As fundações privadas e públicas no direito brasileiro vigente

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AS FUNDAÇÕES PRIVADAS E PÚBLICAS 
NO DIREITO BRASILEIRO VIGENTE 
Sergio de Andréa Ferreira* 
1. Introdução; 2. Quadro geral das espécies de fundações no 
direito brasileiro vigente; 3. A fundação do Código Civil e do 
Código de Processo Civil; 4. As fundações vinculadas ao po-
der público. 
1. Introdução 
A classificação das várias espécies de fundações, sua respectiva natureza jurí­
dica têm constituído permanente desafio aos doutrinadores e à jurisprudência de 
nosso País. 
Através dos tempos, tem-se verificado a ampliação do emprego desse instituto, 
quer no setor privado, quer no setor público, pois o Estado transformou-se no 
grande instituidor de fundações que, como instrumento governamental, desborda­
ram dos limites do Direito Civil e Processual Civil para figurar, de modo especial, 
nas normas de Direito Público e Social, Administrativo, Constitucional, Financei­
ro, Penal, do Trabalho, Previdenciário, etc. 
O eminente Prof. José Cretella Júnior, a quem homenageamos com admiração, 
respeito, carinho e amizade, tem dado, com sua vasta e aprofundada obra, decisiva 
contribuição para a matéria, à qual dedicou excelente monografia. 1 
A legislação sobre fundações - especificamente no campo da descentralização 
administrativa e da chamada previdência complementar - tem experimentado ex­
pressivas alterações, e novas espécies e subespécies fundacionais têm surgido na 
prática jurídico-social, com o aprofundamento da atuação do poder público, no 
exercício da provedoria, através, por exemplo, das Curadorias de Fundações; com 
o que se alterou, acentuadamente, o quadro respectivo desde que, em 1970, escre­
vemos, sobre o tema - a que temos dedicado outros trabalhos, conforme indicamos 
ao final do presente estudo -, nossa tese As fundações de direito privado institu{­
das pelo poder público, o que nos incentivou a escrever este texto. 
2. Quadro geral das espécies de fundações no direito brasileiro vigente 
As fundações, como espécie do gênero pessoas jurídicas, admitem uma primeira 
grande divisão: é a que distingue, de um lado, entre fundações de direito privado 
e, de outro, fundações de direito público (fundações autárquicas ou autarquias 
fundacionais). Outra categorização fundamental é aquela que permite discernir, 
dentre as primeiras, as fundações particulares e as fundações de direito privado 
vinculadas ao poder público, abrangendo as últimas as assim chamadas fundações 
públicas, governamentais, e as fundações paradministrativas, paragovernamentais 
ou de cooperação. 
As primeiras são as fundações que, quer instituídas por pessoas físicas ou jurí­
dicas particulares, quer por pessoas públicas, estão submetidas, basicamente, ao 
* Professor titular de direito administrativo no Rio de Janeiro; membro do Ministério Público Estadual e do 
Instituto dos Advogados Brasileiros. 
R. C. poI., Rio de Janeiro, 31(3):51-78, jul.lset. 1988 
regime do Código Civil (arts. 24 a 30) e do Código de Processo Civil (arts. 1.199 
a 1.204): são, portanto, fundações de direito privado, de Direito Civil, fundações 
civis, fundações do Código Civil (e do Código de Processo Civil), dentro do que 
estatui o art. 12 do código citado, segundo o qual o Código Civil "regula os direi­
tos e obrigações de ordem privada concernentes às pessoas, aos bens e às suas re­
lações" . 
As da segunda espécie - que, como a própria designação de governamentais e 
paragovernamentais indica, admitem duas subespécies - ou integram a adminis­
tração pública indireta - e, como detalharemos, vieram ser as atualmente chamadas 
fundações públicas - ou compõem a chamada paradministração - fundações pa­
radministrativas, fundações de cooperação. 
As diferenças entre as várias categorias de fundações decorrem, ainda, de ou­
tras fontes: a) pela natureza do suporte fático personalizado, entre fundações-pa­
trimônio e fundações-organização; b) pela situação jurídica em relação ao poder 
público, entre fundações supervisionadas (autárquicas, governamentais e parago­
vernamentais); fundações de colaboração do poder público (todas essas espécies 
legalmente relacionadas com o Governo) e fundações administradas; c) finalinen­
te, ainda podem, quanto a seus destinatários, classificar-se como fundações gerais 
ou abertas; e fechadas ou especiais, as quais, por sua vez, se subdividem nas que 
têm a qualidade jurídica, legal, de servientes do poder público, como as autárqui­
cas, as públicas (privadas administrativas) e as paradministrativas; nas de colabo­
ração do poder público; e nas administradas de auxílio e fomento a destinatário 
certo, específico, imediato. 
3. A fundação do Código Civil e do Código de Processo Civil 
Segundo o regime do Código Civil (arts. 24 a 30) e do Código de Processo Ci­
vil (arts. 1.199 a 1.204), a fundação é uma pessoa jurídica cujo substrato persona­
lizado é um patrimônio afetado a um fim, em oposição às pessoas jurídicas corpo­
rativas, societárias e associativas, em cuja base fático-social personificada figura a 
reunião, a conjugação de pessoas, seus membrqs. 
A fundação civil, a fundação do Código Civil (e do de Processo Civil) é a fun­
dação-patrimônio, tanto que a insuficiência ou deficiência de bens dotados conduz 
ao diferimento ou à in viabilização da ultimação do processo criativo da entidade 
infleri (art. 25 do Código Civií). 
Podemos dizer que a fundação, nos termos em que está colocado seu regime no 
Código Civil e no Código de Processo Civil, como espécie do gênero das pessoas 
jurídicas, tem atributos que a tomam o instrumento ideal para o atendimento de 
fins transindividuais. 
A fundação não tem membros, ou seja, nem sócios, nem associàdos, eis que a 
membridade é requisito necessário e próprio das corporações (sociedades e asso­
ciações), que, em conseqüência, ostentam, como órgão máximo e indispensável de 
sua estrutura, a assembléia geral, onde atuam os membros da entidade, e que po­
dem alterá-la - inclusive quanto ao objeto social - e, até mesmo, extingui-la: é 
órgão dominante, que expressa a vontade imanente, interna superior que comanda 
o destino corporativo. 
A fundação conta, tão-somente, com órgãos de administração, integrados por 
gestores, pelos administradores do patrimônio fundacional, substrato, base que é 
personalizada, órgãos esses servientes, pois sua atuação 'está comprometida, fun­
cionalmente, com o fim fundacional, que não podem modificar, que é imutável, 
52 R.CP. 3/88 
que já encontram preestabelecido no ato de instituição da entidade, cuja existência 
não podem eliminar ad libitum. 
Com efeito, fim e duração da fundação são elementos que cabem ao instituidor 
- aquele que pratica o ato defIagrador do procedimento de criação do ente, com a 
dotação patrimonial correspondente - estabelecer, e que, uma vez criada a insti­
tuição, nem ele próprio pode mudar. 
Quanto ao aspecto finalístico da fundação, é relevante gizar que, no Direito Ci­
vil Brasileiro, tem ele de ser social, de índole social, não podendo ser de caráter 
lucrativo, no sentido de que não pode a entidade, diante de resultados financeiros 
positivos, distribuir lucros, dividendos, o que não impede que a fundação desen­
volva atividade remunerada, e até empresarial (a fundação-empresa é legítima, se­
ja sob a forma de titularidade de cotas ou ações de capital de sociedade comercial, 
seja por manter a fundação, diretamente, o estabelecimento empresarial), desde 
que, aplicado, integralmente, o resultado positivo nos fins fundacionais. 
A extinção da fundação, salvo as hipóteses de existência a termo final ou sob 
condição resolutiva, inclusive por visar à realização de fim em si mesmo de come­
timento temporário, só pode dar-se pela superveniência de causas fáticas ou jurí­
dicas reconhecidas por quem de direito. 
Finalmente, um dado básico das virtudes fundacionais: exatamente em razão de 
sua estrutura impessoal; da sua perenidade existencial; de sua teleologia altruísti­
ca, a fundação tem de estar sob o velamento, a provedoria de terceiro, que fiscali­
ze a administração daentidade, com vistas à permanente aferição da legitimidade 
de sua investidura e de sua atuação; da consonância desta com os fins da fun­
dação, verificando se se está desenvolvendo a melhor gestão do patrimônio, de 
modo a se obterem mais recursos, e, com menos ônus, a consecução mais comple­
ta possível dos mencionados fins. 
Os Códigos Civil e de Processo Civil outorgam essa provedoria ao Ministério 
Público, representante da sociedade civil, vigilante da aplicação correta e justa das 
normas jurídicas constitucionais, legais e regulamentares. 
É, pois, a instituição ideal para esse mister, eis que dotada do poder de império, 
órgão da soberania estatal, não está a serviço do Governo, não atua em função dos 
interesses do Poder, mas sim da comunidade, em que se inserem, exatamente, 
aqueles que constituem o terceiro grupo de protagonistas da vida fundacional - ao 
lado dos instituidores e dos administradores - e que são os beneficiários da ativi­
dade da fundação. 
Sendo a vida social - e, assim, a vida jurídica - eminentemente relacional, é 
claro que a criação da fundação; a adotação do patrimônio, que recebe o selo jurí­
dico da personalização; sua estruturação orgânica e respectiva titularização e fun­
cionamento pelos administradores, e a fixação de fins altruísticos a serem alcança­
dos, todo esse conjunto tem de ter como objetivo último o benefício de seres hu­
manos, que são os destinatários da fundação e que podem constituir um conjunto 
com maior ou menor número de elementos, toda uma comunidade, um segmento, 
uma classe dessa. 
É o ministério público - que, no nunca esquecido dizer de Roberto Lyra, é o 
Ministério Social - velando pela realização pertinente, pelos administradores, da 
vontade do instituidor (assim como vela pela do testador, sendo que a fundação 
pode ser instituída também por testamento), provê o atendimento, pela entidade, 
dos interesses de seus destinatários. 
Desde logo, cumpre assinalar que, embora possa ser maior ou menor o conjunto' 
desses beneficiários, sua qualificação será sempre social, comunitária. 
