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OAB EXAME DE ORDEM DIREITO TRIBUTÁRIO Capítulo 02 1 CAPÍTULOS Capítulo 1 – Teoria Geral do Direito Tributário Capítulo 2 (você está aqui!) – Fontes do direito Tributário. Capítulo 3 – Relação jurídico-tributária. Crédito tributário. Capítulo 4 – Impostos. Capítulo 5 – Taxas e contribuições de melhoria. Capítulo 6 – Empréstimos compulsórios e contribuições. Capítulo 7 – Administração tributária e processo tributário. 2 SOBRE ESTE CAPÍTULO A apostila de número 02 do nosso curso de Direito Tributário tratará sobre Fontes do Direito Tributário, Princípios do Direito Tributário e Imunidades Tributárias. A seguir, passaremos às considerações sobre cada tema. 1- “Fontes do Direito Tributário” é considerado um assunto de média recorrência no Exame de Ordem, estando presente 3 VEZES nos últimos 3 anos! As questões de 01, 02 e 03 versam sobre o referido assunto! 2- “Princípios do Direito Tributário” é considerado um assunto de altíssima recorrência no Exame de Ordem, estando presente 5 VEZES nos últimos 3 anos! As questões de 04 a 07 versam sobre o referido assunto! Aqui, a banca costuma seguir o seu padrão: Apresentar um caso hipotético, pelo qual a resposta é respaldada na legislação vigente. Por isso, recomendamos a leitura atenta da letra seca da lei e entendimentos jurisprudenciais, e sempre em companhia de alguma doutrina à sua escolha. Lembre-se: A resolução de questões é a chave para a aprovação! Vamos juntos! 3 SUMÁRIO DIREITO TRIBUTÁRIO .............................................................................................................................. 6 Capítulo 2 .................................................................................................................................................. 6 2. Fontes do Direito Tributário .......................................................................................................... 6 2.1 Fontes ......................................................................................................................................................................... 6 2.2 Fontes materiais ..................................................................................................................................................... 6 2.3 Fontes formais ........................................................................................................................................................ 7 2.3.1 Espécies de Fonte Formal.................................................................................................................................. 8 2.3.1. Normas constitucionais ...................................................................................................................................... 8 2.3.1. Leis complementares ........................................................................................................................................... 8 2.3.1. Leis ordinárias ...................................................................................................................................................... 14 2.3.1. Leis delegadas ..................................................................................................................................................... 15 2.3.1. Medidas provisórias .......................................................................................................................................... 16 2.3.1. Decretos legislativos ......................................................................................................................................... 17 2.3.1. Resoluções ............................................................................................................................................................ 18 2.3.1. Tratados e convenções internacionais ...................................................................................................... 18 2.3.1. Decretos ................................................................................................................................................................. 20 2.3.2 Normas gerais de Direito Tributário: a Legislação Tributária ......................................................... 21 2.3.2. Vigência da Legislação Tributária ............................................................................................................... 26 2.3.2. Aplicação da Legislação Tributária ............................................................................................................. 27 2.3.2.3Interpretação e Integração da Legislação Tributária.......................................................................... 27 2.3.3 Fontes formais secundárias ........................................................................................................................... 29 2.4 Princípios do Direito Tributário .................................................................................................................... 30 2.4.1 Princípio da legalidade tributária ................................................................................................................ 30 4 2.4.2 Princípio da anterioridade tributária (anual e nonagesimal). ......................................................... 34 2.4.3 Princípio da isonomia ....................................................................................................................................... 39 2.4.4 Princípio da irretroatividade tributária ...................................................................................................... 42 2.4.5 Princípio da vedação ao confisco ............................................................................................................... 43 2.4.6 Princípio da não limitação ao tráfego de pessoas e ressalva do pedágio (Princípio da liberdade de locomoção) ............................................................................................................................................ 44 2.4.7 Princípio da uniformidade de tributo federal em todo o território nacional ou uniformidade geográfica do tratamento tributário deferido pela União .............................................. 46 2.4.8 Princípio da não diferenciação tributária ................................................................................................ 47 2.4.9 Princípio do non olet........................................................................................................................................ 47 2.4.10 Princípio da capacidade contributiva ........................................................................................................ 49 2.5 Imunidades Tributárias .................................................................................................................................... 51 2.5.1 Imunidade recíproca ......................................................................................................................................... 53 2.5.2 Imunidade dos templos religiosos ............................................................................................................. 55 2.5.3 Imunidade dos partidos, sindicatos, entidades educacionais e assistenciais .......................... 56 2.5.4 Imunidade de imprensa .................................................................................................................................. 57 2.5.5 Imunidade dos fonogramas .......................................................................................................................... 59 2.6 Isenção .................................................................................................................................................................... 60 2.6.1Isenção heterônoma ......................................................................................................................................... 63 QUADRO SINÓTICO .............................................................................................................................. 65 QUESTÕES COMENTADAS ................................................................................................................... 72 GABARITO ............................................................................................................................................... 84 QUESTÃO DESAFIO ................................................................................................................................ 85 GABARITO QUESTÃO DESAFIO ........................................................................................................... 86 LEGISLAÇÃO COMPILADA .................................................................................................................... 