Caderno de Doutrina (2)

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SEMANA 04 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
NÚCLEO DURO 
 
SEMANA 04/18 
 
 
 
Sumário 
META 1 .............................................................................................................................................................. 8 
DIREITO PENAL: TEORIA DO CRIME – PARTE III (ILICITUDE – CULPABILIDADE – TEORIA DO ERRO) ................. 8 
1. ILICITUDE ....................................................................................................................................................... 8 
1.1 Terminologias ........................................................................................................................................................... 9 
1.2 Relação entre a Tipicidade e a Ilicitude .................................................................................................................. 10 
1.3. Causas de Exclusão da Ilicitude ............................................................................................................................. 12 
1.3.1. Causas Legais de Exclusão da Ilicitude ............................................................................................................ 12 
1.3.2. Causas Supralegais de Exclusão da Ilicitude ................................................................................................... 32 
1.4. Excesso na Justificante .......................................................................................................................................... 33 
1.5. Excludente de Ilicitude e Indenização no Cível...................................................................................................... 34 
2. CULPABILIDADE ........................................................................................................................................... 35 
2.3. Funções da Culpabilidade ...................................................................................................................................... 37 
2.2. Elementos da Culpabilidade .................................................................................................................................. 37 
2.1.1. Imputabilidade ................................................................................................................................................ 39 
2.1.2. Potencial Consciência de Ilicitude ................................................................................................................... 43 
2.1.3. Exigibilidade de Conduta Diversa .................................................................................................................... 43 
3. TEORIA DO ERRO ......................................................................................................................................... 47 
3.1. Erro de Tipo (art. 20, CP) ....................................................................................................................................... 48 
3.2. Erro de Proibição ................................................................................................................................................... 54 
META 2 ............................................................................................................................................................ 60 
DIREITO PROCESSUAL PENAL: AÇÃO PENAL (PARTE I) .................................................................................... 60 
1. PRETENSÃO PUNITIVA ................................................................................................................................. 61 
2. AÇÃO PENAL ................................................................................................................................................ 62 
2.1 Direito De Ação....................................................................................................................................................... 62 
2.2 Condições Da Ação ................................................................................................................................................. 64 
2.2.1 Conceito ........................................................................................................................................................... 64 
2.2.2 Condições Genéricas ........................................................................................................................................ 65 
2.2.3 Condições Específicas da Ação ......................................................................................................................... 73 
3. PRINCÍPIOS DA AÇÃO PENAL ....................................................................................................................... 78 
3.1 Princípios Comuns Da Ação Penal Pública E Privada .............................................................................................. 78 
3.2 Princípios Da Ação Penal Pública ............................................................................................................................ 79 
3.3 Princípios Da Ação Penal Privada ........................................................................................................................... 85 
4. AÇÃO PENAL PÚBLICA ................................................................................................................................. 89 
4.1 Ação Penal Pública Incondicionada ........................................................................................................................ 89 
4.2 Ação Penal Pública Condicionada ........................................................................................................................... 90 
4.2.1 Ação Penal Pública Condicionada à Representação do Ofendido ................................................................... 90 
4.2.2 Ação Penal Pública Condicionada à Requisição do Ministro da Justiça ........................................................... 94 
4.2.3 Ação Penal Pública Subsidiária da Pública ....................................................................................................... 94 
5. AÇÃO PENAL DE INICIATIVA PRIVADA ......................................................................................................... 95 
5.1 Ação Penal Privada Personalíssima ........................................................................................................................ 96 
 
 
 
 
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5.2 Ação Penal Privada Exclusiva Ou Propriamente Dita ............................................................................................. 97 
5.3 Ação Penal Privada Subsidiária Da Pública Ou Acidentalmente Privada Ou Supletiva .......................................... 97 
META 3 .......................................................................................................................................................... 102 
DIREITO PROCESSUAL PENAL: AÇÃO PENAL (PARTE II) ................................................................................. 102 
6. OUTRAS CLASSIFICAÇÕES DA AÇÃO PENAL ............................................................................................... 102 
6.1 Ação Penal Adesiva ............................................................................................................................................... 102 
6.2 Ação Penal Popular ............................................................................................................................................... 102 
6.3 Ação Penal Secundária ......................................................................................................................................... 103 
6.4 Ação De Prevenção Penal ..................................................................................................................................... 103 
7. DENÚNCIA E QUEIXACRIME ...................................................................................................................... 104 
8. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (Lei 13.964/19) ........................................................................... 113 
8.1 Conceito ............................................................................................................................................................... 113 
8.2 Requisitos, Condições e Vedações ....................................................................................................................... 116 
8.3 Procedimento Do Acordo De Não Persecução Penal ........................................................................................... 119 
9. AÇÃO CIVIL EX DELICTO ............................................................................................................................. 124 
9.1 Execução Civil Ex Delicto (Art. 63, CPP) X Ação Civil Ex Delicto (Art. 64, CPP) ...................................................... 125 
9.2 Legitimados Ativos Para Propor A Ação Civil ........................................................................................................ 126 
9.3 Indenização Na Sentença Condenatória .............................................................................................................. 127 
9.4 Efeitos Civis Da Sentença Absolutória .................................................................................................................. 128 
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: CRIMES ELEITORAIS ...................................................................................... 132 
1. INTRODUÇÃO ............................................................................................................................................. 132 
1.1. Tipificação dos crimes previstos no Código Eleitoral .................................................................................... 133 
1.2. Penas mínimas previstos no Código Eleitoral em caso de omissão .............................................................. 133 
1.3. Ação penal nos crimes eleitorais e competência eleitoral ............................................................................ 134 
1.4. Competência: ................................................................................................................................................ 134 
1.5. Processo Penal Eleitoral e Inquérito Policial Eleitoral ................................................................................... 136 
2. DOS CRIMES ELEITORAIS ................................................................................................................... 137 
2.1. Inscrição fraudulenta de eleitor (art. 289) .................................................................................................... 137 
2.2. Indução à inscrição irregular de eleitor (art. 290) ......................................................................................... 138 
2.3. Perturbar ou impedir o alistamento (art. 293) .............................................................................................. 138 
2.4. Retenção de título de eleitor (art. 295) ......................................................................................................... 139 
2.5. Desordem dos trabalhos eleitorais (art. 296) ............................................................................................... 139 
2.6. Impedimento ou embaraço ao exercício do sufrágio (art. 297) .................................................................... 139 
2.7. Corrupção eleitoral (art. 299) ........................................................................................................................ 140 
2.8. Coação moral eleitoral praticada por servidor público (art. 300) ................................................................. 140 
2.9. Coação eleitoral cometida por particular (art. 301) ...................................................................................... 141 
2.10. Promover a concentração de eleitores no dia da eleição com o fim de impedir, atrapalhar ou fraudar o 
voto (art. 302) ............................................................................................................................................................ 142 
2.11. Recusa de fornecimento regular de alimentação e dos meios de transporte a todos no dia da eleição (art. 
304) 142 
2.12. Votar ou tentar votar mais de uma vez ou em lugar de outro eleitor (art. 309) ...................................... 143 
2.13. Crime contra o segredo do voto Violação do sigilo do voto (art. 312) ..................................................... 143 
2.14. Omissão na expedição do boletim de apuração (art. 313) ....................................................................... 143 
2.15. Divulgação de fatos inverídicos na propaganda (art. 323) ....................................................................... 144 
2.16. Calúnia eleitoral (art. 324) ........................................................................................................................ 145 
2.17. Difamação eleitoral (art. 325) ................................................................................................................... 146 
 
 
 