Fundações 53 
A apresentação desse panorama geral das peculiaridades fundacionais torna cla­
ra sua pertinência como instrumento de realização de determinados fins sociais, 
quando se deseja utilizar um meio impessoal, objetivo, duradouro, confiável, in­
clusive pela sujeição à fiscalização externa. 
Ao Estado - no sentido abrangente do termo, a englobar as instituições estatais 
(União e estados-membros) e intra-estatais (municípios, territórios) -, como pessoa 
jurídica, como indivíduo, dentro do Direito Individual Privado, sempre se reco­
nheceu a capacidade, a legitimidade para instituir fundações civis, de Direito Ci­
vil, de Direito Comum, dotando-as do patrimônio a ser personalizado. 
Isso, quer no Direito pré-codificado, quer já no regime do Código Civil, e seja 
enquanto ainda não se institucionalizara a descentralização administrativa, seja 
atualmente, quando a questão se coloca numa opção calcada na conveniência polí­
tica. 
É o que se chama de participação fundacional do Estado, encontradiça, atual­
mente, de modo especial, em nível local, principalmente sob a forma de co-insti­
tuição com particulares (cf., na antiga Guanabara, a Fundação Vieira Fazenda, 
que mantinha o Museu da Imagem e do Som). 
Desse processo também participam entidades da Administração Indireta - sem 
que a unidade federativa correspondente esteja presente - de que é exemplo típico 
a Fundação Cesgranrio, responsável pela realização do vestibular unificado no 
Grande Rio, e co-instituída por entidades de ensino superior oficiais, federais e 
locais, e particulares. 
Essas fundações não integram o Governo, a Administração Pública, mesmo a 
indireta, mas estão situadas no conjunto dos administrados, dos governados, sub­
metidos, como qualquer desses, ao poder de polícia administrativa ordinário; e, 
enquanto fundações, ao regime civil, de Direito Civil Comum (Códigos Civil e de 
Processo Civil), inclusive à provedoria do Ministério Público. 
A participação fundacional de pessoa administrativa, federativa ou da Adminis­
tração Indireta, não desnatura essas fundações, que se identificam, não apenas 
como de Direito Privado, de Direito Civil, mas do Código Civil (e de Processo 
Civil), como fundações particulares. 
É hipótese semelhante à das denominadas participações financeiras ou acioná­
rias do Estado em sociedades comerciais particulares, que preservam essa con­
dição, não obstante dita participação (como no caso da Computadores e Sistemas 
Brasileiros S.A. - Cobra). 
As situações ora em análise são de identidade - e não, apenas, de igualdade ou 
de igualação: cf. art. 170, § 2~, da Constituição Federal-, porquanto são a mesma 
de qualquer pessoa jurídica particular da espécie. 
E básico assinalar-se que, dada essa identidade de situações, todos os aspectos 
do regime jurídico das fundações do Código Civil, antes expostos, estão presentes 
no tocante às fundações particulares com participação administrativa, inclusive no 
tocante ao posicionamento do instituidor ou dos co-instituidores e administrado­
res, com incidência, tão-somente, do Direito Civil ordinário, e não, nessa parte, do 
Direito Administrativo, que só interfere, como acontece no tocante a qualquer par­
ticular, quando se trata do exercício do poder de polícia administrativa ordinário. 
É o mesmo que ocorre, mutatis mutandis. com as empresas particulares com 
participação de pessoas administrativas: o relacionamento entre a empresa e os 
acionistas-pessoas administrativas é, estritamente, de Direito Comercial, de Direi­
to Societário. 
54 R.C.P. 3/88 
Destarte, o único poder de ingerência do poder público, do administrador pú­
blico, é, a par do já referido poder de polícia administrativa ordinário, o que lhes 
assegura o Direito Privado comum, nas respectivas posições de sócio, acionista, 
instituidor, administrador, Ministério Público, mantida sempre, portanto, a isono­
mia com referência às demais pessoas físicas ou jurídicas particulares da espécie: 
qualquer tentativa de interferência abusiva do Poder Público caracterizará proce­
dimento inconstitucional. 
É que a participação administrativa na entidade particular - seja ela fundacional 
ou corporativa, inclusive comercial - não é, por si mesma, fator juridicamente su­
ficiente para uma discriminação - legal ou administrativa - com referência às de­
mais. A participação não é fator discriminatório juridicamente hábil como elemen­
to de desigualação. 
Se, por motivos de conveniência política, e dentro do que o Direito pennite, o 
Estado, suas pessoas administrativas preferem atuar no setor particular da socie­
dade civil, valendo-se dos instrumentos específicos desse, não poderão ser estabe­
lecidas diferenciações que agridam o regime jurídico escolhido. 
Se o poder público se investiu, validamente, numa detenninada situação jurídi­
ca, e, em conseqüência, se inseriu num certo regime jurídico, não pode, contra­
riando esse, subvertendo-o, criar discriminações, eis que todo regime jurídico se 
caracteriza pela unifonnidade ou identidade, ou seja, é o mesmo para todos a que 
a ele se submetem 
Como preleciona Celso Antonio Bandeira de Mello,' a lei não pode conceder 
tratamento diferenciado, específico, "vantajoso ou desvantajoso, em atenção a tra­
ços e circunstâncias peculiarizadoras de uma categoria de indivíduos, se não hou­
ver adequação racional entre o elemento diferencial e o regime dispensado aos que 
se inserem na categoria diferenciada" 
É curial fixar-se que vários são os instrumentos, as fonnas que os sujeitos jurí­
dicos, inclusive o Estado e as pessoas exclusivamente administrativas, têm para 
atuar. 
Mas a cada instrumento, a cada fonna corresponde um regime jurídico próprio, 
com suas situações e posições jurídicas, constituídas dos poderes e deveres perti­
nentes, cada um com sua natureza, conteúdo e respectivos limites, meios de 
exercício e correspondentes limitações. 
Escolhido um instrumento, uma fo nna, as conseqüências jurídicas são inevitá­
veis, numa verdadeira relação de causa e efeito, não sendo possível o poder públi­
co fazer a opção quanto àqueles primeiros e querer submeter-se a um regime jurí­
dico que não seja o correspondente. 
Não é exato ser o Estado um "Rei Midas", que publicize tudo de que participe. 
Em verdade, se o campo de atuação do poder público deixa de ser o político, o 
interno da instituição estatal, e se projeta, como parte, para outras áreas da socie­
dade, aquele tem de lançar mão dos instrumentos e fonnas juridicamente adequa­
dos, isto é, componentes do Direito Social e do Direito Privado. 
Do contrário, ao invés de o Governo ir participar desses demais setores sociais, 
esses é que irão politizar-se, irão publicizar-se, passando a compor a esfera social 
política ou pública, institucionalizada pelo Estado, o que ocorre na modalidade da 
intervenção em sentido próprio, nos tennos do disposto no art. 163 da Consti­
tuição Federal, a exigir lei federal específica sobre o assunto. 
1 Mello. Celso Antonio B. de. O conteúdojurú/ico do princípio da igualdade, São Paulo, RT, 1978. p. 50. 
Fundações 55 
Assim, se o poder público pretende satisfazer as necessidades de alimentação 
da população, ele pode optar entre ir ao mercado, como sujeito econômico; ou pu­
blicizar a atividade, transformando-a num serviço público. 
Efetuada a escolha, o regime jurídico a que o poder público passará a subme­
ter-se não é de sua opção, mas conseqüência necessária daquela primeira escolha. 
Destarte, o Estado não poderá optar pela publicização da atividade e querer, por 
exemplo, remunerar-se com preços privados. 
É de lembrar-se que a autovinculação é princípio básico do Estado de Direito, 
razão por que se ele opta por participar de uma pessoa jurídica particular, está 
jungido ao regime jurídico correspondente, não sendo a participação de molde a 
facultar um tratamento discriminatório. 
Na configuração da natureza e do correspondente regime jurídico da pessoa 
jurídica entra em linha de conta o próprio ser dessa. E, na Ciência do Direito, co­
mo em qualquer uma, prevalece o princípio da não-contradição: nada, cientifica­
mente, pode ser e deixar de ser ao mesmo tempo. 
Fundamental a anotação de Seabra Fagundes 2 de que, "outrora, o Estado, ante 
a necessidade de tomar autônomos certos serviços, valia-se do instituto privado da 
fundação, erigindo em pessoa jurídica, sob essa modalidade, certos departamentos 
seus. Típico, nesse sentido, foi o que se passou com a organização dos estabele­
cimentos superiores de ensino, alguns ganhando autonomia administrativa, através 
do recebimento de patrimônios próprios e da personalização, com apelo às regras 
do Capítulo 11, Seção IV, do Código Civil". 
Trata-se, em verdade, de fenômeno digno de realce. 
Em primeiro lugar, a evidenciar a vinculação dessa espécie de pessoa jurídica e 
a área educacional. 
Outrossim, pelo posicionamento do poder público como instituidor de fun­
dações, mostrando que isso se deu em razão da necessidade da personalização de 
certos serviços estatais, para lhes conferir autonomia e a capacidade de se toma­
rem sujeitos de direitos e obrigações, nos moldes do Código Civil. 
É que ainda não era concebida, à época, a possibilidade da existência de pes­
soas jurídicas públicas não-políticas, exclusivamente administrativas, as autar­
quias, que, somente mais tarde, foram admitidas, passando a entender-se o elenco 
do art. 14 do Código Civil como não-exaustivo. 
Tampouco se identificavam, ainda, a Administração Indireta, nem, conseqüen­
temente, pessoas administrativas, ainda que de direito privado. 
Assim, "pela outorga da personalidade jurídica de direito privado", acrescenta 
Seabra Fagundes, "se alcançava o objetivo da autonomia de certos serviços públi­
cos, com proveito para a atuação estatal, que assim ganhava um novo instrumen­
to" 
Destarte, por necessidade de ampliação e de agilização dos quad.ros organiza­
cionais administrativos e por deficiência dos instrumentos típicos da área do direi­
to público, o poder público tornou-se um grande instituidor de fundações de direi­
to privado, segundo o modelo do Código Civil. 
Fundamental é sublinhar-se esse ponto. O Estado, mesmo no direito pré-codifi­
cado,3 sempre foi tido, ao lado das pessoas naturais e das pessoas jurídicas de or-
2 Seabra Fagundes. Da contribuição do Código Civil para o direito adminislrativo. Revista de Direito Admi­
nistrativo, v. 78, p. 1 e segs. 
