20 Terceirização

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Terceirização 
 É vidente que estamos tratando de um tema extremamente divergente, tanto na doutrina 
como na jurisprudência, inclusive a cada dia com decisões diferentes, de modo que nossa 
atualização deve ser constante, diária. De todo modo, terceirizar significa transferir algumas 
atividades do próprio tomador de serviços, ligadas à sua atividade-meio ou atípicas (ressalvada 
aquela prevista do art. 9º, §3º da Lei 6019/74), que passarão a ser exercidas por outra 
empresa, denominada interposta ou prestadora de serviços, quando então o trabalhador 
prestará serviços à empresa distinta daquela com que mantém um vínculo empregatício, ou 
seja, prestará ele serviço para o tomador. Existe, a bem da verdade, uma relação triangular, 
haja vista que o empregado da empresa prestadora de serviço vai executar suas funções na 
empresa tomadora, sendo que as empresas (prestadora e tomadora) mantêm contrato de 
natureza civil (prestação de serviço), enquanto o trabalhador e a 45 prestadora estão 
umbilicalmente ligados pelo contrato de trabalho (relação de emprego). O tomador não deve 
ser responsável pelo trabalhador (pessoa) que está prestando o serviço, motivo pelo qual se 
pode afirmar que não é relevante a substituição de trabalhadores pela empresa prestadora, o 
que, de fato, afasta a pessoalidade. Já a fiscalização, a organização e o controle da prestação do 
serviço pelo trabalhador (empregado da prestadora de serviço) são de responsabilidade da 
empresa prestadora, que exercerá, assim, o seu poder diretivo, o que afasta a subordinação 
direta, já que o trabalhador não está subordinado ao tomador dos serviços. Há vozes eruditas 
que defendem a necessidade de cancelamento da Súmula 331 do TST (abaixo transcrita) ou 
revisão da mesma, seja em razão das últimas leis que alteraram a CLT e a Lei 6019/74, seja em 
razão das decisões do STF a respeito (ADPF 324 e RE 958252). No Recurso Extraordinário acima 
citado, a tese de repercussão geral aprovada foi que é licita a terceirização ou qualquer outra 
forma de divisão do trabalho entre pessoas jurídicas distintas, independentemente do objeto 
social das empresas envolvidas, mantida a responsabilidade subsidiária da empresa 
contratante. Perdoem-me a audácia, mas entendemos que não há nada na Súmula que conflite 
com o ordenamento, do qual ela faz parte, mas sim a necessidade de se fazer uma 
interpretação sistemática e aplicação dos seus preceitos de acordo com as particularidades 
nela previstas, com algumas ressalvas, apenas no que tange ao item I. Sobre o item III entendo 
que sua aplicação, ipsi literis, deve ser mantida, vez que de fato não deve haver pessoalidade e 
subordinação direta na terceirização, como já explicamos acima. Súmula 331 do TST: “I – A 
contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo 
diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei n. 6.019, 
de 03.01.1974). II – A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não 
gera vínculo de emprego com os órgãos da 46 Administração Pública direta, indireta ou 
fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a 
contratação de serviços de vigilância (Lei n. 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, 
bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que 
inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV – O inadimplemento das obrigações 
trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos 
serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste 
também do título executivo judicial. V – Os entes integrantes da Administração Pública direta e 
indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a 
sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n. 8.666, de 21.06.1993, 
especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da 
prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero 
inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. 
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas 
decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral”. Muitas questões, em 
decorrência dessas alterações, desaguaram no Poder Judiciário, como é o caso da terceirização 
de atividade fim, em que STF decidiu como constituconal, conforme notício veiculada em seu 
site dia 17.06.2020, conforme abaixo: O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) julgou 
constitucional a Lei da Terceirização (Lei 13.429/2017), que permitiu a terceirização de 
atividades-fim das empresas urbanas. Por maioria de votos, foram julgadas improcedentes 
cinco Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5685, 5686, 5687, 5695 e 5735) que 
questionavam as mudanças nas regras de terceirização de trabalho temporário introduzidas 
pela lei. O julgamento foi realizado na sessão virtual encerrada no dias 15/6. As ações foram 
ajuizadas pela Rede Sustentabilidade (ADI 5685), pela Confederação Nacional das Profissões 
Liberais (ADI 5686), pelo Partido dos Trabalhadores e pelo Partido Comunista do Brasil (ADI 
5687), pelas Confederações Nacionais dos Trabalhadores na Indústria Química e dos 
Trabalhadores nas Indústrias Têxtil, Vestuário, Couro e Calçados (ADI 5695) e pela Procuradoria-
Geral da 47 República (ADI 5735). Segundo os argumentos apresentados, a prática irrestrita de 
terceirização e trabalho temporário em atividades ordinárias das empresas viola direitos sociais 
fundamentais dos trabalhadores, ao propiciar tratamento diferenciado entre empregados 
diretos e terceirizados na mesma empresa. O relator das ações, ministro Gilmar Mendes, 
observou que a Constituição Federal tem uma série de normas referentes aos chamados 
direitos sociais do trabalhador que regulam as bases da relação contratual e fixam o estatuto 
básico do vínculo empregatício. O objetivo foi estabelecer limites ao poder do legislador e dos 
próprios contratantes na conformação do contrato de trabalho e definir a estrutura básica do 
modelo jurídico da relação de emprego, com efeitos diretos sobre cada situação concreta. No 
entanto, a Constituição não proíbe a existência de contratos de trabalho temporários, 
“tampouco a prestação de serviços a terceiros”. Segundo o ministro, num cenário de etapas 
produtivas cada vez mais complexo, agravado pelo desenvolvimento da tecnologia e pela 
crescente especialização dos agentes econômicos, torna-se praticamente impossível definir, 
sem ingerência do arbítrio e da discricionariedade, quais atividades seriam meio e quais seriam 
fim. Ele considera que a modernização das relações trabalhistas é necessária para aumentar a 
oferta de emprego e assegurar os direitos constitucionais, como a garantia contra despedida 
arbitrária, o seguro-desemprego, o fundo de garantia do tempo de serviço e o salário mínimo, 
entre outros. “A rigor, o artigo 7º da Constituição não tem vida própria, depende do seu 
suporte fático: o trabalho”, afirmou. “Sem trabalho, não há falar-se em direito ou garantia 
trabalhista. Sem trabalho, a Constituição Social não passará de uma carta de intenções”. 
Compatibilidade com concurso público Ainda conforme o relator, a norma também está em 
consonância com a regra do concurso público e com todo o arcabouço constitucional, e caberá 
ao gestor, no exercício de sua competência, optar pela melhor forma de atender ao interesse 
público. “É claro que a utilização de serviço temporário pela administração pública não pode 
configurar, jamais, burla à exigência de concurso público", concluiu. Acompanharam esse 
entendimento os ministros Alexandre de Moraes, Roberto Barroso, Luiz Fux, Cármen Lúcia, 48 
Celso de Mello e Dias Toffoli (presidente). Os ministros Marco Aurélio, Ricardo Lewandowski, 
RosaWeber e Edson Fachin votaram pela inconstitucionalidade da lei. Para finalizar, a OJ 383 
da SDI-1 do TST averba que a contratação irregular de trabalhador, mediante empresa 
interposta, não gera vínculo de emprego com ente da Administração Pública, não afastando, 
contudo, pelo princípio da isonomia, o direito dos empregados terceirizados às mesmas verbas 
trabalhistas legais e normativas asseguradas àqueles contratados pelo tomador dos serviços, 
desde que presente a igualdade de funções.