 
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2.18. Injúria eleitoral (art. 326) .......................................................................................................................... 147 
2.19. Denunciação caluniosa eleitoral (art. 326-A) ............................................................................................ 149 
2.20. Violência política contra a mulher (art. 326-B) ......................................................................................... 150 
2.21. Inutilização, alteração ou perturbação de propaganda lícita (art. 331) ................................................... 151 
2.22. Impedimento do exercício de propaganda (art. 332) ............................................................................... 152 
2.23. Recusa ou abandono do serviço eleitoral sem justa causa (art. 344) ....................................................... 152 
2.24. Peculato eleitoral ou apropriação indébita eleitoral (art. 354-A) ............................................................. 153 
META 4 .......................................................................................................................................................... 156 
DIREITO CONSTITUCIONAL: REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS (PARTE I) .......................................................... 156 
1. HABEAS CORPUS ........................................................................................................................................ 157 
2. MANDADO DE SEGURANÇA ...................................................................................................................... 170 
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: CRIMES FALIMENTARES ............................................................................... 191 
1. DISPOSIÇÕES COMUNS .............................................................................................................................. 191 
2. DO PROCEDIMENTO PENAL ....................................................................................................................... 194 
3. DOS CRIMES EM ESPÉCIE. .......................................................................................................................... 195 
3.1. Fraude contra credores – Art. 168 ...................................................................................................................... 195 
3.2. Violação de sigilo empresarial – Art. 169 ............................................................................................................ 198 
3.3. Divulgação de informações falsas – Art. 170 .......................................................................................................199 
3.4. Indução a erro – Art. 171 ..................................................................................................................................... 199 
3.5. Favorecimento de Credores ................................................................................................................................ 200 
3.6. Desvio, Ocultação ou Apropriação De Bens – Art. 173 ....................................................................................... 201 
3.7. Aquisição, Recebimento ou Uso Ilegal de Bens – Art. 174: ................................................................................. 202 
3.8. Habilitação ilegal de crédito – Art. 175 ............................................................................................................... 203 
3.9. Exercício ilegal de atividade – Art. 176 ................................................................................................................ 204 
3.10. Violação de impedimento – Art. 177 ................................................................................................................. 204 
3.11. Omissão dos documentos contábeis obrigatórios – Art. 178 ............................................................................ 205 
META 5 .......................................................................................................................................................... 208 
DIREITO CONSTITUCIONAL: REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS (PARTE II) ......................................................... 208 
3. MANDADO DE INJUNÇÃO .......................................................................................................................... 208 
4. HABEAS DATA ............................................................................................................................................ 219 
5. AÇÃO POPULAR (LEI Nº 4.717/65) ............................................................................................................. 223 
6. AÇÃO CIVIL PÚBLICA (LEI 7.347/85) .......................................................................................................... 230 
7. INQUÉRITO CIVIL ........................................................................................................................................ 241 
8. TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC) ........................................................................................ 243 
META 6 – REVISÃO SEMANAL ........................................................................................................................ 246 
DIREITO PENAL: TEORIA DO CRIME – PARTE III (ILICITUDE – CULPABILIDADE – TEORIA DO ERRO) ............. 246 
DIREITO PROCESSUAL PENAL: AÇÃO PENAL.................................................................................................. 247 
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: CRIMES ELEITORAIS ...................................................................................... 249 
DIREITO CONSTITUCIONAL: REMÉDIOS CONSTITUCIONAIS .......................................................................... 250 
 
 
 
 
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CONTEÚDO PROGRAMÁTICO DA SEMANA 04 
META DIA ASSUNTO 
1 SEG DIREITO PENAL: Teoria do Crime 
2 TER DIREITO PROCESSUAL PENAL: Ação Penal (Parte I) 
3 QUA 
DIREITO PROCESSUAL PENAL: Ação Penal (Parte II) 
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: Crimes Eleitorais 
4 QUI 
DIREITO CONSTITUCIONAL: Remédios Constitucionais (Parte I) 
LEGISLAÇÃO PENAL ESPECIAL: Crimes Falimentares 
5 SEX DIREITO CONSTITUCIONAL: Remédios Constitucionais (Parte II) 
6 SÁB 
REVISÃO SEMANAL 
CADERNO DE JURISPRUDÊNCIA (Anexo) 
 
 
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META 1 
 
DIREITO PENAL: TEORIA DO CRIME – PARTE III (ILICITUDE – CULPABILIDADE – TEORIA DO ERRO) 
 
TODOS OS ARTIGOS RELACIONADOS AO TEMA 
CP: 
⦁ Art. 20 a 25 
⦁ Art. 26 a 28 
⦁ Art. 65 
⦁ Art. 73 e 74 
⦁ Art. 163 
⦁ Art. 213 
⦁ Art. 228 
 
OUTROS DIPLOMAS LEGAIS: 
⦁ Art. 37, Lei 9605/98 
⦁ Art. 45 e 46, Lei de Drogas 
 
ARTIGOS MAIS IMPORTANTES – NÃO DEIXE DE LER! 
CP: 
⦁ Art. 20 e 21 (importantíssimos!) 
⦁ Art. 25, §único (introduzido pelo Pacote Anticrime) 
⦁ Art. 26 
⦁ Art. 28, II e §1º 
⦁ Art. 73 e 74 (importantíssimos!) 
 
1. ILICITUDE 
 
É o segundo substrato do conceito analítico de crime, e consiste na relação de contrariedade entre 
o fato típico praticado por alguém e o ordenamento jurídico. Este é o conceito conferido segundo a 
finalismo. 
Para o autor Fernando Capez, é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual 
ação ou omissão típicas tornam-se ilícitas. 
Ex.: Embora a conduta do oficial de justiça quando apreende determinado bem contra a vontade do 
dono em razão de mandado judicial consista em subtrair coisa alheia móvel, o que seria um fato típico, sua 
conduta não é contrária ao ordenamento jurídico por estar abarcada pelo estrito cumprimento do dever 
legal, causa excludente de ilicitude, de modo que não haverá crime. 
É possível dividir a ilicitude em: 
 
 
 
 
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● Ilicitude formal: É a mera contradição entre o fato e o direito. A ilicitude é analisada diante de todo 
o ordenamento jurídico, não somente no âmbito penal. 
● Ilicitude material (substancial): É o conteúdo material do fato, ou seja, a violação de valores 
necessários para a manutenção da paz social. A contrariedade do fato em relação ao sentimento 
comum de justiça (injusto). É esse viés que permite a criação de causas supralegais de exclusão da 
ilicitude. 
Segundo o autor Mirabete a ilicitude consiste na lesão de determinado interesse vital aferido perante 
as normas de cultura reconhecidas pelo Estado. A ilicitude material se fundamenta em valores sociais, morais 
e políticos, sem um conceito específico, constituindo-se em ofensa às normas de cultura reconhecidas e 
aceitas pelo Estado, um comportamento antissocial. 
 
Em resumo, a ilicitude é o choque entre a conduta e o ordenamento jurídico. É o segundo elemento 
do conceito analítico do crime, conforme a teoria tripartida. 
 
 
 
1.1 Terminologias 
 
a) Antijuridicidade x Ilicitude 
Alguns doutrinadores utilizam o termo ANTIJURIDICIDADE como sinônimo de ilicitude (ou até em sua 
preferência). Contudo, segundo Francisco Assis de Toledo o termo é tecnicamente incorreto, vez que o crime 
é, na verdade, um fato jurídico. 
Fato jurídico pode ser natural ou voluntário. Os voluntários se dividem em lícito e ilícito. Dentre os 
ilícitos, temos os ilícitos penais, que se dividem em crime ou contravenção. 
Portanto, melhor utilizar ILICITUDE, que foi o termo adotado pelo CP. 
 
b) Injusto x Ilicitude 
A ilicitude e a tipicidade formam o INJUSTO. Dessa forma, ilicitude é uma parte do injusto. Mirabete 
ensina que o injusto é a ação valorada como antijurídica. 
 
c) Justificantes x Exculpantes 
 A JUSTIFICANTE corresponde a uma circunstância, legal ou supralegal, que exclui a ilicitude. Pode ser 
denominada ainda de excludentes da ilicitude, excludentes da criminalidade, causas justificativas, eximentes 
ou descriminantes. 
 Por sua vez, a EXCULPANTE trata da hipótese, legal ou supralegal, de exclusão da culpabilidade. 
Também é conhecida como causa dirimentes, de exculpação, de inculpabilidade. 
 
 
Fato 
típico 
 
Antijurídico 
ou ilícito 
 culpável 
 
 
 
 
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1.2 Relação entre a Tipicidade e a Ilicitude 
 
 
 
a) Teoria da AbsolutaIndependência do Tipo / do Tipo Avalorado / Tipo Meramente Descritivo (Von Liszt 
e Beling): o fato típico NÃO possui qualquer relação com a ilicitude. 
● O tipo é a mera descrição objetiva do fato em lei (tipo penal acromático). 
● Acaso a ilicitude deixe de existir, a tipicidade permanece. 
● Para André Stefan (Direito Penal. Vol.1), trata-se de elemento valorativamente neutro. 
● Sua concepção NÃO admitia o reconhecimento de elementos normativos ou subjetivos do tipo. 
 
b) Teoria Indiciária do Tipo / da Ratio Cognoscendi (Max Ernst Mayer): O fato típico é presumidamente 
ilícito, é um indício da ilicitude. 
☞ Teoria majoritária e adotada pelo CP. 
 
● A tipicidade deixa de ter função meramente descritiva, vindo a representar um indício da 
antijuridicidade. 
● Onde há fumaça, há fogo, no sentido de que a tipicidade faz presumir a não conformidade com o 
ordenamento jurídico, a ilicitude da conduta. 
● Praticando-se um fato típico, ele se presume ilícito. Essa presunção é relativa, pois admite prova em 
contrário, podendo ser afastada por uma excludente de ilicitude. 
● A tipicidade NÃO é valorativamente neutra ou descritiva, de modo que se torna cabível o 
reconhecimento de elementos normativos e subjetivos do tipo penal. 
 
Essa teoria acarreta a inversão do ônus da prova no tocante às excludentes da ilicitude. Assim, para a 
acusação, basta provar que o fato é típico, cabendo à defesa alegar e provar as excludentes. 
Atenção! A adequação do fato típico e ilícito ocorrem de forma provisória até que possa ocorrer a 
apresentação de uma excludente de ilicitude. 
 
