Acao declaratoria - tributario 3 ciclo (1)

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AO JUÍZO DE DIREITO DA ___ VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE
SOROCABA - SP
SILVA & CAMPOS CONSTRUÇÃO E INCORPORAÇÃO Ltda, pessoa jurídica de
direito privado, inscrita sob o CNPJ nº ..., com sede ..., por seus advogados ao fim
assinados (procuração em anexo), com endereço profissional ..., local onde
recebem as comunicações judiciais de praxe e estilo, vem respeitosamente à
presença de Vossa Excelência propor
AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO /
TRIBUTÁRIO C/C ANULAÇÃO DE DÉBITO FISCAL
Contra Município de Sorocaba – SP, pessoa jurídica de direito público interno,
inscrito sob o CNPJ nº ..., com sede ..., representado por seu Procurador Geral
Municipal, o(a) S.r.(a) ..., nacionalidade..., estado civil ..., inscrito sob o CPF nº ...,
residente e domiciliado ..., pelos fatos e fundamentos de direito a seguir expostos.
Tempestividade
O prazo prescricional para ajuizamento da presente Ação Declaratória de
Inexistência da Relação Jurídica Tributária, no caso tratado , é quinquenal, nos
termos do art. 1º do Decreto 20.910/32, contado a partir da notificação fiscal do ato
administrativo do lançamento. O caso em tela se amolda perfeitamente no
supracitado Decreto.
Legitimidade
A legitimidade ativa se dá a Silva e Campos Construção e Incorporação Ltda, visto
que decorre do fato de que, como titular de direitos, você tem direito a uma defesa
plena, contraditória e benéfica do que se está requerendo com base no artigo 75 do
CPC.
Art. 75. Serão representados em juízo, ativa e
passivamente:
III - o Município, por seu prefeito ou procurador;
VIII - a pessoa jurídica, por quem os respectivos atos
constitutivos designarem ou, não havendo essa
designação, por seus diretores;
Já a legitimidade passiva é do Município de Sorocaba, é justificada pelo fato de
estar de cobrança do autor ilegalmente a incidência do ISSQN, violando assim o
direito líquido e certo da parte autora.
Fatos
A Autora é empresa do ramo da construção civil, atuando nos nichos de construção
de imóveis para a venda, incorporação imobiliária e locação de imóveis próprios.
Na esteira de suas atividades habituais, a Autora construiu o Edifício Millenia, sobre
o imóvel de sua própria titularidade, registrado sob a matrícula 110.303, do 2° Ofício
de Registro de imóveis desta cidade, conforme demonstram os documentos em
anexo.
Cumpre ressaltar que toda a edificação, incorporação e instituição do condomínio,
sobre imóvel próprio, foram realizados com recursos exclusivamente da Autora.
Apesar disso, o município Réu lavrou o auto de infração n° 000-000469/2018,
cobrando o montante de R$ 409.345,24 (quatrocentos e nove mil, trezentos e
quarenta e cinco reais e vinte e quatro centavos), referentes a suposta incidência de
ISSQN sobre as operações já mencionadas.
Ocorre que a jurisprudência local é pacífica no sentido de que não incide ISSQN
quando a construtora incorporadora, sendo proprietária também do terreno, realiza a
contratação direta com os adquirentes das unidades autônomas, não
caracterizando-se a prestação de serviços, e, portanto, não havendo incidência do
respectivo tributo.
Inconformada, a Autora apresentou impugnação ao Auto de infração. Após toda a
tramitação do processo administrativo n° 2015/003356-1, a municipalidade decidiu
pela manutenção do questionado lançamento tributário, apesar de ser
absolutamente ilegal e contrário ao posicionamento jurisprudencial sobre a matéria.
Nessa trilha, o município Réu inscreveu a Autora em dívida ativa, e ainda realizou o
protesto da respectiva CDA, trazendo graves prejuízos à Autora, decorrentes de
uma cobrança tributária manifestamente indevida.
