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O GEN | Grupo Editorial Nacional - maior plataforma editorial brasileira no segmento cientifico, técnico e profissional - publica conteúdos nas áreas de concursos, ciências jurí- dicas, humanas, exatas, da saúde e sociais aplicadas, além de prover serviços direcionados à educação continuada. As editoras que integram o GEN, das mais respeitadas no mercado editorial, construíram catálogos inigualáveis, com obras decisivas para a formação acadêmica e o aperfeiçoamento de várias gerações de profissionais e estudantes, tendo se tornado sinônimo de qualidade e seriedade. A missão do GEN e dos núcleos de conteúdo que o compõem é prover a melhor informa- ção cientifica e distribuí-la de maneira flexível e conveniente, a preços justos, gerando benefícios e servindo a autores, docentes, livreiros, funcionários, colaboradores e acionistas. Nosso comportamento ético incondicional e nossa responsabilidade social e ambiental são reforçados pela natureza educacional de nossa atividade e dão sustentabilidade ao crescimento continuo e à rentabilidade do grupo. VÓLIA BOMFIM CASSAR LEONARDO DIAS BORGES Comentáiios àREFORMA TRABALHISTA A EDITORA FORENSE se responsabiliza pelos vidos do produto no que concerne â sua edição (impressão e apresentação a fim de possibilitar ao consumidor bem manuseá-lo e lê-lo). Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoa ou bens, decorrentes do uso da presente obra. Todos os direitos reservados. Nos termos da Lei que resguarda os direitos autorais, é proibida a reprodução total ou parcial de qualquer forma ou por qualquer meio, eletrônico ou mecânico, inclusive através de processos xerográficos, fotocópia e gravação, sem permissão por escrito do autor e do editor. Impresso no Brasil - Printed in Brazil ■ Direitos exdusivos para o Brasil na língua portuguesa Copyright © 2017 by EDITORA FORENSE LTDA. Uma editora integrante do GEN | Grupo Editorial Nacional Rua Conselheiro Nébias, 1384 - Campos Ellseos - 01203-904 - São Paulo - SP Tel.: (11) 5080-0770 / (21) 3543-0770 faleconosco@grupogen.com.br I www.grupogen.com.br ■ O titular cuja obra seja fraudulentamente reproduzida, divulgada ou de qualquer forma utilizada poderá requerer a apreensão dos exemplares reproduzidos ou a suspensão da divulgação, sem prejuízo da indenização cabível (art. 102 da Lei n. 9.610, de 19.02.1998). Quem vender, expuser à venda, ocultar, adquirir, distribuir, tiver em depósito ou utilizar obra ou fonograma reproduzidos com fraude, com a finalidade de vender, obter ganho, vantagem, proveito, lucro direto ou indireto, para si ou para outrem, será solidariamente responsável com o contrafator, nos termos dos artigos precedentes, respondendo como contrafatores o importador e o distribuidor em caso de reprodução no exterior (art. 104 da Lei n. 9.610/98). ■ Capa: Danilo de Oliveira ■ Fechamento desta edição: 24.08.2017 i CIP - Brasil. Catalogação-na-fonte. Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ. C336c Cassar, Vólia Bomfim Comentários à reforma trabalhista / Vólia Bomfim Cassar, Leonardo Dias Borges. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo : Método. 2017. Inclui Bibliografia ISBN 978-85-309-7720-7 1. Direito do trabalho - Brasil. 2. Justiça do trabalho - Brasil. 3. Processo trabalhista I. Borges, Leonardo Dias. II. Titulo. 17-44303 CDU: 349.2 APRESENTAÇÃO A reforma trabalhista começou timidamente, com um projeto de poucos artigos e se transformou numa grande mudança, não só da legislação tra- balhista, mas também da estrutura do Direito do Trabalho, seus princípios e fundamentos. O conteúdo da Lei 13.467/2017, ao contrário do afirmado pela imprensa, desconstrói o Direito do Trabalho como conhecemos, contraria alguns de seus princípios, suprime regras benéficas ao trabalhador, prioriza a norma menos favorável ao empregado, a livre autonomia da vontade, o negociado individualmente e coletivamente sobre o legislado (para reduzir direitos tra- balhistas), valoriza a imprevisibilidade do trabalho intermitente, a liberdade de ajuste, exclui regras de direito civil e de processo civil protetoras ao direito e processo do trabalho. Esta obra visa apontar e criticar as principais mudanças previstas pela “reforma trabalhista”, analisando, em cada cenário, as mudanças e suas pos- síveis repercussões no caso concreto. Mais de cem pontos foram modificados ou acrescidos pela Lei 13.467/2017, e, entre estes, apenas uns poucos são favoráveis ao trabalhador. Vólia Bomfim Cassar INTRODUÇÃO Ao longo da história, tem-se percebido que alguns temas mexem mais com os sentimentos das pessoas do que outros. Isso é natural, esta é uma ob- servação óbvia. Vivemos um momento em que a humanidade vem passando por inúmeras mudanças de paradigmas, também a sociedade brasileira. Até aí, nenhuma novidade. Todavia, de um modo geral, o que nos têm diferenciado com relação às outras sociedades é que no Brasil, não raro, as mudanças são casuísticas, além de representarem a vontade de um momentâneo grupo que se encontra, de plantão no poder, faltando-lhe, assim, a devida legitimação social material (e não formal). Esse modelo de imposição de vontade é que nos tem deixado apopléticos. Isso é o que se tem visto com algumas das mais recentes propostas ou efetivas reformas. Temas como a reforma da previdência, fim do foro privilegiado ou a própria reforma trabalhista têm gerado inúmeras manifes- tações, ao menos do ponto de vista jornalístico e acadêmico. A sociedade, por diversas razões que não pretendo analisar neste domínio, de um modo geral, tem-se mantido distante dos debates, principalmente destes temas que aqui mencionei.1 Não obstante, quando os temas sensíveis à sociedade são levados a dis- cussão, as idéias são propaladas considerando-se as posições mais extremas dos especialistas. Jorge Luiz Souto Maior e Valdete Souto Severo, em recente artigo, criticaram a reforma trabalhista tal qual apresentada.2 * * De outro lado, José Pastore, que integrou a Comissão Especial que analisou o PL, em artigo publicado, defendeu a sua necessidade.5 Como se vê, independentemente é verdade que, aqui ou acolá, alguns movimentos partidários ocorreram, mas, since- ramente, nada muito significativo. Mais uma do Ives: rifando Direitos Fundamentais e a Justiça do Trabalho. Disponível em: <http://www.jorgesoutomaior.com/blog/mais-uma-do-ives-rifando-direitos- -fundamentals-e-a-justica-do-trabalho>. Reforma trabalhista: o que representa para o Brasil? Disponível em: <https:// oglobo.globo.com/opiniao/reforma-trabalhista-que-representa-para-brasil- -21225233#ixzz4jPU2AzFb>. VIII COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar e Leonardo Dias Borges do ponto de vista de cada um, o que se quer demonstrar é que temas como o que ora estamos a debater sempre materializam posições muito díspares e necessitam de um debate maior e de uma reflexão mais aprofundada, o que, infelizmente, é difícil de acontecer. Mas há outros tantos problemas. Não é possível levantar todos, mormen- te numa obra em que se busca apenas tecer alguns breves comentários sobre uma nova lei, ainda que importantíssima, a qual trata da reforma trabalhista. Não posso deixar de lembrar de outra questão da mais alta relevância e que vem sendo negligenciada por boa parte da doutrina nacional, que precisa, urgentemente, ser refletida, sobretudo diante dos novos paradigmas que se avultam em nosso sistema normativo. Refiro-me ao modelo decisional. A forma interpretacional. Ora, se o direito brasileiro se fixa sobre uma construção positivista, não deveria ser muito difícil apresentar soluções judiciais para os problemas judicializados. Entretanto não é o que acontece, casos fáceis ou difíceis são resolvidos de modo complexo. Chegamos a uma quadra da história em que as decisões judiciais são capazes de interferir e provocar impactos nas mais variadas esferas da socie- dade, afetando corporações, instituições públicas ou diretamente a todos nós.De outro lado, a complexidade da vida contemporânea e a dificuldade de se fazer leis com boa densidade normativa acabam, diante desse contex- to, levando a decisões judiciais díspares, para casos idênticos, gerando uma verdadeira crise interpretativa. A ideia de unificação da jurisprudência, agora tratada em recentes re- formas processuais, também não tem se mostrado suficiente para impor um modelo de superação da crise a que me refiro. Os juizes têm como função acomodar a legislação ao contexto existente dentro do sistema político e social. A dificuldade avulta-se quando pensamos que não existe uma teoria da decisão judicial. O problema não deixa de ser relevante para o tema deste opúsculo. Tratar de uma reforma legislativa tão profunda, como é a trabalhista, pelos aspectos materiais e processuais, não é uma tarefa simples. A começar pela desconstru- ção de diversos institutos consagrados pela história brasileira. Mexeu-se com o coração do trabalhador, com os seus sentimentos, com a sua afetividade, com o seu bolso, com a sua vida social enfim. E o que é o pior: com uma legislação que é fruto de diversos casuísmos, não raro mostrando-se atécnica e irrefletida, desconsiderando o verdadeiro cenário da sociedade brasileira. Mudar é preciso. Aliás, a vida, em pouquíssimo tempo, mudou com- pletamente, mas o processo de evolução, de boa parte das mudanças sociais INTRODUÇÃO IX que se operam no mundo, andam dentro daquilo que é aceito - e até em certa medida esperado pela sociedade mundial. Todavia, mudar mediante uma irrefletida análise das consequências que podem advir dessas mudanças é mais complicado. A tarefa afigura-se mais árdua quando se tenta escrever sobre parte dessas mudanças, ainda mais tendo sido realizadas por algumas passagens legislativas quase incompreensíveis. Mas não é só. Ao julgar, o magistrado deve levar em consideração