3 Lacerda de Almeida. PessoasjurúLcas, 1905. 
56 R.CP. 3/88 
dem privada, como legítimo instituidor ou co-instituidor de fundações civis: "O 
Estado, como qualquer particular, desagrega de seu patrimônio bens, que destina a 
certo fim de pública utilidade." 
É fundamental frisar que o emprego de instituto de direito privado, de direito 
civil, do Código Civil, como instrumento de atuação do poder público, no campo 
privado, é perfeitamente legítimo. 
Em primeiro lugar, porque as pessoas jurídicas de direito público, sejam elas 
político-federativas ou meramente administrativas, como as autarquias, têm tanto 
capacidade de direito público, quanto de direito privado; assim como as pessoas 
privadas e as físicas também têm capacidade pú~.lica, essas como cidadãs, como 
eleitoras, e ambas as espécies como administradas. 
Ser pessoa pública ou privada não significa a possibilidade de, apenas, respec­
tivamente, manter relações, praticar atos de jus publicum ou de jus privatum: a 
personalidade é una, porquanto ser pessoa traduz-se na situação de destinatária de 
nonuas jurídicas de um ou de outro ramo jurídico, titular de direitos e obrigações, 
quer públicos, quer privados. Assinala Pontes de Miranda" que a personalidade 
nasce, concomitantemente, no direito público e no privado: é o fenômeno que 
chama de concriação da personalidade. 
Marcello Caetano' sublinha que "toda pessoa coletiva pode ter capacidade de 
direito público e de direito pri vado". 
É claro, acrescenta, que isso não significa que tenham o mesmo estatuto, o 
mesmo regime jurídico, eis que são elas diferentes, têm matriz diversa. 
Mas diferenças estatutárias, de regime de direito existem, também, entre entida­
des públicas ou entre entidades privadas, dentro do respectivo conjunto, do qual 
cada subespécie fonua um subconjunto, como ocorre na distinção entre sociedades 
e fundações. 
Em segundo lugar, porque nunca se vislumbrou, nesse comportamento, qual­
quer mácula de simulação, fraude à lei, ato aparente ou tentativa ilícita de in­
cidência de no nua mais vantajosa. 
E emento básico da existência fundacional são seus destinatários, isto é, aque­
les beneficiários da realização de seu fim. 
Dominam o conceito de fundação, confonue sabemos, as noções de afetação, 
de destinação a um fim social; de administração serviente à consecução desse fim 
social. 
Mas esse não vale por si mesmo, mas, sim, na medida em que se traduz no be­
nefício de membros da comunidade em que atua a pessoa jurídica fundacional. 
Surge, neste tópico, a figura - que é a razão de ser da fundação - que são seus 
beneficiários ou destinatários. 
É pela satisfação dos interesses deles, mercê da adequada gestão dos recursos 
fundacionais, que vela o Ministério Público, no caso das fundações particulares. 
Os beneficiários ou destinatários fonuam, na estrita linguagem matemática, um 
conjunto, com maior ou menor número de elementos, ou genericamente referidos, 
mas individualizáveis, ou seja, um grupo, um segmento, mais ou menos amplo da 
comunidade: menores, doentes, pobres, empregados, ou, até mesmo, a comunidade 
em geral; ou desde logo individualizados. õ 
• Pontes de Miranda. Tratado de dire.to privado. Rio de Janeiro, Bon;oi, 1970. v. 1, p. 305. 
, Caetano, Marcello. Manual de direito administrativo. Coimbra, 1963. 
• Ferrara, Francesco. La persane giuridiche. In: Vassalli, Filippo, org. Trattato di dirit o civile italiano. Tu­
rim, 1938. v. 2, t.2. 
Fundações 57 
A relevância da figura do destinatário é decisiva para afundação, tanto que se 
discute se são eles os sujeitos de direito, situados no pólo ativo, em matéria de re­
lação fundacional. 7 
Pinto Ferreira, em erudito estudo,· conclui que tal sujeito, "como destinatários 
dos seus benefícios, são, pois, os indivíduos componentes desta ou daquela coleti­
vidade, os quais, na dúvida, poder-se-ão detenninar: a) consoante o que se dispu­
ser no ato fundacional; omisso esse, b) nos tennos do que as regras supletivas da 
lei estipularem; e, em sua falta, c) pelo que a jurisprudência decidir" 
Sua tese é desenvolvida, com ponnenores:" 
"Nas fundações, se nos oferecem à análise dois grupos distintos de pessoas, há, 
duma parte, os administradores-representantes, e doutra parte, os rescpectivos be­
neficiários, ou melhor, destinatários. 
Há, para cada qual desses dois grupos, uma situação jurídica peculiar, que se 
não confunde com a do outro. 
O primeiro representa e gere um patrimônio, pennanentemente consagrado ao 
proveito do segundo: a este correm as vantagens dimanantes do acervo de bens, 
que aquele simplesmente administra. 
A um, impõe-se o dever de realizar os proventos, que ao outro cabe o direito de 
fruir. 
Portanto, dois fatos simultâneos e relevantes: as obrigações dos administradores 
e os direitos dos destinatários, congenitamente estatuídos pelo instituidor da fun­
dação, mas por ele próprio separados." 
Os destinatários são, pois, "os seus sujeitos basilares, como beneficiários do 
fim a realizar-se" 
É certo que Pontes de Miranda'O sustenta que não é exato que o sujeito de di­
reito, nas fundações, sejam os seus destinatários, e não as próprias fundações. M~s 
o que o festejado jurista pretende dizer é que, tampouco, existem, na fundação, 
"direitos sem sujeito": exatamente o que afinna é que "as fundações são sujeitos 
de direitos". Mas diz que a fundação vai, "na consecução de seu fim", criando di­
reitos para os destinatários. 
De qualquer modo, a legislação brasileira reconhece no destinatário a figura do 
interessado (CPC, arts. 1.200,1.201, § 12, 1.204), que tem legitimação ativa para 
a propositura de ações e o requerimento de medidas ligadas à organização, fiscali­
zação e extinção das fundações. É o que proclama o próprio Pontes de Miranda. " 
Aliás, no caso de ação de extinção da entidade, os destinatários têm de ser cita­
dos.'2 
Cumpre sublinhar que os destinatários fundacionais, em qualquer de suas espé­
cies, podem juridicamente situar-se em posição contratual ou estatutária; e recebe­
rem benefícios gratuitos ou onerosos, sendo que a atividade remunerada da fun­
dação não a descaracteriza ou ilegitima, confonne já assinalado. 
7 Meurer, Christian. Die juristischen Personem nach deutschem Reichsreclu. Stuttgart, 1901. p. 43 e segs.; 
Jhering, R.Von. Der Zweck imRecht. Leipzig, 1884. v. I, p. 469. 
• Pinto, Pereira. Do sujeito de direito nasfundaçães privadas. São Paulo, RT, 1937. p. 97. 
" Id. ibid. p. 94. 
'o Pontes de Miranda. Tratado de direito privado. 3. ed. Rio de Janeiro, Borsoi, 1970. v. I, p. 442-43. 
" Pontes de Miranda. Comentários ao C6digo de Processo Civü. Rio de Janeiro, Forense, 1977. v. 16, p. 
429-30. 
,2 Id. ibid. p. 439-40. 
58 R.C.P. 3188 
Já se salientou que os destinatários das fundações constituem um conjunto, que 
poder ter maior ou menor número de elementos. 
Pode até chegar, em detenninado momento, a ser um conjunto vazio (êm certo 
instante, inexistem mendigos na cidade, o que faz com que seja vazio o conjunto 
de beneficiários da fundação que exista, no local, para atendimento da mendicân­
cia), fato esse que não pode ser definitivo - apenas, contingencial- sob pena de a 
entidade ter de extinguir-se, por impossibilidade de atingimento de seu fim. 
A grande distinção, no caso, radica-se entre as fundações gerais ou abertas e as 
fundações fechadas ou especiais. 
A primeira categoria inclui as entidades fundacionais a que corresponde um 
conjunto com beneficiários individualizáveis, mas não individualizados: os p0-
bres, os menores de uma cidade, genericamente referidos. 
Mas pode caracterizar-se um conjunto de destinatários individualizados desde 
logo; ainda que possa ocorrer que, em outra porção ou em grau mediato, haja ou­
tros apenas individualizáveis. 
Esse segundo fenômeno ocorre, sempre, entre as fundações vinculadas ao poder 
público (governamentais e paragovernamentais) e, muitas vezes, entre as fun­
dações particulares. 
Com efeito, se temos uma fundação pública (apesar de designação, de direito 
pri vado, como a Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor - Funabem) - pessoa 
administrativa, produto da descentralização administrativa institucional, geradora 
da Administração Pública Indireta, à que pertencem, e também composta das au­
tarquias (que, em sua maioria são fundações de direito público), das empresas pú­
blicas e sociedades de conomia mista - ou paradministrativa (como a Fundação 
Getulio Vargas) - produto da descentralização por cooperação, que faz surgir a 
paradministração, que se constitui de entes que, em razão de lei, não são nem pes­
soas administrativas, nem particulares ou administrados, são pessoas paradminis­
trativas, elenco em que se inserem, igualmente, o Sesi, o Sesc, o Senai, o Senac, 
p. ex. -, há um beneficiário determinado, que é o próprio poder público; e, de ou­
tro lado, mediante ou parcialmente, a população, o que preserva o caráter social­
além do público - do fim fundacional. 
Mas adiante, detalharemos considerações acerca dessas espécies. 
Dentre as fundações particulares - que são aquelas de que, nesta altura, esta­
mos tratando - podemos identificar, nessa segunda categoria, as fundações colabo­
radoras do poder público (embora particulares); e as fundações de auxílio e fo­
mento a outros destinatários específicos. 