Posto isso, diante da evidente ilegalidade do lançamento tributário, sendo indevida a
cobrança do ISSQN no presente caso, e em razão dos prejuízos iminentes
resultantes da inscrição da Autora em dívida ativa, bem como do protesto da
respectiva CDA, não restou a Autora outra alternativa senão buscar a tutela
jurisdicional.
Do cabimento
A medida judicial mostra-se adequada ante a inexistência de lançamento tributário,
nos termos do art. 19, I, do CPC, autorizando a utilização da medida visando o
afastamento da existência de relação jurídico-tributária entre Silva e Campos
Construção e Incorporação Ltda e o Município de Sorocaba.
Do direito
Da incorporação imobiliária direta
A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no
parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a
construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades
autônomas.
Art. 28. As incorporações imobiliárias, em todo o
território nacional, reger-se-ão pela presente Lei.
Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se
incorporação imobiliária a atividade exercida com o
intuito de promover e realizar a construção, para
alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de
edificações compostas de unidades autônomas
Consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos
seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável
por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); (b) por administração
ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação
direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41).
Art. 41. Quando as unidades imobiliárias forem
contratadas pelo incorporador por preço global
compreendendo quota de terreno e construção, inclusive
com parte de pagamento após a entrega da unidade,
discriminar-se-ão, no contrato, o preço da quota de
terreno e o da construção.
Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constroi em terreno próprio, por
sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por 'preço global',
compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção,
obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o
adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária,
devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas.
Exatamente nos moldes do caso em tela, na qual autora atua no ramo de
construção civil de imóveis destinados à venda, incorporação e locação de bens de
raiz próprios, utilizou terreno próprio, com área de 1.473,25 m² , para a construção e
incorporação do empreendimento denominado “EDIFÍCIO MILLENIA”, composto por
1 bloco, 28 salas comerciais e 112 vagas de garagem, além das áreas comuns.
Tudo dentro dos ditames legais.
Sobre o tema, colaciono os seguintes julgados:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. ISSQN.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA . REGIME DA
CONSTRUÇÃO DIRETA. TERRENO PRÓPRIO. NÃO
INCIDÊNCIA DE ISS. RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA. NÃO VERIFICADA.
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza -
ISSQN possui previsão a nível federal na Lei
Complementar n° 116/2003, segundo a qual se trata de
imposto que tem como fato gerador a prestação de
serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não
se constituam como atividade preponderante do
prestador (artigo 1°). A construção civil pelo regime da
contratação direta entre incorporador e adquirente das
unidades autônomas não constitui fato gerador de
Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza. Ainda,
não é possível equiparar a atividade de empreitada com
a de incorporação, conforme entendimento exarado pelo
Superior Tribunal de Justiça EREsp n° 884.778/MT. O
contexto probatório revela que a parte demandante
edificou empreendimento em terreno próprio, atuando
como incorporadora de empreendimentos imobiliários.
Ou seja, inexiste prestação de serviços no caso concreto
a incidir ISSQN. Honorários majorados na forma do art.
85, § 11, do Código de Processo Civil. APELAÇÃO
DESPROVIDA. UNÂNIME.
(Apelação Cível, N° 70083681643, Vigésima Primeira
Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris
Helena Medeiros Nogueira, Julgado em: 11-03-2020.
Acesso em XXXXX-05-2020)."EMENTA: TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO
IMOBILIÁRIA. IMÓVEIS CONSTRUÍDOS SOBRE
TERRENO PRÓPRIO E POR CONTA PRÓPRIA DO
INCORPORADOR. ISS. INEXISTÊNCIA DE FATO
GERADOR.
O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da
Lei
4-591/65, não pode, logicamente, figurar como
contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços de
construção da obra incorporada.
Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o
incorporador não presta serviço algum, já que figura
como tomador. Contribuinte, nesse caso, é o construtor.
E se a construção é realizada pelo próprio incorporador,
não há prestação de serviços a terceiros, mas a si
próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os
adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não
celebram, com o incorporador, um contrato de prestação
de serviços de construção, mas sim um contrato de
compra e venda do imóvel, a ser entregue construído.