o impacto de sua decisão, assim considerando questões sociais, econômicas e até mesmo de governabilidade. O compromisso com as consequências de suas decisões não pode mais ser olvidado pelos juizes. Não estou querendo dizer, com as observações que fiz até agora, que sou contra a existência de uma reforma trabalhista, tampouco que sou a favor da completa adoção do pragmatismo jurídico, adotado pela concepção pós- -virada de que nos dá notícia o seu maior arauto, Richard Posner.'1 Se por um lado, as decisões judiciais devem ser orientadas por parâ- metros legais; por outro, não se pode olvidar de que as mesmas devam ser compromissadas com as consequências sociais. E aí nasce o problema: como equacionar este antagonismo diante de uma legislação reformista, não raro, com passagens inconsequentes, atécnicas ou inconsistentes? Não será fácil, ao menos nos momentos iniciais, a construção de uma lógica filosófica que possa compatibilizar o sistema. Por mais que o legislador reformista tenha tentado, não se pode perder de vista que o Direito, como qualquer outro domínio do saber, é visto como conceito essencialmente aberto, testado e revisado continuamente. E o que é pior: dentro de uma lógica em que se busca construir o di- reito com ênfase na coerência pautada em decisões anteriores, com elevado respeito pelo precedente, não será fácil a sua adoção, na medida em que o juiz não tem esse substrato pretérito fundante, considerando-se um cenário completamente novo. Portanto, suas decisões deverão ser pautadas com olhar para as implicações futuras. Não me causará estranheza, diante dessas premissas, que o juiz inclua, em seu processo decisório, ferramentas metodológicas de outras áreas do conhecimento, de modo que se possa alcançar, com bases seguras, a solução mais equilibrada. Quais seriam os critérios então? Será que o juiz levará em consideração a maior quantidade de consequência de suas decisões para se chegar a uma Richard Allen Posner (Nova Iorque, 1939), é um jurista dos Estados Unidos. X COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - VBJIfl Bom/im Cassar e Leonardo Dias Borges solução mais satisfatória para o problema que tem em suas mãos, ou levará em consideração critérios como razoabilidade, proporcionalidade, entre outros? O dissenso que se estabelecerá num primeiro momento servirá para demonstrar a indeterminabilidade do direito sob análise judicial e, conse- quentemente, se colocará em dúvida a possibilidade de obtenção de uma resposta correta, o que nos leva a dizer que as respostas serão apenas razoá- veis. Enfim, são problemas de que não podemos nos esquivar, e, por via de consequência, para os quais busco a análise da parte processual da reforma levando em consideração boa parte das premissas mencionadas. Convido, portanto, o leitor, para uma reflexão acerca da reforma traba- lhista com viés para as questões processuais ou temas heterotópicos. Avançemos! Leonardo Dias Borges SUMARIO PARTE I VÓUA BOMFIM CASSAR CAPÍTULO 1 - DIREITO INTERTEMPORAL_______________________ 3 1.1. Direito intertemporal no direito material do trabalho______ 3 CAPÍTULO 2 - PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO .... 5 2.1. Princípio da prevalência da norma mais favorável ao traba- lhador............................................................................................... 6 2.2. Princípio da prevalência da condição mais favorável ao em- pregado........................................................................................... 7 2.3 Principio m dubio pro misero........................................................ 7 2.4. Princípio da primazia da realidade............................................. 8 2.5. Principio da irredutibilidade. da mtcgrahdade e da intangibi- lidade salarial................................................................. 10 2.6. Princípio da inalterabilidade contratual prejudicial ao empre- gado ................................................................................................ 11 2.7. Princípio da irrenundabilidade e da intransacionabilidade— 12 2.7.1. Renúncias e transações trazidas pela Reforma Traba- lhista - Lei 13.467/2017_________________________ 12 2.7.2. Conclusão________________ 18 CAPÍTULO 3 - DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO______________ 19 3.1 Grupo econômico - art. 2 ° da CLT................................ _......... 19 3.2. Tempo á disposição art. 4° da CLT........................................ 20 3.3. Art 8 «da CLT...................................................................... 21 3.4. Art. 10-A da CLT: sócio retirante ............................................... 24 3.5. Prescrição - arts. 11 e 11-A da CLT............................................ 24 XII COMENTÁRIOSÀ REFORMATRABALH1STA - Vália Bomfím Cassar e Leonardo Dias Borges 3.6. Multa administrativa - arts. 47 e 4/-A da CLT......................... ?6 3.7. Horas in itinere - art. 58 da CLT.................................................. 27 3.8. Contrato por tempo parcial - art. 58-A da CLT.................. — 28 3.9 Compensação de jornada art. 59 da CLT............................... 29 3.10. Compensação de jornada 12 x 36 - arts. S9-A e 59-B da CLT................................................................................................... 30 3.11. Trabalho extra em local insalubre - art. 60 da CLT.................. 31 3.12. Hora extra em serviços inadiáveis ou necessidade imperiosa - art. 61 da CLT............................................................................. 32 3.13. Teletrabalho arts. 62 e 75-A e seguintes da CLT................. 33 3.14. Intervalo intrajornada - art. 71 da CLT...................................... 36 3.15. Parcelamento das férias - art. 134 da CLT................................ 37 3.16. Dano moral - arts 223 e seguintes da CLT.............................. 38 3.17. Gestante e lactante em trabalho insalubre - art. 394-A da CLT........ ........................................................................................... 41 3.18 Amamentação - art. 396 da CLT................................................42 3.19. Autônomo - art. 442-B da CLT.................................... -............. 41 3.20. Contrato intermitente - arts. 443,452-A e seguintes da CLT.... 44 3.21. Livre autonomia contratual - alto empregado com diploma de curso superior - art. 444 da CLT........................................... 47 3.22. Sucessão de empresários - art. 448-A da CLT........................... 48 3.23. Uniforme e logomarcas - art. 456 A da CLT .......................... 48 3.24. Elementos do salario - art. 457 da CLT............................. 49 3.25. Utilidades relacionadas à saúde - art. 458 da CLT................ 52 3 26 Equiparação salarial art. 461 da CLT ..................................... 54 3.27. Supressão da gratificação de função de confiança - art. 468 da CLT....................................................... 55 3.28. Extinção do contrato sem homologação sindical art. 47/ da CLT................ 56 3.29. Dispensas plúrimas e coletivas - art. 477 A da CLT................... 59 3.30. art. 477*8 da CLT.......................................................................... 60 3.31. Justa causa - art. 482 da CLT..................................................... 61 3.32. Distrato - art. 484-A da CLT.......... 62 3.33. Arbitragem art. 507-A da CLT.................................................. 63 3.34. Quitação sindical anual - art 507 B da CIT.................. 64 3.35. Estabilidade do empregado representante da empresa arts. 510-A e seguintes da CLT............................................................ 6S SUMÁRIO XIII CAPITULO 4 - DIREITO COLETIVO______________________________ 69 4.1. Contribuição sindical - arts. 545, 578, 579, 582, 583, 587 e 602 da CLT...................................................................................... 69 4.2. flexibilização - negociado sobre o legislado arts. 611-A e 611 B da Cir.................................................................................. 71 4.3. Vigência do acordo e da convenção coletiva - art. 614 da CLT.................................................................................................... 83 4.4. Prevalência do acordo sobre a convenção coletiva - art. 620 da CLT_________________________________ 84 CAPÍTULO 5 - LEI 6.019/1974 - TRABALHO TEMPORÁRIO E TERCEI- RIZAÇÃO.......................................................................................................... 85 5.1. Mudanças para a terceirização efetuada por meio do trabalho temporário............................... ..... ............. -................................. 86 5 2. Terceirização praticada pela empresa de prestação de serviços (terceirização em geral).............................. 87 5.3. Conclusão......................................... -........................................... 89 CAPÍTULO 6 PROCESSO DO TRABALHO .............................................. 91 6.1. Direito intertemporal - processo............................................... 91 6.2. Competência - jurisdição voluntária - acordo extrajudicial - art. 652 da CIT............. ................................................................. 91 6.3. Súmulas e enunriados de jurisprudência art. 702 da CIT..... 92 6.4. Prazos processuais - art. 775 da CLT........... ............ 94 6.5. Teto para recolhimento das custas processuais - art. 789 da CIT................................................................................................... 95 6.6. Gratuidade de justiça art. 790 da CLT..................................