A descentralização por colaboração, ao contrário da descentralização institu­
cional (que faz surgir a administração indireta, com suas autarquias, suas empresas 
públicas, etc.) e da descentralização por cooperação (abrangendo a paradminis­
tração, em que se situam o Sesi, o Sesc, o Senai e o Senac; os titulares de ofícios 
paradministrativos, como os de justiça não-remunerados pelos cofres públicos, os 
leiloeiros e tradutores públicos, os despachantes oficiais), que são subjetivas - fa­
zendo nascer ou transformando pessoas jurídicas, investindo pessoas físicas em 
ofícios paragovernamentais -, é objetiva, na medida em que diz respeito, não ao 
sujeito, mas à atividade, eis que por ela são delegadas a terceiros - que continuam 
terceiros em relação à Administração pública - parcela de atividade de interesse 
administrativo; ou em prol desse é permitida ou aproveitada a atuação de terceiros, 
que passam, assim, a ter uma posição, um relacionamento diverso com o poder 
público, enquanto colaboradores desse, qualidade jurídica específica que deriva de 
lei. 
undações 59 
No campo do Direito Administrativo, no desenvolvimento da integração Esta­
d~comunidade, o número e a variedade de colaboradores da administração públi­
ca tem-se expandido. De um lado, as tradicionais categorias dos concessionários e 
pennissionários de serviços públicos; dos contratados para obras, serviços e for­
necimentos; dos estabelecimentos particulares de ensino autorizados e reconheci­
dos; dos sindicatos, que exercem funções delegadas do poder público (art. 166 da 
Constituição Federal). 
O colaborador da administração pública não tem sua natureza atingida, modifi­
cada, por assumir essa posição jurídica: assim, um particular concessionário ou 
pennissionário de serviço público mantém sua qualidade jurídica, seu status de 
particular, não obstante ocupar aquela posição. 
Essa posição é, em verdade, nova, resultante da investidura em novo estatuto 
legal, em relação à atividade que aquele particular passa a exercer, integrando-se à 
prestação de parcela da função administrativa. 
Sem transmudação de natureza, o colaborador da administração pública passa a 
um novo posicionamento jurídico frente a essa administração: na medida emque é 
titular daquela atividade, ele não é um administrado, eis que, em decorrência de 
nova posição, ele passa a ter uma qualificação jurídica diversa, a de colaborador 
da administração pública. 
As fundaçõçs de colaboração do poder público são fundações que, embora 
mantenham sua natureza particular inatingida, se encontram, por lei (geral ou es­
pecial), numa situação jurídica de delegatárias (concessionárias, pennissionárias 
de serviços públicos) ou com sua atividade incorporada à realização de parcela da 
função administrativa. 
Dentre elas estão as fundações fechadas de previdência privada em sua feição 
atual, e cuja legislação, aliás, usa a denominação entidade fechada no sentido aqui 
empregado, conforme pormenorizaremos mais adiante (art. 42 , I, a, da Lei n2 
6.435, de 15 de julho de 1977. 
Entidades de previdência privada "são as que têm por objetivo instituir planos 
privados de concessão de pecúlios ou de rendas, de benefícios complementares ou 
assemelhados aos da previdência social, mediante contribuição de seus participan­
tes, dos respectivos empregadores ou de ambos", nos termos do disposto no art. 
12 da Lei n2 6.435177, que dispõe especificamente sobre tais entidades. 
Dizem-se fechadas (o sentido é o mesmo empregado neste artigo) "quando 
acessíveis exclusivamente aos empregados de uma s6 empresa ou de um grupo de 
empresas", as quais são denominadas patrocinadoras (art. 42 , I, a). As desse tipo 
podem ser "fundações, quando sem fins lucrativos" (art. 52, 11). 
Para efeito da condição de patrocinadoras, "às empresas equiparam-se entida­
des sem fins lucrativos, assistenciais, educacionais ou religiosos" (art. 42, § 32). 
Nessa linha, as entidades fechadas de previdência privada são colabOI:adoras da 
administração pública, na medida em que são consideradas "complementares do 
sistema oficial de previdência e assistênca social, enquadrando-se suas atividades 
na área de competência do Ministério da Previdência e Assistência Social" Úrrt. 
43). 
Por isso, têm legislação especial, com regulamentação específica (ver. Decreto 
n2 81.240, de 20 de janeiro de 1978), inclusive a expedida pelo 6rgão criado, na 
estrutura básica do MPAS, "como 6rgão nonnativo das atividades das entidades 
fechadas", o Conselho de Previdência Complementar - CPC (Arts. 14 e s. do De­
creto n2 81.240178); e pelo Conselho Monetário Nacional (art. 40, e seus §§, da 
Lei n2 6.435177. 
60 R.C.P. 3/88 
Outrossim, submetem-se ao controle e à fiscalização da Secretaria de Pt;evidên­
cia Complementar (arts. 14 e 19), outro órgão instituído no organograma do 
MPAS. 
Não são totalmente fundações do Código Civil, tanto que o art. 86 da Lei n!:! 
6.435n7 reitera que "compete exclusivamente ao Ministério da Previdência e As­
sistência Social velar pelas fundações que se enquadrem no conceito de entidade 
fechada de previdência privada, como definido nos arts. I!:! e 4!:! desta lei, derroga­
do, a partir de sua vigência, no que com esta conflitar, o disposto nos arts. 26 e 30 
do Código Civil e 1.200 a 1.204 do Código de Processo Civil e demais dispo­
sições em contrário". 
O Ministério Público com relação a elas não atua, e nelas cabe a intervenção 
mediante portaria do Ministério da Previdência e Assistência Social (art. 56); e 
sua extinção se dá em razão de liquidação extrajudicial (Arts. 63 e segs.). 
No procedimento de sua criação, a Lei n!:! 6.435n7 adotou o regime de autori­
zação para constituição e funcionamento das entidades fechadas, "mediante porta­
ria do Ministério da Previdência e Assistência Social, a requerimento conjunto dos 
representantes legais da entidade interessada e de sua patrocinadora ou patrocina­
doras" (arts. 35, I, a e 37), autorização essa que poderá vir a ser cassada (art. 35, 
11, c), cabendo a intervenção na entidade (art. 55 a 62) e sua liquidação extrajudi­
cial (Arts. 63 a 74), como visto. 
De:pe-nderão, ainda, de autorização do Ministro de Estado as alterações estatutá­
-rias, a fusão, incorporação, grupamento e transferência de controle das entidades 
fechadas (art. 35,11, a, e 38). 
Ademais, haverá necessidade de autorização específica para a execução e ope­
ração de planos de benefícios (art. 39). 
Os arts. 3!:! e 34, § I!:!, in fine, da Lei n!:! 6.435n7 apresentam-nos o espectro 
amplo d:. teleologia e da instrumentação da ação do poder público no caso, identi­
ficando-se nessa o poder de polícia especial da descentralização por colaboração. 
As patrocinadoras ajudam o poder público na supervisão das atividades dos en­
tes em tela (art. 34, § I!:!). 
As então chamadas fundações de seguridade social já existiam antes da legis­
lação citada e correspondiam à personalização dos fundos de pensão. Aliás,jUndo 
e fundação são, ostensivamente, termos cognatos, e a fundação do Código Civil é 
fundo (patrimônio, conjunto de direitos com expressão pecuniária, afetado a um 
fim) personificado. 
Pertenciam ao conjunto dasfundações de auxilio e fomento. 
Instituídas por entidades da administração indireta (especialmente empresas go­
vernamentais, empresas públicas e sociedades de economia mista) - lembremo-nos 
de que a pioneira, nesse campo, foi a Fundação Petrobrás de Seguridade Social 
(Petros), a que se seguiram outras, como Fundação Eletrobrás de Seguridade So­
cial (Eletros), Fundação Vale do Rio Doce de Seguridade Social (Valia), Fun­
dação Embratel de Seguridade Social (feios), Fundação de Assistência e Pre­
vidência Social do BNDES (Fapes), Fundação de Previdência dos Servidores do 
IRB (Previrb) -, também o foram por empresas particulares, de que é exemplo a 
Fundação Caemi de Previdência Social. 
Eram entes de auxílio das pessoas jurídicas que as instituíam, destinatárias ime­
diatas suas (daí, a designação entidades fechadas), e não do poder público, estan­
do inteiramente submetidas ao regime do Código Civil e do Código de Processo 
Civil, e, conseqüentemente, à provedoria do Ministério Público, desde o instante 
inicial de sua instituição. 
Fundações 61 
Éramos, na época, titular da Curadoria de Fundações do Estado da Guanabara, 
depois Comarca do Rio de Janeiro, e participamos do nascimento e da existência 
das fundações de seguridade social até a entrada em vigor da Lei n2 6.435n7, em 
1.1. 78, pela qual as entidades, da espécie, já existentes, e as que se instituíram de 
então em diante, passaram, como antes exposto, a entes de colaboração do poder 
público - e não, mais, tão-somente, de apoio de suas instituidoras -, e à área de 
atuação do Ministério da Previdência e Assistência Social. Mudaram de qualifi­
cação jurídica, de status jurídico, o que apenas a lei formal pode fazer -, deixando 
de ser fundações administradas, comuns, do Código Civil e do Código de Proces­
so Civil, que se caracterizavam, somente, pelos aspectos fáticos do fim e de sua 
posição junto à sua instituidora, sua beneficiária imediata, para assumirem o esta­
do de entidades oficialmente complementares da Previdência Pública, sem prejuí­
zo de continuarem fundações particulares e auxiliando suas patrocinadoras, ou, 
mais exatamente, seus empregados. 
Mudaram de estatuto; tomaram-se destinatárias de novo regime jurídico, con­
substanciado em normas jurídicas específicas, com poderes, deveres, expectativas, 
proibições, limitações, sujeições especiais, diversos das demais fundações. 
Anteriormente, nenhuma legislação específica havia para as fundações de segu­
ridade social, tendo nós, no exercício da Curadoria de Fundações, de nos guiar­
mos pelos poucos dispositivos do Código Civil e do Código de Processo Civil; 
dos regulamentos expedidos pelo próprio Ministério Público, gerais para todas as 
fundações sob sua provedoria (cf. Portaria n2 3n5, de 7.2.75, do Procurador-Ge­
ral da Justiça do antigo Estado da Guanabara); e pelos estudos atuariais - dos 
atuários independentes - que embasavam a criação e o funcionamento de tais fun­
dações. 
