104 PROCESSO PENAL 2 BIMESTRE-8

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Este artigo permite a utilização de qq meio de prova, desde que obviamente seja legítimo e 
moralmente aceito. É possível se utilizar esse dispositivo por analogia. No processo penal é a mesma coisa, 
podemos usar qq meio de prova desde que moralmente aceito e legítimo. Contudo o tempo não nos permite 
falar de forma mais específica sobre os debates que existem sobre isso. mas predominam o entendimento 
de que esse dispositivo pode sim ser utilizado por analogia no processo penal. E portanto em respeito ao 
princípio da presunção de inocência e da ampla defesa pode o juiz, levando em consideração o sistema da 
livre apreciação motivada da prova, admitir sim provas que não estão previstas expressamente. 
Nos já falamos o que é meio de obtenção de prova. E eu já antecipei que entre os meios de 
prova do CPP, nós temos um que não é meio de prova, mas sim meio de obtenção de prova que é exatamente 
a busca e apreensão. No CPP sim, é o único porem no sistema processual não. Nós temos diversos meios 
de obtenção de prova previstos em leis esparsas, como por ex. a interceptação telefônica que está na Lei 
9.296/1996. A interceptação ambiental, que só existe uma previsão legal que é na Lei 9.034/1995 lei do 
sistema financeiro. As chamadas “quebras de sigilo” legalmente protegidos como o financeiro previsto na 
LC 105. Quebra de sigilo fiscal previsto no Código Tributário Nacional. 
E um outro meio de obtenção de prova o qual pouca gente faz referência. Quem fala sobre 
isso fala chamando de formas especiais de investigação. Ai tratam desse meio de obtenção de prova que é 
o chamado agente infiltrado. Algo parecido com o James Bond ^^. Serviço velado não é bem o caso de 
agente infiltrado. A filha da Gretchen na novela é o perfeito ex. de agente infiltrado. Ele é uma forma 
especial de investigação previsto em algumas leis que é também um meio de obtenção de prova. E poderá 
fornecer elementos de prova para a sua equipe. 
OBS.: o comportamento do réu não pode ser usado como meio de prova. Ele pode ficar em 
silencio sem que este seja usado em seu desfavor, ele pode mentir, ele pode fazer qq coisa. É quase bom 
ser réu né. Não só que não é bem assim não. 
Normalmente esses meios de obtenção de prova são caracterizados pela surpresa. Via de 
regra não é possibilitado a parte adversa o conhecimento prévio desses meios de obtenção de prova. A razão 
pra isso é que são meios de obtenção de prova, meios de investigação cuja eficácia depende do 
desconhecimento da parte adversa. Vejam que não há sentido por ex. de se possibilitar ao investigado o 
conhecimento prévio de que sobre ele recairia uma interceptação telefônica, de que haveria uma busca e 
apreensão. 
Agora, quanto a alguns meios de obtenção de prova podem sim ser possibilitados o chamado 
contraditório prévio. Aqueles meios de obtenção de prova que não são contemporâneos ao próprio 
mecanismo de obtenção. Ou seja, o meio de obtenção de prova atua sobre algo que já aconteceu. Quando 
existe a quebra de sigilo de dados financeiros por ex. não tem o menor problema o conhecimento do 
investigado pq ele não vai mais poder alterar o que ele já fez. Pq a quebra desse sigilo vai atuar sobre tempo 
pretérito. Nós vamos descobrir qual foi a movimentação financeira dele no ano passado. Se ele souber disso 
não vai influencia em nada. Já está registrado no banco. 
Se nós pedirmos a quebra do sigilo de dados telemáticos, não vai alterar nada. É a quebra do 
sigilo telefônico do registro dos números para os quais ligou ou enviou mensagens no ano passado por ex, 
ou ainda pra quem enviou e-mails. Não é a interceptação telefônica de alguma conversa. Então neste caso 
do registro não haveria nenhum problema em comunicar a parte para que tenha conhecimento prévio, ate 
para que ele possa por ex, o que ocorre na prática, espontaneamente fornecer os dados. Acontece. O cidadão 
disponibiliza e diz ta aqui pode fazer uma devassa (que não é a cerveja gelada). 
O que eu quero que vcs compreendam é que o conhecimento da parte investigada não 
influenciará nada na eficácia daquela investigação. 
É diferente por ex quando o mecanismo é contemporâneo, como por ex a busca e apreensão 
ou a interceptação telefônica. Se o sujeito souber que ta grampeado ele obviamente não vai ficar falando 
por ai o que não deveria. Então neste caso sim o conhecimento comprometeria a própria eficácia da medida. 
