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1 SUMÁRIO UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO ..................................................................................... 2 UNIDADE 2 – NOÇÕES BÁSICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO ....................... 4 2.1 ESTADO E GOVERNO: FORMAS, PODERES, SISTEMA ................................................. 5 2.2 CONTRIBUIÇÕES DO DIREITO FRANCÊS E INGLÊS .................................................. 10 2.3 O DIREITO ADMINISTRATIVO BRASILEIRO .............................................................. 12 2.4 AS FONTES E OBJETO DO DIREITO ADMINISTRATIVO .............................................. 17 2.5 CONCEITO DE DIREITO ADMINISTRATIVO ............................................................... 19 2.5 SENTIDOS E ORGANIZAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA ....................................... 21 UNIDADE 3 –EVOLUÇÃO DOS MODELOS DE GESTÃO PÚBLICA NO BRASIL 23 3.1 PATRIMONIALISMO .............................................................................................. 23 3.2 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA BUROCRÁTICA .............................................................. 25 3.3 ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA GERENCIAL .................................................................. 27 UNIDADE 4 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA .................................................................................................................................. 33 4.1 PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS ....................................................................................... 36 4.2 OUTROS PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS .......................................................................... 50 4.3 PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS ....................................................................................... 53 REFERÊNCIAS ......................................................................................................... 60 Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 2 UNIDADE 1 – INTRODUÇÃO Nosso Direito Administrativo vem assumindo novas feições desde a promulgação da nova Constituição Federal do Brasil em 1988. São apenas 23 anos, portanto, podemos inferir que ainda estamos em fase de aprendizado, de interpretações e assimilação de novos conceitos e princípios. Desejamos as boas-vindas ao curso de Direito Administrativo que é voltado para Bacharéis de Direito, gestores públicos ou da iniciativa privada, contabilistas, agentes da administração pública de maneira geral. O curso de especialização em Direito Administrativo oferece uma gama de conceitos que envolvem a administração pública direta e indireta, e tem como objetivo, a partir do conhecimento da teoria geral e dos princípios que regem essa especialidade, conhecer o regime jurídico que rege a administração pública, as modalidades de contrato e licitações, as leis 9784/99, 8666/93, as alterações que vieram com a lei 12.349/10; os poderes, deveres e responsabilidades da coisa pública, enfim, conhecer as diretrizes funcionais aplicáveis à administração pública. O arcabouço desta apostila está assim construído: A Unidade 2 contempla as noções básicas do Direito Administrativo. Introduziremos conceitos que darão suporte para os entendimentos posteriores. A formação do Direito Administrativo, formas de Estado e Poderes do Estado, natureza jurídica, alguns sistemas administrativos, o regime jurídico-administrativo, o objeto e as fontes do direito em estudo, democracia, governo, administração pública direta e indireta, são alguns dos tópicos que será aqui expostos. Os modelos de gestão pública que vieram construindo, modificando e adequando a Administração Pública para os tempos atuais (Patrimonialismo, Burocracia, administração gerencial) formam a Unidade 3. Na Unidade 4, encontramos os princípios fundamentais que norteiam toda atividade da Administração Pública. Estes princípios estão explícita ou implicitamente distribuídos ao longo da Constituição Federal de 1988. Após a promulgação da Emenda Constitucional nº 19/1998, foi incluído o princípio da eficiência. Assim, passou a ser cinco princípios explícitos e de relevante importância, Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 3 sendo eles: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (este último acrescentado pela referida emenda). Segundo exposição de MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO (2011, p. 183), princípios são ideias centrais de um sistema e determinam o alcance e o sentido das regras de um dado subsistema do ordenamento jurídico, balizando a interpretação e a própria produção normativa. Enfim, todos nós dependemos em algum momento da Administração Pública, portanto, ela faz parte de nossas vidas cotidianamente e aqueles que trabalham mais diretamente com os órgãos públicos encontram neste curso, subsídios teóricos para que desenvolvam com mais propriedade suas funções e missões, de acordo com nosso ordenamento jurídico. Ressaltamos em primeiro lugar que, embora a escrita acadêmica tenha como premissa ser científica, baseada em normas e padrões da academia, fugiremos um pouco às regras para nos aproximarmos de vocês e para que os temas abordados cheguem de maneira clara e objetiva, mas não menos científicos. Em segundo lugar, deixamos claro que este módulo é uma compilação das ideias de vários autores, incluindo aqueles considerados clássicos, não se tratando, portanto, de uma redação original. Ao final do módulo, além da lista de referências básicas, encontram-se muitas outras que foram ora utilizadas, ora somente consultadas e que podem servir para sanar lacunas que por ventura surgirem ao longo dos estudos. Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 4 UNIDADE 2 – NOÇÕES BÁSICAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO Tradicionalmente podemos dividir o direito em dois ramos: público e privado, sendo de nosso interesse neste momento, discorrer sobre o direito público. Enquanto o direito privado regula os interesses particulares, como forma de possibilitar o convívio das pessoas em sociedade e uma harmoniosa fruição dos seus bens, o direito público tem por objeto e objetivo, regular os interesses da sociedade como um todo, ou seja, regular as relações entre a sociedade e o Estado e entre as entidades e órgãos que compõem o Estado. Ao prevalecer o interesse público sobre os interesses privados, a desigualdade nas relações jurídicas dá a tônica marcante ao direito público que se fundamenta na noção de que os interesses da coletividade prevalecem sobre os interesses privados, por isso, quando o Estado atua na defesa do interesse público, goza de certas prerrogativas que o situam em posição jurídica de superioridade ante o particular, obviamente, respeitando as garantias individuais consagradas pelo ordenamento jurídico. É por isso que, embora a Constituição, mesmo assegurando o direito de propriedade, que é direito individual, faculta ao poder público efetuar, por exemplo, a desapropriação de um imóvel para construçãode uma estrada, desde que o proprietário receba justa e prévia indenização. MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO (2011, p. 2) abreviam que nas relações jurídicas de direito público, o Estado encontra-se em posição de desigualdade jurídica relativamente ao particular, subordinando os interesses deste aos interesses da coletividade, ao interesse público, representados pelo Estado na relação jurídica, ao contrário do que acontece no direito privado onde a nota característica é a existência de igualdade jurídica entre os polos das relações por ele regidas. Como os interesses tutelados são interesses particulares, não há motivo para que se estabeleça a priori, qualquer relação de subordinação entre as partes. Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 5 Antes porém de adentrarmos em detalhes do ramo do direito público, precisamos ter noção de Estado! 