Havia, apenas, uma Portaria, de n2 41, de 11.2.74, do Ministro da Fazenda 
(DOU. 15.2.74, p. 1.787), que considerou como despesasoperacionais os gastos 
com a instituição dessas entidades, o que era, somente, um incentivo fiscal à sua 
criação, mercê da redução dos ônus de imposto de renda em favor das empresas­
criadoras. 
A posição de auxílio e fomento à entidade criadora não desnatura a fundação­
criatura, na medida em que, como ocorre com as fundações da espécie, essa cola­
boração tem por objetivo a empresa ou a sociedade, associação ou fundação insti­
tuidora, como instituição social, enquanto comunidade, visando o bem-estar e a 
proteção do futuro das pessoas físicas, dos empregados, sob os aspectos previden­
ciário e assistencial (assistência social, médica, financeira). Daí, nítido o sentido 
social (presente esse adjetivo na prorpia expressão seguridade social) das entida­
des fundacionais criadas. 
Esses empregados são também seus destinatários, e que passam a ser por elas 
assistidos. 
E empregados assistidos trabalham melhor, produzem mais, e, com a perspecti­
va de uma complementação estipendial, animam-se a aposentar-se, o que gera a 
renovação dos quadros da empresa e novos empregos para o mercado de trabalho. 
Daí a ostensividade do sentido social, da função de auxílio e fomento, ora con­
jugada com a de colaboração ao poder público. 
As fundações de auxílio e fomento &ão fundações particulares (isto é, de direito 
privado e administradas), que apóiam e incentivam destinatário ou destinatários 
determinados, conforme já pudemos ver. 
62 R.C.P. 3/88 
Entre os numerosos exemplos, podemos lembrar o da Fundação Armando Fa­
jardo e da Fundação Banco de Oculos, que servem de entidades de apoio aos 
Lions Clubes do chamado Distrito L-3, no Brasil. 
Os Lions Clubes são clubes de serviços, de atuação permanente em prol do in­
teresse comunitário, reconhecidos (e, assim eles próprios perseguidores de fim so­
cial) de utilidade pública. 
Auxiliando-os nesse mister, encontramos as referidas Fundações - uma, servin­
do de suporte administrativo e operacional; e a segunda, mantida pelos "leões", 
doando óculos a deficientes visuais -, as quais prestam, também, diretamente, ser­
viços à comunidade. 
Aliás, em nível transnacional, temos a Fundação Internacional de Lions Clubes 
e a Fun~ação Rotária. 
Numerosas são, repetimos, as fundações de auxílio e fomento e - para indicar, 
apenas, exemplos do Rio de Janeiro -, dentre elas, podemos citar a Fundação As­
sistencial Brahma; a Fundação dos Empregados da Standard Eletrônica; a Fun­
dação Ponto Frio Alfredo João Monteverde; a Fundação Vale do Rio Doce; a 
Fundação Beneficente Comércio e Navegação; a Fundação Rotária de Ensino 
Técnico; a Fundação dos Sócios do Rotary Club do Rio de Janeiro. 
Expressivo conjunto dessa categoria é o integrado pelas denominadas fun­
dações de apoio a instituições de ensino superior, como a Fundação de Desen­
volvimento da Pesquisa (Fundepe), que auxilia a Universidade de l\1inas Gerais; 
como entes de auxílio à Universidade Federal de Santa Catarina, encontramos a 
Fundação de Amparo à Pesquisa e Extensão Universitária (Fapeu) e a Fundação 
de Ensino de Engenharia em Santa Catarina (FEESC); como a Fundação de Apoio 
à Pesquisa e Extensão (Fapex) (destinatária, a Universidade Federal da Bahia); a 
Fundação Universidade Empresa de Tecnologia e Ciências (Fundatec) (Universi­
dade Federal do Rio Grande do Sul); a Fundação de Apoio à Tecnologia e Ciência 
(Fatec) (Universidade Federal de Santa Maria); Fundação de Apoio à Pesquisa e à 
Extensão (Funape) (Universidade Federal da Paraíba); Fundação de Apoio ao En­
sino, Pesquisa e Extensão - (Faep) (Escola de Agricultura de Lavras - Esal); Fun­
dação de Apoio e Desenvolvimento da Pesquisa (Fadesp) - Universidade Federal 
do Pará; Fundação de Apoio ao Desenvolvimento da Pesquisa e Extensão (Fade­
pe) - Universidade Federal de Juiz de Fora, e muitas outras . 
.As fundações de apoio têm obedecido a duas espécies: a) as que são instituídas 
ou co-instituídas por pessoas físicas (inclusive, professores e pesquisadores uni­
versitários) ou jurídicas particulares; b) as que têm sido instituídas ou co-instituí­
das pelas próprias IES (autarquias de regime especial) com que vão colaborar. 
Em ambas as hipóteses, a natureza é a mesma: trata-se de fundações particula­
res, pois que inteiramente de Direito Civil, regidas pelo Código Civil e pelo Códi­
go de Processo Civil, criadas com a aprovação dos atos de instituição e de dotação 
e dos respectivos estatutos pelo Ministério Público estadual, sob cujo velamento 
se encontram. 
Nenhuma derrogação ocorre no regime jurídico estabelecido pela codificação 
civil. 
A própria designação fundações de apoio reflete a posição jurídica delas, enti­
dades fechadas como entes de auxílio e fomento das IES. 
Tal posicionamento jurídico corresponde a uma forma de aproveitamento da 
atividade de terceiros, com caráter estritamente objetivo, porquanto a participação 
do ente de auxílio e fomento é através de sua atuação, no desenvolvimento de 
Fundações 63 
ações conexas ou continentes: a natureza jurídica, no caso particular, mantém-se 
inalterada. 
As fundações de apoio são auxiliares da IES públicas, seu suporte, conforme 
salientado, num campo propício à '\tuação fundacional, que é o setor do ensino, 
mas mantêm íntegra sua condição de fundações particulares, isto é, de Direito Pri­
vado, Civil, dos Códigos Civil e de Processo Civil, sejam elas instituídas ou co­
instituídas por autarquias universitárias ou por particulares. 
É questão de lógica jurídica: uma entidade só pode não ser particular, adminis­
trada, governada, se for titular, por investidura adequada, da situação jurídica de 
pessoa administrativa ou paradministrativa, ou da posição jurídica de colaboradora 
do poder público. 
A lei é o instrumento de criação das pessoas administrativas; participa, necessa­
riamente, da instituição ou transformação das pessoas paradministrativas; bem co­
mo da prescrição do estatuto dos colaboradores governamentais. 
Verifica-se também, com facilidade, que nas fundações com destinatários ime­
diata e diretamente individualizados o fim é social, que na medida em que exer­
cem atividade instrumental para que a entidade - pública ou privada - desenvolva 
atuação comunitária, quer enquanto prestam serviços diretamente ao próprio meio 
social. 
Outro aspecto importante é que, pela individualização imediata, direta, dos des· 
tinatários, é comum - e legítimo - haver a previsão de elo de ligação entre esses e 
a fundação, na área da indicação de administradores: de aprovação de .. alterações 
estatutárias: de homologaçã'o de atos fundacionais que exorbitem da administração 
ordinária da entidade fundacional, como a alienação de bens imóveis. 
Controles da espécie não descaracterizam a fundação como do Código Civil. 
A Resolução n'-' 68, de 13.11.79, expedida pelo Procurador-Geral da Justiça do 
Estado do Rio de Janeiro, em seu artigo 45, ~ 4<? prevê a hipótese de competir ao 
instituidor a homologação de atos ligados à fundação, inclusive·a aprovação de al­
terações estatutárias, bem como a indicaça~ de administradores seus, o que, aliás, 
como é comum, pode ser feito por terceiros. 
Continua-se no campo do Direito Civil. não haveIido qualquer incidência do 
Direito Público. 
Como forma de contribuição do destinatário para a fundação de auxílio e fo­
mento, como, de resto, de qualquer fundação especial, é comum servidores do 
primeiro atuarem na segunda, bem como essa utilizar bens daquela. 
Lembremos que os concessionários e permissionários de serviços públicos usam 
bens públicos, inclusive de uso comum, cuja utilização por eles assume a forma de 
utilização especial. 
As fundações de previdência complementar valem-se de empregados de suas 
instituidoras-patrocinadoras. 
O Código Civil não exige prévia autorização para a instituição de fundações 
particulares administradas submetidas a seu regime. O papel do Ministério Públi­
co, na fase de criação da entidade fundacional, é o de aprovação, com apreciação 
de sua legitimidade, inclusive quanto aosfins e à suficiência da dotação para o 
seu atingimento. O ato do Parquet é posterior à instituição, embora integrativo do 
procedimento de criação, que se ultima c9m o registro, com caráter constitutivo da 
personalidade, que só nasce com aquele. 
Quando o instituidor ou co-instituidor é pessoa pública, a questão que se coloca 
é, tão-somente, de obediência ao procedimento de disposição de bens, à legitimi­
dade para tal, o que é aspecto de Direito Financeiro, estranho ao regime jurídico 
64 R.C.P. 3188 
fundacional, sendo idêntico (= o mesmo) o procedimento criativo, inclusive pelo 
emprego necessário da escritura pública e do registro respectivo. 
Hely Lopes Meirelles13 conclui, de forma incisiva, que, sendo a Universidade 
de São Paulo - como de resto as demais universidades autárquicas - "autarquia de 
regime especial, com autonomia para administrar e alienar seus bens", tem legiti­
midade "para instituir fundação, sem autorização legislativa, desde que observe as 
disposições estatutárias pertinentes". Aduz que a autonomia uni versitária já é su­
ficiente para a autarquia "administrar e alienar seus bens', e "instituir fundações", 
"independentemente de autorização por lei ou decreto especial". 
4. As fundações vinculadas ao poder público 
Já vimos que o poder público tem legitimidade para criar fundações do Código 
Civil, administradas ou de colaboração, abertas ou de destinatários individualiza­
dos. 
Tratemos, agora, das fundações vinculadas ao poder público, administrativas ou 
paradministrativas, de direito privado ou de direito público. 
Essas fundações integram aquela categoria das que estão legalmente na posição 
de servientes do Governo, o que lhes atribui regimes jurídicos próprios, tendo no 
Estado um destinatário imediato ou direto, na medida em que participam da reali­
zação da função administrativa. 
