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OAB EXAME DE ORDEM DIREITO CIVIL Capítulo 05 1 CAPÍTULOS Capítulo 1– Direito Civil e Constituição. LINDB. Pessoa natural e Direitos da personalidade. Pessoa jurídica. Capítulo 2 – Bens. Fatos, Atos e Negócios Jurídicos. Prescrição e Decadência Capítulo 3 – Teoria Geral das Obrigações. Atos Unilaterais Capítulo 4 –Teoria do Contrato. Contratos em espécie. Capítulo 5 (Você está aqui!) – Teoria da Responsabilidade civil. Capítulo 6 – Posse. Direitos Reais Capítulo 7 – Casamento, União Estável e Monoparentalidade. Dissolução do Casamento e da União Estável. Parentesco. Poder Familiar. Regimes de Bens e outros Direitos Patrimoniais nas relações familiares. Alimentos. Capítulo 8 – Sucessão legítima. Sucessão testamentária e disposições de última vontade. 2 SOBRE ESTE CAPÍTULO Olá, Futuro Advogado! A apostila de número 05 do nosso curso de Direito Civil tratou sobre Responsabilidade Civil, matéria que tem ALTÍSSIMA RECORRÊNCIA no Exame de ordem! De acordo com a nossa equipe de inteligência, esse assunto esteve presente 9 VEZES nos últimos 3 anos! Não precisamos falar que o estudo desse conteúdo é primordial, não é? Aqui, a banca costuma seguir o seu padrão: Apresentar um caso hipotético, pelo qual a resposta é respaldada na legislação vigente. Por isso, recomendamos a leitura atenta da letra seca da lei, dos enunciados, e sempre em companhia de alguma doutrina à sua escolha. E o mais importante, responda questões! A resolução de questões é a chave para a aprovação! Vamos juntos! 3 SUMÁRIO DIREITO CIVIL ........................................................................................................................................... 5 Capítulo 5 .................................................................................................................................................. 5 12. Teoria da Responsabilidade Civil .................................................................................................. 5 12.1 Ato Ilícito e Abuso de Direito .......................................................................................................................... 6 12.1.1 Ato ilícito .................................................................................................................................................................. 6 12.1.2 Abuso de direito ................................................................................................................................................... 7 12.2 Pressupostos da Responsabilidade Civil ..................................................................................................... 8 12.2.1 Conduta .................................................................................................................................................................... 8 12.2.2 Culpa .......................................................................................................................................................................... 8 12.2.3 Dano.. ..................................................................................................................................................................... 10 12.2.4 Nexo Causal ......................................................................................................................................................... 10 12.3 Responsabilidade Civil X Responsabilidade Criminal ......................................................................... 11 12.4 Indenização ........................................................................................................................................................... 12 13. Modalidades de Responsabilidade Civil e Reparação ............................................................ 13 13.1 Modalidade de Responsabilidade Civil..................................................................................................... 13 13.1.1 Quanto ao Fundamento ................................................................................................................................. 13 13.1.2 Quanto ao Fato Gerador................................................................................................................................ 13 13.1.3 Quanto aos Sujeitos ......................................................................................................................................... 14 13.1.4 Quanto ao Agente ............................................................................................................................................ 14 13.2 Reparação .............................................................................................................................................................. 21 13.2.1 Danos Patrimoniais ou Materiais ............................................................................................................... 23 13.2.2 Danos Morais ...................................................................................................................................................... 23 13.2.3 Danos Estéticos .................................................................................................................................................. 25 4 13.2.4 Perda de uma Chance ..................................................................................................................................... 25 13.2.5 Danos Morais Coletivos .................................................................................................................................. 26 13.2.6 Dano Sociais ou Difusos ................................................................................................................................ 27 13.3 Excludente de Responsabilidade ................................................................................................................. 28 13.3.1 Legítima Defesa ................................................................................................................................................. 28 13.3.2 Estado de Necessidade ou Remoção de Perigo Iminente .............................................................. 28 13.3.3 Exercício Regular de Direito ou das Próprias Funções ..................................................................... 29 13.3.4 Excludentes de Nexo de Causalidade ...................................................................................................... 29 13.3.5 Cláusula de Não Indenizar ............................................................................................................................ 29 14. Casos jurisprudenciais importantes ............................................................................................ 31 QUADRO SINÓTICO .............................................................................................................................. 36 QUESTÕES COMENTADAS ................................................................................................................... 40 GABARITO ............................................................................................................................................... 49 QUESTÃO DESAFIO ................................................................................................................................ 50 GABARITO QUESTÃO DESAFIO ........................................................................................................... 51 LEGISLAÇÃO COMPILADA .................................................................................................................... 57 JURISPRUDÊNCIA ................................................................................................................................... 60 MAPA MENTAL...................................................................................................................................... 64 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .......................................................................................................... 65 5 DIREITO CIVIL Capítulo 5 12. Teoria da Responsabilidade Civil O tema da responsabilidade civil encontra-se presente nos artigos 927 a 954 do Código Civil e tem como consequência o dever de indenizar. A responsabilidade civil é uma forma de contraprestação cujo objetivo é o de restaurar um equilíbrio moral ou patrimonial desfeito. A perda ou a diminuição do patrimônio do lesado ou o dano moral sofrido por este desencadeiam uma reação legal. Assim, todo aquele que causar dano a outrem fica obrigado a repará-lo, restabelecendo o equilíbrio rompido. É o que se infere da leitura do artigo 927 do CC: “Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo”. A responsabilidade civil consiste na obrigação que uma pessoa tem de reparar o dano causado a outra, decorrente da violação de uma norma jurídica preexistente contratual ou extracontratual. Neste sentido, os artigos 927 a 965 regulam as hipóteses causadoras de responsabilidade civil, bem como a forma pela qual será feito o pagamento da indenização. Sempre que alguém, mediante a prática de ato ilícito, causar dano a outrem, ficará obrigado a repará-lo. O ato ilícito resulta da ação ou omissão voluntária, negligente ou imprudente, que viola direito e causa dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. Aquele que se excede manifestamente em seus direitos também pratica ato ilícito. 