Aprofundando para uma prova discursiva / oral: 
A doutrina garantista critica essa inversão do ônus da prova. Segundo Aury Lopes Jr, não se pode ter uma 
presunção contrária ao réu em razão do princípio da presunção de inocência, de modo que cabe à acusação 
 
 
 
 
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demonstrar, não só o fato típico, mas a própria existência do crime. Ou seja: cabe à acusação demonstrar 
fato típico, ilicitude e culpabilidade. 
 
c) Teoria da Absoluta Dependência / da Ratio Essendi / da Identidade (Edmundo Mezger): O fato típico e 
ilícito seria um só elemento. A tipicidade não é só indício, é a essência da ilicitude, de modo que todo fato 
típico NECESSARIAMENTE é ilícito. 
 
● Origina-se, aqui, o “injusto penal”, que é o fato típico + ilícito, analisados em uma única ocasião. 
● O tipo possui função constitutiva da ilicitude, de tal forma que se o fato for lícito, será atípico. 
● A ilicitude faz parte da tipicidade, ou seja, é a fusão entre os dois substratos. 
Ex.: O tipo penal do homicídio não seria matar alguém, mas matar alguém fora das hipóteses de legítima 
defesa, estado de necessidade etc. 
 
d) Teoria dos Elementos Negativos do Tipo: O tipo penal é composto por elementos positivos e elementos 
negativos. Os positivos são explícitos (tipo penal), enquanto os elementos negativos estão implícitos (causas 
excludentes de ilicitude). Para que o comportamento do agente seja típico, não podem estar configurados 
os elementos negativos. 
 
● Face positiva: é chamada de tipicidade provisória (o que nós conhecemos como tipicidade). 
● Face negativa: é a ausência dos elementos negativos do tipo (o que nós conhecemos como causas 
excludentes da ilicitude). 
Há aqui uma absoluta relação de dependência entre o fato típico e a ilicitude, pois, para que seja típico, 
não pode ser lícito, ou seja, deve também ser ilícito. Ex.: “matar alguém” = elemento positivo. No entanto, 
matar alguém só será crime se o agente não estiver amparado em uma excludente da ilicitude, pois, caso 
estivesse, incidiria um elemento negativo do tipo. 
 
Como dito, no Brasil adota-se a teoria indiciária, porém, mitigada a partir da reforma de 2008, em razão de 
dispositivos que privilegiam o “in dubio pro reo”, uma vez que, mesmo a defesa não provando cabalmente a 
excludente, em caso de dúvida, deve o magistrado decidir em favor do réu. 
 
 
 
 
 
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1.3. Causas de Exclusão da Ilicitude 
 
 
1.3.1. Causas Legais de Exclusão da Ilicitude 
As causas excludentes de ilicitude também podem ser denominadas de descriminantes ou de justificantes. A 
causa excludente ilicitude torna a conduta compatível com a ordem jurídica, levando a concluir-se a 
conformidade do comportamento do agente com o ordenamento jurídico. 
 
a) Parte Geral do CP: 
→ Estado de necessidade 
→ Legítima defesa 
→ Estrito cumprimento de dever legal 
→ Exercício regular do direito 
 
Art. 23, CP - Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I - em estado de necessidade; 
II - em legítima defesa; 
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
 
b) Parte Especial do CP: 
Exemplos: 
→ Art. 128, I, CP 
→ Art. 146, §3º, I e II, CP 
 
c) Legislação Especial: 
Exemplos: 
→ Art. 303, Lei 7.565/86 
 
1. ESTADO DE NECESSIDADE (art. 24, CP) 
 
Art. 24, CP - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar 
de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo 
 
 
 
 
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evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era 
razoável exigir-se. 
 
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar 
o perigo. 
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá 
ser reduzida de um a dois terços. 
 
a) Conceito: 
Causa excludente de ilicitude que representa um choque entre dois interesses jurídicos colocados 
em perigo, sendo necessário sacrifício de um para salvar o outro de perigo atual, sendo este direito próprio 
ou alheio cujo sacrifício não era razoável exigir-se nessas circunstâncias. 
Se há dois bens em perigo de lesão, o estado permite que seja sacrificado um deles, pois, diante do 
caso concreto, a tutela penal não pode salvaguardar a ambos. Nesse caso, há sopesamento de bens diante 
de uma situação adversa. 
Ex.: Um pedestre joga-se na frente de um motorista, que, para preservar a vida humana, opta por 
desviar do seu veículo e colidir com outro que se encontrava estacionado nas proximidades. Entre sacrificar 
uma vida e um bem material, o agente fez a opção claramente mais razoável. Não pratica crime de dano, 
pois o fato embora típico, não é ilícito. 
 
b) Requisitos: 
 
(1) SITUAÇÃO DE PERIGO ATUAL: 
 
Perigo atual. 
→ Pode advir da natureza, do homem, de comportamento animal. 
→ Possui destinatário indeterminado. 
→ Há discussão se perigo iminente também poderia ser englobado aqui. 
Masson diz que sim, valendo-se de analogia in bonan partem do art. 25. Sanches sustenta que não, 
haja vista o silêncio eloquente do legislador. Se a questão pedir conforme letra de lei, atual ou 
iminente é só na legítima defesa, sendo que estado de necessidade é atual. 
→ Para determinar se há uma situação de perigo ou não, leva-se em consideração uma pessoa do 
mesmo círculo social do autor (observador inteligente), sendo que os conhecimentos e informações 
dessa pessoa devem ser agregados ao juízo de um especialista em perigo. 
 
Quanto à existência do perigo, a doutrina classifica o estado de necessidade em: 
a) Estado de necessidade real: a situação de perigo existe efetivamente (exclui a ilicitude); 
b) Estado de necessidade putativo: a situação de perigo não existe, é imaginária (não exclui a ilicitude). 
Se o perigo não existe (é imaginário), o agente está diante de uma discriminante putativa (estado 
de necessidade putativo). Isso é importante porque o estado de necessidade putativo não exclui 
ilicitude. (descriminante putativa por erro de tipo ou erro de proibição). 
 
 
 
 
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(2) PERIGO NÃO CAUSADO VOLUNTARIAMENTE PELO AGENTE 
 
O provocador do perigo NÃO pode beneficiar-se da excludente, salvo no caso em quetenha gerado 
involuntariamente. Em outras palavras, aquele que por sua vontade produz o perigo não poderá agir em 
estado de necessidade. 
 Há divergência no que tange a voluntariedade da provocação do perigo: 
1ª posição (Damásio): Somente o perigo causado dolosamente impede que seu autor alegue o estado 
de necessidade. 
2ª posição (Frederico Marques, Mirabete, Masson): Não apenas o perigo doloso, mas também o 
provocado por culpa impede a alegação do estado de necessidade, uma vez que a conduta culposa 
também é voluntária em sua origem. 
 
(3) INEVITABILIDADE DO DANO 
 
“Que não podia, de outro modo, evitar” 
A inevitabilidade do dano é inerente ao estado de necessidade. Ou seja: o agente não tem como 
evitar o dano sem que pratique a conduta abrangida pelo estado de necessidade. 
 
ATENÇÃO: Para que essa conduta esteja amparada pelo estado de necessidade, o indivíduo tem que, 
necessariamente, escolher a opção menos danosa, sob pena que agir em excesso. Ocorre que, normalmente, 
a opção menos danosa é simplesmente a FUGA do perigo, justamente para evitar a lesão a outro bem jurídico 
legítimo. 
Isso porque, no estado de necessidade, há a exigência do commodus discessus (saída mais cômoda; 
saída mais fácil, fuga). 
→ No estado de necessidade, o objetivo é a eliminação da situação de perigo, e não a necessária 
afirmação da prevalência do meu direito. Assim, ao contrário da legítima defesa, em que o indivíduo 
sofre uma injusta agressão, no estado de necessidade há dois bens jurídicos lícitos/devidos em 
conflito, de modo que não é possível preservar ambos. Por isso, é necessário buscar a saída mais 
cômoda para os dois bens jurídicos em risco. 
→ Portanto, o commodus discessus é inerente à inevitabilidade do dano. Isso porque, se é possível 
evitar o dano fugindo/se afastando da fonte de perigo, é um dever fazê-lo. 
 
Ex.: O homicídio não é amparado pelo estado de necessidade quando é possível a lesão corporal. 
Configura-se, nesse caso, o excesso doloso, culposo ou escusável, dependendo das circunstâncias. 
 
(4) INEXISTÊNCIA DE DEVER LEGAL DE ENFRENTAR O PERIGO 
 
Há divergência acerca da configuração do dever legal. A discussão perpassa sobre o alcance (ou não) 
do dever jurídico. Nesse contexto, para doutrina majoritária, em sentido amplo, se for o garantidor, mesmo 
 
 
 
 
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que por relação contratual, NÃO pode alegar estado de necessidade (a depender da situação poderia até 
alegar inexigibilidade de conduta diversa, que afasta a culpabilidade). 
O sacrifício somente será inevitável quando, mesmo correndo risco pessoal, for impossível a 
preservação do bem. Em contrapartida, para quem não tem a obrigação de se arriscar, a inevitabilidade 
significa que, se houver algum perigo para o agente, já lhe será possível o commodus discessus. 
Ex.: Um bombeiro não pode alegar estado de necessidade como maneira de eximir-se do dever de 
enfrentar o perigo. 
 