- 96 6/. Honorários periciais art. 790-B da CLT-------- ------------ 97 6 8 Honorários advocatícios - art. 791 A da CLT........................... 98 6.9. Da litigância de má-fé - arts. 793-A e seguintes da CLT------ 100 6.10. Exceção de incompetência territorial - art. 800 da CLT------- 102 6.11. ônus da prova e distribuição dinâmica - art. 818 da CLT— 104 6.12. Requisitos da petição inicial - art 840 da CLT....................... 105 6 13. Desistência da ação art 841 da CLT................. ............. .....- 106 6.14. Preposto art 843 da CLT............................. 107 6.15. Ausência do reclamante e revelia - art. 844 da CLT.............. 108 6.16. Momento da defesa no PJE - art. 847 da CLT........................ 109 XIV COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar e Leonardo Dias Borges 6.17. Desconsideração da personalidade jurídica - arts. 855-A e seguintes da CLT.......................................................................... 110 6.18. Homologação de acordo extrajudicial - arts. 855-B e seguintes da CLT............................................................................................. 111 6.19. Execução das contribuições previdenciárias - art. 876 da CLT................................................................................................... 113 6.20. Fim da execução de oficio - art. 878 da CLT........................... 114 6.21. Impugnação da liquidação - art. 879 da CLT....................... 114 6.22. Garantia da execução art. 88? da CLT................................... 116 6.23. Protesto eBNÜT da decisão transitada em julgado art. 883-A daCIT............................................................................................. 116 6.24. Isenção de garantia do juízo da execução - art. 884 da CLT..... 117 6.25. Fim do IUJ e novo requisito para o recurso de revista - art. 896 da CLT.................................................................................... 118 6.26 Transcedência do recurso de revista - art. 896 A da CLT...... 121 6.27. Depósito recursal - art. 899 da CLT........................... 122 PARTE II LEONARDO DIAS BORGES CAPÍTULO 7 - DIREITO PROCESSUAL DO TRABALHO.......................... 127 7.1. Gtupo econômico e sua integração processual (art. 2o. §§ 2o e 3®. da CLT)................................................................................. 127 7.2. Aplicação da norma jurídica (art. 8° da CLT!........................... 129 7.3. A responsabilidade do sócio retirante (art. 10-A da CLT)....... 132 7.4. A prescrição intercorrente (art. 11-A da CLT)........................... 134 7.5. Da multa em face do descumprimento de regra de anotação do registro de trabalhadores nas empresas (arts. 47 e 47-A da CLT).................. 137 7.6. Da competência funcional e o processo de jurisdição volun- tária para homologação de acordo extrajudicial (arts. 855-B a 855-E da CLT)............................................................................. 138 7.7. Da execução previdenciária (art. 8/6. parágrafo único, da CLT)................................................................................................. 142 7.8. Da iniciativa da execução (art 878 da CLT).............................. 144 7.9. Sobre a gratuidade de justiça (arts. 790. §§ 3® e 4». 790-8 e 791-A. è 4®. da CLT)...................................................................... 145 7.10. Dos honorários advocat feios (art. 791-A da CLT).................... 155 SUMÁRIO XV 7.11. Do incidente de desconsideração da personalidade jurídica íart 8S5-A da CL7)........................................................................ 159 7.12. Da exceção de Incompetência e da competência em razão do lugar (art 800 da CLT)........................................................... 160 7.13. Da busca por uma motivação para conciliação extrajudicial (arts. 652. 855-8 a 855-E da CLT)_______________________ 163 7.14. Distribuição do encargo probatório (art. 818 da CLT)-------- - 165 7.15. Da responsabilidade por dano processual (arts. 793-A a 793-D da CLT)__________________ __ _____________________ 168 7.16. Da petição inicial escrita (art 840 da CLT)................... ............ 171 7.17. A desistência da ação (art. 841, § 3o, da CLT).......................... 173 7.18. Do preposto (art. 843 da CLT).... .... ..... .—.................. ........... 176 7.19. Da ausência do reclamante (art. 844 da CLT)-------- ----- 178 7.20. Darevelia (art. 844, §§ 4° e 5°, da CLT)............................. 180 7.21. Da liquidação de sentença (art 879 da CLT)............................. 185 7.22. Do seguro garantia judicial (arts. 882 e 883 da CLT)............... 189 7.23. Do protesto judicial (art. 883-A da CLT).................................... 191 7.24. Desnecessidade de garantia executória (art. 884 da CLT)___ 193 7.25. Do sistema recursal extraordinário (arts. 896 e 896-A da CLT)----------------------------- ----------------------------------------- --- 197 7.26. Do recurso ordinário (arts. 895 e 899 da CLT)--------------- - 201 7.27. Da competência do tribunal pleno (art 702 da CLT)_.......... 209 7.28. Da contagem dos prazos (art //5 da CLT)............................. 212 7.29. Do litisconsórcio necessário (art. 611-A, § 5o, da CLT)............. 214 BIBLIOGRAFIA....................................... ................................ ....................... . 217 PARTE I porVOLIA BOM FIM CASSAR Capítulo 1 DIREITO INTERTEMPORAL 1.1. DIREITO INTERTEMPORAL NO DIREITO MATERIAL DO TRABALHO O direito modifica-se com o tempo para se adaptar à realidade ou para se adequar a uma determinada situação. As relações jurídicas trabalhistas devem acompanhar as modificações da lei e se ajustar às novas regras. Por outro lado, o contrato de trabalho é de trato sucessivo, isto é, de débito permanente e se repete no tempo. Logo, há fatos antigos, atuais e futuros e normas antigas, atuais e futuras. Para solucionar eventuais conflitos na aplicação da lei às situações concretas devem-se buscar no direito intertemporal princípios próprios para aplicar a nova lei com as consequências da lei antiga, principalmente quando a nova norma prejudica e retira direitos antes concedidos pela antiga lei. O conflito se torna ainda mais acirrado quando analisado sob a ótica do art. 468 da CLT, que proíbe alterações contratuais prejudiciais ao empregado. O primeiro princípio de direito intertemporal é a irretroatividade da lei. Logo, a Lei 13.467/2017 não se aplica aos fatos e contratos anteriores à sua vigência. Extinto o contrato antes da Lei 13.467/2017 ou vigente o contrato, a nova lei não se aplicará aos fatos anteriores ou para retirar direitos adquiridos antes da vigência da lei. Assim, não será aplicada a nova lei de forma retroativa. Para as relações trabalhistas em curso deve ser aplicado o segundo prin- cípio de direito intertemporal: aplicação geral e imediata (art. 2.035' do CC). Com base no segundo princípio, conclui-se que a lei nova é aplicada imediatamente, dali para frente, seja para novos contratos (para os empre- gados admitidos depois da lei), seja para os contratos vigentes, em relação aos fatos ocorridos a partir daí. "Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se su- bordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução* 4 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar A lei pode autorizar a alteração in pejus do contrato ou criar direitos que impactam a mudança que causa prejuízo ao empregado. Ora, se a norma coletiva pode fazê-lo (art. 611 - A da CLT), quanto mais a lei. Se a convenção coletiva ou acordo coletivo podem permitir a supressão de benesses e de di- reitos legais durante a vigência do contrato, com muito mais razão também poderá a lei fazê-lo. Apesar da nossa opinião, há quem defenda que a Lei 13.467/2017, na parte que prejudica o trabalhador, só será aplicada para os contratos firmados a partir da lei. Assim, para essa corrente, os contratos em curso continuam a ser regidos pela lei revogada. Capítulo 2 PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO A diretriz básica do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador, uma vez que o empregado não tem a mesma igualdade jurídica que o em- pregador, como acontece com os contratantes no Direito Civil. A finalidade do Direito do Trabalho é alcançar uma verdadeira igualdade substancial entre as partes e, para tanto, necessário é proteger a parte mais frágil dessa relação: o empregado. Em face desse desequilíbrio existente na relação travada entre empre- gado e empregador, por ser o trabalhador hipossuficiente (economicamente mais fraco) em relação ao empregador, consagrou-se o princípio da prote- ção ao trabalhador, para equilibrar essa relação desigual. Assim, o Direito do Trabalho tende a proteger os menos abastados para evitar a sonegação dos direitos trabalhistas destes. Para compensar essa desproporcionalidade econômica desfavorável ao empregado, o Direito do Trabalho destinou a ele uma maior proteção jurídica. Assim, o procedimento lógico para corrigir as desigualdades é o de criar outras desigualdades. O princípio da proteção ao trabalhador está caracterizado pela intensa intervenção estatal brasileira nas relações entre empregado e empregador, o que limita, em muito, a autonomia da vontade das partes. Portanto, o Estado legisla e impõe regras mínimas que devem ser observadas pelos agentes sociais. Estas formarão a estrutura basilar de todo contrato de emprego. O princípio da Proteção ao Trabalhador, que é o fundamento e a base do Direito do Trabalho, divide-se em: - Princípio da prevalência da norma mais favorável ao trabalhador; - Princípio da prevalência da condição mais benéfica ao trabalhador; - Princípio da interpretação: in dubio, pro misero. O princípio da proteção do trabalhador, em todas as suas esferas, está atravessando grave crise, modificando o cenário do welfare State (sequer vivido 6 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vália Borrfim Cassar pelo Brasil em sua plenitude) de excessiva proteção para uma realidade de desproteção ou de menos proteção destinada ao empregado. É visível a crise econômica, ética e política enfrentada pelo Brasil, que direta e indiretamente enfraquece o princípio da proteção ao trabalhador, pois prioriza-se a empresa ao empregado. Sua sobrevivência passa a preo- cupar o Estado e, com isso, os legisladores sofrem pressões para redução do intervencionismo estatal para reduzir direitos trabalhistas e flexibilizar outros. A Lei 13.467/2017, conhecida como “Reforma Trabalhista”, é a resposta à crise e aos interesses dos empresários, pois altera mais de cem pontos da legislação trabalhista que, em sua maioria, prejudicam o trabalhador. A seguir, analisaremos apenas os princípios afetados pela reforma trabalhista. 