6 Não constituem atos ilícitos os danos causados em virtude de: legítima defesa e exercício regular de um direito ou quando há destruição/deterioração de coisa ou lesão à pessoa, com finalidade de remover perigo iminente. Regra geral, a responsabilidade é subjetiva, ou seja, auferida mediante a comprovação de culpa de quem praticou o ato. Porém, excepcionalmente, nos casos previstos em lei, a responsabilidade será objetiva, sendo desnecessária a comprovação de culpa do agente para ser devida a indenização. 12.1 Ato Ilícito e Abuso de Direito 12.1.1 Ato ilícito Ato ilícito é o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direitos e causando prejuízos a outrem. Diante da sua ocorrência, a norma jurídica cria o dever de reparar o dano, o que justifica o fato de ser o ato ilícito fonte do direito obrigacional. O ato ilícito é considerado como fato jurídico em sentido amplo, uma vez que produz efeitos jurídicos que não são desejados pelo agente, mas somente aqueles impostos pela lei.1 Logo, conforme se dispõe o art. 186 do CC, comete ato ilícito “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”2 Desse modo, para o cometimento de ato lícito se faz necessário o preenchimento de dois requisitos, vejamos: 1 Flávio Tartuce, p. 468. 2 Vide questão 05 Ato Ilícito Violação de um direito Dano 7 12.1.2 Abuso de direito Já o abuso de direito é o ato que originariamente lícito, mas exercido fora dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé objetiva ou pelos bons costumes, ou seja, é um ato praticado em exercício irregular ou imoderado de um direito. É assim que prevê o art. 187 do CC. “Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.” A definição de abuso de direito está baseada em quatro conceitos legais indeterminados , que devem estar presentes para o seu acontecimento, que são: fim social; fim econômico; boa-fé; e bons costumes. Para que o abuso de direito esteja configurado é importante que tal conduta seja praticada quando a pessoa exceda um direito que possui, atuando em exercício irregular de direito. Sendo assim, não há que se cogitar o elemento culpa na sua configuração, bastando que a conduta exceda os parâmetros que constam do art. 187 do CC. Como exemplos de abuso de direito, podemos apresentar: Publicidade abusiva, no âmbito do direito do consumidor; Greve abusiva e o abuso do direito do empregador, no âmbito do direito do trabalho; O abuso no processo, a lide temerária e o assédio judicial, no âmbito do direito processual; Abuso no exercício da propriedade, no âmbito do direito civil. 8 12.2 Pressupostos da Responsabilidade Civil Para que uma pessoa seja responsabilizada civilmente são necessários quatro elementos: conduta, culpa, dano e nexo de causalidade. 12.2.1 Conduta A conduta humana ou fato lesivo voluntário acontece quando o agente, por ação ou omissão, ocasiona dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. O fato poderá estar relacionado tanto a ato próprio como a ato de terceiro e que esteja sob a guarda da pessoa. Essa conduta humana pode ser causada por uma ação (conduta positiva ou culpa in comittendo) ou omissão (conduta negativa ou culpa in omittendo), voluntária ou por negligência, imprudência ou imperícia, modelos jurídicos que caracterizam o dolo e a culpa, respectivamente. Para o ato omissão gerar o dever de indenizar, é necessário que exista o dever jurídico de praticar determinado ato (omissão genérica), bem como a prova de que a conduta não foi praticada (omissão específica). Além disso, é necessário ainda a demonstração de que, caso a conduta fosse praticada, o dano poderia ter sido evitado. 12.2.2 Culpa A culpabilidade no campo do direito civil envolve a culpa stricto sensu e o dolo. A culpa sticto sensu pode ser conceituada como sendo o desrespeito a um dever preexistente, não havendo propriamente uma intenção de violar o dever jurídico. A culpa stricto sensu no direito civil é relacionada com o modelo de culpa retirado do inciso II do art. 18 do Código penal, podendo acontecer por: Imprudência Falta de cuidado + ação Negligência Falta de cuidado + omissão Imperícia Falta de qualificação ou treinamento para desempenhar uma determinada função. 9 Já o dolo ocorre quando o agente pratica violação intencional do dever jurídico com o objetivo de prejudicar outrem. O art. 945 do CC estabelece a culpa concorrente, que se dá quando tanto o agente quanto a vítima agem com culpa. Nesse caso, a culpa da vítima acaba por diminuir a culpa do agente. Portanto, quando a vítima também concorreu para o evento danoso, com sua própria conduta, é comum a indenização ser concedida pela metade ou em fração diversa, dependendo da contribuição da vítima. Pois como ambas as partes cooperaram para o evento, não seria justo que uma só respondesse pelos prejuízos. Quando se tem o dolo como elemento necessário para a caracterização do dever de indenizar, estaremos diante da responsabilidade subjetiva – esta depende do dolo do agente causador do dano. No entanto existem várias situações para as quais o ordenamento dispensa o dolo no que diz respeito ao dever de indenizar, bastando o dano, a autoria e o nexo causal. É o que se denomina responsabilidade objetiva. Ela encontra-se prevista no art. 927 do CC: “Art. 927. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.” Pela leitura desse artigo podemos perceber que são duas as situações que dão ensejo à chamada responsabilidade objetiva: Casos especificados em lei; Atividade que por sua natureza implique risco ao direito de outro. A imputabilidade é o termo jurídico utilizado para aferirse alguém pode ser responsabilizado por seu ato, ou seja, é elemento constitutivo da culpa, se refere a condições pessoais daquele que praticou o ato lesivo, é a verificação se o ato é resultado de uma vontade livre. Existem casos que afastam a imputabilidade: 10 Menoridade: porém o ato ilícito por ele praticado acarretará a responsabilidade objetiva do seus pais; Demência ou estado de grave desequilíbrio mental, acarretado pelo alcoolismo ou pelo uso de drogas, ou de debilidade mental, que torne o agente incapaz de controlar suas ações. Também neste caso haverá a responsabilidade objetiva do responsável pelo incapaz; Anuência da vítima que por ato de vontade interna ou de simples escolha elege um de seus interesses em detrimento de outro. 12.2.3 Dano O dano pode ser material (patrimonial) ou moral (extrapatrimonial). Sendo assim, não pode haver responsabilidade civil sem a existência de um dano. Além disso, também é imprescindível que exista prova, real e concreta, desta lesão, pois sua comprovação é necessária. O dano patrimonial é lesão concreta a um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável; Já o dano moral é lesão aos direitos da personalidade, de pessoa natural ou jurídica. A indenização por dano moral encontra respaldo na Constituição Federal em seu art. 5, incisos V e X. 12.2.4 Nexo Causal É o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. É uma ligação virtual entre a ação e o dano resultante. A causa do dano deve ser o comportamento do agente. 11 As principais excludentes de responsabilidade civil são: o estado de necessidade; a legítima defesa; a culpa exclusiva da vítima; o fato de terceiro; o caso fortuito ou força maior e a cláusula de não indenizar. No momento da consumação do fato lesivo surge para o lesado a pretensão de indenização, mas seu direito de crédito apenas se concretiza com a decisão judicial. Em regra, a obrigação de reparar o dano será individual, mas nem sempre vai ser direta. A responsabilidade direta, simples ou por fato próprio é a que decorre de um fato pessoal do causador do dano, resultando, portanto, de uma ação direta de uma pessoa ligada à violação ao direito ou ao prejuízo ao patrimônio, por ato culposo ou doloso. Já a responsabilidade complexa ou indireta é aquela que só poderá ser vinculada indiretamente ao responsável. Se compreende como responsabilidade indireta: 12.3 Responsabilidade Civil X Responsabilidade Criminal A responsabilidade civil independe da criminal, é o que nos informa o artigo 935 do CC: Art. 935. A responsabilidade civil é independente da criminal, não se podendo questionar mais sobre a existência do fato, ou sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no juízo criminal. Trata-se do princípio da independência relativa da responsabilidade civil em relação à criminal. O indivíduo poderá não ser penalmente responsabilizado e, no entanto, ser obrigado a reparar o dano civil ou, vendo por outra ótica, a pessoa poderá ser civilmente responsável, sem ter que prestar contas de seu ato na esfera criminal. No entanto, art. 935 estabelece duas exceções para esse princípio. No que diz respeito à existência do fato ou de quem seja o seu autor, se estas questões já estiverem decididas na esfera criminal, não se pode mais questioná-las na esfera civil. 