitirá um relatório que contenha informações sobre a identidade, a capacidade jurídica e adequação dos solicitantes para adotar, sua situação pessoal, familiar e médica, seu meio social, os motivos que os animam e sua aptidão para assumir uma adoção internacional;
III - a Autoridade Central do país de acolhida enviará o relatório à Autoridade Central Estadual, com cópia para a Autoridade Central FederalBrasileira;
IV - o relatório será instruído com toda a documentação necessária, incluindo estudo psicossocial elaborado por equipe interprofissional habilitada e cópia autenticada da legislação pertinente, acompanhada da respectiva prova de vigência;
V - os documentos em língua estrangeira serão devidamente autenticados pela autoridade consular, observados os tratados e convenções internacionais, e acompanhados da respectiva tradução, por tradutor público juramentado; 
VI - a Autoridade Central Estadual poderá fazer exigências e solicitar complementação sobre o estudo psicossocial do postulante estrangeiro à adoção, já realizado no país de acolhida;
VII - verificada, após estudo realizado pela Autoridade Central Estadual, a compatibilidade da legislação estrangeira com a nacional, além do preenchimento por parte dos postulantes à medida dos requisitos objetivos e subjetivos necessários ao seu deferimento, tanto à luz do que dispõe esta Lei como da legislação do país de acolhida, será expedido laudo de habilitação à adoção internacional, que terá validade por, no máximo, 1 (um) ano;
VIII - de posse do laudo de habilitação, o interessado será autorizado a formalizar pedido de adoção perante o Juízo da Infância e da Juventude do local em que se encontra a criança ou adolescente, conforme indicação efetuada pela Autoridade Central Estadual. 
§ 1o  Se a legislação do país de acolhida assim o autorizar, admite-se que os pedidos de habilitação à adoção internacional sejam intermediados por organismos credenciados.
§ 2o  Incumbe à Autoridade Central Federal Brasileira o credenciamento de organismos nacionais e estrangeiros encarregados de intermediar pedidos de habilitação à adoção internacional, com posterior comunicação às Autoridades Centrais Estaduais e publicação nos órgãos oficiais de imprensa e em sítio próprio da internet.             
§ 3o  Somente será admissível o credenciamento de organismos que:             
I - sejam oriundos de países que ratificaram a Convenção de Haia e estejam devidamente credenciados pela Autoridade Central do país onde estiverem sediados e no país de acolhida do adotando para atuar em adoção internacional no Brasil;             
II - satisfizerem as condições de integridade moral, competência profissional, experiência e responsabilidade exigidas pelos países respectivos e pela Autoridade Central Federal Brasileira;             
III - forem qualificados por seus padrões éticos e sua formação e experiência para atuar na área de adoção internacional;             
IV - cumprirem os requisitos exigidos pelo ordenamento jurídico brasileiro e pelas normas estabelecidas pela Autoridade Central Federal Brasileira.             
§ 4o  Os organismos credenciados deverão ainda:             
I - perseguir unicamente fins não lucrativos, nas condições e dentro dos limites fixados pelas autoridades competentes do país onde estiverem sediados, do país de acolhida e pela Autoridade Central Federal Brasileira;             
II - ser dirigidos e administrados por pessoas qualificadas e de reconhecida idoneidade moral, com comprovada formação ou experiência para atuar na área de adoção internacional, cadastradas pelo Departamento de Polícia Federal e aprovadas pela Autoridade Central Federal Brasileira, mediante publicação de portaria do órgão federal competente;        
III - estar submetidos à supervisão das autoridades competentes do país onde estiverem sediados e no país de acolhida, inclusive quanto à sua composição, funcionamento e situação financeira; 
IV - apresentar à Autoridade Central Federal Brasileira, a cada ano, relatório geral das atividades desenvolvidas, bem como relatório de acompanhamento das adoções internacionais efetuadas no período, cuja cópia será encaminhada ao Departamento de Polícia Federal;             
V - enviar relatório pós-adotivo semestral para a Autoridade Central Estadual, com cópia para a Autoridade Central Federal Brasileira, pelo período mínimo de 2 (dois) anos. O envio do relatório será mantido até a juntada de cópia autenticada do registro civil, estabelecendo a cidadania do país de acolhida para o adotado;    
VI - tomar as medidas necessárias para garantir que os adotantes encaminhem à Autoridade Central Federal Brasileira cópia da certidão de registro de nascimento estrangeira e do certificado de nacionalidade tão logo lhes sejam concedidos.
§ 5o  A não apresentação dos relatórios referidos no § 4o deste artigo pelo organismo credenciado poderá acarretar a suspensão de seu credenciamento.     