O Direito Público, como Direito Institucional, como direito da instituição esta­
tal, é direito interno, intestino, enquanto direito que dispõe sobre as situações 
jurídicas dos sujeitos de direito no interior do Estado, isto é, as posições de cada 
um na qualidade de governante ou de governado; e cada uma delas nas suas varia-o 
das espécies. 
E essas situações, em razão do princípio da legalidade (art. 153, § 29 , da Cons­
tituição Federal), somente por lei - ou, em certas hipóteses, pela própria Carta 
Magna - podem ser criadas, alteradas ou extintas. 
Assim, o que distingue as fundações de direito público (autarquias) e as de di­
reito privado é a sua natureza; mas o que faz a distinção, dentre as últimas, entre 
as fundações públicas (administrativas), as fundações paradministrativas, as fun­
dações de colaboração do poder público e as fundações administradas (sejam essas 
instituídas por pessoas públicas, ou não, sejam abertas ou fechadas) é a situação 
de cada espécie no contexto estatal, o que equivale a um estatuto jurídico parcial­
mente distinto. 
O que não se pode é pretender, dentro de cada espécie, e sem lei própria, o es­
tabelecimento de diferenciações, que serão sempre ilegítimas, arbitrárias. 
A história das fundações no Brasil, em sua ligação mais íntima com a adminis­
tração pública, tem sido, inegavelmente, a do emprego desse instituto como ins­
trumento hábil de descentralização administrativa em diferentes níveis e espécies; 
de agilização, mediante a personalização organizacional e patrimonial, de proce­
dimentos, com vistas à persecução mais adequada de determinados fins de interes­
se público e social. 
Por isso, encontramos: a) na administração indireta: 1) a fundação de direito 
público, que e espécie do gênero autarquia administrativa; e 2) a fundação públi-
\klrdb. ~kl) Lopes. Estudos e pareceres de direito público. São Paulo, RT, 1981. v. 4, p. 328 e sego 
Flllldações 65 
ca, de direito privado, de direito civil, mas não do Código Civil, sujeita ao regime 
de pessoa administrativa, vinculada e supervisionada em relação à Administração 
Direta; b) na paradministração, a fundação de cooperação, ou também fundação de 
direito privado, de direito civil e sujeita a um regime misto, em parte do Código 
Civil e, em parte, a um regime legal próprio; ou fundação de direito público. 
Foi exatamente no campo educacional que começou a esboçar-se, com a utili­
zação, precisamente, do instituto da fundação de direito privado, a noção de des­
centralização administrati va. 
Com efeito, Honório Monteiro ,. mostrou que, pelo menos a partir de 1891, a 
Faculdade de Direito de São Paulo passou a ser uma "Fundação oficial". João 
Mendes Junior, em relatório de 1911," que elaborou como diretor da instituição, 
salientou o caráter fundacional dos institutos de ensino criados e mantidos pela 
administração pública. 
Assim, inicialmente, por falta de outros instrumentos, e, ulterionnente, a partir 
dos anos 40, por opção, pelo legislador, de política organizacional-administrativa, 
a fundação de direito privado tem participado do elenco de entidades na descen­
tralização da administração pública. 
O poder público, dentro da descentralização institucional, cria fundações de di­
reito privado. 
O Decreto-lei n2 200, de 1967, no § 22 do seu art. 42 , estatuía: "Equiparam-se 
às empresas públicas, para os efeitos desta lei, as Fundações instituídas em virtude 
de lei federal e de cujos recursos participe a União, quaisquer que sejam suas fina­
lidades." Tal assemelhação, que não era feliz, dadas as diferenças estruturais e te­
leológicas entre os dois institutos, servia, porém, para bem caracterizar a colo­
cação de tais fundações na administração indireta. 
Essas fundações recebiam as designações de fundações de direito privado insti­
tuídas pelo poder público; de fundações privadas governamentais; de fundações 
supervisionadas; de fundações instituídas e mantidas pelo poder público. 
Por vezes, eram chamadas de fundações públicas, à semelhança das empresas 
públicas, também pessoas jurídicas de direito privado, mas igualmente integrante 
da administração pública. 
A nomenclatura fundações de direito público em alguns momentos também sur­
gia, inclusive utilizada pelo próprio legislador, sendo exemplo dessa erronia a dis­
posição do art. 42 da Lei n2 5.540, de 28.11.68, que dispôs, exatamente, sobre o 
ensino superior: 
"As universidades e os estabelecimentos de ensino superior isolados consti­
tuir-se-ão, quando oficiais, em autarquias de regime especial ou em fundações de 
direito público e, quando particulares, sob a fonna de fundações ou associações." 
Era erronia tenninológica, eis que tais fundações administrativas são - e sempre 
o foram - de direito privado. 
Radicais modificações foram, porém, introduzidas no regime jurídico das fun­
dações privadas instituídas pelo poder público federal, pelo Decreto.--Iei n2 900, de 
1969. 
Tendo revogado a assemelhação de tais fundações às empresas públicas (art. 
82), assim detenninou o citado diploma legal, em seus arts. 22 e 32: "Não serão 
instituídas pelo Poder Público novas fundações que não satisfaçam cumulativa-
,. Monteiro, Honório. apud Reale, Miguel. Direito administrativo. 1969, p. 18. 
15 Mendes Junior, João. In: Revista de Faculdade da São Paulo, 20: 333 e segs;RDP. (2): 122 e segs. 
66 R.C.P. 3/88 
mente os seguintes requIsitos e condições: a) dotação específica de patrimônio, 
gerido pelos órgãos de direção da fundação segundo os objetivos estabelecidos na 
respectiva lei de criação; b) participação de recursos privados no patrimônio e nos 
dispêndios correntes da fundação, equivalente a, no mínimo, um terço do total; c) 
objetivos não lucrativos e que, por sua natureza, não possam ser satisfatoriamente 
executados por órgãos da Administração Federal, direta ou indireta; d) demais re­
quisitos estabelecidos na legislação pertinente a fundações (arts. 24 e seguintes do 
Código Civil); ( ... ) não constituem entidades da Administração indireta as fun­
dações instituídas em virtude de lei federal, aplicando-se-lhes, entretanto, quando 
recebam subvenções ou transferências à contado orçamento da União, a super­
visão ministerial, de que tratam os arts. 19 e 26 do Decreto-lei n!! 200, de 25 de 
fevereiro de 1967." 
Na nova situação, as fundações de direito privado instituídas pela União passa­
ram a enquadrar-se na categoria, referida anteriormente, dos entes de cooperação, 
ou seja, passaram a integrar a descentralização em regime de cooperação. 
Em termos organizacionais administrativos, a paradministração é produto da 
descentralização por cooperação, que faz surgir os entes de cooperação, os coope­
radores da administração pública. 
A denominação descentralização por cooperação denota a própria natureza do 
processo de criação, de funcionamento, e a ligação dessas pessoas paradministra­
tivas com a administração pública. 
Através da descentralização por cooperação, o Estado cria entidades personali­
zadas, isoladamente ou em conjugação com particulares; transforma pessoas jurí­
dicas criadas pelos particulares, ou ainda nelas interfere, visando sempre à conse­
cução do interesse público ou social. 
O termo cooperação explica-se porque essas entidades cooperam com o poder 
público na execução da atividade administrativa, havendo, outrossim, em geral, 
co-participação do Estado e dos particulares na criação e no funcionamento dos 
entes de cooperação. O termo cooperação neste sentido é utilizado pela Consti­
tuição Federal, no parágrafo único do art. 178, ao cuidar de uma espécie típica de 
entidades de cooperação, os chamados serviços sociais e de aprendizagem (Sesi, 
Sesc, Senai e Senac). 
Os cooperadores da AP são: 
a) pessoas jurídicas, de direito público ou privado (civil ou comercial), criadas pe­
lo poder público, isoladamente ou em conjugação com administrados, ou criadas 
por esses mas transformadas por aquele ou que experimentam alguma forma de in­
gerência ou controle especiais (entes de cooperação) em razão de lei; 
b) pessoas físicas que exercem ofícios públicos. 
As entidades de cooperação assumem diferentes formas de pessoas jurídicas, 
públicas ou privadas, basicamente as de fundação ou associação, podendo reves­
tir, no entanto, caráter mercantil; estão submetidas a controle do poder público, 
controle esse que varia de grau e de instrumentos conforme a espécie de entidade 
de cooperação e sempre nos termos da lei. 
Integram essa categoria as entidades paragovemamentais: os serviços sociais e 
de aprendizagem (Sesi, Sesc, Senai e Senac); as entidades desportivas oficialmen­
te competitivas; a Cruz Vermelha Brasileira; as Seções Federal e Seccionais da 
OAB; as empresas controladas indiretamente pela União, expressão que a legis­
lação vem usando paRi identificar as sociedades comerciais que não são nem so-
FUlllÚlÇões 67 
ciedade de economia mista - de primeiro ou de segundo grau -, nem são parti~ula­
res (e de que também pode participar a União), e que são exemplos algumas sub­
sidiárias da Eletrobrás, da Telebrás. 
Há as pessoas físicas que cooperam autonomamente com a administração públi­
ca, como despachantes oficiais, tradutores e leiloeiros públicos, serventuários de 
justiça não-remunerados pelos cofres públicos, que são pessoas físicas cooperado­
ras. 
Exercem estas últimas ofícios, no sentido da expressão de esferas de competên­
cia que não integram a estrutura nem a organização de pessoas jurídicas. 
A paradministração não esgota o paragoverno. 
Assim, no campo do Direito Constitucional, vamos encontrar os partidos políti­
cos, também pessoas públicas não-estatais e não-administrativas (art. 22 da Lei n2 
5.682, de 21.7.71). 
Não são governamentais, embora sejam decisivos para a constituição do Go­
verno. 
São, pois, entidades paragovernamentais de direito constitucional. 
A classe dos cooperadores da administração pública é heterogênea, inexistindo 
um regime jurídico único para os mesmos, que se submetem sempre, todavia, a 
uma forma de supervisão administrativa, que compreende, pelo menos, o controle 
inspectivo, para aferição de aspectos de legalidade da organização e da atuação do 
ente de cooperação; o provimento dos ofícios, se se trata de pessoa física; e os 
poderes repressivo e cautelar, inclusive sob a modalidade da intervenção, tudo nos 
estritos casos, limites e formas previstos na lei. 