2.1 Estado e governo: formas, poderes, sistema Estado é pessoa jurídica territorial soberana, formada pelos elementos: povo, território e governo soberano, ou seja, um POVO, em um dado TERRITÓRIO, organizado segundo sua livre e soberana vontade (GOVERNO SOBERANO). O Estado de Direito é um modelo de Estado em que a lei é o eixo condutor da vida da sociedade e do Estado. Nele, as competências das unidades estatais são definidas na lei; bem como há a criação de mecanismos de proteção do cidadão, permitindo que particulares acionem o Estado, exigindo deste o cumprimento do ordenamento jurídico. Segundo MARIA SYLVIA ZANELLA DI PETRO (2011), a organização do Estado é matéria de cunho constitucional, especialmente no tocante à divisão política do seu território, à organização de seus Poderes, à forma de governo adotada e ao modo de aquisição do poder pelos governantes, i.e., as formas de Estado levam em consideração a composição geral do Estado, a estrutura do poder, sua unidade, distribuição e competências no território do Estado. De acordo com o modo como o Estado organiza o povo, território e estrutura de poder dá-se a sua forma que pode ser Unitário, Federado ou Confederado, ou seja, é a posição recíproca em que se encontram os elementos do Estado que caracterizam a forma. No Estado Unitário existe a centralização política – um só poder político central irradia sua competência, de modo exclusivo, por todo o território nacional e sobre toda a população, controlando inclusive todas as coletividades regionais e locais. O Estado Federado apresenta descentralização política, havendo convivência em um mesmo território, de diferentes entidades políticas autônomas, distribuídas regionalmente como é o caso do Brasil. Isto quer dizer que não há hierarquia entre os diversos entes federados, mas sim, uma Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 6 coordenação, tendo cada um, autonomia política, financeira e administrativa, tanto por isso, como veremos, existem Administrações Públicas autônomas em cada uma das esferas da Federação, todavia, todas estão adstritas às regras e princípios orientadores do direito administrativo como um todo. A Constituição Federal do Brasil de 1988 adotou como forma de Estado o federado, integrado por diferentes centros de poder político. Assim, temos um poder político central (União), poderes políticos regionais (estados) e poderes políticos locais (municípios), além do Distrito Federal que, em virtude da vedação constitucional à sua divisão em municípios, acumula os poderes regionais e locais (CF, art. 60, § 1º). Alexandrino e Paulo (2011); Di Pietro (2011) e outros autores bem nos lembram que no Brasil, a forma federativa constitui cláusula pétrea, insuscetível de abolição por meio de reforma constitucional A Confederação por sua vez se forma mediante um pacto entre Estados e não mediante uma Constituição. A principal distinção entre uma confederação e uma federação é que, na Confederação, os Estados constituintes não abandonam a sua soberania, enquanto que, na Federação, a soberania é transferida para o estado federal. As confederações costumam ser instituídas para lidar com assuntos cruciais como defesa, relações exteriores, comércio internacional e união monetária. Uma desvantagem no caso das confederações é que cada Estado permanece com sua própria soberania, o que outorga a Confederação um caráter de instabilidade devido ao Direito de Separação. Segundo DALMO DE ABREU DALLARI (1995, p. 215 e posteriores), as características fundamentais do Estado Federal são: A união faz nascer um novo Estado e, consequentemente, aqueles que aderiram à federação perdem a condição de Estados; A base jurídica do Estado Federal é uma Constituição, não um tratado; Na federação não existe direito de secessão. O direito de voltar atrás e desligar-se da federação é vetado aos que nela ingressam. Algumas vezes Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 7 essa proibição é expressa na própria Constituição, outras vezes está implícita, mas sempre ocorre; Só o Estado Federal tem soberania. Os vários estados federados possuem autonomia definida e protegida pela Constituição Federal, mas apenas o Estado federal é considerado soberano; No Estado Federal as atribuições da União e as das unidades federadas são fixadas na Constituição, por meio de uma distribuição de competências. É importante ressaltar que não há hierarquia entre o governo central e as unidades federativas regionais. Todos estão submetidos à Constituição Federal, que indica quais atividades são da competência de cada um. Isto é, todos possuem um conjunto específico de competências ou prerrogativas que não podem ser abolidas ou alteradas de modo unilateral nem pelo governo central nem pelos governos regionais; A cada esfera de competência se atribui renda própria. Esse é um ponto que vem recebendo mais atenção recentemente. Receber atribuições de nada vale se a entidade não possui meios próprios para executar o que lhe é atribuído. Se há dependência financeira, o ente não poderá exercer suas funções livremente; O poder político é compartilhado pela União e pelas unidades federadas. Há ferramentas específicas para permitir a influência dos poderes regionais nos rumos da federação; Os cidadãos do Estado que aderem à federação adquirem a cidadania do Estado Federal e perdem a anterior. Isso quer dizer que não poderá haver diferença de tratamento de alguém por ter nascido em um estado ou outro da federação. Também não haverá necessidade de passaporte para transitar de um estado a outro, entre outras. Representando uma divisão estrutural interna, visando ao mesmo tempo à especialização no exercício das funções estatais e a impedir a concentração de todo o poder do Estado nas mãos de uma única pessoa ou órgão, temos os “Poderes”. Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meioseletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 8 Desde os preceitos estabelecidos por Montesquieu, em 1748, temos os poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, os quais segundo o art. 2º da CF/88, são distintos, independentes e harmônicos entre si. A ideia de separação rígida do início da história do constitucionalismo veio dando lugar a uma divisão flexível das funções do Estado, na qual cada Poder termina por exercer, em certa medida, as três funções do Estado. São as chamadas funções típicas, de caráter predominante e as funções atípicas ou acessórias porque, em princípio, são próprias de outros poderes. Grosso modo, os três poderes são: Legislativo – é exercido por um sistema bicameral, o Congresso Nacional, composto pela Câmara dos Deputados e o Senado Federal e a sua função é a elaboração das leis; Executivo – é exercido pelo Presidente da República com o auxílio dos Ministros de Estado e a sua função principal é a transformação da lei em fato concreto; e, Judiciário – é exercido pelo Supremo Tribunal Federal, Superior Tribunal de Justiça, Tribunais Superiores e demais tribunais, cuja função é a aplicação coativa da lei nos casos de litígio. Vale lembrar e ressaltar que, embora falemos que a função do Executivo seja administrativa, os demais poderes também desempenham essa função e ambos os três legislam e julgam, só que como funções secundárias, atípicas ou acessórias. No âmbito do direito administrativo a expressão governo se reporta ao conjunto de Poderes e órgãos constitucionais. É todo um complexo que fixa os objetivos do Estado, conduz a política dos negócios na área pública e mantém a ordem jurídica vigente. Ou seja, essa noção está relacionada a uma função política de comando, coordenação, direção e fixação de planos e diretrizes de atuação do Estado. Sobre os sistemas de governo, é importante frisar que de acordo com o modo como se dá a relação entre Executivo e Legislativo no tocante ao exercício das Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 9 funções governamentais aparecerá o sistema presidencialista e o sistema parlamentarista, que dependerá de maior independência ou colaboração entre