88 5 JURISPRUDÊNCIA ................................................................................................................................... 94 MAPA MENTAL ................................................................................................................................... 131 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ....................................................................................................... 132 6 DIREITO TRIBUTÁRIO Capítulo 2 2. Fontes do Direito Tributário 2.1 Fontes As fontes marcam o nascedouro, a origem de algo, de alguma coisa. No Direito Tributário, não diferente de outros ramos do Direito, a doutrina aponta suas fontes que, convencionalmente, dividem- se em dois tipos ou duas espécies. São elas: (1) as fontes materiais e (2) as fontes formais (HARADA, 2017). A seguir, a explicação de cada uma delas. 2.2 Fontes materiais As fontes materiais (ou fontes reais) constituem os fatos relacionados à exação. São os fenômenos (ou coisas) do mundo real que autorizam a cobrança dos tributos. No mundo tangível, essas fontes representam as riquezas ou os bens previstos pelo legislador e, quando existentes na forma da lei, fazem nascer o direito à cobrança praticada pelo Estado (o Fisco). Nas palavras da Kiyoshi Harada (2017): As fontes materiais ou fontes reais do Direito Tributário são os pressupostos fáticos da tributação. São as riquezas ou os bens em geral, utilizados pelo legislador como veículos de incidência tributária, como o patrimônio, a renda e os serviços. Esses bens, por servirem de suporte fático do fenômeno tributário, são conhecidos como fatos imponíveis. Esses fatos, em geral, exteriorizadores de riquezas, uma vez emprestados efeitos jurídicos, tornam-se fatos jurídicos. Um acontecimento que ocorre no mundo fenomênico, enquanto não juridicizado, é 7 irrelevante juridicamente. Entretanto, no momento em que a lei passar a conferir- lhe eficácia jurídica, tem-se que ele foi juridicizado, tornando-o passível de gerar direitos e obrigações. Fonte real, portanto, é o pressuposto de fato que compõe a norma jurídica definidora do fato gerador da obrigação tributária. É, como diz o art. 114 do CTN, a situação definida em lei como necessária e suficiente a sua ocorrência. A situação é sempre um fato, descrito de forma abstrata e genérica na norma legal, que, uma vez ocorrido em concreto opera-se o fenômeno da subsunção do fato à hipótese legal prevista, isto é, gera a obrigação de pagar tributo. 2.3 Fontes formais As fontes formais, diferentemente das primeiras estudadas, são os produtos da atividade típica do Poder Legislativo ou ainda do poder regulamentar1 do Executivo. Em outras palavras, utilizando-se da definição do art. 96 do CTN, é possível asseverar que são as fontes formais a "legislação tributária", assim entendido o complexo formado pelas leis, pelos tratados e pelas convenções internacionais, também os decretos e as normas complementares que versem, no todo ou em parte, sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. De forma ainda mais detalhada, é possível asseverar que representam as fontes formais os atos normativos ou conjunto de normas que (1) regem a relação jurídico-tributária entre o Estado e o contribuinte e (2) estabelecem as regras dos processos e procedimentos administrativos e aquelas de direito adjetivo tributário (HARADA, 2017). No ensinamento de Harada (2017): (...) são constituídas pelas normas constitucionais e pelos atos normativos referidos no art. 59 da CF, quais sejam: emendas à Constituição, leis complementares, leis ordinárias, leis delegadas, medidas provisórias, decretos legislativos e resoluções. Incluem-se, também, os tratados e as convenções internacionais, além dos decretos. 1 Para alguns autores, conhecido como Poder Normativo do Executivo. 8 2.3.1 Espécies de Fonte Formal 2.3.1.1 Normas constitucionais Seguramente, as normas constitucionais tomam destaque entre as fontes de Direito Tributário. Por sua importância no Estado Constitucional, o texto da Lei Maior ao tempo que afirma, consagra a posição do Estado em face da relação jurídico-tributária travada com o contribuinte, também assegura ao sujeito passivo seus direitos e garantias, desenhando no ordenamento jurídico as limitações ao Poder de Tributar (HARADA, 2017). 2.3.1.2 Leis complementares As leis complementares, aquelas que exigem rito diferenciado de aprovação conforme previsto no art. 69 da Constituição Federal, tratam-se de via especial para determinados temas de Direito Tributário, representando, portanto, uma exceção prevista expressamente na Constituição. Aliás, no que diz respeito a essa espécie de fonte formal, importa destacar aqui a natureza jurídica do Código Tributário Nacional, tema esse que, no REsp 625.193/RO, foi debatido pelo Supremo Tribunal Federal (STF). De acordo com a Máxima Corte, a Lei nº 5.172/66, apesar de ter sido editada como lei ordinária, porque seguiu o rito previsto na Constituição de 1946 - que não exigia a edição de lei complementar para regulação da matéria -, recebeu o status de lei complementar, pois foi acolhida, recepcionada pela Constituição Cidadã de 1988. Por esse motivo, qualquer alteração pretendida no texto do CTN deverá ser promovida por uma lei complementar, isto é, de mesma natureza, seguindo a previsão do art. 146 da CF. 9 Segundo o texto da Lei Maior, cabe à lei complementar: Matéria Previsão legal Dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios Art. 146, inciso I Regular as limitações constitucionais ao poder de tributar Art. 146, inciso II Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes; Art. 146, inciso III, a Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre obrigação, lançamento, crédito, prescrição e decadência tributários;2 Art. 146, inciso III, b Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. Art. 146, inciso III, c Estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes Art. 146, inciso III, d 2 Questão 02 10 especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II (ICMS), das contribuiçõesprevistas no art. 195, I (contribuições sociais do empregador) e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239 (PIS/PASEP) Quanto à lei complementar de que trata o art. 146, inciso III, d, essa também poderá instituir um regime único de arrecadação dos impostos e contribuições da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (SIMPLES NACIONAL) I - será opcional para o contribuinte II - poderão ser estabelecidas condições de enquadramento diferenciadas por Estado III - o recolhimento será unificado e centralizado e a distribuição da parcela de recursos pertencentes aos respectivos entes federados será imediata, vedada qualquer retenção ou condicionamento IV - a arrecadação, a fiscalização e a cobrança poderão ser compartilhadas pelos entes federados, adotado cadastro nacional único de contribuintes. Art. 146, parágrafo único, incisos I a IV. Poderá estabelecer critérios especiais de tributação, com o objetivo de prevenir desequilíbrios da concorrência, sem prejuízo da competência de a União, por lei, estabelecer normas de igual objetivo. Art. 146-A Instituição, pela União, de empréstimos compulsórios: I - para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua iminência; Art. 148. 11 II - no caso de investimento público de caráter urgente e de relevante interesse nacional, observado o disposto no art. 150, III, "b". Instituição, pela União, de impostos sobre grandes fortunas Art. 153, VII A União poderá instituir, mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo 153 da CF, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição3 Art. 154 No que diz respeito ao imposto sobre transmissão causa mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos (ITCMD): terá competência para sua instituição regulada por lei complementar: (a) se o doador tiver domicilio ou residência no exterior; (b) se o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve o seu inventário processado no exterior Art. 155, § 1º, III No que tange ao ICMS, cabe à lei complementar: a) definir seus contribuintes; b) dispor sobre substituição tributária; c) disciplinar o regime de compensação do imposto; d) fixar, para efeito de sua cobrança e definição do estabelecimento responsável, o local das operações relativas à circulação de mercadorias e das prestações de serviços; Art. 155, § 2º, XII 3 Questão 01 12 e) excluir da incidência do imposto, nas exportações para o exterior, serviços e outros produtos além dos mencionados no inciso X, "a" f) prever casos de manutenção de crédito, relativamente à remessa para outro Estado e exportação para o exterior, de serviços e de mercadorias; g) regular a forma como, mediante deliberação dos Estados e do Distrito Federal, isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. h) definir os combustíveis e lubrificantes sobre os quais o imposto incidirá uma única vez, qualquer que seja a sua