12 12.4 Indenização É medida pela extensão do dano causado, mas, se a vítima tiver concorrido para o resultado causado, a medida de sua culpa será levada em consideração para a fixação do quantum devido. Se do ato ilícito resultar lesão que impeça a vítima de exercer seu ofício habitual, ou lhe diminua a capacidade para tanto, além da indenização, serão devidos alimentos na proporção do prejuízo sofrido com a perda do ofício. É possível que alguém seja responsabilizado pelo pagamento de indenização, mesmo que a prática do ato que gerou o dano tenha sido lícita. Porém, neste caso, a licitude será levada em consideração para determinar o valor devido, cabendo ação de regresso do condenado, em face do verdadeiro causador do dano. 13 13. Modalidades de Responsabilidade Civil e Reparação 13.1 Modalidade de Responsabilidade Civil As modalidades de responsabilidade civil podem ser classificadas de algumas maneiras: 13.1.1 Quanto ao Fundamento Responsabilidade subjetiva que é a teoria clássica e pressupõe a culpa em sentido amplo como elemento necessário, como fundamento, para a responsabilização civil; Responsabilidade objetiva que se fundamentada no risco, no dano, mesmo sem culpa, sendo necessários apenas o dano e o nexo de causalidade. A regra continua sendo a responsabilidade civil subjetiva (art. 927 do CC). 13.1.2 Quanto ao Fato Gerador Poderá ser: Responsabilidade contratual ou negocial: quando oriunda de inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral. A responsabilidade contratual está intimamente relacionada ao Inadimplemento de Obrigações. Responsabilidade extracontratual ou aquiliana: a fonte dessa responsabilidade é a inobservância da lei, é a lesão a um direito, sem que entre as partes exista qualquer relação jurídica. 14 Quando se tratar de controvérsia que diga respeito à responsabilidade CONTRATUAL deve-se aplicar o regramento previsto no artigo 205 do CC (10 anos de prazo prescricional), mas quando envolver responsabilidade EXTRACONTRATUAL, o artigo 206, parágrafo terceiro, inciso V, do CC/02, com prazo de 3 anos é que deve prevalecer.” STJ. 2 Seção. EREsp 1.280.825-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 27/06/2018 (Info 632). 13.1.3 Quanto aos Sujeitos Os sujeitos responsáveis pele adimplemento podem ser: Responsabilidade solidária: quando em uma mesma obrigação houver mais de um responsável pelo seu cumprimento. Responsabilidade subsidiária: a obrigação não é compartilhada entre dois ou mais devedores. Há apenas um devedor principal; contudo, na hipótese do não cumprimento da obrigação por parte deste, outro sujeito responderá subsidiariamente pela obrigação (Ex. Fiador). 13.1.4 Quanto ao Agente A responsabilidade do agente poderá ser: Direta: se proveniente da própria pessoa responsabilizada. Indireta ou complexa: se derivada de ato de terceiro na vigência de vínculo legal de responsabilidade sobre animais (fato de animal) e objetos que estão sob sua guarda. 13.1.4.1 Responsabilidade por Fato de Terceiro O art. 932 do CC nos apresenta aqueles que são responsáveis por fato de terceiro. 15 I. Os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II. O tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; (sob sua autoridade e em sua companhia) III. O empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;3 IV. Os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; V. Os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. Enunciado n. 558, da VI Jornada de Direito Civil: “São solidariamente responsáveis pela reparação civil, juntamente com os agentes públicos que praticaram atos de improbidade administrativa, as pessoas, inclusive as jurídicas, que para eles concorreram ou deles se beneficiaram direta ou indiretamente”. Complementando o artigo citado, o art. 933 do CC prevê a culpa objetiva dos responsáveis pelos atos dos terceiros, ou seja, “ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros”. No entanto, para a configuraçãoda responsabilidade por atos dos terceiros, é necessário provar a culpa daqueles pelos quais são responsáveis. Por isso a responsabilidade é denominada objetiva indireta ou objetiva impura. O fato de terceiro não exclui a sua responsabilidade, mas aquele que ressarcir o dano causado por outrem, se este não for seu descendente, absoluta ou relativamente incapaz, poderá 3 Vide questão 03 16 reaver o que pagou. Esse entendimento decorre do chamado direito de regresso do responsável contra o culpado. No caso de prática de ato ilícito por incapaz, se os seus pais não tiverem condições de arcar com os prejuízos causados pela atividade danosa, este responderá subsidiariamente, desde que tenha condições financeiras para tanto. Assim, a indenização a ser paga pelo incapaz é subsidiária e equitativa, em respeito à dignidade humano e ao mínimo existencial, pois não pode privá-lo do essencial à sua subsistência. Importante destacar que a norma prevista no artigo 932, I, determina que os pais respondam objetivamente pelos danos causados pelos filhos. Atenção à questão, pois, para chegar ao resultado que conduz à responsabilidade, são dois aspectos a se analisar: comprovação da culpa do incapaz na prática do ato e responsabilidade objetiva dos pais. Assim, é correta a frase que diz: os pais respondem objetivamente pelos atos ilícitos praticados por seus filhos menores, desde que comprovada a culpa no ato. A culpa não está ligada à responsabilidade dos pais, que é objetiva, mas à comprovação do ato ilícito. Comprovado este, os pais responderão independentemente de culpa. Ainda, com relação ao que determina o inciso I, do artigo 932, há jurisprudência que busca identificar o termo “sob sua autoridade e em sua companhia”. Assim, nas palavras de Márcio André, segundo o STJ: A responsabilidade dos pais por filho menor (responsabilidade por ato ou fato de terceiro) é objetiva, nos termos do artigo 932, I do CC, devendo-se comprovar apenas a culpa na prática do ato ilícito daquele pelo qual os pais são responsáveis legalmente. Contudo, há uma exceção: os pais só respondem pelo filho incapaz que esteja sob sua autoridade e em sua companhia; assim, os pais ou responsáveis, que não exercem autoridade de fato sobre o filho, embora ainda detenham o poder familiar, não respondem por ele. Desse modo, a mãe que, à época de acidente provocado por seu filho menor de idade, residia permanentemente em local distinto daquele no qual morava o menor – sobre quem apenas o pai exercia autoridade de fato – não pode ser responsabilizada pela 17 reparação civil advinda do ato ilícito, mesmo considerando que ela não deixou de deter o poder familiar.4 Diante do exposto, para que um dos pais compartilhe a responsabilidade com o outro, não basta que detenha o poder familiar, sendo indispensável que tenha condições permanentes de controle sob os atos do filho. O caso, todavia, merece atenção especial, para que o candidato não se confunda na prova. No caso julgado, a mãe residia permanentemente em município distinto do de seu filho, que morava com o pai. Isto é importante, uma vez que a justificativa de não estar presente no momento do ato não exime os pais de responsabilidade, pois a autoridade permanece, mesmo que o responsável não conviva constantemente com o filho. Por fim, sobre o incapaz, ainda vale apresentar decisão interessante do STJ sobre a possibilidade de o absolutamente incapaz sofrer dano moral. De acordo com a Corte Cidadã, é plenamente possível o dano moral praticado em face de incapaz, ainda que ele não tenha detrimento anímico de entender o caráter ilícito da conduta. O dano moral é a ofensa ao direito de personalidade, sendo o sofrimento, a dor, consequência deste ato, mas não essencial à sua caracterização.5 13.1.4.2 Responsabilidade pelo Fato do Animal O art. 936 do CC estabelece a responsabilidade pelo fato do animal: “Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”. Nesse caso, o dono responderá de maneira objetiva. No entanto, pode ocorrer também a responsabilidade solidária entre o dono e o adestrador, no caso do animal está na posse do preposto do dono e este atacar um terceiro, pela aplicação conjunta dos arts. 932, III, 933, 936 e 942, parágrafo único, do CC. Esclareça-se que a responsabilidade do preposto é objetiva por fato do animal (art. 936), 4 CAVALCANTE, Márcio André Lopes – VADE MECUM DE JURISPRUDÊNCIA DIZER O DIREITO. Juspodvim. 2017 - Página: 238. 5 REsp. 1.245.550 - MG 18 enquanto a do dono é objetiva indireta, desde que comprovada a culpa do seu preposto (arts. 932, III, e 933 do CC). 13.1.4.3 Responsabilidade pelo Fato da Coisa Já pelo fato da coisa, o código civil estabelece: Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação. (responsabilidade objetiva). O código de defesa do consumidor também prevê a responsabilidade objetiva pelo fato do produto ou do serviço (art. 12). Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. A responsabilidade é considerada objetiva diante de um risco criado pela aplicação do CDC (Enunciado 556, VI, JDC: A responsabilidade civil do dono do prédio ou construção por sua ruína, tratada pelo art. 937 do CC, é objetiva). Além do mais, a jurisprudência tem sido rigorosa na responsabilização do dono, entendendo que se caiu é porque havia necessidade manifesta de reparação, somente afastando o dever de indenização se a ruína ocorrer por fato totalmente alheio a sua atuação. Por exemplo, o caso de abalo sísmico. 19 Art. 938. Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido.6 Este artigo funda-se na obrigação geral de não colocar em risco a coletividade. Tal artigo é claro ao estabelecer que o responsável será o habitante, não o proprietário. Se estiver locado a responsabilidade é do locatário. A jurisprudência é pacifica no entendimento de que a vítima pode demandar o condomínio, e que internamente pode-se buscar o regresso contra a unidade autônoma que efetivamente causou o dano. Art. 734. O transportador responde pelos danos causados às pessoas transportadas e suas bagagens, salvo motivo de força maior, sendo nula qualquer cláusula excludente da responsabilidade. Súmula 161 do STF: Em contrato de transporte, é inoperante a cláusula de não indenizar. 6 Vide questão 04 20 Art. 735. A responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro não é elidida por culpa de terceiro, contra o qual tem ação regressiva. Art. 736. Não se subordina às normas do contrato de transporte o feito gratuitamente, por amizade ou cortesia. Súmula 145 do STJ: “No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador só será civilmente responsável por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave”. Nesse caso, não é aplicável a responsabilidade objetiva do transportador para aquele que deu carona, só respondendo no caso de dolo ou culpa grave. Trata-se de responsabilidade subjetiva. Se houver coautoria ou cumplicidade no fato lesivo, responderão estas pessoas solidariamente, de acordo com o art. 942 do CC.7 Atenção, OABeiro! O art. 942 do CC é comumente cobrado na prova do Exame de Ordem, vejamos um exemplo: XXII EXAME DE ORDEM – FGV- 2017: André é motorista da transportadora Via RápidaLtda. Certo dia, enquanto dirigia um ônibus da empresa, se distraiu ao tentar se comunicar com um colega, que dirigia outro coletivo ao seu lado, e precisou fazer uma freada brusca para evitar um acidente. Durante a manobra, Olívia, uma passageira do ônibus, sofreu uma queda no interior do veículo, fraturando o fêmur direito. Além do abalo moral, a passageira teve despesas médicas e permaneceu por semanas sem trabalhar para se recuperar da fratura. Olívia decide, então, ajuizar ação indenizatória pelos danos morais e materiais sofridos. Em referência ao caso narrado, assinale a afirmativa correta. 7 Vide questão 06 E 07 21 A) Olívia deve, primeiramente, ajuizar a ação em face da transportadora, e apenas demandar André se não obtiver a reparação pretendida, pois a responsabilidade do motorista é subsidiária. B) Olívia pode ajuizar ação em face da transportadora e de André, simultânea ou alternativamente, pois ambos são solidariamente responsáveis. C) Olívia apenas pode demandar, nesse caso, a transportadora, mas esta terá direito de regresso em face de André, se for condenada ao dever de indenizar. D) André e a transportadora são solidariamente responsáveis e podem ser demandados diretamente por Olívia, mas aquele que vier a pagar a indenização não terá regresso em face do outro. Observação: A referida questão e seu respectivo comentário encontram-se no final da apostila! Não deixe de respondê-la! 😉 Assim, a solidariedade possibilita que qualquer um dos codevedores seja demandado pelo total da dívida, ou seja, permite que o titular do crédito possa exigir de qualquer deles o que lhe é devido e instaura o direito de reembolso do devedor, que, demandado pelo débito solidário, satisfez a dívida por inteiro. 13.2 Reparação O princípio que rege a profundidade de alcance da responsabilidade, ou seja, até onde ela atingirá o patrimônio da pessoa que deve indenizar, é o Princípio da Responsabilidade Patrimonial. Ou seja, a pessoa deverá responder com seu patrimônio pelos prejuízos causados a terceiros. A responsabilidade deverá ser total, cobrindo o dano em todos os seus aspectos, de modo que todos os bens do devedor, com exceção dos inalienáveis, respondam pelo ressarcimento. Como é notório, para que haja pagamento de indenização, além da prova de culpa ou dolo na conduta é necessário comprovar o dano patrimonial ou extrapatrimonial suportado por alguém. Em regra, não há responsabilidade civil sem dano, cabendo o ônus de sua prova ao autor da demanda, aplicação do art. 373, I, do CPC. 22 No entanto, em alguns casos, se admite a inversão do ônus da prova do dano ou prejuízo, como nas hipóteses envolvendo as relações de consumo, presente a hipossuficiência do consumidor ou a verossimilhança de suas alegações (art. 6.º, VIII, da Lei 8.078/1990). Ademais, a obrigação de prestar a reparação transmite-se com a herança e o lesado poderá demandar o espólio até onde este alcançar o saldo positivo deixado pelo de cujus aos seus sucessores. Ou seja, os herdeiros responderão até os montantes deixados como herança. Porém os herdeiros não responderão com seu patrimônio pessoal. Em tese, apenas o lesado ou seus herdeiros teriam legitimação para exigir a indenização do prejuízo, porém, atualmente, se tem admitido que a indenização possa ser reclamada pelos que viviam sob a dependência econômica da vítima. Havendo direito à reparação do dano, surge à liquidação, que é a operação de vai concretizar a indenização, fixando o quanto e o modo do ressarcimento. Este ressarcimento não poderá exceder o valor do dano causado por não se permitir enriquecimento indevido. Ao credor se deve dar aquilo que baste para restaurar a situação ao status quo ante, sem acréscimos nem reduções. Para se chegar ao quantum devido, de acordo com os arts. 944 e 945 do CC deverá o magistrado analisar o grau de culpa do lesante e se houve participação (culpa) do lesado. O juiz deverá analisar também: a situação da vítima e do causador do dano; a influência de acontecimentos exteriores ao fato prejudicial (visto que a responsabilidade civil requer nexo de causalidade entre o dano e a ação que o produziu); a possibilidade de lucro obtido pela vítima com a reparação do dano. 23 13.2.1 Danos Patrimoniais ou Materiais Os danos patrimoniais ou materiais constituem prejuízos ou perdas que atingem o patrimônio corpóreo de alguém. Pelo que consta dos arts. 186 e 403 do CC, não cabe reparação de dano hipotético ou eventual, necessitando tais danos de prova efetiva, em regra. Nos termos do art. 402 do CC, os danos materiais podem ser assim subclassificados: Danos emergentes ou danos positivos: o que efetivamente se perdeu. Como exemplo típico, pode ser citado o estrago do automóvel, no caso de um acidente de trânsito. Como outro exemplo, a regra do art. 948, I, do CC, para os casos de homicídio, devendo os familiares da vítima serem reembolsados pelo pagamento das despesas com o tratamento do morto, seu funeral e o luto da família. Lucros cessantes ou danos negativos: o que razoavelmente se deixou de lucrar. No caso de acidente de trânsito, poderá pleitear lucros cessantes o taxista, que deixou de receber valores com tal evento, fazendo-se o cálculo dos lucros cessantes de acordo com a tabela fornecida pelo sindicato da classe e o tempo de impossibilidade de trabalho. Como outro exemplo de lucros cessantes, cite-se, no caso de homicídio, a prestação dos alimentos indenizatórios, ressarcitórios ou indenitários, devidos à família do falecido, mencionada no art. 948, II, do CC.8 13.2.2 Danos Morais É a lesão a direitos da Personalidade. Alerte-se que para a sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou o sofrimento, mas sim um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial, o que traz o conceito de lenitivo, derivativo ou sucedâneo. Por isso é que se utiliza a expressão reparação e não ressarcimento para os danos morais. Cumpre esclarecer que não há, no dano moral, uma finalidade de acréscimo patrimonial para a vítima, mas sim de compensação pelos males suportados. 8 Vide questão 08 24 Súmula 37 do STJ: São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato. 13.2.2.1 Danos Morais da Pessoa Jurídica É sim possível a ocorrência de dano moral para a pessoa jurídica, pois se aplica à pessoa jurídica, no que couber, o disposto quanto aos direitos da personalidade. Em verdade, o dano moral da pessoa jurídica atinge a sua honra objetiva, que é a repercussão social da honra, sendo certo que uma empresa tem uma reputação perante a coletividade. Pessoa jurídica tem de comprovar dano moral para receber indenização (ou seja, não é dano in re ipsa, ao contrário do que se tem entendido para pessoas naturais): “1. A pessoa jurídica pode sofrer dano moral desde que haja ferimento à sua honra objetiva, ao conceito de que goza no meio social. 2. O mero corte no fornecimento de energia elétrica não é, a principio, motivo para condenação da empresa concessionária em danos morais, exigindo-se, para tanto, demonstração do comprometimento da reputação da empresa.” (STJ, REsp 1298689/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 15/04/2013). 