(5) SALVAR DIREITO PRÓPRIO OU ALHEIO 
 
→ Quando a ameaça for a direito próprio, haverá o estado de necessidade próprio. É o que ocorre 
quando o agente, por exemplo, subtrai pequena quantia de alimento para não morrer de fome (furto 
famélico) ou quando há um naufrágio e existem menos coletes salva-vidas do que o necessário e 
uma pessoa mata outra para ficar com um colete e se salvar. 
→ Quando a ameaça for a direito de terceiro, haverá estado de necessidade de terceiro. É o caso, por 
exemplo, da subtração de pequena quantidade de alimento para alimentar e salvar a vida do filho 
pequeno; o motorista que desvia o veículo em direção ao muro de uma casa, para evitar o 
atropelamento de uma criança que atravessou a rua correndo. 
 
Saliente-se que, no caso de defesa do direito de terceiro, é desnecessária a prévia autorização deste, 
já que a lei não exige esse requisito. Não precisa também haver ratificação posterior pelo terceiro. 
No que concerne ao estado de necessidade, ensina Flávio Monteiro: 
O estado de necessidade de terceiro inspira-se no princípio da solidariedade 
humana. Tratando-se, porém, de bens disponíveis, alguns autores sustentam a 
necessidade da aquiescência do titular do direito exposto a perigo de lesão. Não 
procede o raciocínio, pois a vontade do terceiro em perigo, como dizia La Medica, 
não é tomada em consideração; é substituída pela vontade do agente, 
juridicamente superior. Sobremais, em muitos casos não há nem tempo para pedir 
a concordância do terceiro. (Direito Penal – Parte Geral. São Paulo: Editora Saraiva, 
2003, p. 315-6). 
 
(6) INEXIGIBILIDADE DO SACRIFÍCIO DO INTERESSE AMEAÇADO 
 
É verificada a proporcionalidade entre o direito protegido e o sacrificado. 
A partir dessa ideia se desenvolvem duas teorias: 
 
● Teoria Diferenciadora: Se o bem jurídico sacrificado tiver um valor menor que o bem jurídico protegido, 
haverá estado de necessidade com excludente da ilicitude, denominado de estado de necessidade 
justificante. Por outro lado, se o bem sacrificado tiver o valor igual ou maior do que o bem protegido, a 
doutrina denominará esta situação de estado de necessidade exculpante, ou seja, haveria a exclusão da 
culpabilidade. Teoria adotada pelo Código Penal Militar (art. 39 e art. 45, §único). 
 
 
 
 
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O BJ sacrificado tem menor valor que o BJ preservado – estado de necessidade justificante – exclui a 
ilicitude. 
BJ sacrificado tem maior valor ou igual que o BJ preservado – estado de necessidade exculpante – exclui a 
culpabilidade. 
 
Obs: Embora ainda haja divergências doutrinárias, para teoria diferenciadora se o BJ sacrificado tem maior 
valor ou igual que o BJ preservado é estado de necessidade exculpante! É DIFERENTE da teoria unitária (que 
é a adotada pelo CP), onde prevalece que o bem jurídico sacrificado pode ser de igual ou menor valor para 
ser estado de necessidade justificante! 
 
De acordo com o autor Rogério Greco a teoria diferenciadora traça uma distinção entre o estado de 
necessidade justificante (que afasta a ilicitude) e o estado de necessidade exculpante (que elimina a 
culpabilidade), considerando-se os bens em conflito. Mesmo para a teoria diferenciadora, existe uma divisão 
interna quanto à ponderação dos bens em conflito. Para uma corrente, haverá estado de necessidade 
justificante somente nas hipóteses em que o bem afetado for de valor inferior àquele que se defende. 
Assim, haveria estado de necessidade justificante, por exemplo, no confronto entre a vida e o patrimônio, 
ou seja, para salvar a própria vida, o agente destrói patrimônio alheio. Nas demais situações, vale dizer, 
quando o bem salvaguardado fosse de valor igual ou inferior àquele que se agride, o estado de necessidade 
seria exculpante. É a posição de Fragoso, quando aduz: “A legislação vigente, adotando fórmula unitária para 
o estado de necessidade e aludindo apenas ao sacrifício de um bem que, ‘nas circunstâncias, não era razoável 
exigir-se’, compreende impropriamente também o caso de bens de igual valor (é o caso do náufrago que, 
para reter a única tábua de salvamento, sacrifica o outro). Em tais casos subsiste a ilicitude da culpa 
(inexigibilidade de outra conduta), que a seu tempo examinaremos.” 
No mesmo sentido são os ensinamentos de Zaffaroni e Pierangeli, quando afirmam que “o estado de 
necessidade resultará de conformidade com o direito (justificante), quando a afetação do bem jurídico que 
causa a conduta do necessitado resulta de menor entidade que a lesão a um bem jurídico que corria perigo 
de sofrer.” 
 Em sentido contrário, posiciona-se Assis Toledo, quando afirma que, por causa da redação do art. 24 do 
código penal, somente poderá se cogitar de aplicação do estado de necessidade exculpante, e mesmo assim 
de natureza supralegal, quando o bem ofendido for de valor superior ao do agressor: “Em princípio, não nos 
parece ‘razoável’, para usar-se ao pé da letraa terminologia do art. 24 do código penal – permitir-se o 
sacrifício de um bem de maior valor para salvar-se o de menor valor. Assim, inaplicável a essa hipótese é a 
causa de exclusão do crime do art. 23, I, tal como a define o art. 24. Todavia, caracterizando-se, nessa mesma 
hipótese, o injusto, a ação típica e antijurídica, há que se passar ao exame da culpabilidade do agente, sem a 
qual nenhuma pena lhe poderá ser infligida. E, nesta fase, a nível do juízo de culpabilidade, não há dúvida de 
que o estado necessário, dentro do qual o bem mais valioso foi sacrificado, poderá traduzir uma situação de 
inexigibilidade de outra conduta, que se reputa, conforme sustentamos no título anterior, uma causa de 
exclusão da culpabilidade. 
 
 
 
 
 
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● Teoria Unitária: O estado de necessidade é sempre causa excludente da ilicitude. O agente não precisa 
calcular o valor dos bens em conflito, basta que haja com razoabilidade. 
 
NÃO há estado de necessidade exculpante, mas apenas o estado de necessidade justificante, que é 
excludente da ilicitude e incidirá sempre que o bem sacrificado tiver valor igual ou menor que o bem jurídico 
protegido. Teoria adotada pelo CP. 
 
Sendo o bem sacrificado mais valioso do que o bem protegido, deverá o indivíduo responder pelo 
crime, mas haverá uma causa de redução de pena de 1/3 a 2/3, conforme o §2º do art. 24 estabelece. O 
dispositivo diz que embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser 
reduzida de um a dois terços. 
 
BJ sacrificado tem igual ou menor valor que o BJ preservado - estado de necessidade justificante. 
BJ sacrificado tem maior valor que o BJ preservado – hipótese de redução da pena. 
 
Vamos esquematizar? 
 
TEORIA ESTADO DE 
NECESSIDADE 
EXCLUDENTE BEM 
PROTEGIDO 
BEM 
SACRIFICADO 
TEORIA 
DIFERENCIADORA 
Justificante Exclui a ilicitude Vale Mais Vale Menos 
Exculpante Exclui a 
culpabilidade 
Vale Igual 
Vale Menos 
Vale Igual 
Vale Mais 
TEORIA UNITÁRIA Justificante Exclui a ilicitude Vale Mais 
Vale Igual 
Vale Menos 
Vale Igual 
 
(7) CONHECIMENTO DA SITUAÇÃO JUSTIFICANTE 
 
→ Trata-se de requisito subjetivo. 
→ Exige do agente conhecimento da situação de fato justificante. 
→ A ação de estado de necessidade deve ser objetivamente necessária e subjetivamente conduzida 
pela vontade de salvamento. 
→ Exige a consciência e vontade de salvar de perigo atual direito próprio ou alheio 
 
FURTO FAMÉLICO 
É a subtração de algo por aquele que possui fome, podendo configurar estado de necessidade. Logo, o furto 
de um pão, por quem está com fome e não possui recurso financeiro para comprá-lo, em situação de 
urgência, pode vir a ser estado de necessidade. 
Requisitos: 
● Que o fato seja praticado para matar a fome; 
● Que seja o único e derradeiro recurso do agente; 
 
 
 
 
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● Que haja a subtração de coisa capaz de diretamente mitigar a fome; 
● Hipossuficiência financeira 
 
c) Espécies: 
→ Quanto à titularidade: 
. Próprio; 
. De terceiro. 
→ Quanto aos elementos subjetivos do agente: 
. Real: existe efetivamente a situação de perigo; 
. Putativo: a situação de perigo foi fantasiada pelo agente (NÃO exclui a ilicitude) – 
descriminante putativa. 
→ Quanto ao terceiro que sofre a ofensa: 
. Defensivo: sacrifica-se direito do próprio causado do perigo; 
. Agressivo: sacrifica-se direito de pessoa alheia à provocação do perigo. Gera 
responsabilidade civil, embora não seja ilícito penal. 
 
(1) ATENÇÃO: O estado de necessidade comunica-se no concurso de pessoas. 
 