2.1. PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL AO TRABALHADOR O princípio da norma mais favorável deriva do princípio da proteção e pressupõe a prévia existência de um conflito entre normas aplicáveis a um mesmo trabalhador. Nesse caso, deve-se optar pela norma que for mais favorável ao obreiro, pouco importando sua hierarquia formal. Em outras palavras: o princípio determina que, caso haja mais de uma norma aplicável a um mesmo trabalhador, deve-se optar por aquela que lhe seja mais favorável, sem se levar em consideração a hierarquia das normas. A Lei 13.467/2017 inverte essa lógica principiológica quando, por exem- plo, determina no art. 620 da CLT a prevalência do acordo coletivo sobre a convenção. Logicamente só importará em exceção ao princípio quando o acordo coletivo contiver direitos menos favoráveis ao trabalhador que a convenção coletiva, pois prevalecerá. Outro exemplo é a possível prevalência dos direitos previstos no con- trato de trabalho sobre os direitos mais benéficos previstos na CLT ou nas normas coletivas, hipótese contida no parágrafo único do art. 444 da CLT, que só poderá ser aplicado ao empregado que percebe salário igual ou superior a duas vezes o valor máximo dos benefícios da Previdência Social e, ainda, que possua diploma de curso superior. Mais uma exceção trazida pela Reforma Trabalhista é a ampla flexibili- zação prevista no art. 611-Ada CLT, que autoriza a norma coletiva a reduzir direitos. Nesses casos, o acordo coletivo ou a convenção coletiva prevalecerá, mesmo que reduza ou suprima direitos previstos na lei, no regulamento in- terno da empresa, na norma interna ou no plano de cargos e salários. Cap. 2 • PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 7 2.2. PRINCÍPIO DA PREVALÊNCIA DA CONDIÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO EMPREGADO O princípio em estudo determina que toda circunstância mais vantajosa em que o empregado se encontrar habitualmente prevale- cerá sobre a situação anterior, seja oriunda de lei, de contrato, de re- gimento interno ou de norma coletiva. Todo tratamento favorável ao trabalhador, concedido tacitamente e de modo habitual, prevalece, não podendo ser suprimido, porque incorporado ao seu patrimônio como cláusula contratual ajustada. Tem como corolário a regra do direito ad- quirido, contida no inciso XXXVI do art. 5.® da CRFB e o art. 468 da CLT. Uma das modificações trazidas pela “Reforma Trabalhista” foi o fim da ultratividade das normas coletivas, como se constata da nova redação do § 3.° do art. 614 da CLT. Com isso, consagra-se o princípio da não incorporação definitiva das benesses normativas ao contrato de trabalho, permitindo- -se a supressão, alteração ou manutenção das vantagens anteriores. Caso o instrumento coletivo perca a vigência ou outra norma venha reduzindo ou suprimindo o direito concedido pela anterior, não prevalecerá a condição mais favorável ao trabalhador. Além disso, o § 2.° do art. 468 da CLT autoriza a supressão da grati- ficação de função de confiança quando o empregado é revertido ao cargo efetivo, mesmo que tenha exercido a função de confiança por dez ou mais anos, contrariando o inciso I da Súmula 372 do TST, que deverá ser cancela- do. Mais uma vez não prevalece o tratamento mais benéfico ao trabalhador. O § 2.° do art. 457 da CLT autoriza indiretamente a supressão do auxílio- -alimentação, dos prêmios, das diárias de viagem e abonos, mesmo que antes concedidos habitualmente por liberalidade do empregador, pois expressa- mente afirma que tais benefícios não se incorporam ao contrato de trabalho. 2.3. PRINCÍPIO IN DUBIOPRO MÍSERO Esse princípio, corolário do princípio da proteção ao trabalhador, recomenda que o exegeta deve optar, quando estiver diante de uma norma que comporte mais de uma interpretação razoável e distinta, por aquela que for mais favorável ao trabalhador, já que este é a parte fraca da relação. Ou seja, quando emergir da norma dúvida a respeito da sua interpretação, desde que seja razoável, o exegeta deverá optar por aquela que beneficiar o hipossuficiente. A regra contida no art. 8.°, § 2.°, da CLT, impedindo o Judiciário Traba- lhista, por meio das Súmulas e enunciados de jurisprudência, de criarem ou 8 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA- Vólia Bomfim Cassar restringirem direitos, não abalou o princípio in dubio pro misero, pois este constitui método de interpretação e integração da lei. 2.4. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE Para o Direito do Trabalho prevalecem os fatos reais sobre as formas. O que importa é o que realmente aconteceu, e não o que está escrito. O princípio da primazia da realidade destina-se a proteger o trabalha- dor, dado que seu empregador poderia, com relativa facilidade, obrigá-lo a assinar documentos contrários aos fatos e aos seus interesses. Ante o estado de sujeição permanente em que o empregado se encontra durante o contrato de trabalho, algumas vezes submete-se às ordens do empregador, mesmo contra sua vontade, abdicando de seus direitos. Preocupado com esse fato, o princípio, inspirado no direito civil (art. 112 do CC), preconiza que a intenção, a verdade é mais importante do que a formalidade. A reforma trabalhista modificou um pouco o cenário favorável aos traba- lhadores pela aplicação do princípio da primazia da realidade supraestudado, pois algumas das modificações feitas na CLT deixam clara a prevalência do ajustado individual ou coletivamente sobre a realidade, mesmo que o contrato seja menos favorável e diferente da realidade. A seguir, apontaremos alguns dos casos trazidos pela reforma trabalhista como exceção ao princípio da primazia da realidade (Lei 13.467/2017): a) Para que um empregado seja enquadrado como trabalhador intermi- tente basta que celebre por escrito contrato de trabalho intermitente com o patrão, mesmo que inicialmente trabalhe de forma continu- ada (art. 452-A da CLT). O trabalho intermitente é desfavorável ao empregado, pois ficará aguardando a convocação para o trabalho e enfrentará períodos de inatividade e estes não serão considerados como tempo à disposição, o que contraria o art. 4.® da CLT; b) O contrato de trabalho que indique que o empregado é um teletraba- lhador (art. 75-C da CLT) o afasta do Capítulo “Da Duração do Tra- balho” (art. 62, III, da CLT). Mesmo que controlado e fiscalizado, não terá direito às horas extras, noturnas e intervalo intrajornada. Nesse caso, não prevalece a realidade (controle, fiscalização e labor extra comprovados). O contrato que transfere para o empregado teletraba- lhador as despesas com equipamentos, materiais e infraestrutura de trabalho (art. 75-D) prevalece, mesmo invertendo a ordem lógica de que o empregado não investe na atividade econômica e não corre os riscos do empreendimento. Mesmo sendo uma espécie de trabalhador Cap. 2 • PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 9 externo, o art. 75-B da CLT informa que o teletrabalhador que executa seus serviços fora do estabelecimento do patrão não é considerado empregado externo. Uma inversão da realidade e da lógica! c) Empregado cuja função é apontada na norma coletiva como de con- fiança ou cuja norma coletiva chancele o regulamento interno que descreve os cargos de confiança nos moldes do art. 62, II, da CLT. Mesmo que não exerça de fato função de confiança intensa, estará excluído do Capítulo “Da Duração do Trabalho”, pois a norma coletiva se sobrepõe à lei e não poderá o juiz questionar seu conteúdo, salvo se violar a Constituição ou o art. 104 do CC (art. 8.°, § 3.°, da CLT); d) Prestação de horas extras habituais não descaracteriza o ajuste de compensação de jornada, na forma do parágrafo único do art. 59-B da CLT. Ora, se existe um contrato para compensar a jornada e se este não é cumprido porque o empregado habitualmente faz horas extras no dia da compensação, deveria prevalecer a realidade (o não cumprimento do acordo), mas a lei, alterando o entendimento da jurisprudência (Súmula 85 do TST), pugna pela validade do acordado (compensação) sobre a realidade; e) Considerar os feriados trabalhados como compensados nas jornadas de 12x36 horas é prevalecer a lei sobre a realidade, pois de fato não são compensados, pois trabalham o mesmo número de dias que nos meses que não têm feriado - art. 59-A da CLT; f) Mesmo que o trabalhador preencha os requisitos previstos nos arts. 2.° e 3.