25 13.2.3 Danos Estéticos Os danos estéticos são tratados atualmente tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência como uma modalidade separada de dano extrapatrimonial. Basta à pessoa ter sofrido uma “transformação” para que o referido dano esteja caracterizado. Tais danos, em regra, estão presentes quando a pessoa sofre feridas, cicatrizes, cortes superficiais ou profundos em sua pele, lesão ou perda de órgãos internos ou externos do corpo, aleijões, amputações, entre outrasanomalias que atingem a própria dignidade humana. Esse dano, nos casos em questão, será também presumido (in re ipsa), como ocorre com o dano moral objetivo. 13.2.4 Perda de uma Chance São os danos que tem origem francesa, segundo a qual são reparáveis os prejuízos que decorrem da frustração de uma expectativa, que possivelmente se concretizaria em circunstâncias normais. Não é qualquer chance que é reparável. A chance tem que ser séria e real. Segundo, Sérgio Savi ela é assim considerada quando tem mais de 50% de chance de acontecer. Enunciado 444: Art. 927. A responsabilidade civil pela perda de chance não se limita à categoria de danos extrapatrimoniais (CATEGORIA AUTÔNOMA), pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos. Assim, ela é aplicada pelo STJ9, que exige, no entanto, que o dano seja REAL, ATUAL e CERTO, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade, porquanto o dano potencial ou incerto, no espectro da responsabilidade civil, em regra, não é indenizável (REsp 1.104.665-RS, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 9/6/2009). Em outros julgados, fala-se que a chance perdida deve ser REAL e SÉRIA, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais 9 https://www.dizerodireito.com.br/2013/07/teoria-da-perda-de-uma-chance.html https://www.dizerodireito.com.br/2013/07/teoria-da-perda-de-uma-chance.html 26 de concorrer à situação futura esperada. (AgRg no REsp 1220911/RS, Segunda Turma, julgado em 17/03/2011). Natureza do dano: Trata-se de uma terceira categoria. Com efeito, a teoria da perda de uma chance visa à responsabilização do agente causador não de um dano emergente, tampouco de lucros cessantes, mas de algo intermediário entre um e outro, precisamente a perda da possibilidade de se buscar posição mais vantajosa que muito provavelmente se alcançaria, não fosse o ato ilícito praticado. (STJ. 4ª Turma, REsp 1190180/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 16/11/2010). Casos: A jurisprudência tem condenado advogados que perdem prazos de seus clientes por perda da chance de uma vitória judicial. STJ. Crítica = isso transforma a obrigação do advogado em obrigação de resultado. Atuação médica. STJ Resp. 1.254.141/PR. Show do milhão. STJ Resp 788.459/BA. Indenização: a indenização será medida pela extensão do dano causado, mas, se a vítima tiver concorrido para o resultado causado, a medida de sua culpa será levada em consideração para a fixação do quantum devido; Se do ato ilícito resultar lesão que impeça a vítima de exercer seu ofício habitual, ou lhe diminua a capacidade para tanto, além da indenização, serão devidos alimentos na proporção do prejuízo sofrido com a perda do ofício. 13.2.5 Danos Morais Coletivos É o dano que atinge, ao mesmo tempo, direitos individuais homogêneos e coletivos em sentido estrito, e as vítimas são determinadas ou determináveis. Por isso, a indenização deve ser destinada para elas, as vítimas. Há previsão expressa no art. 6, VI do CDC. 27 O tema é bastante controverso na jurisprudência superior nacional. A 1.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, competente para apreciar questões de Direito Público, entendeu não ser indenizável o dano moral coletivo em situação envolvendo danos ao meio ambiente. Já a 3º Turma Superior Tribunal de Justiça, admitiu a existência de danos morais coletivos, prolatado no famoso caso das pílulas de farinha. Diferentemente da responsabilidade civil do direito comum, a responsabilidade civil ambiental, que é objetiva e deriva de previsão legal, fundada na teoria do risco, necessita para sua caracterização apenas de dois elementos, que são a ocorrência de evento danoso e do nexo de causalidade. Não importa para o Direito Ambiental que o dano tenha origem em uma atividade lícita, ainda que esta tenha se constituído sob a égide da regulamentação estatal, pois não seria justo para com a sociedade que a regulamentação da exploração da atividade fosse entendida como uma licença para poluir e degradar livremente. 13.2.6 Dano Sociais ou Difusos São lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida. O que se percebe é que esses danos podem gerar repercussões materiais ou morais. Nesse ponto, diferenciam-se os danos sociais dos danos morais coletivos, pois os últimos são apenas extrapatrimoniais. 28 13.3 Excludente de Responsabilidade 13.3.1 Legítima Defesa De acordo com o art. 188, I, do CC, não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa. Trata-se de importante excludente do dever de indenizar, da ilicitude, com relevância prática indiscutível. Podemos utilizar o Código Penal, no seu art. 25, para conceituar a legítima defesa: “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. Para a configuração da legítima defesa cabe análise caso a caso, sendo certo que o agente não pode atuar além do indispensável para afastar o dano ou a iminência de prejuízo material ou imaterial. Se atinge um terceiro inocente, deverá indenizá-lo, cabendo a regressão ao causador do dano, aplicando-se o art. 930, do CC. Já legítima defesa putativa ocorre quando o agente imagina que está defendendo um direito seu, o que não ocorre realmente no plano fático. A pessoa imagina um perigo que, na realidade, não existe e, por isso, age imoderadamente, o que não exclui o dever de indenizar. 13.3.2 Estado de Necessidade ou Remoção de Perigo Iminente Prescreve o art. 188, II, do atual Código que não constitui ato ilícito a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente, prestes a acontecer. Em complemento, o parágrafo único do dispositivo disciplina que o ato será legítimo somente quando as circunstâncias o tornarem absolutamente necessário, não excedendo os limites do indispensável à remoção do perigo. Se no atuar em estado de necessidade o agente atingir terceiro inocente (que não tiver sido responsável pelo dano), deverá indenizá-lo, com direito de regresso contra o causador do dano, na forma dos arts. 929 e 930. 29 13.3.3 Exercício Regular de Direito ou das Próprias Funções O art. 188, I, do CC, enuncia que não constitui ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido. O estrito cumprimento do dever legal afasta a responsabilização, desde que não haja abuso. Como exemplos podemos utilizar o caso do policial, quanto ao combate ao crime, e no caso do bombeiro, ao apagar um incêndio. 13.3.4 Excludentes de Nexo de Causalidade São excludentes de nexo de causalidade: Culpa ou fato exclusivo da vítima: a culpa concorrente NÃO exclui a responsabilidade, havendo apenas a fixação da culpa com base na conduta de ambas as partes; Culpa ou fato exclusivo de terceiro; Caso fortuito: evento totalmente imprevisível; Força maior: evento previsível, mas inevitáve 13.3.5 Cláusula de Não Indenizar A cláusula de não indenizar constitui a previsão contratual pela qual a parte exclui totalmente a sua responsabilidade. Essa cláusula é também denominada cláusula de irresponsabilidade ou cláusula excludente de responsabilidade. Segundo Flávio Tartuce10, a malfadada cláusula de não indenizar tem aplicação bem restrita, que são: A cláusula de não indenizar somente vale para os casos de responsabilidade contratual, uma vez que a responsabilidade extracontratual, por ato ilícito, envolve ordem pública. A título de exemplo, não tem qualquer validade jurídica uma placa colocada em condomínioedilício, estabelecendo que “O condomínio não se responsabiliza pelos objetos lançados ou que 10 Flávio Tartuce, p. 565-567. 30 caírem das unidades”. Isso porque a responsabilidade civil prevista pelo art. 938 do Código Civil, supostamente afastada pelo aviso, é extracontratual; A cláusula também não incide nos casos em que houver conduta dolosa do agente ou na presença de atos criminosos da parte, igualmente pela motivação na ordem pública; Também fica em xeque a sua estipulação para a limitação ou exclusão de danos morais, que envolvem lesões a direitos da personalidade, tidos como irrenunciáveis, em regra, pela lei (art. 11 do CC); A cláusula de irresponsabilidade é nula quando inserida em contrato de consumo, o que está expresso no art. 25 e no art. 51, I, da Lei 8.078/1990; A citada cláusula é nula nos contratos de adesão, aplicação do art. 424 do CC, “Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio”; A cláusula de não indenizar é nula no contrato de transporte (art. 734 do CC e Súmula 161 do STF); A cláusula de não indenizar não tem validade e eficácia nos contratos de guarda em geral em que a segurança é buscada pelo contratante, constituindo a causa contratual. 