§ 6o  O credenciamento de organismo nacional ou estrangeiro encarregado de intermediar pedidos de adoção internacional terá validade de 2 (dois) anos.
§ 7o  A renovação do credenciamento poderá ser concedida mediante requerimento protocolado na Autoridade Central Federal Brasileira nos 60 (sessenta) dias anteriores ao término do respectivo prazo de validade.
§ 8o  Antes de transitada em julgado a decisão que concedeu a adoção internacional, não será permitida a saída do adotando do território nacional.
§ 9o  Transitada em julgado a decisão, a autoridade judiciária determinará a expedição de alvará com autorização de viagem, bem como para obtenção de passaporte, constando, obrigatoriamente, as características da criança ou adolescente adotado, como idade, cor, sexo, eventuais sinais ou traços peculiares, assim como foto recente e a aposição da impressão digital do seu polegar direito, instruindo o documento com cópia autenticada da decisão e certidão de trânsito em julgado.      
§ 10.  A Autoridade Central Federal Brasileira poderá, a qualquer momento, solicitar informações sobre a situação das crianças e adolescentes adotados.
§ 11.  A cobrança de valores por parte dos organismos credenciados, que sejam considerados abusivos pela Autoridade Central Federal Brasileira e que não estejam devidamente comprovados, é causa de seu descredenciamento.
§ 12.  Uma mesma pessoa ou seu cônjuge não podem ser representados por mais de uma entidade credenciada para atuar na cooperação em adoção internacional.
§ 13.  A habilitação de postulante estrangeiro ou domiciliado fora do Brasil terá validade máxima de 1 (um) ano, podendo ser renovada. 
§ 14.  É vedado o contato direto de representantes de organismos de adoção, nacionais ou estrangeiros, com dirigentes de programas de acolhimento institucional ou familiar, assim como com crianças e adolescentes em condições de serem adotados, sem a devida autorização judicial.
§ 15.  A Autoridade Central Federal Brasileira poderá limitar ou suspender a concessão de novos credenciamentos sempre que julgar necessário, mediante ato administrativo fundamentado.  
Art. 52-A.  É vedado, sob pena de responsabilidade e descredenciamento, o repasse de recursos provenientes de organismos estrangeiros encarregados de intermediar pedidos de adoção internacional a organismos nacionais ou a pessoas físicas.
Parágrafo único.  Eventuais repasses somente poderão ser efetuados via Fundo dos Direitos da Criança e do Adolescente e estarão sujeitos às deliberações do respectivo Conselho de Direitos da Criança e do Adolescente.
Art. 52-B.  A adoção por brasileiro residente no exterior em país ratificante da Convenção de Haia, cujo processo de adoção tenha sido processado em conformidade com a legislação vigente no país de residência e atendido o disposto na Alínea “c” do Artigo 17 da referida Convenção, será automaticamente recepcionada com o reingresso no Brasil.
§ 1o  Caso não tenha sido atendido o disposto na Alínea “c” do Artigo 17 da Convenção de Haia, deverá a sentença ser homologada pelo Superior Tribunal de Justiça.
§ 2o  O pretendente brasileiro residente no exterior em país não ratificante da Convenção de Haia, uma vez reingressado no Brasil, deverá requerer a homologação da sentença estrangeira pelo Superior Tribunal de Justiça.
Art. 52-C.  Nas adoções internacionais, quando o Brasil for o país de acolhida, a decisão da autoridade competente do país de origem da criança ou do adolescente será conhecida pela Autoridade Central Estadual que tiverprocessado o pedido de habilitação dos pais adotivos, que comunicará o fato à Autoridade Central Federal e determinará as providências necessárias à expedição do Certificado de Naturalização Provisório.
§ 1o  A Autoridade Central Estadual, ouvido o Ministério Público, somente deixará de reconhecer os efeitos daquela decisão se restar demonstrado que a adoção é manifestamente contrária à ordem pública ou não atende ao interesse superior da criança ou do adolescente.
§ 2o  Na hipótese de não reconhecimento da adoção, prevista no § 1o deste artigo, o Ministério Público deverá imediatamente requerer o que for de direito para resguardar os interesses da criança ou do adolescente, comunicando-se as providências à Autoridade Central Estadual, que fará a comunicação à Autoridade Central Federal Brasileira e à Autoridade Central do país de origem.
Art. 52-D.  Nas adoções internacionais, quando o Brasil for o país de acolhida e a adoção não tenha sido deferida no país de origem porque a sua legislação a delega ao país de acolhida, ou, ainda, na hipótese de, mesmo com decisão, a criança ou o adolescente ser oriundo de país que não tenha aderido à Convenção referida, o processo de adoção seguirá as regras da adoção nacional.