° da CLT, o fato de assinar um contrato de autônomo, com todas as exigências legais (se existir), poderá, para alguns, afastar a relação de emprego. Parece que essa foi a intenção do art. 442-B da CLT, apesar de absurda e contrariar a realidade fática. Nesse caso, não concordamos com a possibilidade de o ajuste afastar o vínculo de emprego, pois nem a norma coletiva pode fazê-lo (art. 611-A, I, da CLT). Se preenchidos os requisitos do liame empregatício, pre- valecerá a realidade ao contrato. Portanto, para nós a hipótese não é uma exceção ao princípio em estudo; g) Prevalência das cláusulas contratuais sobre a realidade desde que versem sobre os direitos previstos no art. 611-A da CLT e contanto que seja portador de diploma de curso superior e que perceba mais que duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência - art. 444, parágrafo único da CLT. Por exemplo: se esse empregado assinar com o patrão um contrato contendo uma cláusula que informa que ele é empregado de confiança nos moldes do art. 62, II,da CLT, esse fato, por si só, o afasta do Capítulo Da Duração 10 COMENTÁRIOSÀ REFORMA TRABALHISTA- Vóllo Bomflm Cassar do Trabalho, mesmo que na prática não seja um empregado de alta confiança, mas de confiança simples; h) Prevalência do termo de quitação da parcela feito com a chancela no sindicato, mesmo que não tenha havido pagamento da parcela - art. 507-B da CLT. Não concordamos com a tese, apesar de defendida por alguns, pois não se quita o que não foi pago. O simples carimbo do sindicato noticiando a quitação de verbas trabalhistas não tem o condão de liberar da guarda dos recibos de pagamento. A mesma tese pode ser aplicada ao termo de conciliação efetuado na CCP (Comissão de Conciliação Prévia - parágrafo único do art. 625-E da CLT). 2.5. PRINCÍPIO DAIRREDUTIBILIDADE, DA INTEGRALIDADE E DA INTANGIBILIDADE SALARIAL Esse princípio está consagrado no art. 7.°, VI, da CRFB e no art. 468 da CLT. Intangibilidade significa proteção dos salários contra descontos não previstos em lei. A intangibilidade tem como fundamento a proteção do salário do trabalhador contra seus credores. As inúmeras exceções estão ex- pressamente previstas em lei, tais como; o pagamento de pensão alimentícia, a dedução de imposto de renda, contribuição previdenciária, contribuição sindical, empréstimos bancários, utilidades e outros. O salário é irredutível, salvo convenção coletiva ou acordo coletivo que autorize a redução - art. 7.°, VI, da CRFB. A contraprestação recebida pelo trabalhador pode ser paga em pecúnia ou in natura. Nem uma nem outra podem ser reduzidas, salvo na hipótese do art. 457, § 2o, da CLT, acordo coletivo ou convenção coletiva. O impedimento visa a estabilidade econômica do trabalhador, que não pode ficar sujeito às oscilações salariais. A possibilidade de redução salarial já havia sido autorizada pelo art. 503 da CLT e pela Lei 4.923/1965 (art. 2.°). O art. 611-A da CLT autorizou a ampla flexibilização e, apesar de ter enumerado as matérias que podem ser negociadas (reduzidas ou suprimidas), o seu caput aponta a expressão “entre outros”, permitindo a ampliação dos direitos submetidos à negociação coletiva. Nesse contexto, poderá a norma coletiva autorizar mais descontos além daqueles previstos na lei; poderá autorizar mais hipóteses de penhora ao salário, além da prevista na lei processual; poderá autorizar a redução ou a supressão de algum sobressalário, desde que não garantido pela Constituição. Cap.2 . PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 11 2.6. PRINCÍPIO DAINALTERABILIDADECONTRATUAL PREJUDICIAL AO EMPREGADO Tem sua origem no Direito Civil, que considera que o contrato faz lei entre as partes (pacta sunt servanda). Por estarem obrigadas a cumprir o contrato, as partes não podem livremente alterar cláusulas no curso deste. Também no Direito do Trabalho o contrato faz lei entre as partes. Entretanto, a livre manifestação de vontade é mitigada, pois a autonomia das partes, ao ajustarem as cláusulas contratuais, está vinculada aos limites da lei. Conclui-se, pois, que as partes podem pactuar cláusulas iguais ou melhores (para o empregado) que a lei, mas nunca contra ou em condições menos favoráveis que as previstas na lei ou nas normas coletivas vigentes (art. 444 da CLT). Como consequência lógica do princípio da proteção, a CLT vedou a alteração contratual, mesmo que bilateral, quando prejudicial ao empregado (art. 468 da CLT). É válida, pois, qualquer alteração unilateral ou bilateral, que não cause prejuízo ao trabalhador, como aumento salarial ou redução da jornada. A Reforma Trabalhista permitiu uma série de alterações contratuais, mesmo que prejudiciais ao empregado, como analisado a seguir. A partir da Lei 13.467/2017 várias exceções à regra da inalterabilidade in pejus foram criadas: a) Possibilidade de alteração do contrato que antes era executado de forma presencial para telepresencial - teletrabalho, mediante ajuste escrito - art. 75-C da CLT e alteração unilateral do trabalho telepre- sencial para presencial, mediante aviso prévio de 15 dias; b) Autorização indireta para alteração do trabalho contínuo para traba- lho intermitente, desde que por ajuste escrito - art. 452-A da CLT; c) Redução ou supressão de direitos pela flexibilização dos direitos trabalhistas por meio das normas coletivas (art. 611-A da CLT); d) Supressão da gratificação de função de confiança mesmo após dez anos, caso o empregado seja revertido ao cargo efetivo - art. 468, § 2.», da CLT; e) Autorização de renúncia ou transação feita por empregado que ganhe salário igual ou maior que duas vezes o valor máximo do benefício previdenciário e possua diploma de curso superior em relação aos direitos previstos nas normas coletivas ou acerca dos direitos previstos no art. 611-A da CLT (parágrafo único do art. 444 da CLT); 12 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólio Bomfim Cassar f) Supressão do auxílio-alimentação, diárias de viagem ou do prêmio por determinação do empregador que antes os concedia por libe- ralidade - art. 457, parágrafo único, da CLT. O artigo é expresso ao afirmar que tais benesses, mesmo que habitualmente concedidas, não se incorporam ao contrato. Portanto, as alterações contratuais supra, apesar de maléficas ao empre- gado, são lícitas, porque autorizadas na lei. Em suma, lícitas são as alterações de cláusulas contratuais que causem benefício, assim como as que não causem prejuízo e as permitidas pela lei, nesse caso, mesmo que prejudiquem o empregado. 2.7. PRINCÍPIO DAIRRENUNCIABILIDADEEDA INTRANSACIONABILIDADE Como regra geral, não pode o empregado, antes da admissão, no curso do contrato ou após seu término, renunciar ou transacionar seus direitos trabalhistas, seja de forma expressa ou tácita. O impedimento tem como fundamento a natureza dos direitos previstos nas normas trabalhistas, que são de ordem pública, cogentes, imperativas, logo, irrenunciáveis e intransacionáveis pelo empregado. O art. 9.° da CLT declara nulo todo ato que vise desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos direitos trabalhistas previstos na lei. Da mesma forma, o art. 468 da CLT, que conside- rou nula toda alteração contratual que cause prejuízo ao trabalhador, mesmo que a alteração seja de um direito criado pelas partes ou de natureza privada. 2.7.1. RENÚNCIAS E TRANSAÇÕES TRAZIDAS PELA REFORMA TRABALHISTA - LEI 13.467/2017 a) Autônomo A regra contida no art. 442-B da CLT é lógica. Se o trabalhador é autô- nomo, não é empregado. Portanto, a sua inclusão na CLT mais parece uma tentativa de burlar a relação de emprego, do que de reconhecer que o autônomo não é empregado. O fato de existir contrato de prestação de serviços escrito e/ou com as formalidades legais não afasta, por si só, o liame empregatício. Aliás, esse direito é irrenunciável, inclusive sobre ele sequer pode haver ne- gociação coletiva (art. 611-B, I, da CLT). O que afasta o contrato de emprego é a ausência dos requisitos contidos nos arts. 2.° e 3.° da CLT. Portanto, mesmo que o trabalhador, cuja relação de trabalho de fato preencha todos os requisitos contidos nos arts. 2.° e 3.® da CLT, assine um contrato de representação comercial ou de prestação de serviços autônomos, Cap.2 • PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 13 não pode essa formalidade afastar a relação de emprego com o simples ar- gumento da “autonomia da vontade”, isto é, que as partes desejaram afastar a legislação trabalhista, porque esta é inafastável pela vontade das partes. Entrementes, alguns autores e julgados vão adotar a interpretação literal para defender que o art. 442-B da CLT autorizou a renúncia ao vínculo de emprego, pois, ao assinar o contrato de serviços autônomos, o empregado abriu mão da proteção da CLT e do vínculo de emprego. Sob esse enfoque, essa seria uma hipótese de renúncia a todo direito do trabalho. b) Trabalho intermitente - arts. 443 e 452-A da CLT A criação de mais uma espécie de contrato de trabalho sob a denomi- nação “contrato intermitente”visou, na verdade, autorizar a jornada móvel variada e o trabalho variável (“bico”), isto é, a imprevisibilidade da prestação de serviços, ferindo de morte os princípios da segurança jurídica e a proteção ao trabalhador. O art. 452-A da CLT só atende aos interesses dos empresários, e não dos trabalhadores. De acordo com os arts. 2.° e 3.° da CLT, é o empregador quem corre os riscos da atividade empresarial. Os dois artigos (art. 443 e art. 452-A) pre- tendem repassar ao trabalhador os riscos inerentes ao empreendimento, o que não é possível nas relações de emprego. Ademais, o contrato intermitente importa renúncia ao art. 4.°, caput, da CLT, que garante aos empregados que o tempo à disposição aguardando ordens do patrão é tempo de serviço efetivo e, portanto, computado no tempo de trabalho. Permitir que o trabalho seja executado de tempos em tempos, sem garantia mínima de salário mensal e sem previsibilidade de quantidade mínima de dias de trabalho por mês ou número de meses de trabalho por ano, é equiparar o empregado ao autônomo, repassando ao trabalhador os riscos do contrato. Frise-se que o § 4.