31 14. Casos jurisprudenciais importantes Súmula 491 STF: é indenizável o acidente que cause morte do filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado. Nestes casos, de acordo com o STJ, os valores da pensão mensal indenizatória devida aos pais pela morte do filho menor deve ser fixada em valor equivalente a 2/3 do salário mínimo, dos 14 até os 25 anos de idade da vítima, reduzindo, então, para 1/3 até a data em que o de cujos completaria 65 anos. 11 É possível que alguém seja responsabilizado pelo pagamento de indenização, mesmo que a prática do ato que gerou o dano tenha sido lícita. Porém, neste caso, a licitude será levada em consideração para determinar o valor devido, cabendo ação de regresso do condenado, em face do verdadeiro causador do dano. Sobre o tema: O ato praticado em estado de necessidade é lícito, conforme previsto no artigo 188, II do CC. No entanto, mesmo sendo lícito, não afasta o dever do autor do dano de indenizar a vítima quando esta não tiver sido responsável pela criação do estado de perigo (artigo 929). 12 Desse modo, o causador do dano, mesmo tendo agido em estado de necessidade, deverá indenizar a vítima e, depois, se quiser, poderá cobrar do autor do perigo aquilo que pagou (artigo 930). Vale ressaltar, no entanto, que o valor desta indenização deverá ser fixado com proporcionalidade, evitando-se a imposição de valores abusivos (desproporcionais) para alguém que estava agindo de forma lícita. 13 11 REsp. 1.279.173 - SP 12 Vide Questão 01 13 CAVALCANTE, Márcio André Lopes – VADE MECUM DE JURISPRUDÊNCIA DIZER O DIREITO. Juspodvim. 2017 Página 938. 32 Importante colacionar as hipóteses de responsabilidade trazido pela jurisprudência14: ESTACIONAMENTO PRIVADO Responde pelo FURTO ESTACIONAMENTO EM RELAÇAO DE CONSUMO FURTO E ROUBO VALLET PARKING EM VIA PÚBLICA FURTO SITUAÇÃO FORNECEDOR RESPONDE? EXPLICAÇÃO Furto ou roubo no cofre do banco que estava locado para guardar bens de cliente. SIM O roubo ou furto praticado contra instituição financeira e que atinge o cofre locado ao cliente constitui risco assumido pelo banco, sendo algo próprio da atividade empresarial, configurando, assim, hipótese de fortuito interno, que não exclui o dever de indenizar (REsp 1250997/SP, DJe 14/02/2013). Cliente roubado no interior da agência bancária. SIM Há responsabilidade objetiva do banco em razão do risco inerente à atividade bancária (art. 927, p. ún., CC e art. 14, CDC) (REsp 1.093.617-PE, DJe 23/03/2009). Cliente roubado na rua, após sacar dinheiro na agência. NÃO Se o roubo ocorre em via pública, é do Estado (e não do banco), o dever de garantir a segurança dos cidadãos e de evitar a atuação dos criminosos (REsp 1.284.962-MG, DJe 04/02/2013). 14 Ibidem. 33 Cliente roubado no estacionamento do banco. SIM O estacionamento pode ser considerado como uma extensão da própria agência (REsp 1.045.775-ES, DJe 04/08/2009). Roubo ocorrido no estacionamento privado que é oferecido pelo banco aos seus clientes e administrado por uma empresa privada. SIM Tanto o banco como a empresa de estacionamento tem responsabilidade civil, considerando que, ao oferecerem tal serviço especificamente aos clientes do banco, assumiram o dever de segurança em relação ao público em geral (Lei 7.102/1983), dever este que não pode ser afastado por fato doloso de terceiro. Logo, não se admite a alegação de caso fortuito ou força maior já que a ocorrência de tais eventos são previsíveis na atividade bancária (AgRg nos EDcl no REsp 844.186/RS, DJe 29/06/2012). Cliente, após sacar dinheiro na agência, é roubado à mão armada em um estacionamento privado que fica ao lado, mas que não tem qualquer relação com o banco. NÃO Não haverá responsabilidade civil nem do banco nem da empresa privada de estacionamento. A empresa de estacionamento se responsabiliza apenas pela guarda do veículo, não sendo razoável lhe impor o dever de garantir a segurança e integridade física do usuário e a proteção dos bens portados por ele (REsp 1.232.795-SP, DJe 10/04/2013). 34 Passageiro roubado no interior do transporte coletivo (ex.: ônibus, trem, etc.). NÃO Constitui causa excludente da responsabilidade da empresa transportadora o fato inteiramente estranho ao transporte em si, como é o assalto ocorrido no interior do coletivo (AgRg no Ag 1389181/SP, DJe 29/06/2012). Cliente roubado no posto de gasolina enquanto abastecia seu veículo. NÃO Tratando-se de postos de combustíveis, a ocorrência de roubo praticado contra clientes não pode ser enquadrado, em regra, como um evento que esteja no rol de responsabilidades do empresário para com os clientes, sendo essa situação um exemplo de caso fortuito externo, ensejando-se, por conseguinte, a exclusão da responsabilidade (REsp 1243970/SE, DJe 10/05/2012). Roubo ocorrido em veículo sob a guarda de vallet parking que fica localizado em via pública. NÃO No serviço de manobrista em via pública não existe exploração de estacionamento cercado com grades, mas simples comodidade posta à disposição do cliente. Logo, as exigências de garantia da segurança física e patrimonial do consumidor são menos contundentes do que aquelas atinentes aos estacionamentos de shopping centers e hipermercados (REsp 1.321.739-SP, DJe 10/09/2013). 35 Furto ocorrido em veículo sob a guarda de vallet parking que fica localizado em via pública. SIM Nas hipóteses de furto, em que não há violência, permanece a responsabilidade, pois o serviço prestado mostra-se defeituoso, por não apresentar a segurança legitimamente esperada pelo consumidor. Furto ou roubo ocorrido em veículo sob a guarda de vallet parking localizado dentro do shopping center. SIM A ocorrência de roubo não constitui causa excludente de responsabilidade civil nos casos em que a garantia de segurança física e patrimonial do consumidor é inerente ao serviço prestado pelo estabelecimento comercial. Tentativa de roubo ocorrida na chancela do estacionamento do shopping center. SIM A ocorrência de roubo não constitui causa excludente de responsabilidade civil nos casos em que a garantia de segurança física e patrimonial do consumidor é inerente ao serviço prestadopelo estabelecimento comercial (REsp 1269691/PB, DJe 05/03/2014). 36 QUADRO SINÓTICO TEORIA DA RESPONSABILIDADE CIVIL ATO ILÍCITO X ABUSO DE DIREITO ATO ILÍCITO Ato ilícito é o ato praticado em desacordo com a ordem jurídica, violando direitos e causando prejuízos a outrem. Diante da sua ocorrência, a norma jurídica cria o dever de reparar o dano, o que justifica o fato de ser o ato ilícito fonte do direito obrigacional. O ato ilícito é considerado como fato jurídico em sentido amplo, uma vez que produz efeitos jurídicos que não são desejados pelo agente, mas somente aqueles impostos pela lei. ABUSO DE DIREITO Já o abuso de direito é o ato que originariamente lícito, mas exercido fora dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa- fé objetiva ou pelos bons costumes, ou seja, é um ato praticado em exercício irregular ou imoderado de um direito. PRESSUSPOSTOS CONDUTA A conduta humana ou fato lesivo voluntário acontece quando o agente, por ação ou omissão, ocasiona dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. O fato poderá estar relacionado tanto a ato próprio como a ato de terceiro e que esteja sob a guarda da pessoa. CULPA A culpa sticto sensu pode ser conceituada como sendo o desrespeito a um dever preexistente, não havendo propriamente uma intenção de violar o dever jurídico (negligência, imprudência e imperícia). Já o dolo ocorre quando o agente pratica violação intencional do dever jurídico com o objetivo de prejudicar outrem. DANO O dano pode ser material (patrimonial, lesão concreta a um interesse relativo ao patrimônio da vítima) ou moral (extrapatrimonial, é lesão aos direitos da personalidade, de pessoa natural ou jurídica). NEXO CAUSAL É o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do agente. É uma ligação virtual entre a ação e o dano resultante. A causa do dano deve ser o comportamento do agente. CIVIL X CRIMINAL Trata-se do princípio da independência relativa da responsabilidade civil em relação à criminal. O indivíduo poderá não ser penalmente responsabilizado e, no entanto, ser obrigado a reparar o dano civil ou, vendo por outra ótica, a pessoa poderá ser civilmente responsável, sem ter que prestar contas de seu ato na esfera criminal. INDENIZAÇÃO É medida pela extensão do dano causado, mas, se a vítima tiver concorrido para o resultado causado, a medida de sua culpa será levada em consideração para a fixação do quantum devido. 37 MODALIDADES DA RESPONSABILIDADE CIVIL MODALIDADES QUANTO AO FUNDAMENTO SUBJETIVA Que é a teoria clássica e pressupõe a culpa em sentido amplo como elemento necessário, como fundamento, para a responsabilização civil; OBJETIVA Que se fundamentada no risco, no dano, mesmo sem culpa, sendo necessários apenas o dano e o nexo de causalidade. QUANTO AO FATO GERADOR CONTRATUAL OU NEGOCIAL Quando oriunda de inexecução de negócio jurídico bilateral ou unilateral. EXTRACONTR ATUAL OU AQUILIANA A fonte dessa responsabilidade é a inobservância da lei, é a lesão a um direito, sem que entre as partes exista qualquer relação jurídica. QUANTO AOS SUJEITOS SOLIDÁRIA Quando em uma mesma obrigação houver mais de um responsável pelo seu cumprimento SUBSIDIÁRIA A obrigação não é compartilhada entre dois ou mais devedores. QUANTO AO AGENTE DIRETA Se proveniente da própria pessoa responsabilizada. INDIRETA OU COMPLEXA POR FATO DE TERCEIRO Os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; IO tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições; (sob sua autoridade e em sua companhia) O empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; Os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; Os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, até a concorrente quantia. PELO FATO DO ANIMAL O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”. Nesse caso, o dono responderá de maneira objetiva. 