Estado de necessidade em crimes habituais e permanentes 
O autor Rogério Sanches considera o questionamento sobre possibilidade de estado de necessidade diante 
de um crime habitual ou de um crime permanente. Segundo o autor, como a lei exige perigo atual, 
inevitabilidade do comportamento lesivo e não razoabilidade de sacrifício do direito ameaçado (art. 24, CP), 
não há como aplicar esses requisitos legais nos casos de crime permanente e crime habitual, pois no crime 
habitual, por exemplo, o sujeito não poderia exercer a medicina irregularmente em razão de um perigo atual. 
Contudo, poderá, eventualmente, o indivíduo se valer de uma inexigibilidade de conduta diversa, que é uma 
causa excludente da culpabilidade, não havendo em se falar em estado de necessidade em crime 
habitual ou permanente. 
 
Caiu na Prova Delegado – PCBA/2022 - Ainda no que se refere à Teoria do Crime, assinale a alternativa 
incorreta. 
a) Se o fato é cometido sob coação irresistível, só é punível o autor da coação 
b) O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se 
evitável, poderá diminui-la de um sexto a um terço 
c) Se o fato é cometido em estrita obediência a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, 
só é punível o autor da ordem 
d) Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente os meios necessários, repele injusta 
agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem 
e) Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo iminente, que não 
provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas 
circunstâncias, era razoável exigir-se 
 
 
 
 
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GAB: letra E - NÃO era razoável exigir-se 
 
2. LEGÍTIMA DEFESA 
 
Art. 25 - Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios 
necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de 
outrem. 
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, 
considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que 
repele agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de 
crimes. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) 
 
Inicialmente, é importante ressaltar que a legítima defesa é inerente à própria condição humana, 
enquanto decorrência do instinto defensivo do homem. Desse modo, o ordenamento jurídico não poderia 
criminalizar condutas praticadas nesse contexto, restando as legislações estabelecer condições, requisitos, 
limitações e efeitos jurídicos a esse instituto. 
 
Vejamos as lições do professor Galdino Siqueira nesse sentido: 
 
“Tão visceralmente ligada â pessoa se manifesta a defesa, isto é, a faculdade de 
repelir pela força o ataque no momento em que se produz, que CÍCERO, na sua 
oração —Pro Milone, a reputa como um direito natural derivado da necessidade —
non scnpta sed nata lex, proposição verdadeira, se considerarmos o substratum 
fisiológico e psicológico da defesa, como reação do instinto de conservação que 
brota e se desenvolve independente de qualquer regulamentação. ” 
 
É importante também observarmos que a autotutela (defesa de direitos com as próprias forças) é, 
em regra, VEDADA em nosso ordenamento jurídico. Contudo, em hipóteses excepcionais, considerando que 
o Estado não estará presente em todos os momentos para tutelar os direitos protegidos, admite-se a 
autotutela. Desse modo, veja que a legítima defesa nada mais é do que maneira específica e autorizada de 
exercer a defesa de direitos próprios ou de terceiros diante de injustas agressões. 
 
Segundo a doutrina, a legítima defesa possui dois elementos estruturantes: 
 
I. Ponderação de interesses protegidos pela norma: Na fórmula geral do interesse preponderante que 
fundamenta todas as causas de justificação, o interesse legítimo de proteger o bem jurídico do 
agredido se revela preponderante em relação ao interesse ilegítimo de ataque do agressor, desde 
que a defesa seja necessária e proporcional ao agravo sofrido. 
 
 
 
 
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II. Reafirmação da norma perante o injusto (princípio da afirmação do direito)1: Também chamada de 
princípioda prevalência do direito, posto ser desejável que o direito se afirme em face de agressões 
contra interesses individuais. 
 
Nesse contexto, pergunta-se: Qual é a natureza jurídica da legítima defesa? 
R.: Em nosso ordenamento jurídico, com previsão no artigo 25, Código Penal Brasileiro, é tratada 
como causa genérica de exclusão da ilicitude. 
Pergunta-se: Quais são os requisitos para a aplicação da legítima defesa? 
R.: A legítima defesa se desenvolve sob o binômio agressão / reação. Desse modo, pressupõe: 
 
Agressão Reação 
. Injusta; 
. Atual ou iminente; 
. Contra direito próprio ou de terceiros. 
. Uso dos meios necessários; 
. Uso moderado desses meios. 
. Conhecimento da situação de fato 
justificante (elemento subjetivo) – 
animus defendendi 
 
Assim, passamos a analisar cada um dos requisitos exigidos para a configuração da legítima defesa. 
 
(1) AGRESSÃO INJUSTA 
 
Nos dizeres do professor Cléber Masson, agressão é toda ação ou omissão humana, consciente e 
voluntária, que lesa ou expõe a perigo de lesão um bem ou interesse consagrado pelo ordenamento jurídico. 
O termo agressão somente é utilizado para agressões humanas, afastando, portanto, ações 
praticadas institivamente por animais, salvo se o animal for utilizado como instrumento de ataques humanos. 
Ademais, possui destinatário certo. 
Pergunta-se: É possível a legítima defesa contra inimputáveis? 
R.: SIM, conforme posicionamento da doutrina majoritária. Veja que a conduta do inimputável, 
apesar de não haver culpabilidade, é típica e ilícita e, portanto, apta a ser repelida por legítima defesa. 
Registramos posicionamento em sentido contrário exarado pelo professor Nelson Hungria para quem os 
inimputáveis se equiparam a ataques realizados por animais e, quando repelidos, configurariam estado de 
necessidade e não legítima defesa. 
 
Pergunta-se: Seria possível a prática da legítima defesa contra uma omissão ilícita? 
R.: SIM, Mezger fornece o exemplo do carcereiro que tem o dever de liberar o recluso cuja pena já 
foi integralmente cumprida. Com a sua omissão ilícita, inevitavelmente agride um bem jurídico do preso, 
autorizando a reação em legítima defesa.2 
 
1 ROXIN, Strafrecht, 1997, § 15, n. 106-109, p. 602-603. 
2 MEZGER, Edniund. Tratado de derecho penal. Trad, espanhola Josè Arturo Rodrigues Mufloz. Madrid: Revista de 
Derecho Privado, 1955. t 1, p. 453 
 
 
 
 
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Ainda se exige que a agressão seja injusta. O conceito de injustiça se coaduna com a ideia de 
contrariedade ao direito. Assim, NÃO é necessário que a conduta se configure especificamente como crime, 
basta que ela seja praticada em desacordo com as normas jurídicas. 
A doutrina admite a legítima defesa contra condutas culposas e até mesmo contra condutas despidas 
de culpa, desde que revestidas de injustiça. Ex.: aquele que está sentado no banco de um ônibus e nota uma 
pessoa que acabara de escorregar caindo em sua direção, pode, se necessário, empurrá-la contra o chão para 
não ser atingido, exemplo citado na obra do professor Cleber Masson. 
 
Pergunta-se: Admite-se legítima defesa da honra? 
 R.: NÃO! O STF entendeu, no bojo do julgamento da ADPF 779, que a tese da legítima defesa da 
honra é inconstitucional! Assim, o STF entende que o acusado de feminicídio não pode ser absolvido, na 
forma do art. 483, III, § 2º, do CPP, com base na tese da “legítima defesa da honra”, de modo que é proibido 
que a defesa, a acusação, a autoridade policial ou o magistrado utilizem, direta ou indiretamente, a tese de 
legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à tese) nas fases pré-processual ou processual 
penais, bem como durante julgamento perante o tribunal do júri. 
 Nesse contexto, o STF decidiu que: 
(i) firmar o entendimento de que a tese da legítima defesa da honra é inconstitucional, 
por contrariar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, 
da CF), da proteção à vida e da igualdade de gênero (art. 5º, caput, da CF); 
(ii) conferir interpretação conforme à Constituição aos arts. 23, inciso II, e 25, caput e 
parágrafo único, do Código Penal e ao art. 65 do Código de Processo Penal, de modo a 
excluir a legítima defesa da honra do âmbito do instituto da legítima defesa e, por 
consequência, 
(iii) obstar à defesa, à acusação, à autoridade policial e ao juízo que utilizem, direta ou 
indiretamente, a tese de legítima defesa da honra (ou qualquer argumento que induza à 
tese) nas fases pré-processual ou processual penais, bem como durante o julgamento 
perante o tribunal do júri, sob pena de nulidade do ato e do julgamento; 
(iv) diante da impossibilidade de o acusado beneficiar-se da própria torpeza, fica vedado 
o reconhecimento da nulidade, na hipótese de a defesa ter-se utilizado da tese com esta 
finalidade. Por fim, julgou procedente também o pedido sucessivo apresentado pelo 
requerente, de forma a conferir interpretação conforme à Constituição ao art. 483, III, § 
2º, do Código de Processo Penal, para entender que não fere a soberania dos vereditos 
do Tribunal do Júri o provimento de apelação que anule a absolvição fundada em quesito 
genérico, quando, de algum modo, possa implicar a repristinação da odiosa tese da 
legítima defesa da honra. STF. Plenário ADPF 779/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 
1º/8/2023 (Info 1105). 
(2) AGRESSÃO ATUAL OU IMINENTE 
 
Diferentemente do que ocorre em relação ao estado de necessidade, a legítima defesa autoriza que 
a agressão seja atual ou iminente. Não seria razoável exigir que o agente tivesse sua integridade ofendida 
para só então poder repeli-la. 
 