° do art. 452-A determina pagamento de multa pelo não comparecimento no dia de trabalho equivalente a 50% da remuneração do período, criando uma excessiva punição ao trabalhador, que fica à dispo- sição do chamado do patrão. Vamos imaginar um professor com contrato intermitente que só é convo- cado para ministrar aulas nas eventuais ausências dos professores "efetivos” ou que é convocado para um semestre, mas para outros não e assim permanece anos a fio com o contrato vigente e pouco executado com a instituição de ensino. Por que o patrão vai demitir um empregado se pode deixá-lo aguardando (sem que isso seja computado como tempo à disposição) indeterminadamente novo convite para o trabalho? Quando levantará o FGTS? A previsão legislativa é no 14 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólío Bomfím Cassar sentido de que, ao fim de cada período de trabalho, o empregado recebe as férias proporcionais e 13.° proporcional, quase como se fosse uma extinção parcial do contrato. E as demais verbas da rescisão? Nunca receberá aviso prévio? Vai gozar férias sem o respectivo pagamento no período de férias? Até o trabalhador avulso, que é um autônomo, quando permanece mais que 90 dias sem trabalho, tem o direito de levantar o FGTS (art. 20, X, da Lei 8.036/1990). Por que o empregado não tem o mesmo direito? O trabalhador, ao aceitar o contrato intermitente, renuncia às garantidas do empregado comum. c) Contrato de trabalho - livre autonomia - art. 444, parágrafo único, daCLT Os direitos trabalhistas previstos em lei são indisponíveis, isto é, são irrenunciáveis e intransacionáveis pela sua característica pública. O valor do salário recebido pelo empregado não deveria alterar a natureza jurídica do direito. Entender que os empregados que recebem igual ou mais que o valor máximo que duas vezes os benefícios previdenciários podem livre- mente dispor sobre os direitos trabalhistas relacionados no art. 611-A da CLT e/ou renunciar as benesses previstas nas normas coletivas é negar a vulnerabilidade do trabalhador, que depende do emprego para sobreviver e, com relativa facilidade, concordaria com qualquer ajuste para manutenção do emprego. Entrementes, esse é o comando legal. A partir da Lei 13.467/2017, po- derá o empregado renunciar alguns direitos legais, contratuais e normativos. Parece-nos que a finalidade do disposto no parágrafo único do art. 444 da CLT foi tornar disponíveis os direitos previstos nos incisos do art. 611-A da CLT e os dispostos em normas coletivas, dando liberdade a esse empregado para sobre estes negociar. d) Programa de demissão voluntária - norma coletiva - quitação geral - art. 477-B da CLT A intenção do novo dispositivo legal foi a obtenção pelo patrão da qui- tação com eficácia geral liberatória pela adesão pelo empregado ao Programa de Demissão Voluntária (PDV), desde que previsto em norma coletiva. A mudança, na verdade, propõe hipótese de renúncia de direitos trabalhistas, ignorando que muitos direitos trabalhistas estão previstos na Constituição, e, por isso, deveríam ser de indisponibilidade absoluta por ajuste entre as partes ou coletivo. A alteração também importa em enriquecimento sem causa e retrocesso social, pois não se quita o que não se pagou. Cap. 2 • PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 15 Mais uma vez o legislador quis prestigiar a negociação coletiva e dar à autonomia da vontade do trabalhador a força que teria nas relações civis. “Se o empregado aderiu ao programa de demissão voluntária o fez porque quis”: esse será o fundamento. Provavelmente, o legislador se inspirou na decisão do STF. Explico: a decisão do STF (RE 590.415/SC), do Relator Ministro Luís Roberto Barroso, de 30.04.2015, reconheceu a validade da quitação geral e eficácia liberatória prevista no PDV, porque autorizada pela norma coletiva. e) Teletrabalho O contrato entre empregado e empregador poderá, com a nova regra con- tida na CLT, ser ajustado sob a modalidade de “teletrabalho” ou ser alterado de presencial para teletrabalho (trabalho a distância). O legislador partiu da premissa de que o empregado livremente pode abrir mão do Capítulo “Da Duração do Trabalho”, renunciando às horas extras, à hora noturna, ao adicional noturno e aos intervalos intra e entrejornadas, mesmo que controlado e fiscalizado. Além disso, o parágrafo único do art. 75-E da CLT autoriza que a sim- ples assinatura de um termo de responsabilidade exclui a responsabilidade do patrão pelas doenças profissionais, mesmo as decorrentes da atividade exercida (ex.: tenossinovite). Nessa esteira de raciocínio, o art. 75-D da CLT autoriza o repasse do investimento nos meios de produção, nas ferramentas, dos meios tecnológicos e da estrutura ao empregado. Em suma, muitos direitos trabalhistas podem ser renunciados pelo empregado se ele optar ou concordar com sua condição de teletrabalhador. f) Distrato - direitos - art. 484-A da CLT O distrato é a extinção do contrato por comum acordo. O PDV é uma espécie de distrato, mas de iniciativa e com incentivo do patrão. A novidade trazida pelo art. 484-A da CLT é que o distrato pode ocorrer sem um programa prévio criado pelo patrão e sem o incentivo de um prêmio, isto é, sem a obrigatoriedade de o empregador oferecer um montante em dinheiro para incentivar a adesão de empregados ao programa. Assim, por que o empregado entraria em acordo com o empregador para a extinção do contrato? Ou porque o empregado pretendia pedir demissão, mas não queria abrir mão do levantamento do seu FGTS, ou porque o patrão não o queria mais e pretendia baratear os custos da dispensa imotivada, forçando o empregado a aderir ao distrato. Nas duas hipóteses, há burla de direitos. Ou se levanta o FGTS em casos de “pedido” de demissão (o que burla as regras de levantamento do FGTS), ou não se paga o que é devido, no caso de despedida injusta. 16 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - V6lia Bomfim Cassar O verdadeiro distrato (extinção do contrato por comum acordo) pres- supõe que uma das partes tomou a iniciativa de propor o rompimento em conjunto e a outra concorda. Ora, se o empregado não mais quiser trabalhar, deverá pedir sua demis- são. Ajustar um distrato nesse caso beneficiar-lhe-ia, pois, pelo art. 484-A da CLT, recebería mais do que na demissão, mas o ato importaria em burla ao sistema do FGTS. Se o empregador tomar a iniciativa, qual a vantagem para o empregado, já que tem direito a receber mais parcelas que as supostamente oferecidas em caso de distrato? Nessa hipótese, ocorrerá renúncia ou transação decorrentes da extinção contratual. Poder-se-ia argumentar que as partes poderíam compor num distrato os interesses de ambas e ajustar as parcelas devidas em face desse ato. To- davia, os direitos trabalhistas são irrenunciáveis e intransacionáveis por se caracterizarem em direitos contidos em normas de ordempública. As partes podem ajustar mais que o previsto em lei, mas não menos. Como exceção, podemos imaginar que raríssimas serão as hipóteses de verdadeira intenção das partes que, de comum acordo, querem romper o contrato. Apenas nesses casos a novidade legislativa seria positiva, pois per- mitiría o levantamento parcial do FGTS (80%) e a percepção, pela metade, do aviso prévio indenizado e metade da indenização adicional sobre o FGTS, além das férias e trezenos a que tiver direito. Assim, o aviso prévio e a inde- nização adicional do FGTS são transacionados com o patrão, para que este pague a metade do valor que seria devido em caso de despedida imotivada. g) Arbitragem - art. 507-A da CLT Os direitos trabalhistas previstos em lei são irrenunciáveis e intransacio- náveis pela sua característica pública, logo, são direitos INDISPONÍVEIS. Por- tanto, o valor do salário recebido pelo empregado não altera a natureza jurídica do direito. Entender que os empregados, que recebem igual ou mais que duas vezes o valor máximo dos benefícios da Previdência Social, podem pactuar a cláusula compromissória de arbitragem é desconhecer a Lei 9.307/1996, que só permite a arbitragem em direitos patrimoniais disponíveis (art. l.°, § l.“). De acordo com o art. l.° da Lei 9.307/1996, a arbitragem só pode ser utilizada para dirimir conflitos cujos direitos sejam de natureza patrimonial disponível, o que não ocorre com a maioria das lides individuais trabalhistas, pois tratam de direitos previstos na legislação. Do exposto anteriormente percebe-se que a natureza do direito e a liberdade na autonomia da vontade são os fios condutores de todo o ajuste Cap. 2 • PRINCÍPIOS DE DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 17 de arbitragem. Entrementes, a livre autonomia da vontade é duvidosa na relação de emprego, em face da constante vulnerabilidade do trabalhador, mesmo que este perceba mais que o teto fixado no artigo. Permitir que o empregado que percebe mais que o teto possa ajustar com o empregador a cláusula compromissória, na admissão ou durante o contrato, é fechar os olhos para o medo do desemprego que qualquer trabalhador tem, inclusive os altos empregados, que facilmente se submeterão às cláusulas impostas pelo patrão como mero contrato de adesão. Teria o art. 507-A da CLT tornado disponíveis todos os direitos trabalhis- tas dos empregados que recebem mais que o teto ali imposto ao autorizar que a eventual lide decorrente desse contrato de emprego possa ser resolvida pela arbitragem? Seria outra exceção? Com certeza, muitos defenderão essa tese. h) Quitação anual - sindicato - art. 507-B da CLT O art. 507-B da CLT pretende a quitação da parcela pela simples com- provação de quitação perante o sindicato, mecanismo que já se tentou com a Súmula 330 do TST. Todavia, não se quita o que não está pago. A quitação do que foi pago já está prevista no art. 477, § 2.