finalidade, hipótese em que não se aplicará o disposto no inciso X, b; i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço. Compete aos Municípios instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza (ISS), não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. Art. 156, III No que diz respeito ao ISS, cabe à lei complementar: I - fixar as suas alíquotas máximas e mínimas; II - excluir da sua incidência exportações de serviços para o exterior; III - regular a forma e as condições como isenções, incentivos e benefícios fiscais serão concedidos e revogados. Art. 156, § 3º, incisos I a III 13 A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: a lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I (“art.. 154, I - mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não-cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição”).4 art. 195, § 4 4 Questão 07 14 No que diz respeito à expressão “normas gerais” constante no caput do art. 146 da CF, o STF já se pronunciou no seguinte sentido: observância de normas gerais em matéria tributária é imperativo de segurança jurídica, na medida em que é necessário assegurar tratamento centralizado a alguns temas para que seja possível estabilizar legitimamente expectativas. Neste contexto, "gerais" não significa "genéricas", mas sim "aptas a vincular todos os entes federados e os administrados”. [RE 433.352 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 20-4-2010, 2ª T, DJE de 28-5-2010.] 2.3.1.3 Leis ordinárias Diferentemente das leis complementares que exigem quorum de maioria absoluta (art. 69, CF), as leis ordinárias requerem para a sua aprovação a maioria simples e constituem a via comum para tratar de matéria tributária. Como asseverado por Harada (2017), “a constituição não cria tributos, apenas outorga competência impositiva”, sendo assim, as leis ordinárias - então produzidas pelos entes federativos – representam as vias preferenciais de instituição de tributos, enquanto se revelam as leis complementares, por expressa previsão no texto da Lei Maior, como as vias excepcionais de criação de tributos. 15 Instituição de tributos por lei complementar Previsão legal (CF/88) Pela União, impostos sobre grandes fortunas art. 153, VII Pela União, empréstimos compulsórios: art. 148 União poderá instituir impostos não previstos no artigo 153 da CF (competência residual) art. 154, I Contribuições sociais que constituirão outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social art. 195, § 4 c/c art. 154, I 2.3.1.4 Leis delegadas As leis delegadas, por sua natureza, se distinguem das leis ordinárias por sua origem, ou melhor, pelo rito processual que lhes concebe. Conforme leciona Harada (2017), as leis delegadas encontram-se na mesma posição hierárquica que as leis ordinárias, só que aquelas somente são produzidas pelo chefe do Executivo mediante a solicitação e a efetiva delegação ao Congresso Nacional. Prevê a Lei Maior que o citado pré-requisito, qual seja, a delegação ao Presidente da República, terá a forma de resolução do Congresso Nacional, que especificará seu conteúdo e os termos de seu exercício. Ainda segundo o art. 68 da CF, se a resolução determinar a apreciação do projeto pelo Congresso Nacional, este a fará em votação única, vedada qualquer emenda. Quanto à matéria, essas leis não podem versar sobre (I) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; (II) nacionalidade, cidadania, direitos individuais, políticos e eleitorais; (III) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias e orçamentos. (IV) a matéria reservada à lei complementar; e, finalmente, não serão objeto de delegação os atos de competência exclusiva do Congresso Nacional, os de competência privativa da Câmara dos Deputados ou do Senado Federal (art. 68, CF). 16 2.3.1.5 Medidas provisórias Consoante o texto do art. 62 da CF, as medidas provisórias (MP) são vias normativas extraordinárias. Tal definição se dá porque que somente em caso de relevância e urgência, está autorizado o Presidente da República a adotar medidas provisórias, com força de lei, desde que sejam essas submetidas, de imediato, ao CongressoNacional. Como se não bastasse se tratar de fonte formal reservada a situações específicas – essas marcadas por imperiosa necessidade do Estado, é vedado às Medidas Provisórias as seguintes matérias: (1) nacionalidade, cidadania, direitos políticos, partidos políticos e direito eleitoral; (2) direito penal, processual penal e processual civil; (3) organização do Poder Judiciário e do Ministério Público, a carreira e a garantia de seus membros; (4) planos plurianuais, diretrizes orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares, ressalvado o previsto no art. 167, § 3º; (5) que vise a detenção ou sequestro de bens, de poupança popular ou qualquer outro ativo financeiro; (6) reservada a lei complementar; e, finalmente, aquela (7) já disciplinada em projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional e pendente de sanção ou veto do Presidente da República. No que tange à matéria de Direito Tributário, determinou o constituinte: medida provisória que implique instituição ou majoração de impostos, exceto os previstos nos arts. 153, I, II, IV, V, e 154, II, só produzirá efeitos no exercício financeiro seguinte se houver sido convertida em lei até o último dia daquele em que foi editada. De forma esquematizada, são a exceção à regra da anterioridade na MP os seguintes tributos: 17 2.3.1.6 Decretos legislativos Sobre essa espécie de fonte formal, importa destacar o ensinamento de Harada (2017): São instrumentos normativos de igual hierarquia de lei ordinária, editados privativamente pelo Congresso Nacional para aprovação de tratados e convenções internacionais (art. 49, I, da CF). São instrumentos idôneos, também, para sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitam do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa. Servem, outrossim, para fixar, a cada exercício financeiro, a remuneração do Presidente e do Vice-Presidente da República e dos Ministros de Estado. No âmbito do Direito Tributário, o mencionado autor revela que os decretos legislativos tem destaque ante a aprovação de convenções internacionais, momento no qual deve-se criar óbice à dupla tributação do imposto sobre a renda ou, como ainda destaca Harada (2017), “para estatuir isenções recíprocas de impostos federais, estaduais e municipais em determinadas circunstâncias”. Exceção II - importação de produtos estrangeiros (art. 153, I) IE - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados (art. 153, II); IPI - produtos industrializados (art. 153, IV); IOF - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (art. 153, V); IEG - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação (art. 154, II) 18 2.3.1.7 Resoluções Espécie normativa produzida exclusivamente pelo Congresso Nacional (ou por cada uma de suas Casas), tem importância no Direito Tributário nas seguintes situações reguladas pelo art. 155 da CF: Tributo Matéria regulada pela Resolução do Senado ITCMD Fixação das alíquotas máximas (art. 155, § 1º, IV) ICMS De iniciativa do Presidente da República ou de um terço dos Senadores, aprovada pela maioria absoluta de seus membros, estabelecerá as alíquotas aplicáveis às operações e prestações, interestaduais e de exportação (art. 155, § 2º, IV) ICMS É facultado ao Senado Federal (art. 155, § 2º, V): a) estabelecer alíquotas mínimas nas operações internas, mediante resolução de iniciativa de um terço e aprovada pela maioria absoluta de seus membros; b) fixar alíquotas máximas nas mesmas operações para resolver conflito específico que envolva interesse de Estados, mediante resolução de iniciativa da maioria absoluta e aprovada por dois terços de seus membros 2.3.1.8 Tratados e convenções internacionais No que diz respeito aos tratados e às convenções internacionais, essas fontes normativas tomam destaque porque hierarquicamente põem-se acima das leis ordinárias no direito interno e traduzem-se como as vias de uniformização das normas tributárias ante a internacionalização da economia (HARADA, 2017). 