 
 
13.05.13 
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OBJETO DA PROVA 
O CPC foi um pouco mais detalhado, fez referência expressa sobre o que não pode ser objeto 
de prova. Ele diz de forma geral todas as provas legítimas e moralmente aceitas podem ser objeto de prova, 
e de forma específica e expressa diz no 334 que não serão objetos de prova os fatos ou as alegações de fatos 
que sejam impertinentes, irrelevantes ou incontroversos e sobre os quais haja presunção legal bem como os 
fatos notórios. 
CPC 
Art. 334. Não dependem de prova os fatos: 
I - notórios; 
II - afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária; 
III - admitidos, no processo, como incontroversos; 
IV - em cujo favor milita presunção legal de existência ou de 
veracidade. 
Embora sem essa previsão expressa no CPP, nós temos aplicação mais ou menos semelhante 
a essa do CPC. Com uma ressalva. Os chamados fatos incontroversos ainda assim será o objeto de prova 
as alegações incontroversas como por ex a confissão. Ate mesmo pela tutela de bens jurídicos que existe 
no processo penal, a confissão - ao contrario do ocorria na época da inquisição – atualmente não é mais 
considerada a rainha das provas. Portanto será igualmente submetida ao sistema de apreciação. Então 
mesmo que incontroversa ela será objeto de prova. 
Uma outra especificidade do processo penal que tange esse aspecto é que não existem 
presunções legais, da forma que existem no processo civil. No mais aplica-se a mesma sistemática. 
MOMENTOS DA PROVA / PROBATÓRIOS 
Predomina o entendimento na doutrina que existem cinco momentos bem distinto e que terão 
especificidades e repercussões diferenciadas no processo penal. 
1. Investigação 
É o primeiro momento. E se dá especialmente através do inquérito policial mas também 
através de outras formas de investigação permitidas no nosso ordenamento. Inclusive as realizadas no MP 
(por enquanto? hehe) 
2. Propositura 
É o segundo momento. Ou seja, é o momento em que se possibilita as partes proporem as 
provas que pretendem que sejam produzidas no curso do processo. Isso se dá como regra através da 
denúncia ou da queixa. No caso da defesa através da resposta escrita. 
3. Admissão 
Este é predominantemente um momento que cabe ao poder judiciário. É o juiz que vai avaliar 
a admissibilidade ou não de determinada prova. A sua conseqüência nós veremos ainda hoje, caso não seja 
admitida, por alguma razão. Se forem ilícitas por previsão expressa elas não serão admitidas. Ou se já 
tiverem sido com a ilicitude ou ilegitimidade identificadas posteriormente, a essa admissibilidade, elas 
deverão se desentranhadas do processo. 
4. Produção 
Em regra as provas são produzidas em contraditório judicial. Nós já falamos que 
excepcionalmente será possível a produção de provas na fase preliminar. Mas estas provas ou elementos 
de provas produzidos nesta fase deverão ser submetidos a um posterior contraditório, o chamado 
contraditório diferido / postergado / retardado. 
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5. Valoração 
É o último, que igualmente será feito pelo juiz. Como regra todas as provas lícitas devem ser 
valoradas pelo juiz. Ele só não poderá valorar as chamadas provas ilícitas. E eu estou falando aqui como 
gênero – pois hoje já não existe mais aquela distinção proposta pela doutrina entre provas ilícitas e 
ilegítimas – portanto o juiz será obrigado a enfrentar de fora racional e lógica todas as provas lícitas 
produzidas no curso do processo. 
Lei 11.900/2009 - que modificou o CPP 
Debate sobre a possibilidade deprodução de provas por vídeo conferência. Antes da lei 
predominava na doutrina e jurisprudência o entendimento que eram inadmissíveis, por ferir diversos 
princípio especialmente ampla defesa e contraditório e o da identidade física do juiz. Imaginava-se que o 
juiz deveria ter contato cara a cara, face a face, com as partes, especialmente nas chamadas provas orais. 
Interrogatório como meio de prova ou de defesa e oitiva de testemunhas. Com o advento da lei 11.900, este 
debate ficou mais ou menos superado pq existe previsão expressa. 
CPP 
Art. 185. O acusado que comparecer perante a autoridade judiciária, no 
curso do processo penal, será qualificado e interrogado na presença de 
seu defensor, constituído ou nomeado. 
 
§ 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou 
a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso 
por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de 
transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja 
necessária para atender a uma das seguintes finalidades: 
 No caput a previsão do interrogatório e no parágrafo 2º a possibilidade de videoconferência. 