eles. No presidencialismo predomina divisão dos Poderes, devendo estes serem independentes e harmônicos entre si, tendo o Presidente da República a chefia do Estado, do Governo, cumprindo mandato fixo, não dependente da confiança do Poder Legislativo nem para sua investidura muito menos para o exercício do cargo, igualmente o Poder Legislativo não está sujeito a dissolução pelo Executivo, uma vez que, como o presidente, os seus membros são eleitos para um período determinado. No parlamentarismo há colaboração entre Executivo e Legislativo. No Executivo temos um Chefe de Estado (representado pelo Presidente da República ou Monarquia) e um Chefe de Governo (exercido pelo Primeiro Ministro ou Conselho de Ministros). No sistema parlamentarista, o Chefe de Estado não é eleito pelo povo, não podendo por conseguinte exercer livremente os poderes que lhe são atribuídos pela Constituição (só os exerce a pedido do governo) por falta de legitimidade democrática; e o governo responde politicamente perante o parlamento, o que em sentido estrito significa que o parlamento pode forçar a demissão do governo através da aprovação de uma moção de censura ou da rejeição de uma moção de confiança. Costuma-se apontar como vantagens do parlamentarismo sobre o presidencialismo a sua flexibilidade e capacidade de reação à opinião pública: este tipo de sistema prevê que as crises e escândalos políticos possam ser solucionados com um voto de censura e a correspondente queda do governo e, até mesmo, a eventual dissolução do parlamento, seguida de novas eleições legislativas, sem ruptura política. Ao contrário do presidencialismo, se o Parlamento perder a confiança do governo, ele cai dando lugar a novo governo, devido ao fato de não haver mandato nem investidura com tempo certo. Quanto às formas de governo, esta se dá pela maneira como é instituído e transmitido o poder na sociedade e as relações entre governantes e governados. Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 10 Basicamente, sem adentrar em outras divisões de formas de poder, temos a república e a monarquia. No regime monárquico há o reconhecimento de um monarca como Chefe de Estado e às vezes como Chefe de governo, mas não detém poderes ilimitados. Como características básicas temos: hereditariedade, vitaliciedade e ausência de prestação de contas. O regime republicano é uma forma de governo na qual o Chefe de Estado é eleito pelos cidadãos ou seus representantes mas com duração limitada, por voto livre e secreto. As características básicas são: eletividade, temporalidade do mandato e dever de prestar contas. No Brasil temos então: um Estado Federado, um sistema presidencialista e regime republicano. 2.2 Contribuições do Direito Francês e Inglês Ao regime adotado pelo Estado para o controle dos atos administrativos ilegais ou ilegítimos praticados pelo poder público nas diversas esferas e em todos os poderes denomina-se “Sistema Administrativo” (ALEXANDRINO; PAULO, 2011). MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011) assevera que o Direito Administrativo, como ramo autônomo, nasceu em fins do século XVIII e início do século XIX, juntamente com o direito constitucional e outros ramos do direito público, a partir do momento em que começou a desenvolver-se o conceito de Estado de Direito, estruturado sobre o princípio da legalidade e da separação de poderes (que será visto adiante). Se fizermos algumas conjecturas pode-se dizer que o Direito Administrativo nasceu das revoluções que acabaram com o regime absolutista que vinha desde a Idade Média, portanto é de bom alvitre apresentarmos as contribuições do Direito Francês e Inglês para o seu estágio atual como ramo autônomo, não obstante vários dos autores consultados trabalhem também com as contribuições do Direito Alemão e do Direito Italiano. Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 11 Dizemos revolução porque até então não existia separação de poderes, proteção aos direitos individuais (relações entre particulares e entre estes e o Estado) muito menos os governantes se submetiam à lei, portanto foi realmente uma grande mudança. O sistema inglês, também chamado de unicidade de jurisdição, é aquele em que todos os litígios – administrativos ou que envolvam interesses exclusivamente privados - podem ser levados ao Poder Judiciário, único que dispõe de competência para dizer o direito aplicável aos casos litigiosos, de forma definitiva, com força da chamada coisa julgada. Diz-se que somente o Poder Judiciário tem jurisdição, em sentido próprio. MARCELO ALEXANDRINO e VICENTE PAULO (2011) explicam que, deve- se observarque a adoção do sistema de jurisdição única não implica a vedação à existência de solução de litígios em âmbito administrativo. O que se assegura nesse sistema é que qualquer litígio, de qualquer natureza, ainda que já tenha sido iniciado (ou já esteja concluído) na esfera administrativa, pode, sem restrições, ser levado à apreciação do Poder Judiciário. Assim, mesmo que uma questão entre um particular e a administração já tenha sido apreciada em um processo administrativo, o particular, se não satisfeito com a decisão proferida nessa esfera, poderá discutir a matéria perante o Poder Judiciário, o qual detém a competência exclusiva para dizer o direito aplicável ao caso concreto em caráter definitivo. Cabe, ademais, anotar que o sistema de unicidade de jurisdição não impede a realização do controle de legalidade dos atos administrativos pela própria administração pública que os tenha editado. Deveras, sem prejuízo da sujeição de todo e qualquer ato administrativo, o controle judicial de legalidade dispõe também a própria administração pública que tenha praticado o ato de competência para anulá- lo, caso constate a existência de vício. Essa competência, a rigor, não traduz uma faculdade, mas um verdadeiro dever da administração pública, o denominado poder-dever de autotutela administrativa. Resumidamente as influências norte-americanas foram no que diz respeito: ao sistema de unidade de jurisdição; Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 12 à jurisprudência como fonte de direito; à submissão da Administração Pública ao controle jurisdicional (DI PIETRO, 2011). O sistema francês, ou de dualidade de jurisdição, ou sistema do contencioso administrativo é aquele em que se veda o conhecimento pelo Poder Judiciário de atos da administração pública, ficando estes sujeitos à chamada jurisdição especial do contencioso administrativo, formada por tribunais de índole administrativa. Nesse sistema há, portanto, uma dualidade de jurisdição: a jurisdição administrativa (formada pelos tribunais de natureza administrativa, com plena jurisdição em matéria administrativa) e a jurisdição comum (formada pelos órgãos do Poder Judiciário, com a competência de resolver os demais litígios) (ALEXANDRINO; PAULO, 2011). Do direito francês, nosso direito administrativo acolheu, então: a ideia de ato administrativo, com o atributo da autoexecutariedade; as sucessivas teorias sobre responsabilidade civil do Estado; o conceito de serviço público; as prerrogativas da Administração Pública; a teoria dos contratos administrativos; o princípio da legalidade (DI PIETRO, 2011). 2.3 O Direito Administrativo Brasileiro Quem nos oferece uma história minuciosa acerca do desenvolvimento do Direito Administrativo no Brasil é MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011), mas que neste momento não carece ser contada em sua íntegra1. De todo modo, à semelhança do que ocorreu na Europa continental, o Direito Administrativo não nasceu no Brasil como ramo autônomo, enquanto esteve sob o 1 Fica aqui a sugestão para leitura do capítulo 1 “Origem, Objeto e Conceito do Direito Administrativo” . DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 24 ed. São Paulo: Atlas, 2011. Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 13 regime da monarquia absolutista. Veio sofrendo evoluções ao longo dos séculos, tendo dois momentos especiais: O primeiro momento acontece já no período imperial quando criou-se a cadeira de Direito Administrativo nos cursos jurídicos, instalada, em 1856, na Faculdade de Direito de São Paulo, o que proporcionou o começo do desenvolvimento desse ramo graças ao trabalho de vários doutrinadores (Vicente Pereira do Rego, Visconde do Uruguai, José Antônio Joaquim Ribas, dentre muitos outros). O segundo momento acontece a partir da Constituição de 1934, quando o Direito Administrativo experimentou grande evolução, em decorrência da própria previsão constitucional de extensão da atividade do Estado nos âmbitos social e econômico. Nessa época, o Estado deixou sua posição de guardião da ordem pública e passou a atuar nos campos da saúde, higiene, educação, economia, assistência e previdência social, fazendo crescer a máquina estatal pela criação de novas pessoas jurídicas públicas. O sistema adotado pelo Brasil foi o sistema inglês, ou sistema de jurisdição única ou, ainda, sistema de controle judicial – em que todos os litígios são resolvidos pelo Poder Judiciário, ao qual é atribuída a função de aplicar o direito aos casos submetidos a sua apreciação (ALEXANDRINO; PAULO, 2011). O princípio da inafastabilidade de jurisdição ou da unicidade de jurisdição encontra-se expresso como garantia individual, ostentando status de cláusula pétrea constitucional, no inciso XXXV do art. 5.° da nossa Carta Política de 1988. Por força desse dispositivo, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. Entretanto, conforme antes explicado, afirmar que no Brasil o controle da legalidade da atividade administrativa é efetivado pelo Poder Judiciário não significa retirar da administração pública o poder de controlar os seus próprios atos. É evidente que não. No Brasil, temos órgãos de índole administrativa, com competência específica, que decidem litígios da mesma natureza. A diferença é que, no sistema de jurisdição única, como é o nosso, as decisões dos órgãos administrativos não são dotadas da força e da definitividade que caracterizam as Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 14 decisões do Poder Judiciário. Os órgãos administrativos solucionam litígios dessa natureza, mas suas decisões não fazem coisa julgada em sentido próprio, ficando sujeitas à revisão pelo Poder Judiciário, sempre mediante provocação, em regra, do particular que não concorde com a decisão proferida no litígio administrativo em que ele foi parte. Por exemplo, se uma autoridade da administração tributária, em procedimento de fiscalização, aplica uma multa a uma empresa comercial, o representante da pessoa jurídica poderá recorrer ao Poder Judiciário, se entender que a multa dele cobrada não é devida, ou seja, que está havendo uma lesão a um direito seu. Entretanto, no Brasil, esse mesmo comerciante pode, se desejar, impugnar a exigência administrativa perante o próprio órgão que o autuou (ou perante algum órgão administrativo especializado, se existente), contestando a multa e apresentando as razões de fato e de direito que entenda comprovarem a legitimidade de sua irresignação. Essa atitude do contribuinte provocará a instauração de um processo administrativo, ao término do qual a administração pública, exercendo o controle da legalidade e da legitimidade do ato administrativo de imposição da multa, decidirá se houve alguma irregularidade na aplicação desta ou se as alegações do contribuinte são infundadas. Decidindoem favor do contribuinte, ele, evidentemente, não terá mais interesse em discutir o assunto seja lá onde for. Diferentemente, se a administração decidir pela manutenção da multa, o contribuinte pode, ainda, propor ação judicial apresentando as provas que entender cabíveis, a fim de tentar afastar aquilo que ele considera uma lesão ao seu direito. Somente a decisão final proferida pelo Poder Judiciário terminará definitivamente a questão, fazendo a denominada coisa julgada e impedindo que esse mesmo assunto seja discutido outra vez no âmbito de qualquer Poder. Deve, ainda, ficar claro que, mesmo após o início do processo administrativo, por iniciativa do administrado, esse pode abandoná-lo em qualquer etapa e recorrer ao Poder Judiciário, a fim de ver decidida nessa esfera sua questão. Portanto, no Brasil, o administrado tem a opção de resolver seus conflitos com a administração pública instaurando processos perante ela. O administrado, Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 15 mesmo após instaurado um processo administrativo, pode abandoná-Io em qualquer etapa e recorrer ao Poder Judiciário para ver resolvido seu litígio. O administrado pode, ainda, em qualquer hipótese, recorrer diretamente ao Poder Judiciário quando entender que se perpetuou alguma lesão ou ameaça a direito seu. Em síntese, embora no Brasil sejam comuns processos, procedimentos, e mesmo litígios, instaurados e solucionados em âmbito administrativo, sempre que o administrado entender que houve lesão a direito seu, poderá recorrer ao Poder Judiciário, antes ou depois de esgotada a via administrativa (ALEXANDRINO; PAULO, 2011). As principais inovações no âmbito do direito administrativo foram introduzidas após a Constituição de 1988, seja com a adoção dos princípios do Estado Democrático de Direito, seja sob a inspiração do neoliberalismo e da globalização, do sistema da common law e do direito comunitário europeu, que levaram à chamada Reforma do Estado, na qual se insere a Reforma da Administração Pública e, em consequência, a introdução de novidades no âmbito do direito administrativo. Não se pode deixar de mencionar a influência de princípios da ciência econômica e da ciência da administração no direito administrativo, com duas consequências: de um lado, a formação do chamado direito administrativo econômico (em relação ao qual o direito administrativo tradicional é chamado, pejorativamente, de conservador ou, mesmo, ultrapassado) e, de outro lado, a preocupação com princípios técnicos, mais próprios da ciência da administração, significando um retorno a uma fase anterior em que já houve a confusão entre os institutos e princípios jurídicos, próprios do direito, e os aspectos puramente técnicos, mais ligados à ciência da administração. As principais tendências do direito administrativo, no momento atual já constituem realidade, como o alargamento do princípio da legalidade (para abranger, não só a lei, mas também princípios e valores), a democracia participativa, o movimento de agencificação, a aplicação do princípio da subsidiariedade, a substituição do quadro de servidores públicos por mão-de-obra terceirizada; outras correspondem a propostas de mudanças, inspiradas no sistema da common law e no direito comunitário europeu, muitas vezes difíceis de serem aplicadas no direito Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 16 brasileiro sem que haja maiores mudanças no ordenamento jurídico, inclusive na Constituição. É o caso do conceito de serviço público (que, no direito brasileiro, não enfrenta a mesma crise que se verifica no direito comunitário europeu, porque previsto na própria Constituição), do princípio da supremacia do interesse público (que está na base de todos os ramos do direito público), do conceito de contrato administrativo, com características próprias, que o diferenciam dos contratos privados (conforme está expresso no direito positivo brasileiro, em relação a todas as modalidades de contratos administrativos, como obras, serviços, compras, alienações, concessões, parcerias público-privadas, e cuja extinção exigiria a alteração de parcela considerável da legislação hoje vigente, inclusive de leis esparsas que tratam de contratos específicos, nas áreas de telecomunicações, energia elétrica, portos, saneamento e tantas outras). Muitas das tendências vêm sendo apontadas por parte da doutrina brasileira que se empolga com inovações impostas pela Comunidade Europeia aos países membros, sem grandes preocupações em avaliar se essas inovações se amoldam ao direito brasileiro. São mais propostas de inovações (de lege ferenda) do que inovações efetivamente concretizadas. A ala inovadora compõe o chamado direito administrativo econômico (econômico do que administrativo), que, na realidade, não substitui o direito administrativo; é apenas uma parte dele e, por isso mesmo, a ele deve amoldar-se. Trata-se de capítulo do direito administrativo mais voltado para os princípios ordem econômica e muito mais preocupado com o interesse individual da área econômica do que com os interesses da coletividade. É possível dizer que se trata apenas de um capítulo do direito administrativo, porque este ramo do direito público é um dos principais instrumentos de aplicação da Constituição. E a Constituição não quer apenas a proteção do interesse econômico. A Constituição quer uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. Pluralista é uma sociedade em que todos os interesses, dos variados setores da sociedade, são protegidos. Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 17 A doutrina pretensamente inovadora é, em verdade, como assevera Di Pietro (2011) retrógrada, porque prega a volta de princípios próprios do liberalismo, quando se protegia apenas uma classe social – a burguesia – inexistindo a preocupação com o bem-comum, com o interesse público. Ela está voltando à ideologia de fins do século XVIII, sem atentar para os malefícios que dela resultaram. É importante realçar também que muitas das inovações que se busca trazer para o direito brasileiro já começam a reverter: a) a União Europeia já retrocedeu no que diz respeito ao conceito de serviço público, porque admite agora as chamadas obrigações de serviço público impostas a empresas que pretensamente prestam atividade privada; b) a autonomia das agências reguladoras já corre sérios riscos, seja porque não respeitada pelo Poder Executivo, seja porque já se cogita de sua restrição por meio de alteração legislativa; c) a legalidade, ao mesmo tempo em que sofre ataques, é reforçada pela ampliação do controle judicial sobre os atos administrativos, com a redução da discricionariedade administrativa e do conceito de mérito; d) o princípio do interesse público, que vem sendo tão combatido, se reforça quando a todo momento a sua apreciação é submetida ao Poder Judiciário; e) a tendência à terceirização em detrimento dos quadros de servidorestambém está revertendo, na esfera federal, em decorrência de ação civil pública promovida pelo Ministério Público, que levou o Governo Federal a firmar termo de ajustamento de conduta para criação de cargos nos próximos anos (DI PIETRO, 2011). 2.4 As fontes e objeto do Direito Administrativo Embora a lei seja a principal fonte do Direito Administrativo, temos ainda a jurisprudência, a doutrina e os costumes, o que nos leva a verificar que o nosso direito administrativo não está codificado ou reunido em um só corpo de lei como acontece em outros ramos do direito. Encontramos normas administrativas no texto Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 18 da constituição, em leis diversas, ordinárias, complementares, decretos-leis, medidas provisórias, enfim, em vários documentos. Em virtude da rigidez da lei, ela é a fonte primeira do direito administrativo brasileiro, incluindo-se, as leis complementares, ordinárias, delegadas e medidas provisórias; também os atos normativos infralegais. Reiteradas decisões judiciais em um mesmo sentido, a jurisprudência é nossa fonte do direito administrativo. Embora as decisões judiciais, como regra, não tenham aplicação geral (eficácia erga omnes), nem efeito vinculante, portanto, somente se imponham às partes que integraram o respectivo processo, há que se ressaltar que nosso ordenamento constitucional estabelece que as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal nas ações integrantes do controle abstrato de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 102, §§ 1º e 2°). Ademais, foi introduzida no direito brasileiro a figura da súmula vinculante, que poderá ser aprovada pelo Supremo Tribunal Federal após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, com o fim de outorgar força obrigatória às suas decisões proferidas em casos concretos submetidos à sua apreciação, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (CF, art. 103-A, introduzido pela EC nº 45/2004). Essas decisões judiciais com efeitos vinculantes ou com eficácia erga omnes não podem ser consideradas meras fontes secundárias de direito administrativo, e sim fontes principais, uma vez que alteram diretamente nosso ordenamento jurídico positivo, estabelecendo condutas de observância obrigatória para toda a administração pública e para o próprio Poder Judiciário. A doutrina, entendida como conjunto de teses, construções teóricas e formulações descritivas acerca do direito positivo, produzidas pelos estudiosos do direito, constitui fonte secundária do direito administrativo, influenciando não só a elaboração de novas leis como também o julgamento das lides de cunho administrativo. Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 19 Os costumes sociais – conjunto de regras não escritas, porém observadas de modo uniforme pelo grupo social, que as considera obrigatórias – só têm importância como fonte do direito administrativo quando de alguma forma influenciam a produção legislativa ou a jurisprudência, ou seja, menos que uma fonte secundária, são, quando muito, uma fonte indireta. Um pouco diferente é a situação dos costumes administrativos (praxe administrativa), isto é, as práticas reiteradamente observadas pelos agentes administrativos diante de determinada situação. A praxe administrativa, nos casos de lacuna normativa, funciona efetivamente como fonte secundária de direito administrativo, podendo mesmo gerar direitos para os administrados, em razão dos princípios da lealdade, da boa-fé, da moralidade administrativa, entre outros (ALEXANDRINO; PAULO, 2011). Quanto ao objeto do direito administrativo, este abrange todas as relações internas à administração pública (entre órgãos e entidades administrativas, uns com os outros, e entre a administração e seus agentes, estatutários e celetistas), enfim, todas as relações entre administração e administrados, regidos pelo direito público ou privado, bem como atividades de administração pública em sentido material exercidas por particulares sob regime de direito público. Lembramos que, embora a atividade de administração pública seja função típica do Poder Executivo, os outros poderes também praticam atos administrativos que, por sua natureza, são objeto do direito administrativo. 2.5 Conceito de Direito Administrativo Mediante as breves considerações acerca do direito administrativo chegamos ao seu conceito que é, segundo Di Pietro (2011) delimitado por alguns critérios propostos por alguns autores. Um dos critérios diz respeito ao serviço público, o qual inspirou-se na jurisprudência do Conselho de Estado francês que, a partir do caso Blanco2, 2 No caso Blanco, a menina Agnès Blanco foi atropelada por uma vagonete da Companhia Nacional de Manufatura de Tabaco, de exploração do Estado, em 1873, em Bordeaux, na França. O pai da menina acionou a justiça, com um pedido de indenização, alegando a responsabilidade civil do Estado por prejuízos causados a terceiros, em face das atividades de seus agentes. O pedido chegou Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 20 decidido em 1873, passou a fixar a competência dos Tribunais Administrativos em função da execução de serviços públicos. Para Duguit (1911, p. 40 apud DI PIETRO, 2011, p. 44) o direito público se resume às regras de organização e gestão dos serviços públicos. Ele é atividade ou organização em sentido amplo, abrangendo todas as funções do Estado, sem distinguir o regime jurídico a que se sujeita essa atividade. Jèze (1948, p. 39 apud DI PETRO, 2011, p. 44) ao contrário, considera o serviço público como atividade ou organização sem sentido estrito, abrangendo a atividade material exercida pelo Estado para satisfação de necessidades coletivas, com submissão a regime exorbitante do direito comum. Barros Junior (1963, p. 81) adotou o critério do Poder Executivo, procurando aperfeiçoá-lo, definindo como “conjunto de princípios jurídicos que disciplinam a organização e a atividade do Poder Executivo, inclusive os órgãos descentralizados, bem como as atividades tipicamente administrativas exercidas por outros Poderes”, entretanto, este critério é considerado insuficiente como o critério acima (em alguns momentos ultrapassa o seu objeto e em outros momentos deixa de lado matérias a ele pertinentes) porque mesmo os outros Poderes podem exercer atividade administrativa, além de que o Poder Executivo exerce, além de sua função específica, as funções de governo, que não constituem objeto de estudo do Direito Administrativo. Outro critério adotado é considerar o Direito Administrativo como conjunto de normas que regem as relações entre Administraçãoe administrados, também inaceitável, porque outros ramos do direito têm por objeto relações dessa natureza. ELY LOPES MEIRELLES (2003, p. 38) define Direito Administrativo pelo critério da Administração, considerando-o como o “conjunto harmônico de princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. Podemos fechar o conceito de Direito Administrativo assim: ao Conselho de Estado Francês, que decidiu pela responsabilização do Estado pela reparação dos danos causados à menina atropelada. Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 21 ramo do direito público que tem por objeto os órgãos, agentes e pessoas jurídicas administrativas que integram a Administração Pública, a atividade jurídica não contenciosa que exerce e os bens de que se utiliza para a consecução de seus fins, de natureza pública (DI PIETRO, 2011, p. 48). 2.5 Sentidos e organização da Administração Pública MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO (2011) doutrina que a expressão Administração Pública é utilizada em dois sentidos: Quando em sentido subjetivo, formal ou orgânico, ela designa os entes que exercem a atividade administrativa; compreende pessoas jurídicas, órgãos e agentes públicos incumbidos de exercer uma das funções em que se triparte a atividade estatal: a função administrativa; Quando em sentido objetivo, material ou funcional, ela designa a natureza da atividade exercida pelos referidos entes; nesse sentido, a Administração pública é a própria função administrativa que incumbe, predominantemente, ao Poder Executivo. Assim, analisando os sentidos subjetivo e objetivo, verifica-se, quanto ao primeiro, que, considerando os sujeitos que exercem a atividade administrativa, a Administração Pública abrange todos os entes aos quais a lei atribui o exercício dessa função. Neste mesmo sentido é o entendimento do professor JOSÉ DOS SANTOS CARVALHO FILHO (2007) quando diz que a expressão pode também significar o conjunto de agentes, órgão e pessoas jurídicas que tenham a incumbência de executar as atividades administrativas. Toma-se aqui em consideração o sujeito da função administrativa, ou seja, quem a exerce de fato. Deve-se ressaltar que não se pode confundir, sob o aspecto subjetivo, a função administrativa com os órgãos dos diferentes Poderes do Estado (Executivo, Legislativo e Judiciário). É necessário, para não confundir, por em evidência a função administrativa em si, e não o Poder em que ela é exercida. Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 22 Predominantemente, a função administrativa é exercida pelos órgãos do Poder Executivo; mas, como o regime constitucional não adota o princípio da separação absoluta de atribuições e sim o da especialização de funções, os demais Poderes do Estado também exercem, além de suas atribuições predominantes – legislativa e jurisdicional – algumas funções tipicamente administrativa (...).(DI PIETRO, 2011). Assim, compõem a Administração Pública, em sentido subjetivo, todos os órgãos integrantes das pessoas jurídicas políticas (União, Estados, Municípios e Distrito Federal), aos quais a lei confere o exercício de funções administrativas. São os órgãos da Administração Direta do Estado. Porém, não é só. Às vezes, a lei opta pela execução indireta da atividade administrativa, transferindo-a a pessoas jurídicas com personalidade de direito público ou privado, que compõem a chamada Administração Indireta do Estado. Assim, conclui a citada autora ao afirmar que se pode definir a Administração Pública, em sentido subjetivo, como o “conjunto de órgãos e de pessoas jurídicas aos quais a lei atribui o exercício da função administrativa do Estado” (DI PIETRO, 2011). Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 23 UNIDADE 3 –EVOLUÇÃO DOS MODELOS DE GESTÃO PÚBLICA NO BRASIL Desde sua colonização podemos inferir que o Brasil passou por três modelos de administração pública, os quais discorremos abaixo tendo por objetivo levá-los a entender que as mudanças são necessárias e acontecem na medida em que a administração deixa de satisfazer aos anseios da grande massa da população que espera por eficiência e eficácia. 3.1 Patrimonialismo O patrimonialismo é considerado o começo de tudo e tem sua origem no Estado Absolutista que persistiu até início do século XX. Neste modelo, o aparelho do Estado funciona como uma extensão do poder do soberano, e os seus auxiliares, servidores, possuem status de nobreza real. Não existe diferenciação entre coisa pública e particular. Até o século XVIII quando prevaleceu o Estado Absolutista, os homens viviam em estado natural sem lei que os submetessem e o Estado nada mais era que o resultado de um contrato pelo qual os homens cediam todos os direitos ao rei que fosse forte o bastante para protegê-los (TAPAJÓS, 1984). Segundo LUIZ CARLOS BRESSER PEREIRA (1996), essa dificuldade em distinguir patrimônio público de privado, permitia a proliferação do nepotismo e da corrupção, bem como não havia diferenciação entre os princípios de um serviço público profissional e um sistema administrativo impessoal, formal e racional. Enfim, não havia a definição clara das competências ou das funções exclusivas do Estado, entretanto, a partir do momento em que o capitalismo e a democracia se tornam dominantes, o mercado e a sociedade civil passam a se distinguir do Estado e o patrimonialismo perde totalmente seu espaço. Para construirmos a evolução do Patrimonialismo no Brasil é preciso voltar um pouco no tempo e relembrar Portugal, que em sua primeira fase enquanto monarquia era agrícola e patriarcal. A partir do desenvolvimento das cidades e consequentemente, do comércio e da economia monetária, seu quadro Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 24 administrativo se definiu e se tornou elemento de dominação da vida pública, ou seja, estava passando para a fase patrimonialista. A estrutura de poder de Portugal era baseada no poder absolutista caracterizado pelo sistema político europeu da época, que se mantinha através do monopólio do comércio; e em um enorme aparelho estatal, ocupado por uma classe economicamente improdutiva, formada por uma antiga nobreza proveniente do término das guerras contra os mouros e da Espanha (MARTINS, 1985). Como o Brasil era considerado uma colônia de exploração, tendo na cultura de açúcar a principal exportação e causade ocupação do Brasil, a estrutura de poder de Portugal foi toda transplantada aqui. Podemos constatar essa situação mediante os engenhos de cana e a comercialização de açúcar que dependiam de licença do Estado, pois privilegiavam a Corte Portuguesa. Mesmo após a independência, essa herança colonial ficou arraigada no povo brasileiro, passado o período colonial ainda fez surgir um conglomerado de estruturas oligárquicas de poder espalhadas pelo país. Algumas delas organizaram- se como sistemas fechados, baseados nos latifúndios improdutivos, na escravidão e na regra senhorial que foi apoiada pela administração política de favores aos clientes locais. Embora sem autonomia, o município representou tanto no Império quanto durante a Primeira República um importante papel político. Assim, os coronéis (donos dos latifúndios) dominavam os cargos públicos, usavam em proveito de seus “afilhados” e se impunham perante às Câmaras. O “coronelismo” caminhava juntamente com o sistema político e os presidentes das províncias, na defesa dos interesses mútuos (TAPAJÓS, 1984). Para fazer cumprir essas regras, fazia-se necessário uma grande burocracia e as pessoas empregadas na administração colonial eram conhecidas como “filhos da folha” que significava vivendo às custas da folha de pagamento do Estado (MARTINS, 1985). Segundo VERA SUELI STORKS (1992, p.70): a história da administração pública brasileira é a história do patrimonialismo, do rei senhor das terras, das gentes e dos cargos, dos amigos do rei, os Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 25 quais modernamente se inserem no tecido da administração pública pela via do contrato sem concurso, sem aferição prévia da capacitação. LUCIANO MARTINS (1985) conclui que o patrimonialismo, o clientelismo, a burocracia extensiva e a intervenção do Estado na economia estão inscritas na tradição brasileira com características persistentes da herança colonial, o que se deu do período monárquico até a República Velha, favorecendo a corrupção, o empreguismo e o favoritismo. 