19 Consoante o teor do art. 98 do CTN, os tratados e as convenções internacionais possuem o poder de revogar ou modificar a legislação tributária interna e possui importância no ordenamento jurídico ao ponto de que deverão ser observados pela legislação que lhes sobrevenha. Apreciando o conteúdo do §2º do art. 5º da CF, que determina que os direitos e garantias expressos na Constituição “não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, Harada (2017) revela que os direitos do contribuinte, ao serem consagrados em tratado ou convenção internacional, recebem proteção de texto constitucional, qualidade essa que impede que a legislação infraconstitucional modifique-os. Ainda tratando sobre a matéria, o mencionado autor afirma: Esses tratados e convenções, firmados pelo Presidente da República como Chefe de Estado (art. 84, VII, da CF), depois de aprovados pelo Congresso Nacional (art. 49, I, da CF), através de Decreto Legislativo (art. 59, VI, da CF), passam a obrigar os Estados signatários produzindo seus efeitos no âmbito interno após sua promulgação por Decreto do Presidente da República. Inúmeros são os tratados e Convenções firmados pelo Brasil para evitar a dupla tributação do imposto sobre a renda. Outros, são firmados para isentar de impostos federais, estaduais e municipais, por exemplo, a Convenção de Viena sobre as relações consulares. A EC no 45/2004 inseriu o § 3o ao art. 5o da CF prescrevendo que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. Essa disposição acrescida, se interpretada literalmente, poderá conduzir à equivocada conclusão de que tratados e convenções que cuidam de outras matérias têm o status de lei ordinária geral, e que a norma do art. 98 do CTN não foi recepcionada pela Carta Política de 1988. Uma interpretação que leva a tal conclusão estaria negando a própria função harmonizadora dos tratados e convenções. 20 Entretanto, o § 3o acrescido pela EC no 45/04 tem a virtude de afastar a incidência da parte final do inciso LXVII, do art. 5º da CF, que ressalva a prisão por inadimplemento da obrigação alimentícia e por violação do encargo de fiel depositário, após o advento do Pacto de San José da Costa Rica aprovado pelo Decreto Legislativo no 27, de 26 de maio de 1992, e promulgado pelo Decreto no 678, de 6 de novembro de 1992. De fato, o STF já decidiu que é ilícita a prisão civil de depositário infiel em face da insubsistência da previsão constitucional e das normas subalternas em face da interpretação do art. 5º, LXVII e §§ 1º, 2º e 3o, da CF à luz do art. 7º, § 7º, da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). 2.3.1.9 Decretos O tema aqui observado tem sua regra esculpida nos arts. 49, inciso V e 84, inciso IV, da CF e art. 99 do CTN. Como se sabe, os decretos constituem atos normativos de competência do Representante Máximo do Poder Executivo e tem como objetivo a regulação de matéria de lei, com o fim de garantir o cumprimento da regra instituída pelo Poder Legislativo. Por essa limitação, o texto do decreto não poderá, de forma alguma, ultrapassar ou mesmo limitar as normas então determinadas pela lei (HARADA, 2017). No que diz respeito ao Direito Tributário, Harada (2017) destaca: O chamado decreto regulamentador tem suma importância em matéria de Direito Tributário não só porque algumas leis tributárias somenteentram em vigor na data de sua regulamentação, como também porque, na prática, são os textos mais consultados por já conter os detalhamentos necessários à aplicação da lei, sempre no pressuposto, obviamente, de que as disposições regulamentares estão nos limites legais e constitucionais. Texto regulamentar que extravasa dos limites legais pode ser objeto de sustação, através de Decreto Legislativo a ser expedido pelo Legislativo, o que se conforma com a doutrina que não admite a figura do regulamento autônomo. Sobre o uso do decreto no âmbito tributário, Paulsen (2014) afirma que mesmo o Princípio da Legalidade Estrita abriga exceções, hipóteses essas nas quais o Executivo está autorizado a alterar 21 alíquotas de tributos como, por exemplo, IPI e IOF, desde que sob a condição de obedecer as regras impostas pela lei, as quais deverão desenhar os limites e as condições para o exercício do Poder de Tributar do Estado. CF, Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional: (...) V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa; (...) Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República: (...) IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução; (...) CTN, Art. 99. O conteúdo e o alcance dos decretos restringem-se aos das leis em função das quais sejam expedidos, determinados com observância das regras de interpretação estabelecidas nesta Lei. 2.3.2 Normas gerais de Direito Tributário: a Legislação Tributária O art. 96 do CTN registra no ordenamento jurídico que a expressão "legislação tributária" abarca as leis, os tratados e as convenções internacionais, os decretos e as normas complementares, desde que esses versem - no todo ou em parte - sobre tributos e relações jurídicas a eles pertinentes. Neste ponto, importante destacar as palavras do Ministro Ari Pargendler sobre o tema, quando relator no julgamento dos Embargos de declaração no RESP nº 85.409-SP: 22 Tributário. ICMS. Pagamento. Fixação de prazo através de decreto. No sistema do Código Tributário Nacional (art. 96), a expressão "legislação tributária" caracteriza um gênero, do qual a lei e o decreto são espécies; atribuindo a "legislação tributária" força para fixar o tempo do pagamento dos tributos, o artigo 160 autorizou que isso se fizesse, indiferentemente, por quaisquer de suas espécies, respeitada, por obvio, a hierarquia existente entre elas (v.g., um prazo fixado por lei não pode ser alterado por decreto). Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no REsp 85.409/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/12/1996, DJ 03/02/1997, p. 694) De acordo com Hugo de Brito Machado Segundo (2017), a expressão “leis” do art. 96 do CTN envolve não apenas o produto do Poder Legislativo – leis ordinárias e complementares -dos entes da federação (estados, municípios e União), mas também outras fontes normativas, como as medidas provisórias, resoluções do Senado, decretos-legislativos e outras. Apesar da pluralidade de espécies que compõem o que se denominou “legislação tributária”, o legislador, lastreado pelo Princípio da Legalidade, de forma restritiva, anunciou no art. 97 do Código Tributário Nacional que somente a lei pode estabelecer: (I) a instituição de tributos, ou a sua extinção; (II) a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 (revogado) e 65 (vide quadro abaixo); (III) a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; (IV) a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 (revogado) e 65 (vide quadro abaixo); (V) a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; (VI) as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. 23 Neste ponto, destaca-se a observação de Hugo de Brito Machado Segundo (2017) sobre as exceções do art. 97 do CTN. Vejamos: O CTN, elaborado à luz da Constituição de 1946, arrola exceções à regra de que somente a lei pode majorar ou reduzir tributos, mas essas exceções não necessariamente coincidem com as que estão atualmente em vigor, que são determinadas pelos arts. 153, § 1º, 177, § 4º, I, b, da CF/88, e pelo art. 75, § 1º, do ADCT. Assim, considerando as palavras de Machado Segundo (2017) acima transcritas, expõe-se a seguir o teor do CTN e da Constituição Federal de 1988: As Exceções da Constituição Federal de 1988 e Exceções à regra do art. 97, incisos II e IV, do CTN COMPARAÇÃO ENTRE OS TEXTOS Tributo Teor do dispositivo da lei II - Impostos sobre a Importação CF: É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I (I. Import), II (I. Export), IV (IPI) e V (IOF) (art, 153, § 1º, CF) CTN: O Poder Executivo pode, nas condições e nos limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas ou as bases de cálculo do imposto, a fim de ajustá-lo aos objetivos da política cambial e do comércio exterior. (art. 21, CTN) 24 IE - Imposto sobre a Exportação CF: É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I (I. Import), II (I. Export), IV (IPI) e V (IOF) (art, 153, § 1º, CF) CTN: O Poder Executivo pode, nas condições e nos limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas ou as bases de cálculo do imposto, a fim de ajustá-los aos objetivos da política cambial e do comércio exterior. (art. 26, CTN) IPI - CF: É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I (I. Import), II (I. Export), IV (IPI) e V (IOF) (art, 153, § 1º, CF) ITBI - Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis CTN: A alíquota do imposto não excederá os limites fixados em resolução do Senado Federal, que distinguirá, para efeito de aplicação de alíquota mais baixa, as transmissões que atendam à política nacional de habitação. (art. 39) IOF - Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro CF: É facultado ao Poder Executivo, atendidas as condições e os limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas dos impostos enumerados nos incisos I (I. Import), II (I. Export), IV (IPI) e V (IOF) (art, 153, § 1º, CF) CTN: O Poder Executivo pode, nas condições e nos limites estabelecidos em lei, alterar as alíquotas ou as bases de cálculo do imposto, a fim de ajustá-lo aos objetivos da política monetária. (art. 65, CTN) 25 CIDE - contribuição de intervenção no domínio econômico CF: A lei que instituir contribuição de intervenção no domínio econômico relativa às atividades de importação ou comercialização de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível deverá atender aos seguintes requisitos: a alíquota