38 PELO FATO DA COISA Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresários individuais e as empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação. (responsabilidade objetiva). Art. 937. O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem de sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. REPARAÇÃO DANOS PATRIMONI AIS OU MATERIAIS Os danos patrimoniais ou materiais constituem prejuízos ou perdas que atingem o patrimônio corpóreo de alguém. DANOS EMERGENTES OU DANOS POSITIVOS O que efetivamente se perdeu. LUCROS CESSANTES OU DANOS NEGATIVOS O que razoavelmente se deixou de lucrar. DANOS MORAIS É a lesão a direitos da Personalidade. DANOS MORAIS DA PESSOA JURÍDICA É sim possível a ocorrência de dano moral para a pessoa jurídica, pois se aplica à pessoa jurídica, no que couber, o disposto quanto aos direitos da personalidade. DANOS ESTÉTICOS Os danos estéticos são tratados atualmente tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência como uma modalidade separada de dano extrapatrimonial. Estão presentes quando a pessoa sofre feridas, cicatrizes, cortes superficiais ou profundos em sua pele, lesão ou perda de órgãos internos ou externos do corpo, aleijões, amputações, entre outras anomalias que atingem a própria dignidade humana. Esse dano, nos casos em questão, será também presumido (in re ipsa), como ocorre com o dano moral objetivo. PERDA DE UMA CHANCE São os danos que tem origem francesa, segundo a qual são reparáveis os prejuízos que decorrem da frustração de uma expectativa, que possivelmente se concretizaria em circunstâncias normais. Assim, ela é aplicada pelo STJ , que exige, no entanto, que o dano seja REAL, ATUAL e CERTO, dentro de um juízo de probabilidade, e não mera possibilidade. 39 DANOS MORAIS COLETIVOS É o dano que atinge, ao mesmo tempo, direitos individuais homogêneos e coletivos em sentido estrito, e as vítimas são determinadas ou determináveis. Por isso, a indenização deve ser destinada para elas, as vítimas. DANO SOCIAIS OU DIFUSOS São lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral – principalmente a respeito da segurança – quanto por diminuição na qualidade de vida. EXCLUDENTES DE RESPONSABILIDADE LEGÍTIMA DEFESA “Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem”. ESTADO DE NECESSIDA DE OU REMOÇÃO DE PERIGO IMINENTE Não constitui ato ilícito a deterioração ou destruição da coisa alheia, ou a lesão à pessoa, a fim de remover perigo iminente, prestes a acontecer. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO OU DAS PRÓPRIAS FUNÇÕES Não constitui ato ilícito o praticado no exercício regular de um direito reconhecido. O estrito cumprimento do dever legal afasta a responsabilização, desde que não haja abuso. EXCLUDENT ES DE NEXO DE CAUSALIDA DE CULPA OU FATO EXCLUSIVO DA VÍTIMA A culpa concorrente NÃO exclui a responsabilidade, havendo apenas a fixação da culpa com base na conduta de ambas as partes; Culpa ou fato exclusivo de terceiro; CASO FORTUITO Evento totalmente imprevisível; FORÇA MAIOR Evento previsível, mas inevitável CLÁUSULA DE NÃO INDENIZAR A cláusula de não indenizar constitui a previsão contratual pela qual a parte exclui totalmentea sua responsabilidade. Essa cláusula é também denominada cláusula de irresponsabilidade ou cláusula excludente de responsabilidade. 40 QUESTÕES COMENTADAS Questão 1 XXIX EXAME DE ORDEM – FGV – 2019 Márcia transitava pela via pública, tarde da noite, utilizando uma bicicleta que lhe fora emprestada por sua amiga Lúcia. Em certo momento, Márcia ouviu gritos oriundos de uma rua transversal e, ao se aproximar, verificou que um casal discutia violentamente. Ricardo, em estado de fúria e munido de uma faca, desferia uma série de ofensas à sua esposa Janaína e a ameaçava de agressão física. De modo a impedir a violência iminente, Márcia colidiu com a bicicleta contra Ricardo, o que foi suficiente para derrubá-lo e impedir a agressão, sem que ninguém saísse gravemente ferido. A bicicleta, porém, sofreu uma avaria significativa, de tal modo que o reparo seria mais caro do que adquirir uma nova, de modelo semelhante De acordo com o caso narrado, assinale a afirmativa correta. A) Lúcia não poderá ser indenizada pelo dano material causado à bicicleta. B) Márcia poderá ser obrigada a indenizar Lúcia pelo dano material causado à bicicleta, mas não terá qualquer direito de regresso. C) Apenas Ricardo poderá ser obrigado a indenizar Lúcia pelo dano material causado à bicicleta. D) Márcia poderá ser obrigada a indenizar Lúcia pelo dano material causado à bicicleta e terá direito de regresso em face de Janaína. 41 Comentário: Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, não forem culpados do perigo, assistir-lhes-á direito à indenização do prejuízo que sofreram. Art. 930. No caso do, inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro, contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que tiver ressarcido ao lesado. Parágrafo único. A mesma ação competirá contra aquele em defesa de quem se causou o dano (art. 188, I). Questão 2 XXVII EXAME DE ORDEM – FGV - 2018: Perpétua e Joaquim resolveram mover ação de indenização por danos morais contra um jornal de grande circulação. Eles argumentam que o jornal, ao noticiar que o filho dos autores da ação fora morto em confronto com policiais militares, em 21/01/2015, publicou o nome completo do menor e sua foto sem a tarja preta nos olhos, o que caracteriza afronta aos artigos 17, 18, 143 e 247 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Esses artigos do ECA proíbem a divulgação da imagem e da identidade de menor envolvido em ato infracional. Diante dos fatos narrados, assinale a afirmativa correta. A) O jornal agiu com abuso no direito de informar e deve indenizar pelos danos causados. B) O jornal não incorreu em ilícito, pois pode divulgar a imagem de pessoa suspeita da prática de crime. C) Restou caracterizado o ilícito, mas, tratando-se de estado de emergência, não há indenização de danos. D) Não houve abuso do direito ante a absoluta liberdade de expressão do jornal noticiante. 42 Comentário: O Artigo 247, parágrafo primeiro, do ECA, diz que é infração administrativa divulgar, total ou parcialmente, fotografia de criança e adolescente em ato infracional ou até mesmo ilustração que permita sua identificação, de forma direta ou indireta. Ou seja o jornal correu em ilícito e ele não poderia divulgar a imagem que identificasse o adolescente ou criança sem autorização. Art. 17. O direito ao respeito consiste na inviolabilidade da integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, abrangendo a preservação da imagem, da identidade, da autonomia, dos valores, ideias e crenças, dos espaços e objetos pessoais. Questão 3 XXV EXAME DE ORDEM – FGV - 2018: João, empresário individual, é titular de um estabelecimento comercial que funciona em loja alugada em um shopping-center movimentado. No estabelecimento, trabalham o próprio João, como gerente, sua esposa, como caixa, e Márcia, uma funcionária contratada para atuar como vendedora. Certo dia, Miguel, um fornecedor de produtos da loja, quando da entrega de uma encomenda feita por João, foi recebido por Márcia e sentiu-se ofendido por comentários preconceituosos e discriminatórios realizados pela vendedora. Assim, Miguel ingressou com ação indenizatória por danos morais em face de João. A respeito do caso narrado, assinale a afirmativa correta. A) João não deve responder pelo dano moral, uma vez que não foi causado direta e imediatamente por conduta sua. B) João pode responder apenas pelo dano moral, caso reste comprovada sua culpa in vigilando em relação à conduta de Márcia. 43 C) João pode responder apenas por parte da compensação por danos morais diante da verificação de culpa concorrente de terceiro. D) João deve responder pelos danos causados, não lhe assistindo alegar culpa exclusiva de terceiro. Comentário: Código Civil: Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que não haja culpa de sua parte, responderão pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos. Enunciado 451 da V Jornada de Direito Civil: Enunciado 451 - Arts. 932 e 933: A responsabilidade civil por ato de terceiro funda-se na responsabilidade objetiva ou independente de culpa, estando superado o modelo de culpa presumida Questão 4 XXV EXAME DE ORDEM – FGV - 2018: Marcos caminhava na rua em frente ao Edifício Roma quando, da janela de um dos apartamentos da frente do edifício, caiu uma torradeira elétrica, que o atingiu quando passava. Marcos sofreu fratura do braço direito, que foi diretamente atingido pelo objeto, e permaneceu seis semanas com o membro imobilizado, impossibilitado de trabalhar, até se recuperar plenamente do acidente. À luz do caso narrado, assinale a afirmativa correta. 