Vejam que se antes havia discussão sobre a possibilidade de interrogatório hoje há sobre a possibilidade de 
outros atos que igualmente possam ser produzidos por videoconferência. 
§ 8o Aplica-se o disposto nos §§ 2o, 3o, 4o e 5o deste artigo, no que 
couber, à realização de outros atos processuais que dependam da 
participação de pessoa que esteja presa, como acareação, 
reconhecimento de pessoas e coisas, e inquirição de testemunha ou 
tomada de declarações do ofendido. 
Portanto atualmente existe a previsão legal, mas há um debate que alguns autores trazem 
sobre a não inconstitucionalidade desse dispositivo, ou mesmo a inconvencionalidade. Pois dizem que fere 
disposições da convenção Americana de Direitos Humanos – o Pacto de São José da Costa Rica. Mas o 
Badaró e outros autores esclarecem de forma bastante lúcida que não existe qq ofensa a estes princípios. 
Então este dispositivo é considerado pacificamente constitucional. Não só o interrogatório, mas também a 
prática destes outros atos assemelhados. 
Isso pq embora esses autores não façam essa referência mas o próprio conceito de presença 
de cara a cara, foi evidente modificado nos últimos tempos com a tecnologia . hoje me parece 
inquestionável que comunicação e presença não dependem da presença física literalmente da pessoa. 
Inclusive menos prejudicial ao réu do que a realização desses atos por cartas precatórias, rogatórias e de 
ordem, onde um outro juiz o deprecado que realizava esses atos pelo juiz deprecante. Obviamente respeita 
muito mais o princípio da identidade física do juiz, quando o próprio juiz da causa / do processo, por 
videoconferência ouve o interrogado ou outras testemunhas. 
Evidente que existem regras pra isso. O argumento que alega que isso feriria o princípio que 
restringiria o princípio da ampla defesa e do contraditório, nós temos previsão expressa desses direitos antes 
da prática desses atos de videoconferência, o interrogado por ex. terá direito a entrevista com o seu 
advogado. 
§ 5o Em qualquer modalidade de interrogatório, o juiz garantirá ao réu 
o direito de entrevista prévia e reservada com o seu defensor; se 
realizado por videoconferência, fica também garantido o acesso a 
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canais telefônicos reservados para comunicação entre o defensor que 
esteja no presídio e o advogado presente na sala de audiência do Fórum, 
e entre este e o preso. 
Ou seja, todas essas condições inclusive com a fiscalização previa, que ta no §6º da sala onde 
isso ocorrerá. 
§ 6o A sala reservada no estabelecimento prisional para a realização de 
atos processuais por sistema de videoconferência será fiscalizada pelos 
corregedores e pelo juiz de cada causa, como também pelo Ministério 
Público e pela Ordem dos Advogados do Brasil. 
Alem disso o juiz pra realizar esta videoconferência deverá de forma fundamentada decidi-
lo, §2º. E dessa decisão deverá dar ciência as partes no prazo mínimo de 10 dias. 
§ 3o Da decisão que determinar a realização de 
interrogatório por videoconferência, as partes serão intimadas com 10 
(dez) dias de antecedência. 
Tudo isso pra possibilitar de fora mais ampla possível a garantia da ampla defesa e do 
contraditório. Até por uma questão de celeridade processual. A justiça federal por ex. já está amplamente 
estruturada pra isso. Eu, por ex. fui arrolado como testemunha de um processo no RS, e quando marcada a 
audiência vai ser feita aqui por videoconferência. Isso com o juiz de Santa Maria (então tá). Eu não vejo 
problema nenhuma, até pq hoje praticamente todos tem acesso as forma de comunicação por 
videoconferência, Skype, Facebook, entre outros sistemas áudio visuais. 
Bem, o Badaró faz umas críticas em relação a ordem estabelecida pelo CPP. Se vcs 
verificarem por este art. 185, §1º. 
§ 1º O interrogatório do réu preso será realizado, em sala própria, no 
estabelecimento em que estiver recolhido, desde que estejam garantidas 
a segurança do juiz, do membro do Ministério Público e dos auxiliares 
bem como a presença do defensor e a publicidade do ato. 
 A regra do interrogatório é que ele será no estabelecimento prisional aonde ele se encontrar. 
Excepcionalmente será por videoconferência. E por fim em sala de audiência. Badaró entende que a ordem 
deveria ser exatamente o contrário. 
Primeiro, priorizar a possibilidade de interrogatório em audiência na presença do próprio 
juiz. Na sala de audiência. Excepcionalmente por videoconferência, e por fim no próprio estabelecimento 
prisional. De todo modo esta é uma discussão que ainda não está resolvida. 