da contribuição poderá ser reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150,III, b (art. 177, § 4º, I, b) Prescreve a lei que a modificação da base de cálculo, quando tornar a exação mais onerosa, é equiparada à majoração do tributo. Por outro lado, destaca o código tributário que, diante da hipótese prevista no inciso II do art. 97 do CTN, não constitui majoração de tributo a mera atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo do tributo (art. 97, §§ 1º e 2º). No que tange ao sistema de normas tributárias, define o CTN que constituem normas complementares das leis,dos tratados e das convenções internacionais e dos decretos: (I) os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; (II) as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; (III) as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; (IV) os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Ainda revela o código que a observância das citadas normas exclui: (a) a imposição de penalidades, (b) a cobrança de juros de mora e (c) a atualização do valor monetário da base de cálculo do tributo. Normas complementares Os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas As decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa As práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas Os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios 26 2.3.2.1 Vigência da Legislação Tributária Quanto à vigência da legislação tributária, declara o art. 101 do CTN que, considerando o espaço e o tempo, a vigência da legislação tributária rege-se pelas disposições legais aplicáveis às normas jurídicas em geral, ressalvado o que é previsto no código tributário nacional. Quanto à força normativa da legislação tributária produzida pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, o art. 102 do CTN prevê que no País, fora dos respectivos territórios, vigora a legislação nos limites em que lhe reconheçam extraterritorialidade os convênios de que os entes participem, ou do que disponham o CTN ou outras leis de normas gerais expedidas pela União. A seguir, o tempo para o início da vigência, conforme prescrito pelos arts. 103 e 104, do CTN: Legislação tributária Tempo os atos administrativos expedidos pelas autoridades administrativas na data da sua publicação (art. 103, I) as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa quanto a seus efeitos normativos, 30 (trinta) dias após a data da sua publicação (art. 103, II) os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios na data neles prevista (art. 103, III) dispositivos de lei, referentes a impostos sobre o patrimônio ou a renda: I - que instituem ou majoram tais impostos; II - que definem novas hipóteses de incidência; III - que extinguem ou reduzem isenções, salvo se a lei dispuser de maneira mais favorável ao contribuinte, e observado o disposto no artigo 178. no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que ocorra a sua publicação (art. 104) 27 2.3.2.2 Aplicação da Legislação Tributária Segundo o CTN, a legislação tributária possui força para aplicação imediata aos fatos geradores futuros e aos pendentes (incluindo nesse segundo grupo aqueles casos cuja ocorrência do fato tenha tido início, mas não esteja completa nos termos do artigo 116). Ainda no que diz respeito à aplicação no tempo, o CTN determina que lei se aplica a ato ou fato pretérito em qualquer caso, quando seja ela expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados; e, na hipótese de se tratar de ato não definitivamente julgado: (a) quando deixe de defini-lo como infração; b) quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo; e, finalmente, c) quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática. 2.3.2.3 Interpretação e Integração da Legislação Tributária Nos termos do art. 108, ante a ausência de disposição expressa, a autoridade competente para aplicar a legislação tributária utilizará sucessivamente, na seguinte ordem: Ressalva o CTN que o uso da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei, sob pena de violação ao próprio princípio da legalidade estrita. De outro lado, prevê-se no código que o emprego da equidade não poderá resultar na dispensa do pagamento de tributo devido (art. 108). De forma esquematizada, podemos apresentar: Analogia Os princípios gerais de direito tributário Os princípios gerais de direito público A equidade 28 Adicionalmente, revela os termos da lei que, de forma acessória, os princípios gerais de direito privado serão utilizados para pesquisa da definição, do conteúdo e do alcance de seus institutos, conceitos e formas, mas não para definição dos respectivos efeitos tributários. Ainda sobre assunto, o art. 110 fixa o seguinte: A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências tributárias. Acerca da interpretação, o art. 111 determina que a interpretação literal da legislação tributária deve ocorrer nos seguintes casos: (I) na suspensão ou exclusão do crédito tributário; (II) na outorga de isenção; (III) na dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. Analogia exigência de tributo não previsto em lei Equidade dispensa do pagamento de tributo devido Interpretação literal Na suspensão ou exclusão do crédito tributário Na outorga de isenção Na dispensa do cumprimento de obrigações tributárias acessórias. 29 De outra forma, orienta o CTN que ante a lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, deve o intérprete entender da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: (I) à capitulação legal do fato; (II) à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; (III) à autoria, imputabilidade, ou punibilidade;(IV) à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. 2.3.3 Fontes formais secundárias As fontes formais secundárias são aquelas anunciadas pelo art. 100 do Código Tributário Nacional (CTN) como normas complementares, essas entendidas como instrumento que acompanham, completam as leis, os tratados e as convenções internacionais e os decretos. De acordo com o mencionado dispositivo do código, são espécies desse grupo: 1. os atos normativos expedidos pelas autoridades administrativas; 2. as decisões dos órgãos singulares ou coletivos de jurisdição administrativa, a que a lei atribua eficácia normativa; 3. as práticas reiteradamente observadas pelas autoridades administrativas; 4. os convênios que entre si celebrem a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Interpretação mais favorável ao acusado À capitulação legal do fato À natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos À autoria, imputabilidade, ou punibilidade À natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. 30 2.4 Princípios do Direito Tributário As limitações ao poder de tributar, apesar de anunciadas em seção própria na Constituição Federal, decerto não estão, de forma exaustiva, previstas no art. 150 da CF, mas se apresentam, implícita ou explicitamente em diversos pontos da Lei Maior. 2.4.1 Princípio da legalidade tributária O princípio da legalidade é o instrumento garantia do povo, mediante o qual se obsta a invasão do Estado sobre a propriedade privada a partir da exação não autorizada pelos particulares. A norma ora estudada é, portanto, um sinal da resistência, uma via do controle da força estatal. Sobre a história desse princípio no direito brasileiro e o que de fato ele representa, destaca Harada (2017): Atualmente, esse princípio acha-se inserto nas Constituiçõesde quase todos os países do mundo. No Brasil, desde a Constituição Republicana de 1891, vem sendo consignado o princípio da prévia instituição legal do imposto (art. 72, § 30). A própria Carta outorgada de 1824, em seu art. 36, § 1o, prescrevia a iniciativa privativa da Câmara dos Deputados sobre impostos. A Carta Política de 1988, como se não bastasse o princípio genérico da legalidade expresso no art. 5º, II, 126 prescreveu em seu art. 150, I: “Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça.” Cumpre acrescentar que o princípio da legalidade tributária não se resume, apenas, na vedação de instituição ou majoração do tributo sem a prévia autorização legislativa. De há muito extrapolou o velho princípio donde se originou – nullum crimen sine lege – para passar a reger as mais diferentes situações relacionadas com a tributação, objetivando a formulação de uma ordem jurídico-tributária cada vez mais justa. Hoje, esse princípio preside a política de incentivos fiscais, a concessão e revogação de isenção, de remissão e de anistia. O art. 97 do CTN enumera as matérias inseridas no campo de reserva legal. Finalmente, outra questão diretamente ligada ao princípio da legalidade, pouco 31 lembrada pelos estudiosos, é a que diz respeito à repetição de indébito. Para nós, o verdadeiro fundamento da repetição de indébito não repousa na parêmia de Pompônio, o princípio do locupletamento indevido, mas no princípio da estrita legalidade que impõe a reposição do solvens no statu quo ante sempre que constatado o pagamento sem fundamento na lei. Com esse posicionamento, resolvem-se as dificuldades hoje enfrentadas nesse campo. O sujeito passivo que efetuar pagamento de tributo sem base legal – não praticou o fato típico; a base de cálculo não corresponde à previsão legal; a alíquota aplicada é maior que aquela estatuída em lei etc. – terá direito à repetição independentemente de ter suportado ou não o respectivo encargo financeiro. O problema do consumidor que, de fato, assumiu o ônus financeiro, pelo fenômeno da repercussão, é matéria de natureza privada que não interessa à Fazenda Pública, a qual não pode nem deve posicionar-se como tutora do contribuinte econômico, principalmente se o direito comum já prevê sua solução. Atenção OABeiro, o Art. 150 é extremamente importante e despenca no exame de ordem! Muita atenção ao referido dispositivo legal, ok? 