Precedentes.2. Recurso improvido" (Resp n° 922956/RN,
Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de XXXXX-07-2010,
Julgamento em 22/06/2010).
Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas,
conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a
construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o
incorporador não presta serviço de 'construção civil' ao adquirente, mas para si
próprio.
Note que, Vossa Excelência, o próprio ente público admite que para verificar se o
efetivo recolhimento é compatível com o porte da obra, é necessário estimar o ISS
com base na Tabela CUB, fornecida pelo SINDUSCON, que serve de alicerce para
o ramo da construção civil no Estado de São Paulo. O Município tomou por
verdadeira uma base de cálculo fictícia apurada em tabela do Sinduscon,
presumindo deslize ou quiçá a má-fé da contribuinte, o que é inadmissível.
Sendo comprovado com as provas em anexo que, o valor utilizado pela construtora
como mão de obra própria foi deduzido do valor da obra na formação da base de
cálculo, servindo de redutor do ISSQN lançado.
No entanto, é bem verdade que, a contratação de serviços terceirizados não
descaracteriza a incorporação direta.
Importante ressaltar que, a construção de unidades autônomas é serviço-meio
para alcançar-se o escopo final da incorporação: comercialização das salas
comerciais. Desse modo, há incorporação direta e não incide o imposto sobre
serviços.
Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo
desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou
objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar
determinada finalidade. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do
próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas
como fatos geradores da exação.
Portanto, Vossa Excelência, não há o que prosperar o lançamento de incidência do
ISS pelo ente público.
DA ANULAÇÃO DO ATO DE INFRAÇÃO
Diante de todo exposto acima, é devida a anulação do ato de infração n°
000-000469/2018, pela incidência do ocorrimento da incidência direta.
Verificamos que na lei na lei n. 4.591/64 temos e rês espécies distintas de
incorporação, são elas:
(i) por empreitada (artigo 55);
(ii) por administração (artigo 58); e
(iii) por contratação direta (artigo 41).
Desde já, é informado que das 3 citadas acima, apenas duas sofrem a incidência do
ISS, sendo elas as duas primeiras, no entanto a última opção citada acima não
acarreta a incidência de fato gerador do imposto municipal, que é motivado por
haver prestação de serviços.
No tocante ao assunto, depois de muito ser discutido, surgiu o precedente
jurisprudencial que entende pela não incidência de ISS na incorporação direta.
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO
SOB O REGIME DE CONTRATAÇÃO DIRETA ENTRE OS
ADQUIRENTES DAS UNIDADES AUTÔNOMAS E O
CONSTRUTOR/INCORPORADOR (PROPRIETÁRIO DO
TERRENO). ATIVIDADE QUE NÃO SE CARACTERIZA COMO
PRESTAÇÃO DE SERVIÇO.
1. Na construção pelo regime de contratação direta, há um
contrato de promessa de compra e venda firmado entre o
construtor/incorporador (que é o proprietário do terreno) e o
adquirente de cada unidade autônoma. Nessa modalidade, não
há prestação de serviço, pois o que se contrata é “a entrega da
unidade a prazo e preços certos, determinados ou
determináveis” (art. 43 da Lei 4.591/64). Assim,
descaracterizada a prestação de serviço, não há falar em
incidência de ISS.
2. Ademais, a lista de serviços sujeitos ao ISS é taxativa, não
obstante admita interpretação extensiva. Além disso, é vedada a
exigência de tributo não previsto em lei através do emprego da
analogia (art. 108, parágrafo único, do CTN). Desse modo, se a
previsão legal é apenas em relação à execução de obra de
engenharia por administração, por empreitada ou
subempreitada, não é possível equiparar a empreitada à
incorporação por contratação direta, para fins de incidência do
ISS, como entendeu o acórdão embargado.