 
 
 
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De outro modo, a agressão passada ou a agressão futura e remota NÃO autorizam a incidência da 
legítima defesa. No primeiro caso, justamente em razão de se configurar na verdade como vingança e, no 
segundo, por se configurar como fórmula que desestimularia as pessoas a buscarem auxílio das autoridades 
públicas quando sofrerem ameaças. 
Vejamos conceito de agressão atual ou iminente apresentada pelo professor Cleber Masson: 
→ Atual é a agressão presente, isto é, já se iniciou e ainda não se encerrou a lesão ao bem jurídico. Ex.: 
a vítima é atacada com golpes de faca. 
→ Iminente é a agressão prestes a acontecer, ou seja, aquela que se torna atual em um futuro imediato. 
Ex.: o agressor anuncia â vítima a intenção de matá-la, vindo à sua direção com uma faca em uma 
das mãos. 
DICA DD! Em caso de agressão futura, porém certa, configurando legítima defesa antecipada, a doutrina 
admite a configuração de excludente de culpabilidade, por inexigibilidade de conduta diversa. 
 
(3) AGRESSÃO CONTRA DIREITO PRÓPRIO OU DE TERCEIRO 
 
Observe que a legislação não exige que o bem defendido seja de propriedade do defensor 
autorizando que a defesa ocorre em relação a bens jurídicos de terceiros. Em relação aos bens jurídicos, é 
importante fazermos algumas observações: 
a) Bem jurídico. 
. Próprio ou de terceiros. 
. Não só a vida ou a integridade física são passíveis de proteção em legítima defesa. Toda a 
ordem de bens jurídicos pode ser tutelada e protegida pela legítima defesa. 
. É possível a legítima defesa contra-ataques a bens de pessoas jurídicas ou mesmo contra 
bens jurídicos do Estado. 
. É possível ainda a defesa, por meio de legítima defesa, inclusive contra-ataques atuais ou 
iminentes a fetos (nascituros). 
 
● Pergunta-se: A conduta do sniper (atirador de elite) que atira no agressor que tem a vítima 
na condição de refém, é abrangida por excludente de ilicitude? 
R.: SIM. Veja que se enquadra perfeitamente nos requisitos que estamos analisando. Trata-se de 
agressão atual ou iminente contra direito de terceiro. Desse modo, majoritariamente a conduta do sniper 
que dispara contra o agressor que tem refém em sua posse sempre foi, doutrinariamente, tratada como 
legítimadefesa. É justamente nesse sentido que a alteração legislativa milita, vejamos: 
 
“Art.25. [...] 
Parágrafo único. Observados os requisitos previstos no caput deste artigo, 
considera-se também em legítima defesa o agente de segurança pública que repele 
agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes. 
” (NR) 
 
 
 
 
 
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Desse modo, agora, expressamente o legislador optou por tratar a condição do agente de segurança 
pública que repele agressão atual ou iminente praticada por agressor que mantém a vítima na condição de 
refém. 
 
(4) MEIOS NECESSÁRIOS 
 
A repulsa a agressão deverá ser praticada se valendo dos meios necessários. Contudo, pergunta-se: 
O que são meios necessários? 
Os meios necessários são aqueles menos lesivos colocados à disposição do agente e que sejam 
capazes de repelir a agressão atual ou iminente. Observe assim os requisitos: 
 
Meio menos lesivo: 
. à disposição do agente que reage; 
. capaz de repelir a injusta agressão (deve ser eficiente). 
 
Desse modo, a análise deve ser feita a partir da situação concreta, pois a reação até pode ser 
desproporcional, quando o agente não possui outro meio menos lesivo apto a repelir a agressão que sofre. 
Acerca desse tema, curial a leitura de Bento de Faria: 
 
O homem que é subitamente agredido, não pode, na perturbação e na 
impetuosidade da sua defesa, proceder a operação de medir a sangue frio e com 
exatidão se há algum outro recurso para o qual possa apelar, que não o de infligir 
um mal ao seu agressor; se há algum meio menos violento a empregar na defesa, 
se o mal que inflige excede ou não o que seria necessário à mesma defesa. E preciso 
considerar os fatos como eles ordinariamente se apresentam, e reconhecer as 
fraquezas inerentes à natureza humana, não se exigindo dela o que ela não pode 
dar, reconhecer mesmo as exigências sociais, que podem justificar o emprego de 
certos meios de defesa, suposto não seja absoluta a necessidade desse emprego.3 
 
Ex.: Rodolfo vai agredir Hugo com uma espada. Hugo tem à sua disposição, para repelir essa injusta 
agressão, uma metralhadora, um revólver, uma faca e suas habilidades físicas. Qual é o meio necessário? 
Deve ser o meio menos lesivo, dentre os capazes de repelir a injusta agressão. No exemplo, o meio menos 
lesivo está nas habilidades físicas de Hugo. Mas elas não são capazes de repelir a injusta a agressão. A faca 
também não é apta a repelir a injusta a agressão. Então, o meio necessário é o revólver, pois, embora é o 
meio menos lesivo entre os capazes de repelir a injusta agressão. 
OBS.: Inexistência do requisito “commodus discessus”. 
Observe que, ainda que o agente possa fugir da injusta agressão, essa conduta NÃO é exigida dele. A 
ordem jurídica não pode abranger situações ilícitas e não pode exigir de quem atacado a conduta de fugir. 
 
3 FARIA, Bento, Código penal brasileiro comentado. Rio de Janeiro: Dísíríbuidora Reoord, 1S61. v. II, p. 192 
 
 
 
 
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Desse modo, a doutrina se posiciona no sentido de não se exigir o que se convencionou chamar de commodus 
discessus. 
Em outras palavras: uma vez constatada a injusta agressão, o agredido pode rebatê-la, não se lhe 
exigindo a fuga do local, pois a lei não exige. Assim, na legítima defesa, o agredido não está obrigado a fugir 
ou mesmo a pedir socorro às autoridades. A lei penal apenas exige a utilização moderada do meio necessário 
para repelir a injusta agressão. 
 
COMMODUS DISCESSUS 
Não é requisito para a 
LEGÍTIMA DEFESA. 
É requisito para o ESTADO 
DE NECESSIDADE. 
 
Permanece divergência doutrinária sobre a provocação ou o desafio da vítima ter ou não condão de 
afastar a legítima defesa. Contudo, prevalece que a provocação ou o desafio não afastam, por si sós, a 
configuração da excludente de ilicitude. O STJ parece entender que a provocação pode ser seguida de uma 
conduta de defesa ou não, a depender: 
 
"Não há falar-se em incongruência na decisão do corpo de jurados que nega ter o 
réu agido em defesa própria, afastando a tese da legítima defesa, e, logo após, 
afirma que o réu praticara o delito sob o domínio de violenta emoção, logo em 
seguida a injusta provocação da vítima. A emoção provocada não impede que a 
ação posterior seja realizada sem estar o agente se defendendo" (STJ), AgR no 
AREsp 463482/SP. 
 
CAIU EM PROVA - Delegado – PCPR/2021: A exigência do meio necessário para configurar a legítima defesa 
não corresponde à exigência de ‘paridade de armas’ como meio para repelir uma agressão injusta (item 
correto). 
 
(5) USO MODERADO DOS MEIOS NECESSÁRIOS 
 
O uso dos meios necessários deve ocorrer na estrita necessidade de repelir a injusta agressão, 
qualquer conduta que exceda o necessário para a defesa poderá ser tratada como excesso. Assim, o agente 
será responsabilizado caso aja com excesso, o qual poderá ser doloso ou culposo. 
Logicamente, não se exige que para essa análise cálculo matemático, até porque não é factível que 
se exija essa exatidão de pessoas que estarão submetidas a situação de estresse e nervosismo. Exige-se, no 
entanto, proporcionalidade no uso dos meios necessários de forma que não se desconstitua a ideia do 
instituto que é defender bens jurídicos da situação de risco. 
OBS.: Existia previsão no texto originário do pacote anticrime a esse respeito, contudo essa disposição 
não foi incluída no projeto aprovado. 
 
Legítima defesa x Estado de necessidade 
 
 
 
 
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ESTADO DE NECESSIDADE LEGÍTIMA DEFESA 
Conflito entre vários bens jurídicos 
diante da mesma situação de perigo. 
Ameaça ou ataque a um bem jurídico. 
NÃO tem destinatário certo. Possui destinatário certo. 
O perigo decorre de fato humano, 
animal ou natureza. 
Há uma agressão humana e injusta. 
Os interesses em conflito são legítimos 
(é possível estado de necessidade x 
estado de necessidade). 
Ex: Náufragos disputando coletes salva-
vidas. 
Os interesses do agressor são ilegítimos 
(não é possível legítima defesa real de 
legítima defesa real). 
 