°, da CLT. Criar a possibili- dade de quitação anual em relação a cada parcela mencionada no termo, na vigência do contrato, quando o empregado está presumidamente submetido às ordens do patrão, é de duvidosa liberdade de vontade. Ora, se os recibos bastam para a comprovação das obrigações trabalhistas, qual o motivo para a quitação com a chancela sindical? Claro que a intenção foi obter a eficácia Iiberatória geral do que não foi pago, gerando o enriquecimento sem causa. Seria essa mais uma hipótese de renúncia de direitos prevista em lei? i) Indisponibilidade relativa dos direitos previstos nas normas co- letivas - parágrafo único do art. 444 da CLT As normas coletivas aplicam-se a toda categoria atingida e não apenas aos associados aos sindicatos convenentes ou acordantes - art. 611 da CLT. Assim, mesmo a empresa que não participou do convênio coletivo está obrigada a respeitá-lo, e também serão beneficiados ou prejudicados os empregados não associados ao sindicato participante da convenção ou do acordo coletivo. Entrementes, o parágrafo único do art. 444 da CLT autorizou que o empregado portador de diploma de curso superior e que perceba salário igual ou superior a duas vezes o valor máximo dos benefícios previdenciários possa, mediante ajuste escrito com o patrão, renunciar os direitos previstos nas normas coletivas. Ora, se o mesmo dispositivo legal permite a disponi- bilidade de alguns direitos legais, por maior razão também os normativos. 18 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar A hipótese em estudo é exceção à regra geral de indisponibilidade dos direitos previstos nas normas coletivas. 2.7.2. CONCLUSÃO A liberdade e a autonomia na declaração de vontade do trabalhador antes, durante e depois da vigência da relação de emprego é o fio condutor da validade dos ajustes efetuados entre empregado e patrão. Independente- mente do grau de vulnerabilidade, do valor do salário, da formação técnica do trabalhador, os direitos trabalhistas previstos em lei são indisponíveis e, por isso, irrenunciáveis e intransacionáveis, salvo raras exceções legalmente autorizadas. Ademais, a intenção do legislador constituinte foi a melhoria da con- dição social do trabalhador (art. 7.°, caput), por isso, também nesse aspecto, a Reforma Trabalhista retrata verdadeiro retrocesso de direitos trabalhistas. Equivocou-se a mudança legislativa trazida pela chamada “reforma trabalhista” quando prestigiou a negociação individual entre as partes sobre os direitos previstos em lei, permitindo que o negociado individualmente prevaleça sobre o legislado, pois parte da falsa premissa de que o trabalhador quer livremente abrir mão de seus direitos, ignorando sua vulnerabilidade jurídica. Capítulo 3 DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 3,1. GRUPO ECONÔMICO - ART. 2“ DACLT ■ Art. 2.° Considera-se empregador a empresa, individual ou cole- tiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço. § l.° Equiparam-se ao empregador, para os efeitos exclusivos da relação de emprego, os profissionais liberais, as instituições de beneficência, as associações recreativas ou outras instituições sem fins lucrativos, que admitirem trabalhadores como empregados. § 2.° Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a di- reção, controle ou administração de outra, ou ainda quando, mesmo guardando cada uma sua autonomia, integrem grupo econômico, serão responsáveis solidariamente pelas obrigações decorrentes da relação de emprego. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.) § 3.° Não caracteriza grupo econômico a mera identidade de sócios, sendo necessárias, para a configuração do grupo, a demonstra- 1 ção do interesse integrado, a efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta das empresas dele integrantes. (Incluído pela Lei 13.467/2017.) A redação primitiva do § 2.° do art. 2.® da CLT, antes da Lei 13.467/2017, considerava grupo, para fins de solidariedade, as empresas que “estiverem sob a direção, controle ou administração de outra”. Isso significava que, antes da Reforma Trabalhista, a CLT apontava a responsabilidade solidária apenas para os grupos por subordinação ou verticais, deixando de fora os grupos por coordenação, embora a jurisprudência os incluíam. Os grupos por coordenação se apresentam quando há reunião de interesses entre as empresas para execução de determinado objeto, tendo ou não o mesmo 20 COMENTÁRIOS k REFORMA TRABALHISTA - Vóllo Bomfím Cassar controle ou uma administração comum. Logo, os grupos por coordenação podem ter relação de controle entre si ou não. Por trás dessa administração comum pode estar um ou alguns sócios ou uma pessoa física no controle. A Lei 13.467/2017 amplia as hipóteses de solidariedade entre os tipos de grupos econômicos atingindo também os grupos por coordenação, desde que entre as empresas do grupo haja interesse integrado, efetiva comunhão de interesses e a atuação conjunta, não bastando a simples identidade total ou parcial de sócios.Aparentemente, a vontade do legislador foi excluir as franquias, que também constituem modalidade de grupo horizontal (ou por coordenação), mas sem comunhão de interesses administrativos e sem atuação conjunta. Além disso, o § 2.® do art. 2.° da CLT, alterado pela Lei 13.467/2017, excluiu a “solidariedade ativa” contida na redação anterior. A solidariedade ativa ou de credores era caracterizada pela figura do empregador único, espelhado no art. 53 da Exposição de Motivos da CLT, que já não mais se adequava à realidade econômica do Brasil, salvo nos casos de confusão ou promiscuidade entre as empresas. As pessoas jurídicas que compõem o grupo devem ter autonomia entre si e, por isso, descabida a solidariedade ativa. 3.2. TEMPO À DISPOSIÇÃO - ART. 4." DA CLT ■ Art. 4.° Considera-se como de serviço efetivo o período em que o empregado esteja à disposição do empregador, aguardando ou exe- cutando ordens, salvo disposição especial expressamente consignada. § l.° Computar-se-ão, na contagem de tempo de serviço, para efeito de indenização e estabilidade, os períodos em que o em- pregado estiver afastado do trabalho prestando serviço militar e por motivo de acidente do trabalho. (Parágrafo renumerado pela Lei 13.467/2017.) § 2.° Por não se considerar tempo è disposição do empregador, não será computado como período extraordinário o que exceder a joma- i da normal, ainda que ultrapasse o limite de cinco minutos previsto no § 1.® do art. 58 desta Consolidação, quando o empregado, por escolha própria, buscar proteção pessoal, em caso de insegurança nas vias públicas ou más condições climáticas, bem como adentrar > ou permanecer nas dependências da empresa para exercer ativi- dades particulares, entre outras: (Incluído pela Lei 13.467/2017.) I - práticas religiosas; i II - descanso; Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 21 III - lazer; IV - estudo; V - alimentação; VI - atividades de relacionamento social; VII - higiene pessoal; VIII - troca de roupa ou uniforme, quando não houver obrigato- riedade de realizar a troca na empresa. O tempo que o empregado permanece no estabelecimento do patrão por sua escolha, sem trabalhar, em situações excepcionais, de fato não pode ser computado na jornada de trabalho. Por outro lado, o novo texto legal exclui o tempo de troca de uniforme ou de roupa como tempo à disposição, salvo quando houver obrigatorieda- de de realizar a troca na empresa, assim como o tempo de lanche, higiene pessoal. Essa regra é contrária à Súmula 366 do TST, que deve ser cancelada. 3.3. ART. 8.° DA CLT ■ Art. 8.° As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público. § 1.® O direito comum será fonte subsidiária do direito do tra- balho. (Redação dada pela Lei 13.467/2017.) § 2.° Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. (Incluído pela Lei 13.467/2017.) § 3.® No exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de traba- lho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei n.® 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva. (Incluído pela Lei 13.467/2017.) 22 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólia Bomfim Cassar O art. 8.°, § 2.°, da CLT, acrescidos pela Lei 13.467/2017, proíbe os tribunais de criar ou restringir direitos por meio das súmulas ou outros enunciados de jurisprudência. Portanto, a lei limita a interpretação dos tribunais e impede que as sú- mulas e demais enunciados de jurisprudência sejam fontes de direito. De fato, pelo princípio da separação dos poderes, compete ao Legisla- tivo legislar e ao Judiciário resolver conflitos e julgar, observando as normas existentes - art. 2.° da CF. Todavia, na função interpretativa da lei há cunho normativo, principalmente nas lacunas, nos vazios. Por outro lado, o juiz não pode deixar de sentenciar ao argumento de lacuna ou obscuridade da lei (art. 140 do CPC c/c o art. 15 do CPC), nem julgar de forma contrária às normas constitucionais, nem deixar de atender aos objetivos sociais da Justiça (art. 8.° do CPC c/c o art. 15 do CPC). Além disso, a interpretação da lei à luz da Constituição pode dar sentido à letra da lei diversa da vontade do legislador. Por outro lado, a obrigatoriedade de observância dos precedentes obri- gatórios e de uniformização da jurisprudência está contida nos arts. 489, § l.°, VI, e arts. 926 e 927 do CPC. Diante do todo o exposto, percebe-se que o § 2.° do art. 8.° da CLT conflita com todos os artigos do CPC, aplicáveis ao direito e processo do trabalho por força dos arts. 15 do CPC, 769 da CLT e § 1.® do art. 8.® da CLT. Os métodos tradicionais de solução de conflitos de normas não resolvem a questão, a antinomia, a contradição entre os comandos legais referidos. Logo, a solução é compatibilizá-los. Explico. Tratando-se de normas de mesma hierarquia, a hermenêutica2 ensina- -nos que a posterior revoga a anterior quando tratar da mesma matéria de forma diversa. Ora, o § 2.® do art. 8.® da CLT não exclui a aplicação do CPC nem revoga a regra do art. 15 do CPC, que determina sua aplicação supletiva. Lado outro, o § 1 ° do art. 2.