44 A) O condomínio do Edifício Roma poderá vir a ser responsabilizado pelos danos causados a Marcos, com base na teoria da causalidade alternativa. B) Marcos apenas poderá cobrar indenização por danos materiais e morais do morador do apartamento do qual caiu o objeto, tendo que comprovar tal fato. C) Marcos não poderá cobrar nenhuma indenização a título de danos materiais pelo acidente sofrido, pois não permaneceu com nenhuma incapacidade permanente. D) Caso Marcos consiga identificar de qual janela caiu o objeto, o respectivo morador poderá alegar ausência de culpa ou dolo para se eximir de pagar qualquer indenização a ele. Comentário: Havendo responsabilidade objetiva no caso do art. 938: “Aquele que habitar prédio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele caírem ou forem lançadas em lugar indevido”. Questão 5 XXIII EXAME DE ORDEM – FGV - 2017: Juliana, por meio de contrato de compra e venda, adquiriu de Ricardo, profissional liberal, um carro seminovo (30.000km) da marca Y pelo preço de R$ 24.000,00. Ficou acertado que Ricardo faria a revisão de 30.000km no veículo antes de entregá-lo para Juliana no dia 23 de janeiro de 2017. Ricardo, porém, não realizou a revisão e omitiu tal fato de Juliana, pois acreditava que não haveria qualquer problema, já que, aparentemente, o carro funcionava bem. No dia 23 de fevereiro de 2017, Juliana sofreu acidente em razão de defeito no freio do carro, com a perda total do veículo. A perícia demostrou que a causa do acidente foi falha na conservação do bem, tendo em vista que as pastilhas do freio não tinham sido trocadas na revisão de 30.000km, o que era essencial para a manutenção do carro. Considerando os fatos, assinale a afirmativa correta. 45 A) Ricardo não tem nenhuma responsabilidade pelo dano sofrido por Juliana (perda total do carro), tendo em vista que o carro estava aparentemente funcionandobem no momento da tradição. B) Ricardo deverá ressarcir o valor das pastilhas de freio, nada tendo a ver com o acidente sofrido por Juliana. C) Ricardo é responsável por todo o dano sofrido por Juliana, com a perda total do carro, tendo em vista que o perecimento do bem foi devido a vício oculto já existente ao tempo da tradição. D) Ricardo deverá ressarcir o valor da revisão de 30.000km do carro, tendo em vista que ela não foi realizada conforme previsto no contrato. Comentário: Art. 444. A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa pereça em poder do alienatário, se perecer por vício oculto, já existente ao tempo da tradição. A responsabilidade é Subjetiva. Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. Questão 6 XXII EXAME DE ORDEM – FGV- 2017: André é motorista da transportadora Via Rápida Ltda. Certo dia, enquanto dirigia um ônibus da empresa, se distraiu ao tentar se comunicar com um colega, que dirigia outro coletivo ao seu lado, e precisou fazer uma freada brusca para evitar um acidente. Durante a manobra, Olívia, uma passageira do ônibus, sofreu uma queda no interior do veículo, fraturando o fêmur direito. Além do abalo moral, a passageira teve despesas médicas e permaneceu por semanas sem trabalhar para se recuperar da fratura. Olívia decide, 46 então, ajuizar ação indenizatória pelos danos morais e materiais sofridos. Em referência ao caso narrado, assinale a afirmativa correta. A) Olívia deve, primeiramente, ajuizar a ação em face da transportadora, e apenas demandar André se não obtiver a reparação pretendida, pois a responsabilidade do motorista é subsidiária. B) Olívia pode ajuizar ação em face da transportadora e de André, simultânea ou alternativamente, pois ambos são solidariamente responsáveis. C) Olívia apenas pode demandar, nesse caso, a transportadora, mas esta terá direito de regresso em face de André, se for condenada ao dever de indenizar. D) André e a transportadora são solidariamente responsáveis e podem ser demandados diretamente por Olívia, mas aquele que vier a pagar a indenização não terá regresso em face do outro. Comentário: Código Civil: Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Parágrafo único. São solidariamente responsáveis com os autores os co-autores e as pessoas designadas no art. 932. Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil: III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele; Art. 934. Aquele que ressarcir o dano causado por outrem pode reaver o que houver pago daquele por quem pagou, salvo se o causador do dano for descendente seu, absoluta ou relativamente incapaz. 47 Questão 7 XXI EXAME DE ORDEM – FGV - 2016: Tomás e Vinícius trabalham em uma empresa de assistência técnica de informática. Após diversas reclamações de seu chefe, Adilson, os dois funcionários decidem se vingar dele, criando um perfil falso em seu nome, em uma rede social. Tomás cria o referido perfil, inserindo no sistema os dados pessoais, fotografias e informações diversas sobre Adilson. Vinícius, a seu turno, alimenta o perfil durante duas semanas com postagens ofensivas, até que os dois são descobertos por um terceiro colega, que os denuncia ao chefe. Ofendido, Adilson ajuíza ação indenizatória por danos morais em face de Tomás e Vinícius. A respeito do caso narrado, assinale a afirmativa correta. A) Tomás e Vinícius são corresponsáveis pelo dano moral sofrido por Adilson e devem responder solidariamente pelo dever de indenizar. B) Tomás e Vinícius devem responder pelo dano moral sofrido por Adilson, sendo a obrigação de indenizar, nesse caso, fracionária, diante da pluralidade de causadores do dano. C) Tomás e Vinícius apenas poderão responder, cada um, por metade do valor fixado a título de indenização, pois cada um poderá alegar a culpa concorrente do outro para limitar sua responsabilidade. D) Adilson sofreu danos morais distintos: um causado por Tomás e outro por Vinícius, devendo, portanto, receber duas indenizações autônomas. Comentário: Código Civil: 48 Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação. Questão 8 XX EXAME DE ORDEM – FGV - 2016: Maria, trabalhadora autônoma, foi atropelada por um ônibus da Viação XYZ S.A. quando atravessava movimentada rua da cidade, sofrendo traumatismo craniano. No caminho do hospital, Maria veio a falecer, deixando o marido, João, e o filho, Daniel, menor impúbere, que dela dependiam economicamente. Sobre o caso, assinale a afirmativa correta. A) João não poderá cobrar compensação por danos morais, em nome próprio, da Viação XYZ S.A., porque o dano direto e imediato foi causado exclusivamente a Maria. B) Ainda que reste comprovado que Maria atravessou a rua fora da faixa e com o sinal de pedestres fechado, tal fato em nada influenciará a responsabilidade da Viação XYZ S.A.. C) João poderá cobrar pensão alimentícia apenas em nome de Daniel, por se tratar de pessoa incapaz. D) Daniel poderá cobrar pensão alimentícia da Viação XYZ S.A., ainda que não reste comprovado que Maria exercia atividade laborativa, se preenchido o critério da necessidade. Comentário: Código Civil: Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações: II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. 49 GABARITO Questão 1 - D Questão 2 - A Questão 3 - D Questão 4 - A Questão 5 - C Questão 6 - B Questão 7 - A Questão 8 - D 50 QUESTÃO DESAFIO Discorra sobre os elementos estruturantes da responsabilidade civil. Responda em até 5 linhas 51 GABARITO QUESTÃO DESAFIO Os elementos são: conduta, omissiva ou comissiva; dano, patrimonial ou não patrimonial; e nexo de causalidade entre a conduta e o dano. Você deve ter abordado necessariamente os seguintes itens em sua resposta: Conduta O primeiro elemento indispensável à responsabilização civil é a conduta, que pode ser omissiva ou comissiva. Esta conduta comissiva ou omissiva, pode ser, ainda, qualificada juridicamente como sendo lícita ou ilícita, caso a sua prática seja, ou não, permitida pelo direito. Porém, a mais relevante das classificações, é a que classifica a conduta em culposa (culpa lato sensu) e pura, isto é, desprovida de dolo e culpa. As disposições sobre os atos ilícitos são encontradas nos artigos 186 a 188 do Código Civil. Dispõe o artigo 186 do diploma civil que aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. A omissão pode ser causa ou condição de evento danoso. Será causa se quem nela incorrer tinha o dever de agir e sua ação teria, com grande probabilidade, evitado o dano. Ausente qualquer um desses requisitos, é condição. Apenas a omissão-causa implica responsabilidade civil pelos danos que a ação teria evitado. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Vol.3. 2ªed. São Paulo: Saraiva, 2007. p.307. Conduta culposa: A culpa é um dos elementos mais controvertidos no estudo da responsabilidade civil, havendo alguns autores que chegam mesmo a afirmar a impossibilidade de sua definição. A quase totalidade da doutrina sustenta que a culpa deve ser analisada em abstrato, sem consideração de elementos psicológicos
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