CAIU EM PROVA Delegado – PCRN/2021: Durante uma partida de futebol, Rogério agrediu Jonas com um 
soco, que lhe causou um leve ferimento no olho direito. No dia seguinte, Jonas vai tirar satisfação com 
Rogério e, no meio da discussão, saca uma arma de fogo e parte na direção de Rogério, que, então, retira de 
sua mochila um revólver que carregava legalmente e dispara contra Jonas, causando sua morte. 
Considerando a situação apresentada, com relação à morte de Jonas, Rogério não responderá por homicídio, 
pois agiu em legítima defesa, o que afasta a ilicitude de sua conduta (item correto). 
 
ATENÇÃO! ATAQUE DE ANIMAL: 
→ Espontâneo: Configura perigo atual e estado de necessidade; 
→ Provocado por terceiro: Há agressão injusta, pois o animal foi usado como instrumento, sendo o 
revide legítima defesa. 
 
Espécies: 
→ Quanto à forma de reação: 
. Agressiva ou ativa: aquela em que a reação, contra a agressão injusta, configura um fato 
previsto em lei como infração penal; 
. Defensiva ou passiva: aquela em que a reação consiste em conter agressão, sem caracterizar 
fato típico. 
 
→ Quanto à titularidade do bem jurídico protegido: 
. Própria: o agente defende um bem jurídico de sua titularidade; 
. De terceiro: o agente defende um bem jurídico de outra pessoa. 
 
→ Quanto ao aspecto subjetivo de quem se defende: 
. Real: aquela em que estão presentes todos os requisitos do art. 25, CP. Exclui a ilicitude e, em 
consequência, o crime; 
. Putativa ou imaginária: o agente, equivocadamente, supõe presentes os requisitos da legítima 
defesa; 
 
 
 
 
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. Subjetiva ou excessiva: aquela em que o agente, por erro escusável na apreciação da situação 
fática, excede os limites da legítima defesa. O agentepoderá ou não responder pelo excesso, 
a depender do caso concreto; É o excesso derivado de erro de tipo escusável ou inevitável, a 
vítima exagera ao interpretar a realidade de forma equivocada, pensando em necessitar de 
meios mais gravosos do que realmente necessita. 
. Sucessiva: é o caso em que o sujeito que sofreu a agressão injusta, reage em legítima defesa, 
porém, com excesso na agressão. Como esse excesso é uma agressão injusta, o que 
inicialmente era agressor fará jus à legitima defesa, sendo possível, portanto, a legítima defesa 
sucessiva. 
 
PONTOS IMPORTANTES: 
(1) Estado de necessidade contra estado de necessidade 
É possível falar em estado de necessidade contra estado de necessidade – lembre-se da “tábua de 
salvação” em naufrágio para duas pessoas. Ambas podem lutar pela tábua para a sua sobrevivência, tirando, 
por exemplo, a vida da outra pessoa para proteger a sua – desde que não sejam causadoras dolosas do perigo, 
é claro, vez que possuem o mesmo interesse jurídico e direito de se proteger. 
 
(2) Erro na execução/aberratio ictus (art. 73, CP) x Estado de necessidade e legítima defesa 
São compatíveis. Havendo erro na execução em razão de estado de necessidade ou legítima defesa, 
a vítima que foi acertada será considerada como se fosse a vítima virtual (pretendida do agente), incidindo 
as excludentes no caso. 
 
(3) Legítima defesa recíproca 
Diferentemente do estado de necessidade, NÃO é possível legítima defesa contra legítima defesa de 
uma pessoa para outra, vez que um dos requisitos é a agressão injusta, de modo que uma delas 
inevitavelmente estará agindo ilegitimamente. Excepcionalmente seria possível legítima defesa real x 
legítima defesa putativa, legítima defesa sucessiva ou legitima defesa putativa recíproca. Mas duas legítimas 
defesas reais, não. 
 
Relembrando que, a legítima defesa sucessiva é aquela que a vítima da agressão injusta, ao se defender, se 
excede nos meios, o que enseja ao agente que iniciou a agressão injusta a possibilidade de se defender, isto 
porque o excesso configura também agressão ilegítima! Na legitima defesa putativa é aquela suposta, em 
que o indivíduo imagina que estão configurados os requisitos da legítima defesa. 
 
Na verdade, NÃO cabe legítima defesa real contra nenhuma outra causa excludente de ilicitude real 
(vez que não será agressão injusta). 
OBS.: Contudo, conforme já visto, é possível o estado de necessidade bilateral. 
 
(4) Legítima defesa putativa recíproca 
É possível que haja uma legítima defesa putativa de uma legítima defesa putativa. Pode ser por 
exemplo, que ambos os indivíduos que já se ameaçaram mutuamente, suponham estar em uma situação de 
 
 
 
 
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perigo atual ou iminente na presença do outro por um gesto como abrir a bolsa ou movimentos bruscos, e 
reagem como se estivessem em legítima defesa. 
 
(5) Legítima defesa culposa 
Não importa a postura subjetiva do agente em relação ao fato, mas somente a injustiça objetiva da 
agressão. É o caso, por exemplo, da legítima defesa real contra a legítima defesa putativa por erro de tipo 
evitável. Ex.: A confundindo B com um seu desafeto e sem qualquer cuidado de certificar-se disso, efetua 
diversos disparos em sua direção. Há uma agressão injusta decorrente de culpa na apreciação da situação de 
fato. Contra esse ataque culposo cabe legítima defesa real. 
 
(6) Legítima defesa contra quem age amparado por excludente de culpabilidade 
 É possível a ocorrência da legítima defesa pois, ainda que não haja culpabilidade, ocorre um fato 
típico e ilícito. Ex.: um inimputável por doença mental agride alguém sem tem capacidade de entender o 
caráter ilícito do fato. Independentemente de sua capacidade de entendimento da ilicitude, sua agressão é 
injusta, ensejando a legítima defesa. 
 
(7) Legítima defesa em face de bens coletivos 
Em regra, NÃO admitem legitima defesa. É dever do Estado tutelar, não podendo o particular se sub-
rogar no lugar daquele. 
Claus Roxin: bens vitais ao funcionamento do Estado permitem a legítima defesa. 
 
(8) Legítima defesa contra multidão 
 1ª posição: É possível. A agressão é injusta, sendo irrelevante se destinada a alguém individualizado 
ou não. 
 2ª posição: Não é possível. Configura estado de necessidade, visto que a agressão na legitima defesa 
tem que ter destinatário certo. 
 
OBS.1: A defesa contra agressão produzida em caso de um ataque epiléptico NÃO pode ser justificada pela 
legítima defesa, mas seria caso de estado de necessidade. 
OBS.2: É possível legítima defesa contra pessoa jurídica. 
OBS.3: Se alguém desafia outrem e a pessoa aceita, nenhum dos dois estará em legítima defesa. 
OBS.4: Os bens jurídicos supraindividuais NÃO são suscetíveis de legítima defesa. 
 
Hipóteses de NÃO cabimento de legítima defesa: 
• Legítima defesa real contra legítima defesa real; 
• Legítima defesa real contra estado de necessidade real; 
• Legítima defesa real contra exercício regular de direito; 
• Legítima defesa real contra estrito cumprimento do dever legal. 
É que em nenhuma dessas hipóteses possui agressão injusta!! 
 
Resumiremos as hipóteses de cabimento de legítima defesa: 
 
 
 
 
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É CABÍVEL... 
Legítima defesa Agressão injusta de inimputável ou acobertado por outra excludente de 
culpabilidade. 
Legítima defesa real Legítima defesa putativa 
Legítima defesa putativa Legítima defesa putativa 
Legítima defesa putativa Legítima defesa real 
Legítima defesa real Legítima defesa putativa por erro de tipo evitável (culposa) 
Legítima defesa real Legítima defesa subjetiva (excesso derivado de erro de tipo inevitável) 
 
Espécies de excesso: 
a) Doloso ou consciente: Quando o agente, ao se defender de uma injusta agressão, emprega meio que 
sabe ser desnecessário ou, mesmo sabendo da desproporção, atua com imoderação. 
Ex.: para se defender de um tapa, o sujeito mata a tiros seu agressor, caracterizando excesso doloso. 
Se constatado o excesso doloso, a consequência é a responsabilidade do agente pelo resultado, no 
exemplo citado o agente responderá pelo homicídio doloso. 
 
b) Culposo ou inconsciente: Não houve intensificação intencional, pois o sujeito imaginava-se ainda 
sofrendo o ataque, tendo o seu excesso decorrido de uma equivocada apreciação da realidade. 
 
c) Exculpante: Não deriva nem de dolo, nem de culpa, mas de um erro plenamente justificado pelas 
circunstâncias (legitima defesa subjetiva). 
 
3. ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL 
 
Diz respeito à agressão a bens jurídicos pelos agentes públicos no exercício de suas atribuições (art. 
23, III, CP). Haveria incoerência caso o ordenamento jurídico impusesse um dever a alguém e o punisse 
criminalmente por isso. 
Trata-se, portanto, de uma causa de exclusão da ilicitude que consiste na prática de um fato típico 
em razão de o agente cumprir uma obrigação imposta por lei, de natureza penal ou não. 
Ex.: o policial que priva o fugitivo de sua liberdade, ao prendê-lo em cumprimento de ordem judicial. 
 