® da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (LINDB) dispõe: Hermenêutica é a ciência que estuda a artede interpretar o sentido e o alcance das pala- vras; estuda o fenômeno interpretativo por meio de técnicas e ferramentas que tornam mais fácil a interpretação. A interpretação do direito tem por objetivo a compreensão do texto e a busca da incidência da hipótese prevista ao caso concreto. Se as palavras dissessem tudo, não havería a ciência da interpretação. Uma das técnicas admitidas pela hermenêutica clássica é a de que, havendo conflitos entre regras da mesma hierarquia que versam sobre o mesmo assunto, a regra posterior revoga a anterior. Cap. 3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 23 Art. 2.° Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. $ l.° A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. Ora, o § 2.° do art. 8.° da CLT não declara expressamente a revogação, não regula inteiramente a matéria e não é totalmente incompatível com os dispositivos do CPC. Assim, a solução é compatibilizar as normas, obedecendo o novo co- mando legal de restringir o ativismo judicial3. A Lei 13.467/2017 dificultou ao máximo a intervenção do Judiciário na validade das normas coletivas, limitando sua atuação. Adotou como princí- pio a intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva, dando maior segurança às convenções e acordos coletivos e aos seres coletivos. Isto está refletido tanto no § 3.° do art. 8.° como no art. 611-A da CLT. Apesar da expressão “exclusivamente” contida no caput do art. 611-B da CLT, por óbvio que há outros vícios capazes de anular a norma coletiva ou uma cláusula contida no instrumento coletivo, como veremos a seguir. Para validade da negociação coletiva e, consequentemente, da convenção coletiva e do acordo coletivo, é necessário observar o requisito contido no art. 612 da CLT (quórum da assembléia ou do estatuto), com ampla divulgação da convocação para a assembléia, registro em ata, bem como os requisitos dos artigos 613,614,616 da CLT. Além disso,devem ser observados os princípios, valores e regras constitucionais, sob pena de nulidade da cláusula violadora desse direito, mesmo que ele não esteja expressamente incluído nos incisos do art. 611-B da CLT. Além disso, será nula a cláusula redutora do salário se não garantiu a contrapartida legal exigida (garantia de emprego durante a vigência da norma). Ativismo judicial é uma atitude do Judiciário, uma escolha do juiz na interpretação da norma à luz da Constituição, sanando omissões e preenchendo as lacunas legais, dando nova interpretação ao direito, muitas vezes não contemplada pela lei. O ati- vismo não se confunde com judicialização da política. Judicialização tem amparo no modelo constitucional adotado pelo Brasil que institui direitos fundamentais sociais que devem ser concretizados na vida prática. Significa que questões importantes e relevantes, normalmente de grande repercussão social, relacionadas às políticas públicas e aos direitos fundamentais são resolvidas pelo Poder Judiciário, em vez de solucionadas pelo Poder competente, como o Legislativo ou Executivo. Nas palavras de Barroso, “A judicialização é um fato e não uma vontade política do Judiciário; é a circunstância do modelo constitucional que nós temos". 24 COMENTÁRIOSÀ REFORMA TRABALHISTA - Vólla Bomfím Cassar Enfim, de fato foi limitado o poder do Judiciário de anular cláusulas contidas nas normas coletivas, o poder de interferir na autonomia coletiva. Entretanto, não é taxativo, como aparenta, o art. 611-B da CLT. Logo, a li- mitação do juiz não está apenas na análise dos requisitos do art. 104 do CC. É claro que a medida visou dar garantia e segurança ao empresário que se valeu das normas coletivas para reduzir direitos (flexibilização). 3.4. ART. 10-A DA CLT: SÓCIO RETIRANTE ■ Art. 10-A. O sócio retirante responde subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas da sociedade relativas ao período em que i figurou como sócio, somente em ações ajuizadas até dois anos depois de averbada a modificação do contrato, observada a seguin- te ordem de preferência: (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.) I - a empresa devedora; ! II - os sócios atuais; e III - os sócios retirantes. Parágrafo único. O sócio retirante responderá solidariamente com os demais quando ficar comprovada fraude na alteração societária decorrente da modificação do contrato. O art. 10-A da CLT foi inspirado no art. 1.032 do Código Civil e foi expresso quanto à responsabilidade do retirante que, além de subsidiária, está limitada ao período em que figurou como sócio. A responsabilidade patri- monial do sócio já era assunto frequentemente enfrentado pelos tribunais e, de fato, precisava de regulamentação. Também apontou a ordem da responsabilidade subsidiária: primeiro a empresa devedora, depois os sócios atuais e por último os retirantes, estes limi- tados a dois anos contados da averbação da alteração contratual que o excluiu, salvo caso de fraude, ocasião em que a responsabilidade será solidariedade. Indiretamente, o artigo também trata da desconsideração da personalidade jurídica, por isso deve ser analisado com os artigos 855-A e seguintes da CLT. 3.5. PRESCRIÇÃO - ARTS. 11E11-A DA CLT ■ Art. 11. A pretensão quanto a créditos resultantes das relações de trabalho prescreve em cinco anos para os trabalhadores urbanos Cap.3 • DIREITO INDIVIDUAL DO TRABALHO 25 e rurais, até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho: (Redação dada pela Lei 13.467/2017.) j I - (revogado); II - (revogado). § l.° O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social. § 2.° Tratando-se de pretensão que envolva pedido de prestações sucessivas decorrente de alteração ou descumprimento do pactuado, a prescrição é total, exceto quando o direito à parcela esteja também assegurado por preceito de lei. (Incluído pela Lei 13.467/2017.) § 3.° A interrupção da prescrição somente ocorrerá pelo ajuiza- mento de reclamação trabalhista, mesmo que em juízo incom- petente, ainda que venha a ser extinta sem resolução do mérito, produzindo efeitos apenas em relação aos pedidos idênticos. (Incluído pela Lei 13.467/2017.) ■ Art. 11-A. Ocorre a prescrição intercorrente no processo do traba- lho no prazo de dois anos. (Artigo incluído pela Lei 13.467/2017.) § 1.” A fluência do prazo prescricional intercorrente inicia-se quando o exequente deixa de cumprir determinação judicial no curso da execução. § 2.° A declaração da prescrição intercorrente pode ser requerida ou declarada de ofício em qualquer grau de jurisdição. O Código Civil conceituou a prescrição como a extinção da pretensão de um direito material violado pelo decurso dos prazos previstos em lei, desde que não haja causas impeditivas, interruptivas ou suspensivas de seu decurso - arts. 189,205 e 206 do CC c/c os arts. 26 e 27 do CDC. A prescrição trabalhista pode ser de quatro tipos: extintiva (2 anos); total (5 anos); parcial (5 anos); e intercorrente (2 anos). A prescrição trabalhista está prevista tanto no art. 7.°, XXIX, da CR como no art. 11 da CLT. A nova redação do art. 11 da CLT corrigiu a falha de técnica legislativa da redação anterior para, de forma correta, estabelecer que a prescrição é da pretensão, e não da ação. Ainda igualou os prazos para os trabalhadores rurais e urbanos, na forma da Constituição. O § 2.° do art. 11 da CLT é a reprodução quase literal do enunciado da Súmula 294 do TST, que espelha o entendimento pacificado da jurisprudência, consagrando a prescrição total. 26 COMENTÁRIOS À REFORMA TRABALHISTA - Vólla Bomfim Cassar A prescrição total aplica-se às lesões contratuais que se iniciaram há muito e que se estancaram há mais de cinco anos do ajuizamento da ação. Seu prazo é de cinco anos, contados da lesão. Também está relacionada com o ato único praticado há mais de cinco anos. Entende-se como ato único aquele que não se protrai no tempo, por exemplo, o dano moral, o não pagamento da indenização prevista na Súmula 291 do TST, devido em face da supressão do labor extra etc. Ato único é a lesão única, isto é, que não repercute mês a mês, não tendo efeito de trato sucessivo. Além disso, as lesões de trato sucessivo, isto é, as que se protraem no tem- po, se repetem mês a mês, também se sujeitam à prescrição total se o direito lesionado for de característica privada, como estabelece a Súmula 294 do TST e, agora também o § 2.° do art. 11 da CLT. Outrossim, foi acrescida à antiga redação da Súmula 294 do TST, agora reproduzida no § 2.°, a expressão “descumpri- mento” para ampliar as hipóteses de prescrição total também para esses casos. O § 3.° do art. 11 da CLT também reproduz o entendimento majoritário a respeito da interrupção da prescrição, restringindo seus efeitos apenas para ações com pedidos idênticos, na forma da Súmula 268 do TST. A prescrição intercorrente é a que ocorre no curso do processo. Sua aplica- ção no Processo do Trabalho era controvertida. De um lado, o STF defendendo sua aplicação (Súmula 327 do STF) e, por outro, o TST (Súmula 114 do TST) persistindo na sua inaplicabilidade. A discussão tornou-se ainda mais acirrada com a redação do § 4.° do art. 40 da Lei 6.830/1980 (dada pela Lei 11.051/2004), de aplicação supletiva ao Processo do Trabalho, por força do art. 878 da CLT. Agora, com a Lei 13.467/2017, foi acrescido o art. 11-A à CLT, pacifican- do e autorizando definitivamente a prescrição intercorrente ao processo do trabalho. As novidades são: a) prazo de dois anos; b) conhecimento de ofício pelo juiz. O prazo de dois anos para qualquer tipo de contrato está equivocado e viola o inciso XXIX da CF, pois deveria admitir o prazo de cinco anos para os contratos em curso e de dois anos para os contratos extintos. Por outro lado, o conhecimento de ofício foi destinado apenas para esse tipo prescrição, gerando o debate acerca da possibilidade ou não para a parcial, total e extintiva. 3.6. MULTA ADMINISTRATIVA-
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