3. Embargos de divergência providos.”
STJ, 1ª Seção – EREsp 884778 /MT, Min. Rel. Mauro Campbell
Marques, DJe de 05/10/2010)
Com isso no tocante a incorporação direta por contratação direta e seguindo as
seguintes regras: 1. Construção feita em terreno próprio, 2. Executada pela própria
incorporadora, sem contratar empreitada, 3. Obra realizada por conta e risco da
incorporadora, sendo as unidades vendidas diretamente para os adquirentes após
concluída a construção, não há que se falar em incidência de ISS.
Portanto, por esses motivos se pede a anulação do ato de infração n°
000-000469/2018.
MEDIDA LIMINAR
Em análise à exposição dos fatos, restou claro que o autor preenche os requisitos
para pleitear a judicial em questão, a medida liminar, no caso dos autos fica claro a
ilegalidade da cobrança pleiteado pela a parte requerida, pois a parte autora
construiu em terreno próprio, por sua conta e risco, para mais tarde vender as
unidades, sem prestar serviço de construção/empreitada a terceiros.
Além do mais, restando claro indevida a inscrição da autora em dívida ativa e do
protesto da Certidão de Dívida Ativa (CDA), sendo inadmissível a restrição do nome
da autora em tal restrição, pois, o perigo de dano encontra-se presente no momento
da inscrição indevida. Razão pela qual, há de ser imposta por Vossa Excelência, a
retirada, ainda que de forma provisória, do nome do autor dos cadastros de protesto
da Certidão de Dívida Ativa (CDA).
Tomando-se por base essa definição, o requisito “periculum in mora” também se
mostra presente “in casu”, haja vista que a autora é empresa do ramo da construção
civil onde a demora de tal ação pode prejudicar a sua atuação.
Portanto, com fulcro nos artigos 300 e 297 do Novo Código de Processo Civil, e
estando a autora alicerçada pelos requisitos servidores de base ao deferimento da
medida, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao
resultado útil do processo e possibilidade de reversibilidade, a fim de evitar graves e
irreparáveis prejuízos a pessoa da autora, requer pelo deferimento do pedido
LIMINAR.
Pedidos
Diante do exposto, requer-se respeitosamente a vossa Excelência:
a) Que seja concedida com urgência ordem liminar “inaudita altera pars” pelos
fundamentos acima citados, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário
relativo ao ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza), objeto do
auto de infração n° 000-000469/2018, com base na ilegalidade e
inconstitucionalidade da cobrança, pleiteando a suspensão imediata da
inscrição da Autora em dívida ativa e do protesto da Certidão de Dívida Ativa
(CDA), tendo em vista a manifesta ilegalidade da cobrança.
b) Pleitear a concessão de justiça gratuita à Autora, tendo em vista a sua
condição de impossibilidade de arcar com as despesas processuais sem
prejuízo de seu sustento, conforme previsto no art. 98 do CPC.
c) Declarar a inexistência de relação jurídico-tributáriaentre a Autora e o
Município de Sorocaba quanto ao ISSQN (Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza), e a nulidade do auto de infração e do respectivo
lançamento tributário referente ao ISSQN.
d) Requer a restituição ou compensação dos valores eventualmente pagos
indevidamente a título de ISSQN (Imposto Sobre Serviços de Qualquer
Natureza).
e) Na hipótese de que não seja possível a concessão da liminar, requer a
aplicação de tutela específica para os fins de suspender imediatamente a
exigibilidade do crédito tributário.
f) Condenar o Município ao pagamento das custas processuais e honorários de
sucumbências na ordem de 20% (vinte por cento), em virtude da manifesta
ilegalidade da cobrança e da necessidade de defesa judicial da Autora.
Atribui à causa o valor de R$ 1.412,00 ( MIL QUATROCENTOS E DOZE REAIS)
Neste termos,
Pede e espera deferimento, na urgência que o caso requer.
Loca…data…
Advogado/OAB
Equipe B
Ana Marcia Madeira Pereira- 003199
Carlos Alexandre Cunha Arantes- 004600
Debora Marielly Moraes dos Santos - 005400
Elivelton Rego Almeida - 005907
José Ribamar Piedade Neto - 009121
Karoliny Costa Carvalho - 009659
Kleandia Freitas Costa - 009882
Nathália da Silva Santos - 012996