O estrito cumprimento do dever legal beneficia os agentes públicos em geral, mas é possível que o particular 
também seja amparado pela excludente, desde que esteja cumprindo estritamente um dever legal. Ex.: 
advogado que omite informações, recusando-se a depor, em razão do segredo profissional estabelecido no 
EOAB. 
 
→ O dever legal abarca a lei em sentido amplo, ou seja, qualquer ordem ou comando advindos do 
Estado. 
→ Se o agente se exceder, responderá pelo excesso. Caberia, por exemplo, legítima defesa diante desse 
excesso. 
 
 
 
 
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→ NÃO é compatível com os crimes culposos¸ uma vez que a lei não obriga ninguém a ser imprudente, 
negligente ou imperito. 
→ No concurso de pessoas, o estrito cumprimento do dever legal para um dos agentes se comunica 
aos demais queconcorreram para o fato. 
→ O agente deve ter consciência que está agindo acobertado por excludente (elemento subjetivo). 
→ O autor Cláudio Brandão expõe que esse dever legal deve decorrer de norma de caráter geral, caso 
seja uma norma individualizada, pode haver a exclusão da culpabilidade por obediência hierárquica, 
em que o agente atua em razão de ordem não manifestamente ilegal. 
→ O cumprimento do dever deve ser estrito, ou seja, não abrange excessos ou desvios. 
 
A teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni promove o esvaziamento do instituto. Isso porque, o estrito 
cumprimento do dever legal é analisado na tipicidade, uma vez que não se verifica a antinormatividade da 
conduta. 
Para a teoria da imputação objetiva de Roxin, o estrito cumprimento do dever legal também pode ser 
analisado na tipicidade, estando dentro do risco permitido. 
 
DICA DD! O policial que mata o criminoso em uma troca de tiros NÃO age em estrito cumprimento do dever 
legal. Não é dever de ninguém matar alguém. Nesse caso, o agente de segurança pública age em LEGÍTIMA 
DEFESA, própria ou de terceiros. 
 Não ocorre estrito cumprimento do dever legal na hipótese de policial matar criminoso em fuga. De 
acordo com o STJ, a lei proíbe a autoridade, seus agentes ou quem quer que seja, desfechar tiros contra 
pessoas em fuga (REsp 402.419/RO). Se esta fuga, contudo, estiver acoplada a uma agressão injusta, contudo, 
poderá a atuação do agente configurar legítima defesa. 
 
● Excesso no estrito cumprimento do dever legal: Tanto no excesso doloso como no excesso 
culposo na atuação em estrito cumprimento do dever legal, temos a ruptura dos limites do 
dever. 
Nessas hipóteses, o agente deixa de estar amparado pelo estrito cumprimento do dever legal porque 
ele se excede, ou seja, ele ultrapassa os limites impostos pela norma. 
Pergunta-se: Quais seriam as consequências imediatas dessa ruptura dos limites, ou seja, desse 
excesso praticado pelo agente? 
R.: Exclui a licitude da conduta, ou seja, se ele se excedeu, ele deixa de estar em estrito cumprimento 
do dever legal, deixando de estar amparado uma causa excludente da ilicitude. 
Além disso, se ele deixa de agir em estrito cumprimento do dever legal, o excesso acaba permitindo 
a legítima defesa da pessoa agredida em seu direito (da pessoa que sofreu o excesso). 
Ex.: ‘A’ atuando em estrito cumprimento do dever legal, configura uma conduta lícita, de modo que 
‘B’ (pessoa que está sofrendo os efeitos desse ato), não pode fazer nada, não pode repelir pois a conduta de 
‘A’ é lícita. Se ‘A’ se excede nos limites do estrito cumprimento do dever legal, sua conduta se torna ilícita, o 
que abre a possibilidade para ‘B’ repelir essa injusta agressão, repelir esse excesso. Assim, ‘B’ pode atuar em 
 
 
 
 
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legítima defesa, pois ele está tendo seu direito agredido na medida em que a pessoa não está agindo em 
estrito cumprimento do dever legal (por causa do excesso). 
O estrito cumprimento do dever legal abarca o particular ou apenas funcionário público? 
Existe divergência doutrinária. Para grande parte o particular pode invocar esta excludente de ilicitude. Ex: 
Advogada que se nega a depor em juízo, sobre fatos confidenciais do cliente. Para o autor André Stefan como 
regra, aplica-se na conduta de agente público e, excepcionalmente, de particular. Como exemplo de dever 
legal incumbido a particular costuma-se lembrar do dever dos pais quanto à guarda, vigilância e educação 
dos filhos. 
 
4. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO 
 
São as ações do cidadão comum autorizadas pela existência de direito definido em lei e 
condicionadas à regularidade do exercício desse direito. 
Exercício REGULAR de direito, ou seja, com proporcionalidade e observância de limites. Se houver 
excesso o agente deve ser responsabilizado. Ademais, deve, de fato, ser um “direito”, estando previsto direta 
ou indiretamente em lei. Conforme doutrina majoritária, NÃO pode ser baseado em costume (parte 
minoritária entende que seria possível). 
São requisitos: 
● Proporcionalidade 
● Indispensabilidade 
● Elemento subjetivo 
Também é necessário que o agente tenha consciência que está agindo acobertado por excludente. 
Ex.: 
. Lesões em práticas esportivas; 
. Prisão em flagrante realizada por particular (flagrante facultativo); 
. Intervenções médicas ou cirúrgicas (que também podem caracterizar estado de necessidade 
a depender da situação, quando a intervenção médica não foi autorizada pelo paciente, por 
exemplo); 
. Direito de castigo dos pais em relação aos filhos. 
 
A teoria da tipicidade conglobante de Zaffaroni promove o esvaziamento do instituto. Isso porque, o 
exercício regular do direito é analisado na tipicidade quando envolver atividades fomentadas pelo Estado, 
uma vez que não se verifica a antinormatividade da conduta. 
Assim, cabe a distinção: 
. Exercício regular do direito incentivado (pelo ordenamento jurídico): exclui a tipicidade (ex.: cirurgia 
médica emergencial). 
. Exercício regular do direito permitido (pelo ordenamento jurídico): é antinormativo, porém tolerado, razão 
pela qual exclui a ilicitude (ex.: cirurgia médica estética). 
 
Estrito cumprimento de dever legal x Exercício regular de direito 
 
 
 
 
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ESTRITO CUMPRIMENTO DE DEVER LEGAL EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO 
Compulsório: o agente é obrigado a 
cumprir o dever legal. 
 
 
Facultativo: o agente é autorizado a atuar 
pelo ordenamento jurídico, mas a ele 
pertence a opção entre exercer ou não o 
direito assegurado. 
 
Aprofundando para provas discursivas / orais: 
O estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito são considerados DESCRIMINANTES 
PENAIS EM BRANCO, vez que o conteúdo da norma permissiva (que impõe o dever ou permite a conduta 
como direito) precisa ser complementado por outra norma jurídica. Não está pré-definido no CP quais são 
os deveres legais ou os direitos que podem regularmente ser exercidos. Virão de outra fonte normativa. 
(Caiu na prova oral de Delegado SP) 
 Fenômeno semelhante ao que ocorre nas estudadas “leis penais em branco” em que o conteúdo definitivo 
da norma se deduz de outra norma jurídica, da mesma hierarquia ou de hierarquia inferior. Isto porque o 
complemento destas excludentes decorre de normas extrapenais. Por exemplo, o possuidor de um bem 
imóvel, turbado ou esbulhado em sua posse, tem direito assegurado pela legislação civil de, com sua “própria 
força”, praticar atos tendentes a se manter ou se reintegrar na posse do bem. A atitude de quem proceder 
dessa maneira não será considerada criminosa, por força do art. 23, III, do CP, combinado com o art. 1.210 
do CC. 
 
ATENÇÃO: OFENDÍCULOS 
a) Nomenclatura: 
Doutrina MAJORITÁRIA: ofendículos = ofensáculos = defesas pré-dispostas. 
Doutrina minoritária: diferencia ofendículos e ofensáculos de defesas pré-dispostas: 
- Defesas mecânicas pré-dispostas: Estariam ocultas e seriam ignoradas pelo agressor. Seriam 
engenhos, armadilhas ocultas, com o intuito de que o engenho funcionasse de forma oculta 
sem que o agressor tivesse conhecimento. Nesse sentido, se ela estiver oculta, ela não estaria 
abrangida pela causa de justificação. 
- Ofendículos: Estão aparentes e podem ser percebidos facilmente. 
 
b) Conceito: Os ofendículos são aparatos pré-ordenados para defesa do patrimônio. Meio que as pessoas 
utilizam para defender principalmente a propriedade e a inviolabilidade domiciliar (ex.: cacos de vidros 
nos muros, cerca elétrica, pontas de lanças no portão etc.). 
→ Devem ser visíveis, caso contrário, estará configurado excesso. 
 
c) Natureza jurídica: 
☞ Doutrina MAJORITÁRIA: Enquanto o ofendículo não é acionado, o indivíduo age em 
exercício regular de um direito. 
 
 
 
 
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☞ Porém, quando é acionado o aparato protetor, a fim de