😉 Previsão na Constituição: Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: I - exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça; Previsão no CTN: Art. 97. Somente a lei pode estabelecer: 32 I - a instituição de tributos, ou a sua extinção; II - a majoração de tributos, ou sua redução, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; III - a definição do fato gerador da obrigação tributária principal, ressalvado o disposto no inciso I do § 3º do artigo 52, e do seu sujeito passivo; IV - a fixação de alíquota do tributo e da sua base de cálculo, ressalvado o disposto nos artigos 21, 26, 39, 57 e 65; V - a cominação de penalidades para as ações ou omissões contrárias a seus dispositivos, ou para outras infrações nela definidas; VI - as hipóteses de exclusão, suspensão e extinção de créditos tributários, ou de dispensa ou redução de penalidades. § 1º Equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso. § 2º Não constitui majoração de tributo, para os fins do disposto no inciso II deste artigo, a atualização do valor monetário da respectiva base de cálculo. Como explanado por Harada (2017), a legalidade anunciada pela constituição como limitação ao Poder de Tributar não se resume de forma restrita à definição da lei como via de instituição e aumento de tributo, tal como foi visto na ADI 1.709, onde a Corte Máxima declarou que a instituição dos emolumentos cartorários pelo tribunal de justiça afronta o princípio da reserva legal porque somente a lei pode criar, majorar ou reduzir os valores das taxas judiciárias (ADI 1.709, rel. min. Maurício Corrêa, j. 10-2-2000, P, DJ de 31-3-2000), ou no ARE 1.018.459 RG no qual se declarou que, “por violação ao princípio da legalidade tributária, é manifesta a inconstitucionalidade da instituição de nova contribuição compulsória, por meio de acordo ou convenção coletiva, a empregados não filiados ao sindicado beneficiário da exação” (ARE 1.018.459 RG, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 23-2-2017, P, DJE de 10- 3-2017, Tema 935). 33 Mas também a legalidade apresenta a lei como meio regulatório de outras situações. Em outras palavras, a força normativa do princípio expandiu no ordenamento, e a sua ratio vai além do texto que edifica o princípio na Lei Maior (art. 150, I, CF). Como exemplo, tem-se o julgamento da ADI 2.304, sob a relatoria do min. Dias Toffoli, que reforçou o posicionamento da Corte no sentido de que sobre delegação legislativa, há um movimento pela flexibilização do Princípio da Legalidade, mas que preserva o entendimento de que “o legislador deve estabelecer um desenho mínimo que evite o arbítrio”. Vejamos o que disse o Supremo no caso concreto: O grau de indeterminação com que operou a Lei estadual 11.453/2000, ao meramente autorizar o Poder Executivo a conceder o parcelamento, provocou a degradação da reserva legal, consagrada pelo art. 150, I, da CF. Isso porque a remessa ao ato infralegal não pode resultar em desapoderamento do legislador no trato de elementos essenciais da obrigação tributária. Para o respeito do princípio da legalidade, seria essencial que a lei (em sentido estrito), além de prescrever o tributo a que se aplica (IPVA) e a categoria de contribuintes afetados pela medida legislativa (inadimplentes), também definisse o prazo de duração da medida, com indicação do número de prestações, com seus vencimentos, e as garantias que o contribuinte deva oferecer, conforme determina o art. 153 do CTN. [ADI 2.304, rel. min. Dias Toffoli, j. 12-4-2018, P, DJE de 3-5-2018.] Da mesma forma, fixou a Corte Máxima o entendimento de que a lei não será a única via para a definição de valores da exação, desde que haja lei prévia não apenas possibilitando o uso de norma complementar tributária, mas que fixe os limites da cobrança. Vejamos: (...) não viola a legalidade tributária a lei que, prescrevendo o teto, possibilita ao ato normativo infralegal fixar o valor de taxa em proporção razoável com os custos da atuação estatal, valor esse que não pode ser atualizado por ato do próprio conselho de fiscalização em percentual superior aos índices de correção monetária legalmente previstos. [RE 838.284, voto do rel. min. Dias Toffoli, j. 19-10-2016, P, DJE de 22-9-2017, Tema 829.] Vide RE 704.292, rel. min. Dias Toffoli, j. 19-10-2016, P, DJE de 3-8-2017, Tema 540. 34 Como exemplo de aplicação da tese ventilada acima, tem-se os seguintes julgados: É inconstitucional, por ofensa ao princípio da legalidade tributária, lei que delega aos conselhos de fiscalização de profissões regulamentadas a competência de fixar ou majorar, sem parâmetro legal, o valor das contribuições de interesse das categorias profissionais e econômicas, usualmente cobradas sob o título de anuidades, vedada, ademais, a atualização desse valor pelos conselhos em percentual superior aos índices legalmente previstos. [RE 704.292, voto do rel. min. Dias Toffoli, j. 19-10-2016, P, DJE de 3-8-2017, Tema 540.] Vide RE 838.284, rel. min. Dias Toffoli, j. 19-10-2016, P, DJE de 22-9-2017, Tema 829 2.4.2 Princípio da anterioridade tributária (anual e nonagesimal). Concebido à luz da segurança jurídica, o princípio da anterioridadetributária veda a surpresa da exação diante do contribuinte, garantindo ao sujeito que entregará parte do seu patrimônio ao Estado tempo para se programar em face da obrigação tributária que deverá adimplir. O princípio da anterioridade tributária, anunciado pelo art. 150, III, alíneas b e c, determina que sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos (1) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou e (2) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou. Conforme aduz Hugo de Brito Machado Segundo (2017) trata-se a norma ora estudada de instituto coberto pela proteção conferida pelo art. 60, § 4º, IV, da CF: a imutabilidade em face do poder reformador constitucional. Vejamos o que diz o citado autor: Tendo em vista o disposto no art. 60, § 4º, IV, da CF/88, que veda a edição de emendas constitucionais tendentes a abolir direitos e garantias individuais, e considerando que o rol dos direitos e garantias individuais não se exaure no art. 5º da CF/88, o STF tem arestos nos quais considera o princípio da anterioridade da lei tributária como integrante do chamado núcleo imodificável da CF/88. “O princípio da anterioridade da lei tributária – imune, até mesmo, ao próprio poder de reforma constitucional titularizado pelo Congresso Nacional (RTJ 151/755-756) – representa um dos direitos fundamentais mais relevantes outorgados ao universo dos contribuintes pela Carta da República, além de traduzir, na concreção 35 do seu alcance, uma expressiva limitação ao poder impositivo do Estado. Por tal motivo, não constitui demasia insistir na asserção de que o princípio da anterioridade das leis tributárias – que se aplica, por inteiro, ao IPTU (RT 278/556) – reflete, em seus aspectos essenciais, uma das expressões fundamentais em que se apoiam os direitos básicos proclamados em favor dos contribuintes” (Pet. 1.466, Rel. Min. Celso de Mello, j. em 25/8/1998, DJ de 2/9/1998, p. 33). A propósito, o entendimento de que emendas não podem afastar a aplicação do princípio da anterioridade foi manifestado pelo STF no julgamento da validade do IPMF, instituído com autorização na EC 3/93 (Pleno, ADI 939/DF, Rel.M in. Sydney Sanches, j. 15/12/1993, m. v., DJ de 18/3/1994, p. 5165, RTJ 151-3/755). Antes da apreciação das faces do princípio da anterioridade, faz-se necessário destacar que essa norma em nada se confunde com o princípio da anualidade, previsto na Constituição Federal de 1946 (art. 141, § 34) e inexistente no texto da Lei Maior de 1988. De acordo com a regra da CF/46, a exação somente poderia ser instituída (ou mesmo aumentada) se houvesse prévia autorização orçamentária. Sendo assim, ao Estado, restava a necessidade da previsão na lei de orçamento para que pudesse exercer, de fato, o poder de tributar no ano financeiro, seja para instituir, seja para majorar tributos. Revogado