O §2º, estabelece de forma bastante clara e categórica as finalidades específicas para o 
chamado interrogatório por videoconferência. 
§ 2o Excepcionalmente, o juiz, por decisão fundamentada, de ofício ou 
a requerimento das partes, poderá realizar o interrogatório do réu preso 
por sistema de videoconferência ou outro recurso tecnológico de 
transmissão de sons e imagens em tempo real, desde que a medida seja 
necessária para atender a uma das seguintes finalidades: 
I - prevenir risco à segurança pública, quando exista fundada suspeita 
de que o preso integre organização criminosa ou de que, por outra razão, 
possa fugir durante o deslocamento; 
II - viabilizar a participação do réu no referido ato processual, quando 
haja relevante dificuldade para seu comparecimento em juízo, por 
enfermidade ou outra circunstância pessoal; 
III - impedir a influência do réu no ânimo de testemunha ou da vítima, 
desde que não seja possível colher o depoimento destas por 
videoconferência, nos termos do art. 217 deste Código; 
IV - responder à gravíssima questão de ordem pública. 
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Estas são as únicas finalidades, e este é o entendimento que eu acho mais correto – pois é 
uma medida excepcional, que de alguma forma restringe mesmo que minimamente alguns direitos do 
imputado. Portanto devem ser seguidas e não pode ser utilizado esse interrogatório fora destas hipóteses 
taxativas. 
E finalmente chegamos no ponto que é mais debatido no que tange a Teoria Geral das Provas, 
que é exatamente o tema das provas ilícitas. 
PROVAS ILÍCITAS 
Aliás, bastante cobrado em provas de delegados. Eu lembro que foi cobrado na prova 
discursiva, para falar da teoria dos frutos da arvore envenenada. Enfim... 
Tradicionalmente senhores, a doutrina brasileira, especialmente feita pela Ada Pelegrini 
Grinover, Antonio Scarance Fernandes e Antonio Magalhães Gomes Filho, na obra “Nulidades do Processo 
Penal”, seguindo um doutrinador italiano Nivoloni (?), faziam a distinção entre duas espécies do gênero 
provas ilegais. 
Falava-se provas ilegais como gênero, que tinha como espécies provas ilícitas e provas 
ilegítimas. Esta era a classificação. 
Segundo esse posicionamentomais clássico, tradicional, as provas ilícitas eram 
consideradas como aquelas que eram produzidas com infração a normas de direito material. Como regra 
configuravam crime, pq eram produzidas via de regra, infringindo bens jurídicos os quais eram tutelados 
pelo Direito Penal. E a sua ofensa era configurada como crime, como pro ex. invasão de domicílio, quebra 
de sigilo telefônico, bancário, de forma ilegal, enfim, todas as ofensas normalmente aos direitos de 
privacidade, inviolabilidade do domicílio, intimidade e etc. Entendia também que normalmente essas 
provas ilícitas eram produzidas antes do processo, e a sua conseqüência era a inadmissibilidade, bem como 
a aplicação da sanção penal que corresponde ao crime que em tese, a produção dessa prova configurasse. 
Ex. de prova ilegítima, uma confissão obtida mediante tortura, tortura é uma crime, portanto a prova era 
considerada ilícita. 
Por outro lado a prova ilegítima seria aquela produzida com infração a uma norma de direito 
processual. Ou seja, um mandado de busca e apreensão devidamente autorizado pelo juiz competente mas 
que no momento do cumprimento não foram atendidas as formalidades legais. Não houve testemunha, a 
polícia chegou e já foi quebrando a porta sem antes ser convidada pra entrar pelo proprietário, apreender 
material diverso do que consta no mandado de busca – evidentemente se caso não constitua flagrância 
delitiva- tudo isso torna a prova ilegítima, segundo essa classificação. E a conseqüência é uma sanção 
processual, já que inexiste crime, a conseqüência meramente processual qual seja a nulidade daquela prova. 
Segundo alguns doutrinadores, este debate e esta classificação também já não fazem sentido. 
Após a reforma de 2008 que trouxe previsão expressa no próprio CPP, daquilo que antes era previsto apenas 
na CF. 
CF 
Art. 5º 
LVI – são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios 
ilícitos; 
 
Vejam que a própria CF faz referência apenas à meios ilícitos. Não fala sobre ilegítimos. 
Além disso o art. 157 do CPP passou a tratar expressamente da matéria. 
CPP 
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, 
as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas 
constitucionais ou legais.