Os entes de cooperação têm sua organização regulada por lei, estatutos aprova­
dos por decreto; fiscalização por parte do poder público; neles há, muitas vezes, 
participação necessária dos particulares, pessoas físicas ou jurídicas, na sua insti­
tuição, manutenção, gestão e funcionamento; têm personalidade jurídica de direito 
privado; podem ser subvencionados pelo Estado, arrecadando, muitas vezes, em 
seu favor, contribuições parafiscais. 
Quer figurando na administração indireta, quer na paradministração, as fun­
dações em tela apresentam certas características que a extremam das fundações do 
Código Civil, que também podem ser instituídas, como vimos, pelo Estado. Cha­
memo-las, genericamente, de fundações supervisionadas. 
As fundações supervisionadas são fundações de direito privado, instituídas pelo 
poder público através, ordinariamente, do poder executivo, ou co-instituídas por 
esse e por terceiros, mediante prévia autorização legislativa, correspondendo à 
personificação de uma estrutura organizacional (v. Parecer n2 R. 007, de 
10.12.84, da Consultoda-Geral da República: DOU, 13.12.84). 
A instituição tem-1'e dado por decreto ou escritura pública, com previsão, em 
geral, de registro do Cartório das Pessoas Jurídicas. 
As fundações supervisionadas são de direito privado, de direito civil, mas não 
do Código Civil, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 24 a 30 daquele, nem 
nos arts. 1.199 a 1.204 do CPC, tendo regime jurídico próprio. A fundação insti­
tuída pelo Poder Público é uma fundação-organização (a estrutura organizacional 
é que é o substrato personificado), ao passo que a fundação do Código Civil é 
fundação-patrimônio (esse é o elemento que recebe o selo da personificação). 
O disposto no art. 22 do Decreto-lei n2 900, de 29.9.69, que prescreveu que 
não seriam instituídas, pelo Govemo Federal, novas fundações que, cumulativa­
mente, não satisfizessem, dentre outros requisitos e condições, os de "dotação es­
pecífica de patrimônio", "participação de recursos privados no patrimônio e nos 
68 R.C.P. 3/88 
dispêndios correntes da fundação, equivalentes a, no mínimo, um terço do total", 
e "demais requisitos estabelecidos na legislação pertinente a fundações (artigos 24 
e seguintes do Código Civil)", foi regra que não veio a prevalecer, mesmo porque 
cada fundação supervisionada tem sua criação autorizada por lei, que podia derro­
gar tal disposição. 
A lei autorizativa já dispõe sobre a denominação da fundação; seus fins; seu 
patrimônio inicial e respectivos acréscimos; sua organização básica (que é o subs­
trato personificado); sede e foro; vinculação para efeito de supervisão administra­
tiva. 
Os estatutos são, quase sempre, aprovados pelo chefe do Executivo. O proce­
dimento da reforma estatutária é estabelecido nos diplomas sobre a fundação, ten­
do aquela de ser aprovada pela autoridade que atuou na aprovação dos estatutos 
originais. A própria lei autorizativa da criação da entidade fundacional pode ser 
alterada, inclusive no tocante à estruturação daquela. 
As fundações supervisionadas, inclusive porque recebem recursos públicos, 
estão submetidas à tutela a que se sujeitam as entidades da administração indireta. 
As fundações instituídas ou mantidas pelo poder público estão, sem prejuízo do 
controle do poder executivo, sob a fiscalização financeira do Tribunal de Contas, 
nos termos do disposto no art. 82 da Lei n2 6.227, de 14.7.75. Mais recentemente, 
a Lei n2 7.295, de 19.12.84, que dispôs sobre o processo de fiscalização, pela 
Câmara dos Deputados e pelo Senado Federal, dos atos de gestão administrativa 
do poder executivo e os da administração indireta, estendeu dita fiscalização às 
fundações privadas supervisionadas, considerando-as, para seus efeitos, como 
compreendidasna administração indireta (art. 22, b). 
As fundações supervisionadas são geridas por administradores, que ocupam os 
órgãos de sua estrutura administrativa, como a presidência, diretoria, conselhos 
(administrativo, consultivo, fiscal, de curadores). 
As fundações supersionadas têm fins sociais (educacionais, hospitalares, de as­
sistência social, de prestação de serviços etc., como a Uerj, a Funabem, a Funai, a 
Fundação Leão Xli), e administrativos (como a Feema, ligada à preservação do 
meio ambiente, a Fundrem - da Região Metropolitana do Rio de Janeiro). 
As fundações supervisionadas são, em geral, criadas a prazo indeterminado, 
mas não é impossível que sejam instituídas a prazo certo ou para atender a objeti­
vos transitórios. A vontade estatal é a grande causadora da extinção das fundações 
supervisionadas, mediante ato legislativo que extingue ou que autoriza a extinção. 
O Ministério Público não tem atribuições de velamento (art. 26 do Código Ci­
vil) quanto às fundações supervisionadas, salvo disposição legal competente es­
pecífica em contrário. Nessa hipótese, o Ministério Público competente, em 
princípio, é o federal ou o local, conforme o instituidor seja a União Federal ou o 
governo estadual ou municipa . 
O pessoal é regido pela legislação trabalhista, sem que seja atingido pelo dis.­
posto no art. 99, § 22 , da CF, podendo haver proibições, a nível de legislação or­
dinária.'· 
As fundações supervisionadas, em matéria licitatória, estão sujeitas às dispo­
sições do Decreto-lei n2 2.300, de 21.11.86 (art. 86), podendo, no entanto, editar 
regulamentos próprios, devidamente publicados, com procedimentos seletivos 
simplificados e observância dos princípios básicos da licitação. 
'6 Cf. Comentários. Revirta de Direito Administrativo. 158: 72 e segs; 161: 50 e segs. 
Fundações 69 
Aspecto que merece ser realçado é o de que a fundação supervisionada é uma 
fundação-organização, diferentemente da fundação do Código Civil, que é uma 
fundação-patrimônio. 
Já se salientou que, no regime do Código Civil (art. 24 e 25; art. 1.200 do 
CPC), a dotação patrimonial é elemento indispensável à criação de uma fundação. 
O mesmo não ocorre, no entanto, com as fundações supervisionadas, que são 
instituídas a partir, tão-somente, de uma estrutura organizacional; de uma conste­
lação orgânica, de um corpus administrativo, enfim de um serviço (no sentido es­
truturaI do termo). 
É claro que têm um patrimônio (uma vez que são pessoas jurídicas), cujos apor­
tes provêm, em sua maior parte, de recursos orçamentários; já a fundação do Có­
digo Civil é um patrimônio substrato objeto da personificação. 
Em outras palavras, para a fundação do Código Civil o patrimônio é pressupos­
to da personificação: para a fundação supervisionada o patrimônio é uma con­
seqüência da personificação. 
Sempre sustentamos que, enquanto no regime do Decreto-lei n!! 200, de 
25.2.67, as fundações supervisionadas integravam a administração indireta, no do 
Decreto-lei n!! 900/69 foram elas dessa excluídas expressamente (art. 3!!), trans­
formando-se em entes de cooperação, dentro do correspondente processo de des­
centralização - descentralização por cooperação - que se distingue da descentrali­
zação institucional, responsável pelo surgimento dos organismos personalizados 
da Administração Descentralizada. 
Mais recentemente, nova legislação veio a alterar, substancialmente, o estatuto 
jurídico das fundações supervisionadas. 
Em verdade, o Decreto-lei n!! 2.299, de 21.11.86, alterou o Decreto-lei 200/67, 
em matéria de fundações supervisionadas. 
Restabeleceu, com outra redação, o § 2!! do art. 4!! do último diploma normativo 
citado, que fora revogado pelo art. 8!! do Decreto-lei n!! 900/69, cujo art. 3!! foi, 
por seu turno, eliminado pelo art. 3!! do Decreto-lei n!! 2.299/86. 
Em sua versão primitiva, o § 2!! do art. 4!! do Decreto-lei n!! 200/67 estatuía, 
como sabemos: 
"Equiparam-se às empresas públicas, para os efeitos desta lei, as fundações ins­
tituídas em virtude de lei federal e de cujos recursos participe a União, quaisquer 
que sejam suas finalidades." 
Tal disposição, segundo o entendimento dominante, conforme acentuado, evi­
denciava a colocação de tais instituições, como já era aceito anteriormente, entre 
as entidades de direito privado da administração indireta, ao lado das empresas 
públicas e das sociedades de economia mista. 
A nova redação do § 2!! -do art. 4!! do Decreto-lei n!! 200167 passou, com o ad­
vento do Decreto-lei n!! 2.299/86, a ter o seguinte texto: 
"§ 2!! As fundações instituídas em virtude de lei federal ou de cujos recursos 
participe a União integram também a Administração Federal Indireta, para os efei­
tos de: 
a) subordinação aos mecanismos e normas de fiscalização, controle e gestão fi­
nanceira; 
b) inclusão de seus cargos, empregos, funções e respectivos titulares no Plano de 
Classificação de Cargos instituído pela Lei n!! 5.645, de 10 de dezembro de 
1970." 
70 R.C.P. 3/88 
Sublinhe-se que a integração determinada era ainda mais restrita do que a ocor­
rida no regime do Decreto-Iei n!? 'lOO/67, pois feita apenas para certos fins, aliás 
expre~samente estabelecidos. 
Assim como, no regime do Decreto lei n!? 900/69, as fundações eram pessoas 
paradministrativas, com sujeição a muitas disposições próprias dessas pessoas, 
com a Dova situação mantiveram a mesma posição, eis que s6 passaram a ser pes­
soas da Administração Indireta para certos fins, continuando a ser entidades para­
governamentais. 
Não se chegou, portanto, naquele passo, à plena identificação das fundações 
com as entidades administrativas. 17 
Como se lê nas disposições transcritas, a equiparação às pessoas administrati­
vas era, apenas, para fins financeiros e de classificação de empregos e funções. 
Anote-se que, no tocante ao aspecto de gestão e controle financeiro, a situação 
das fundações, na realidade, em nada se modificou, eis que, conforme apontamos 
em trabalhos anteriores, já estavam submetidas à supervisão ministerial, à fiscali­
zação do Tribunal de Contas e, como empresas estatais em sentido largo, como 
eram consideradas (art. 22,11, do Decreto n2 84.128, de 29.10.79) já estavam su­
jeitas a controle de recursos e dispêndios. 