pela emenda constitucional nº 18 de 1965, o princípio da anualidade, como dito, não foi consagrado pela Constituição de 1988 (HARADA, 2017). O princípio da anterioridade, esculpido no art. 150, III, da CF, registra, diferentemente daquela outra norma da CF de 1946, que ao ente federativo é permitida a criação e a majoração de tributos, desde que a cobrança, de fato, ocorra no exercício seguinte àquele no qual foi publicada a lei que instituiu ou aumentou. Nas palavras de Harada (2017), “de fato, o Estado tem a faculdade de criar novos tributos ou majorar os existentes quando quiser, mas sua cobrança fica diferida para o exercício seguinte ao da publicação da lei”. Como dito antes, a norma ora estudada confere segurança ao contribuinte, que poderá planejar-se ante a exação que se iniciará ou será majorada. Por outro lado, no que diz respeito aos índices de correção monetária, fixou o STF, no julgamento do RE 234002 AgR, que aqueles não se confundem com tributo, não sendo exigido, portanto, a aplicação dos princípios da irretroatividade e da anterioridade: C.F., art. 150, III, a e b. II. No pensamento de Leandro Paulsen (2014), defendendo uma ideia diferente daquela trazida por muitos autores, a anterioridade não se trata de um princípio, mas sim de regras, de uma verdadeira 36 garantia constitucional que permite o “conhecimento antecipado da lei tributária mais gravosa”. Dissertando sobre o assunto, o mencionado autor profere o que ensina Humberto Ávila: Em vez de previsibilidade, a segurança jurídica exige a realização de um estado de calculabilidade. Calculabilidade significa a capacidade de o cidadão antecipar as consequências alternativas atribuíveis pelo Direito a fatos ou a atos, comissivos ou omissivos, próprios ou alheios, de modo que a consequência efetivamente aplicada no futuro situe-se dentro daquelas alternativas reduzidas e antecipadas no presente. De outro lado, reforçando o seu posicionamento que é divergente de outros autores - mas se coaduna ao que defende Harada (2017) - Leandro Paulsen (2014) afirma que a anterioridade nonagesimal “garante ao contribuinte o interstício de 90 dias entre a publicação da lei instituidora ou majoradora do tributo e sua incidência apta a gerar obrigações tributárias”. Conforme pontua Paulsen (2014), tanto a anterioridade de exercício quanto a anterioridade nonagesimal se completam e são observadas na exação de todas as espécies tributárias (impostos, taxas, contribuições de melhoria, contribuições e empréstimos compulsórios). Contudo, destacam-se as exceções anunciadas na constituição (arts. 150, § 1º, 177, § 4º, e 195, § 6º). Princípio da anterioridade nonagesimal (art. 150, III, c, CF) é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b. Exceções: Princípio da anterioridade (art. 150, III, b, CF) é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios cobrar tributos no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou: Exceções: empréstimos compulsórios para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua empréstimos compulsórios para atender a despesas extraordinárias, decorrentes de calamidade pública, de guerra externa ou sua 37 iminência (art. 150, III, b, art. 150, § 1º, art. 148, I, CF) iminência (art. 150, III, b, art. 150, § 1º, art. 148, I, CF) II - importação de produtos estrangeiros (art. 150, III, b, art. 150, § 1º, art. 153, I, CF) II - importação de produtos estrangeiros (art. 150, III, b, art. 150, § 1º, art. 153, I, CF) IE - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados (art. 150, III, b, art. 150, § 1º, art. 153, II, CF) IE - exportação, para o exterior, de produtos nacionais ou nacionalizados (art. 150, III, b, art. 150, § 1º, art. 153, II, CF) IOF - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (art. 150, III, b, art. 150, § 1º, art. 153, V, CF) IOF - operações de crédito, câmbio e seguro, ou relativas a títulos ou valores mobiliários (art. 150, III, b, art. 150, § 1º, art. 153, V, CF) IEG - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação. (art. 150, III, b, art. 150, § 1º, art. 154, II, CF) IEG - na iminência ou no caso de guerra externa, impostos extraordinários, compreendidos ou não em sua competência tributária, os quais serão suprimidos, gradativamente, cessadas as causas de sua criação. (art. 150, III, b, art. 150, § 1º, art. 154, II, CF)IR - renda e proventos de qualquer natureza (art. 150, III, b, art. 150, § 1º, art. 153, III, CF) IPI - produtos industrializados (art. 150, III, b, art. 150, § 1º, art. 153, IV, CF) fixação da base de cálculo dos impostos previstos nos arts. 155, III, e 156, I.: IPVA - propriedade de veículos automotores. IPTU - - propriedade predial e territorial urbana - - ICMS combustíveis/lubrificantes (art. 155, § 2º, XII, h) - as alíquotas do imposto serão definidas mediante deliberação dos Estados e 38 Distrito Federal, nos termos do § 2º, XII, g, observando-se o seguinte: c) poderão ser reduzidas e restabelecidas, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b (art. 155, § 4º, IV, c, CF). - CIDE combustíveis (art. 177, § 4º) - a alíquota da contribuição poderá ser: b) reduzida e restabelecida por ato do Poder Executivo, não se lhe aplicando o disposto no art. 150, III, b (art. 177, § 4º, I, b) - Contribuições sociais (art. 195, I a IV, CF) - As contribuições sociais só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, "b" (art. 195, § 6º). Neste ponto, cabe a exposição de algumas teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal. Vejamos: Precedentes recentes de ambas as Turmas desta CORTE estabelecem que se aplica o princípio da anterioridade tributária, geral e nonagesimal, nas hipóteses de redução ou de supressão de benefícios ou de incentivos fiscais, haja vista que tais situações configuram majoração indireta de tributos. (RE 564225 AgR-EDv-AgR, Relator(a): Min. ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 20/11/2019, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-264 DIVULG 03-12-2019 PUBLIC 04-12-2019) 39 A contribuição ao PIS só pode ser exigida, na forma estabelecida pelo art. 2º da EC 17/1997, após decorridos noventa dias da data da publicação da referida emenda constitucional. 2. Recurso extraordinário a que se dá provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (RE 848353 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 12/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-105 DIVULG 20-05-2016 PUBLIC 23-05-2016 ) SÚMULA VINCULANTE 50 - Norma legal que altera o prazo de recolhimento de obrigação tributária não se sujeita ao princípio da anterioridade.5 2.4.3 Princípio da isonomia O princípio da isonomia, anunciado no art. 150, II, da CF, registra no ordenamento jurídico pátrio que é vedado aos entes da federação - União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios - estabelecer tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situação equivalente, sendo proibida qualquer distinção em razão de ocupação profissional ou função por eles exercida, independentemente da denominação jurídica dos rendimentos, títulos ou direitos. Em outras palavras, o constituinte, carregando o espírito do princípio da igualdade (art. 5º, CF) ao âmbito do Direito Tributário, consagrou nos termos da Constituição a proibição do tratamento desigual entre iguais, condenando qualquer possibilidade da prática de favorecimento ou a concessão de privilégios desarrazoados, sem justo motivo ou pautados em justificativas inescusáveis. Frente ao princípio da isonomia, é comum se levantar o debate acerca da constitucionalidade do tratamento diferenciado oferecido pelo Estado diante de contribuintes específicos. No entanto, é pacífico o entendimento de que a concessão de benefícios de natureza fiscal a grupos determinados é possível, desde que essas condições favoráveis criadas não levem a um efeito negativo, denominado desigualdade jurídica formal, isto é, quando a lei trata de forma desigual pessoas que se inserem em condições iguais (HARADA, 2017). 5 Questão 06 40 Sobre esse tema, Leandro Paulsen (2014) destaca que duas justificativas autorizam os entes da federação promoverem o tratamento distinto entre sujeitos. São elas: (a) razões de capacidade contributiva; (b) razões extrafiscais. Segundo o mencionado autor, a capacidade contributiva é, de fato, a principal razão que fundamenta o agir diferente, já que essa está intimamente associada ao conceito de justiça fiscal (vide art. 145, § 1º, CF). De ouro lado, assevera o autor “apenas excepcionalmente é que se poderá admitir tratamento diferenciado embasado em razões extrafiscais, as quais, ademais, terão de encontrar expresso amparo constitucional”. Nesse toar, é importante destacar alguns dispositivos da Constituição, indicados por Paulsen (2014), que reforçam o pensamento ora exposto: Artigo Texto da Constituição arts. 170, III, e 182, § 4º, II, da CF Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: III - função social da propriedade; Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes. § 4º É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; art. 151, I, da CF Art. 151. É vedado à União: I - instituir tributo que não seja uniforme em todo o território nacional ou que implique distinção ou preferência em relação a Estado, ao Distrito Federal ou a 41 Município, em detrimento de outro, admitida a concessão de incentivos fiscais destinados a promover o equilíbrio do desenvolvimento sócio-econômico entre as diferentes regiões do País; art. 146, III, c, c/c o art. 174, § 2º, da CF Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: c) adequado tratamento tributário ao ato cooperativo praticado pelas sociedades cooperativas. Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado. § 2º A lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo. art. 146, III, d, da CF Art. 146. Cabe à lei complementar: III - estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre: d) definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte, inclusive regimes especiais ou simplificados no caso do imposto previsto no art. 155, II, das contribuições previstas no art. 195, I e §§ 12 e 13, e da contribuição a que se refere o art. 239. art. 195, § 9º, da CF Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre: a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício; b) a receita ou o faturamento; c) o lucro; § 9º As contribuições sociais previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas diferenciadasem razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do 42 mercado de trabalho, sendo também autorizada a adoção de bases de cálculo diferenciadas apenas no caso das alíneas "b" e "c" do inciso I do caput. 2.4.4 Princípio da irretroatividade tributária A irretroatividade tributária esculpida no art. 150, III, a, da Constituição de 1988, que tem seus pilares sobre o princípio da legalidade e o da segurança jurídica, estabelece que é vedada a cobrança de tributos sobre fatos geradores ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. O teor da Lei Maior representa, em verdade, uma garantia aos sujeitos, porque confere proteção além do direito adquirido e ao ato jurídico perfeito, impedindo a imposição de regra mais gravosa sobre o contribuinte (PAULSEN, 2014). Nas palavras de Hugo de Brito Machado Segundo (2017): O princípio da irretroatividade é limitação ao poder estatal de elaborar e aplicar leis e outros atos normativos, instituído em proteção do cidadão. Tanto é assim que o art. 150, III, da CF/88, se refere à lei que instituir ou majorar tributos. A redução de tributos ou de penalidades, ou a sua extinção ou dispensa, estas podem ocorrer retroativamente (v. g., remissão, anistia etc.). Nesse sentido é o entendimento do STF, hoje cristalizado na Súmula 654, que dispõe: “A garantia da irretroatividade da lei, prevista no art. 5º, XXXVI, da Constituição da República, não é invocável pela entidade estatal que a tenha editado.” Como bem pontua Paulsen (2014) ao tratar sobre o assunto, diferentemente de outros princípios, esse não comporta atenuação ou exceção no texto constitucional. De acordo com o autor, a lei que institui ou majora tributos deve ter caráter prospectivo, sendo inadmissível a retroação de seus efeitos. Em outras palavras, fixa-se: a lei tributária que carrega maior onerosidade não atinge atos passados, anteriores à sua vigência. Aliás, sequer a retroatividade imprópria, admitida no direito alemão, é aceita no Brasil (PAULSEN, 2014) Quanto à aplicação da lei, aliás, como já exposto neste capítulo, o art. 105 do CTN determina que a legislação tributária deverá ser aplicada imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 43 116. Considerando o teor do art. 106 do código tributário, é possível esquematizar a regra de aplicação da seguinte forma: 2.4.5 Princípio da vedação ao confisco O confisco trata-se da carga tributária excessiva, onerosa ao ponto de por em risco o próprio contribuinte, seus direitos e garantias constitucionais (PAULSEN, 2014). O princípio do não confisco, em um primeiro olhar, reflete a ideia da proteção a um dos direitos fundamentais: a propriedade. Contudo, mais do que isso, revela também um comprometimento do Estado com a liberdade, aquela essencial ao exercício da atividade econômica (que abarca o exercício profissional e a livre iniciativa). Anunciado no art. 150, IV, da CF, o não confisco tem sua raiz em outros princípios como o da capacidade contributiva e, sob a visão do Supremo Tribunal Federal, deve essa norma ser observada não A lei aplica-se a ato ou fato pretérito Em qualquer caso Quando seja expressamente interpretativa, excluída a aplicação de penalidade à infração dos dispositivos interpretados Ato não definitivamente julgado Quando deixe de defini-lo como infração Quando deixe de tratá-lo como contrário a qualquer exigência de ação ou omissão, desde que não tenha sido fraudulento e não tenha implicado em falta de pagamento de tributo Quando lhe comine penalidade menos severa que a prevista na lei vigente ao tempo da sua prática 44 apenas na exação (na cobrança de tributos), mas também na aplicação de penalidades na esfera tributária. O entendimento da Corte Máxima, aliás, é no sentido de que há abusividade da multa punitiva, quando arbitrada acima do montante de 100% do valor do tributo, sendo essa considerada arbitrária (AI 851.038 AgR, rel. min. Roberto Barroso, j. 10-2-2015, 1ª T, DJE de 12-3-2015). Como registra o próprio STF, a multa punitiva é aplicada em face de prática contrária à lei, no descumprimento voluntário da obrigação tributária, consistindo, portanto, uma sanção cujo fim é coibir a prática de ilícitos de natureza tributária. Sendo assim, a multa carrega forte caráter pedagógico, cujo objetivo é promover o desestímulo ao desrespeito à atuação da administração tributária. Como determina o STF, “deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos”. Mas, nesses casos, o próprio Supremo consagrou a ideia de que a punição tem como limite o valor atribuído à obrigação principal (precedentes: RE 602.686 AgR-segundo, rel. min. Roberto Barroso, j. 9-12-2014, 1ª T, DJE de 5-2-2015; RE 523.471 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, j. 6-4-2010, 2ª T, DJE de 23-4-2010). No mesmo sentido, isto é, defendendo a limitação do valor da sanção considerando o princípio do não confisco, a Corte também tem se pronunciado sobre a necessidade da limitação na aplicação da multa moratória, já que essa, por sua natureza, também tem o objetivo de “sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos”. Decerto, como preceitua o STF, para que a sanção cumpra sua “função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos”. De acordo com a jurisprudência da Suprema Corte, não é confiscatória a multa moratória no importe de 20%. (RE 582.461, rel. min. Gilmar Mendes, j. 18-5-2011, P, DJE de 18-8-2011, Tema 214). 2.4.6 Princípio da não limitação ao tráfego de pessoas e ressalva do pedágio (Princípio da liberdade de locomoção) O texto do art. 150, V da CF veda a imposição de limitações ao tráfego de pessoas ou bens, por meio de tributos interestaduais ou intermunicipais, por qualquer dos entes da federação. Como preceitua Hugo de Brito Machado Segundo (2017), o princípio ora apreciado decorre princípio federativo, não sendo permitido que a tributação crie óbice, barreiras ante a necessidade do trânsito de pessoas ou bens no âmbito do Estado Federal – ou haveria uma violação ao próprio direito de ir e vir, garantido pela Constituição. Por outro lado, ressalva Machado Segundo (2017): http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=7678361 http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=610232 45 Isso não quer dizer que as operações interestaduais ou intermunicipais não possam ser tributadas. Podem, mas não com uma carga maior que aquela aplicada às operações internas. Em outras palavras, o simples fato de se estar transpondo as fronteiras de um Estado-membro não pode ser motivo para um agravamento da exigência. O texto constitucional ressalva, contudo, a possibilidade da cobrança de pedágio pela utilização de vias conservadas pelo Poder Público. Como se extrai do teor da Lei Maior, o pedágio coloca-se como uma exceção à regra do 150, contudo, há a necessidade de se destacar aqui que, conforme interpretação do STF, não constitui o pedágio um tributo, porque esse, na visão da Corte, trata-se de preço público, motivo pelo qual, inclusive, sua instituição não está limitada ou condicionada ao princípio da legalidade estrita do direito tributário6. No que diz respeito ao princípio aqui apreciado, importa apreciar o que diz Harada (2017): O referido princípio é uma decorrência natural da unidade econômica e política do território nacional. Objetiva assegurar a livre circulação de bens e de pessoas ou meios
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