É certo que, em matéria financeira, passaram a ser aplicáveis às fundações as 
disposições constitucionais acerca da administração indireta (cf. art. 62 da CF). 
Os dispositivos constitucionais que se dirigem à administração indireta, mas 
não tenham caráter financeiro, não passaram (cf. art. 119, d. da CF). 
Por seu turno, a inclusão dos empregos e funções das fundações no plano de 
classificação de cargos tinha sentido, apenas, de ordenação dos cargos e estipen­
diaI. 
Os outros aspectos do regime jurídico das fundações da espécie e de seus em­
pregados permaneceram os mesmos. 
Ulteriormente, a Lei n2 7.596, de 10.04.87, veio, mais uma vez, em matéria de 
fundações vinculadas à União, a alterar dispositivos do Decreto-Iei n2 200, de 
25.2.67, já modificado pelos Dec~tos-Ieis n2s 900/69 e 1.299/86. 
Essas mais recentes transformações no regime jurídico fundacional realizaram a 
reintegração, agora plena, dos entes da espécie na administração indireta (cf. nos­
sa tese, anteriormente citada), ao incluir, no elenco das instituições componentes 
da mesma, o que chamou de fundações públicas, para o que acrescentou uma alí­
nea d ao inciso 11 do art. 42 do Decreto-lei n2 200/67. 
A denominação fundações públicas não é errônea, desde que tomemos o adjeti­
vo públicas no mesmo sentido em que figura na designação empresas públicas, is­
to é, indicativa de que são criaturas do poder público e que integram a adminis­
tração pública. 
Não significa, em absoluto, que se cuide de pessoas jurídicas de direito público 
(errada e, como já salientado, a referência a fundações de direito público, se não 
se trata de autarquias): pelo contrário, na conceituação de fundações públicas, 
constante, agora, de um inciso IV aduzido ao art. 52 do Decreto-lein2 200/67, são 
elas consagradas expressamente, conforme sempre sustentado, como entidades de 
personalidade jurídica de direito privado. 
17 Cf. nossa tese Da posição. na administração indireta. da fundação de direito privado. instituída pelo Es­
UiOO.AnoisdolCongreswBrasikirotk Direito Administrativo. Curitiba. 1975. p. 287·305. 
Fundações 71 
A expressão veio a substituir outras como fundações criadas ou mantidas pelo 
poder público, e superou, definitivamente, a errônea denominação fundações de 
direito público, empregada pela legislação para rotular, exatamente, as fundações 
de direito privado instituídas pelo poder público dentro de um processo de descen­
tralização administrativa, podendo, nesse ponto, ser considerado alterado o art. 42 
da Lei n2 5.540, de 28.4.68. 
Essa mesma conceituação salienta a necessidade de autorização legislativa para 
a criação das fundaçôes públicas. Com efeito, ocorre ou a atribuição de um encar­
go estatal, ou uma forma de participação do poder público no domínio social, o 
que se legitima com a chancela do Legislativo. 
O § 32 do art. 52, também acrescentado pelo recente diploma legal, contém 
prescrições que devem ser analisadas. 
A mais importante é a que exclui as fundações públicas da incidência das dis­
posições do Código Civil, concernentes às fundações particulares, o que deve ser 
entendido como excluindo, também, a aplicação do disposto nos arts. 1. 199 e s. 
do CPC, sobre a organização e fiscalização das fundações, e que, aliás, em certos 
pontos, alteram o estatuído na codificação civil. 
Essa regra é realista. 
Como temos defendido, a atualmente chamada fundação pública é privada, mas 
não é particular. E as normas do Código Civil dizem respeito a essas: as fun­
dações públicas não são fundações do Código Civil, tendo, pois, um regime pró­
prio de jus privatwn. 
Recordamos que, com relação à natureza, são elas fundações-organização, fun­
dações-instituição, e não fundações-patrimônio: o substrato personalizado é, na 
realidade, organizacional, e não patrimonial. Podem nem existir direitos patrimo­
niais, isto é, o patrimônio pode ser um conjunto vazio originariamente, e somente 
ir formando-se com a paulatina aquisição de bens. 
Isso, que não é permitido ao instituidor do Código Civil, o é para o poder pú­
blico. 
Ao exigir a nova legislação recursos da União apenas para o funcionamento, a 
atuação da fundação, positiva-se o caráter de fundação-organização, que prescinde 
da dotação inicial de patrimônio. 
Outrossim, as fundações governamentais não estão sujeitas à provedoria do mi­
nistério público (art. 26 do Código Civil, arts. 1.199 e sego do Código de Processo 
Civil), eis que submetidas à supervisão ministerial (cf. parágrafo único do art. 42 
do Decreto-Iei n2 200/67 - antigo § 12 , já tendo o § 22 correspondente sido revo­
gado pelo art. 82 do Decreto-Iei n2 900/69 - com redação da Lei n2 7.596/87), 
muito mais abrangente e decorrente da vinculação da fundação, como elemento da 
administração indireta, ao ministério em cuja área de competência estiver enqua­
drada sua principal atividade. 
É importante assinalar que o art. 22 da Lei 7.596/87 enquadrou como fundações 
públicas federais as abrangidas pelo anterior Decreto-Iei n2 2.299/86. 
Estatui o mencionado art. 22 da Lei n2 7.596, de 10.04.87, que "são classifica­
das como fundações públicas as fundações que passaram a integrar a Adminis­
tração Federal Indireta, por força do disposto no § 22 do art. 42 do Decreto-Iei n2 
200, de 25 de fevereiro de 1967, na redação dada pelo Decreto-lei n2 2.299, de 21 
de novembro de 1986". 
Pelo § 22 do art. 42 citado, essas são "as fundações instituídas em virtude de lei 
federal ou de cujos recursos participe a União". 
Cabe analisar a disposição. 
72 R.C.P. 3/88 
Sua interpretação, parece-nos, deve ser cautelosa, feita em consonância com o 
que a doutrina sempre entendeu, e veio a ser consagrado pela Lei n2 7.596/87. 
Assim, o primeiro requisito - o de criação - ou transformação em pessoa admi­
nistrativa - mercê de lei federal - é sempre necessário: o segundo - manutenção 
pela União - terá de apresentar-se em conjugação com a anterior. 
Com efeito, a situação de fundação administrativa, vinculada ao poder público, 
pressupõe a autorização legislativa para que .se crie, ex nihilo ou por transfor­
mação, entidade desse tipo, pelas razões clássicas de que, ou se estará delegando 
algum encargo estatal a um ente de direito privado; ou estará, o poder público, 
nessa qualidade, participando da ordem social, nela intervindo, o que, igualmente, 
exige lei. 
Em verdade, a própria definição de fundação pública, nos termos do disposto 
no art. 52, IV, da mesma Lei n2 7.596/87, explicita a necessidade - que sempre 
existiu - da conjugação dos dois requisitos: criação "em virtude de autorização 
legislativa" e "funcionamento custeado por recursos da União" e "de outras fon­
tes" 
A última copulativa grifada indica que pode haver acumulação de recursos fe­
derais e de outras procedências, mas os primeiros são imprescindíveis. 
De qualquer modo, há necessidade de lei autorizativa, isto é, lei que enseje a 
criaçio de fundação pública. 
Caso não se preencha tal pressuposto, não teremos fundação integrante da ad­
ministração indireta. 
Mesmo que se admita, em matéria de fundação pública, a descentralização de 
segundo grau dentro da administração pública indireta (fundação pública criada 
por autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou outra fundação 
pública), há a necessidade da lei caracterizadora dessa condição, e a inclusão no 
regime de supervisão, de vinculação à administração direta. 
É o que ocorre, por exemplo, com as sociedades de economia mista de segundo 
grau, sobre as quais já escrevemos: 
"Considerando-se que temos sociedade de economia mista, desde que atendidos 
os requisitos e pressupostos exigidos pelo Decreto-Iei n2 200/67, será sociedade 
de economia mista a subsidiária criada por empresa governamental, com base em 
lei, sob a forma de sociedade anônima (especial), uma vez que as ações, com di­
reito a voto, pertençam, em sua maioria, à entidade criadora, estabelecida a vincu­
lação com o Ministério ou Secretaria competente e a supervisão desses, e respeita­
do o princípio da especialidade pela entidade criadora, em relação à sociedade 
criada. A prévia autorização legal (que pode constar da própria lei de criação da 
entidade ou de diploma ulterior) há de dirigir-se, especificamente, à constituição 
de companhia mista, com fixação do respectivo objeto e de outros elementos bási­
cos" (RDP, 67:274). 
O antigo § 22 do art. 42 do Decreto-Iei n!? 200/67 falava em "fundações insti­
tuídas em virtude de lei federal e de cujos recursos participe a União". 
O art. 32 do Decreto-lei n2 900/69 aludia, também, às "fundações instituídas 
em virtude de lei federal", que só seriam supervisionadas, se recebessem sub­
venções ou transferência à conta do orçamento, disposição que, por si só, eviden­
ciava o caráter necessário do primeiro requisito, e o eventual do segundo. 
Esse último pressuposto, sem o primeiro, não é suficiente para caracterizar a 
fundação administrativa. 
Uma fundação apenas por ser mantida pela União, sem lei específica que a ca­
racterize como fundação administrativa, não poderá ter essa natureza. 
Fundações 73 
o que pode ter havido - como houve em alguns casos (cf. Fundação Hospitalar 
do Distrito Federal; Fundação dos Terminais Rodoviários e de Estacionamentos 
do Estado da Guanabara) - é vício no suporte fático, tendo a entidade sido criada 
por decreto, mas, de qualquer modo, com o objetivo de fazê-las participar da des­
centralização administrativa. 
Observe-se que o art. 178 do Decreto-lei n2 200/67, com a redação dada pelo 
Decreto-Iei n2 2.299/86, se refere às "fundações criadas pela União ou mantidas 
com recursos federais, sob supervisão ministerial", o que evidencia a importância 
decisiva dessa faceta, que, no entanto, só pode estar presente, se se tratar de fun­