3.2 Administração Pública Burocrática Para IDALBERTO CHIAVENATO (2006), a burocracia é uma organização na qual a escolha das pessoas é baseada no mérito e na competência técnica e não em preferências pessoais. A burocracia surgiu da necessidade de um modelo de administração que conseguisse distinguir o político e o administrador público, e separar o que é público e privado. Dentre as características da burocracia temos a profissionalização, a ideia de carreira, a hierarquia funcional, a impessoalidade, o formalismo, que podemos sintetizar em um poder racional legal. A prioridade quando da implantação do sistema burocrático eram os controles administrativos para combater a corrupção e o nepotismo legados pelo patrimonialismo. Algumas considerações pertinentes e importantes ao sistema burocrático nos são oferecidas por Max Weber que conceitua a burocracia como um modelo extremamente eficiente que detalha antecipadamente e nos mínimos detalhes como as coisas devem ser realizadas. As características no entender de Weber são as seguintes: 1. Hierarquia de autoridade; 2. Divisão do trabalho; 3. Competência técnica; Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 26 4. Normas de procedimentos para atuação no cargo; 5. Normas que controlam o comportamento do empregado; 6. Autoridade limitada do cargo; 7. Gratificação diferencial por cargos; 8. Separação entre propriedade e administração; 9. Ênfase nas comunicações escritas; 10. Disciplina racional; 11. Especialização da administração que é separada da propriedade; 12. Profissionalização dos participantes; 13. Completa previsibilidade do funcionalismo. IDALBERTO CHIAVENATO (1983, p. 617), em contrapartida, diz que a burocracia é a abordagem de um sistema fechado, é a maneira de ver tudo o que acontece dentro de uma organização como se ela existisse num vácuo, ou como se fossem entidades autônomas, absolutas e hermeticamente fechadas a qualquer influência vinda do exterior. No Brasil, é na década de 1930 que surge a administração pública burocrática com o objetivo de combater a corrupção e o nepotismo patrimonialista. Ela veio no quadro de aceleração da industrialização brasileira, em que o Estado passou a assumir um papel decisivo, intervindo no setor produtivo de bens e serviços. Essa reforma foi iniciada no primeiro governo de Getúlio Vargas. A administração sofreu um processo de racionalização que acabou por criar as primeiras carreiras públicas, tentando adotar o concurso como forma de acesso ao serviço público. O governo Vargas criou em 1936, o Departamento Administrativo do Serviço Público (DASP), para realizar a modernização administrativa. A implementação da administração pública burocrática foi uma consequência clara da emergência do capitalismo moderno no Brasil e no começo sofreu muitas influências da teoria de Taylor, tendendo à racionalização mediante a simplificação, padronização e Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 27 aquisição racional de materiais, revisão de estruturas e aplicação de métodos na definição de procedimentos (CADERNOS MARE, 1998). O patrimonialismo (contra o qual a administração pública burocrática se instalara), embora em processo de transformação, mantinha ainda sua própria força no quadro político brasileiro. O coronelismo dava lugar ao clientelismo e ao fisiologismo, persistindo no interior do país. Evidentemente que devido ao controle excessivo, dentre outras características marcantes da burocracia, com o passar do tempo, surgiram pontos negativos que a tornaram ineficiente. Muitos desses problemas foram em decorrência do aumento de serviços do Estado, uma vez que no início da implantação esses mesmos serviços eram em número reduzido e o Estado limitava- se a manter a ordem, administrar a justiça, garantir os contratos e as propriedades. Dentre esses pontos, podemos citar o grande volume de papéis, a ausência de responsabilidade por parte dos servidores, uma vez que o modelo burocrático não visava obtenção de resultados, somente o cumprimento às rotinas e aos regulamentos que acabavam por impedir soluções rápidas ou eficientes. Desta época vem o clichê de “burocracia”, título que a população em geral dá ao serviço público ainda nos dias de hoje e a toda situação em que pese a demora da resolução de um problema. Como consequência desse excesso de controle, o Estado acabou por perder de vista os objetivos de servir à sociedade, a sua razão de ser e novo modelo começou a ser implementado. 3.3 Administração Pública Gerencial Devido aos problemas deixados pelo modelo burocrático, surge em meados do século XX, um novo modelo de administração pública denominado modelo gerencial (BRASIL, 1995). Segundo FERNANDO LUIZ ABRÚCIO (Cadernos 10, ENAP, 1996), dentre vários, têm-se quatro fatores socioeconômicos mais importantes que contribuíramTodos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 28 para a crise do Estado contemporâneo no final dos anos de 1970 que, por conseguinte, levaram ao novo modelo: 1. As duas crises do petróleo, em 1973 e 1979, ocasionando uma recessão na economia mundial dos anos oitenta; 2. Problema fiscal dos Estados em financiar os seus déficits públicos e a recusa dos contribuintes em pagar mais impostos; 3. A crise de governança dos Estados contemporâneo; e, por fim 4. A globalização e todas as transformações tecnológicas que ocorreram no setor produtivo e afetaram o Estado. Na retrospectiva feita por FERNANDO LUIZ ABRÚCIO (Caderno 10, ENAP, 1996), LUIZ CARLOS BRESSER PEREIRA (1998) e ANA PAULA PAES DE PAULA (2005), a partir dos anos setenta surgiram principalmente nos Estados Unidos e na Grã Bretanha programas governamentais voltados para o aumento da eficiência e a melhoraria da qualidade dos serviços prestados ao cidadão, cuja denominação genérica é “gerencialismo” na administração pública ou mais conhecido pelo termo ‘managerialism”. A administração pública gerencial evolui do “Modelo Gerencial Puro” para o “New Public Management” e finalmente para o “Public Service Orientation”. O primeiro movimento iniciou nos anos de 1970 e foi denominado “gerencialismo puro” e tinha como objetivo básico a preocupação com a eficiência, a economia e produtividade, pretendendo sensibilizar, dessa forma, os contribuintes. Em seguida, surge nos anos de 1980 o movimento do “New Public Management”, que incorpora a ideia da efetividade e da busca da melhoria da qualidade dos serviços, na perspectiva dos clientes/usuários desses serviços. Desde a metade dos anos de 1980, o governo britânico vem incorporando os princípios da qualidade na administração pública visando à obtenção da satisfação dos cidadãos. Assim, a busca da qualidade dos serviços públicos é outro conceito que o modelo gerencial veio incorporando, a partir da experiência do setor privado com a abordagem da Administração da Qualidade Total (Total Quality Management). A Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 29 estratégia adotada pelo governo inglês foi a descentralização administrativa e o modelo contratual de prestação de serviços públicos. Por último, aparece nos anos 90 o “Public Service Oriented” resgatando os conceitos: transparência, dever social de prestação de contas, participação política, equidade e justiça. Essa nova visão introduz novas ideias ao modelo gerencial puro, que são: valorização da descentralização como meio de implementação de políticas públicas; mudança do conceito de cidadão passando de mero consumidor para uma conotação mais coletiva de cidadania que incluem direitos e deveres; e competição entre agências públicas como princípio de cooperação para obter um melhor resultado global. Este aperfeiçoa as discussões sobre: eficiência, qualidade, avaliação de desempenho, flexibilidade e planejamento estratégico (ABRÚCIO, CADERNO 10, ENAP, 1996). De acordo com os estudos de Bresser Pereira (1996), a proposta da administração pública gerencial no Brasil foi confundida com as ideias neoliberais de reduzir o gasto público e o número de funcionários como resposta às limitações orçamentárias, em virtude da crise do Estado que começou a se apresentar desde os anos de 1980. Tanto o modelo de administração pública burocrática quanto o modelo gerencial assumem que é preciso combater o nepotismo e a corrupção, porém esta última argumenta que não são necessários procedimentos rígidos para isto, uma vez que existe uma nítida rejeição da sociedade em relação às pessoas que confundem os patrimônios públicos e privados. A administração gerencial está orientada para o cidadão e é baseada na descentralização e no rígido controle sobre o desempenho organizacional aferido por indicadores e definidos por contratos de gestão (BRESSER PEREIRA, 1996). Podemos defini-lo, então, como uma resposta à duas necessidades básicas: 1. A expansão das funções econômicas e sociais do Estado; 2. Ao desenvolvimento tecnológico e à globalização da economia mundial. Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 30 Neste novo modelo, torna-se essencial para a administração pública: ser eficiente, reduzir custos e aumentar a qualidade dos serviços, tendo sempre em vista, beneficiar o cidadão. Embora tenha havido um avanço significativo e uma certa ruptura com o modelo burocrático, devido a flexibilização do novo sistema, este manteve vários princípios como a admissão de servidores segundo rígidos critérios de mérito, a existência de um sistema estruturado e universal de remuneração, as carreiras, a avaliação constante de desempenho, o treinamento sistemático. Uma das grandes diferenças se encontra na forma do controle, que deixa de basear-se nos processos para concentrar-se nos resultados, e não na rigorosa profissionalização da administração pública. Na administração pública gerencial a estratégia volta-se para: 1. A definição precisa dos objetivos que o administrador público deverá atingir em sua unidade; 2. A garantia de autonomia do administrador na gestão dos recursos humanos, materiais e financeiros que lhe forem colocados à disposição para que possa atingir os objetivos contratados; 3. O controle ou cobrança a posteriori dos resultados. Adicionalmente, pratica-se a competição administrada no interior do próprio Estado, quando há a possibilidade de estabelecer concorrência entre unidades internas. No plano da estrutura organizacional, a descentralização e a redução dos níveis hierárquicos tornam-se essenciais (BRASIL, 1995). Em suma, afirma-se que a administração pública deve ser permeável à maior participação dos agentes privados e/ou das organizações da sociedade civil e deslocar a ênfase dos procedimentos (meios) para os resultados (fins) (BRASIL, 1995). Embora a administração pública gerencial inspira-se na administração de empresas, não pode ser confundida com esta última. Enquanto a receita das empresas depende dos pagamentos que os clientes fazem livremente na compra de Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 31 seus produtos e serviços, a receita do Estado deriva de impostos, ou seja, de contribuições obrigatórias, sem contrapartida direta. Enquanto o mercado controla a administração das empresas, a sociedade – por intermédio de políticos eleitos – controla a administração pública. Enquanto a administração de empresas está voltada para o lucro privado, para a maximização dos interesses dos acionistas, esperando-se que, através do mercado, o interesse coletivo seja atendido, a administração públicagerencial está explícita e diretamente voltada para o interesse público (FALLER, 2004, p. 52). Neste último ponto, como em muitos outros (profissionalismo, impessoalidade), a administração pública gerencial não se diferencia da administração pública burocrática. Na burocracia pública clássica existe uma noção muito clara e forte do interesse público. A diferença, porém, está no entendimento do significado do interesse público, que não pode ser confundido com o interesse do próprio Estado. Para a administração pública burocrática, o interesse público é frequentemente identificado com a afirmação do poder do Estado. Ao atuarem sob esse princípio, os administradores públicos terminam por direcionar uma parte substancial das atividades e dos recursos do Estado para o atendimento das necessidades da própria burocracia, identificada com o poder do Estado. O conteúdo das políticas públicas é relegado a um segundo plano. Enfim, a administração pública gerencial nega essa visão do interesse público, relacionando-o com o interesse da coletividade e não com o do aparato do Estado (BRASIL, 1995). A administração pública gerencial vê o cidadão como contribuinte de impostos e como cliente dos seus serviços. Os resultados da ação do Estado são considerados bons não porque os processos administrativos estão sob controle e são seguros, como quer a administração pública burocrática, mas porque as necessidades do cidadão-cliente estão sendo atendidas (BRASIL, 1995). O modelo gerencial tornou-se realidade no mundo desenvolvido quando, através da definição clara de objetivos para cada unidade da administração, da descentralização, da mudança de estruturas organizacionais e da adoção de valores e de comportamentos modernos no interior do Estado, se revelou mais capaz de Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 32 promover o aumento da qualidade e da eficiência dos serviços sociais oferecidos pelo setor público. Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 33 UNIDADE 4 – PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA A palavra princípio, em sua raiz latina última, significa “aquilo que se toma primeiro” (primum capere), designando início, começo, ponto de partida. Princípios de uma ciência, segundo JOSÉ CRETELLA JÚNIOR (1989, p. 129), “são as proposições básicas, fundamentais e típicas que condicionam todas as estruturas subsequentes”. Correspondem, mutatis mutandis, aos axiomas, teoremas e leis em outras determinadas ciências. Para o mesmo autor, os princípios se classificam em: Onivalentes ou universais – comuns a todos os ramos do saber, como o da identidade e o da razão suficiente. Plurivalentes ou regionais – comuns a um grupo de ciências, informando-as nos aspectos em que se interpenetram. Monovalentes – referem-se a um só campo do conhecimento. Tantos os princípios monovalentes quanto as ciências cogitadas pelo ser humano. Setoriais – divididos de acordo com a área. Na Ciência jurídica temos os princípios que informam o Direito Civil, do Trabalho, etc. Igual concepção nos oferece TALDEN FARIAS (2006, p. 3) ao ressaltar que a palavra princípio significa o alicerce, a base ou o fundamento de alguma coisa. [...]. Na ideia de princípio está a acepção de início ou de ponto de partida. MAURÍCIO GODINHO DELGADO (2005, p. 184) afirma que a palavra princípio significa proposição elementar e fundamental que embasa um determinado ramo de conhecimento ou proposição lógica básica em que se funda um pensamento. No entendimento de ROQUE ANTÔNIO CARRAZA (1998, p. 31), o princípio jurídico é um enunciado lógico implícito ou explícito que, por conta de sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes da Ciência Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 34 Jurídica e por isso mesmo vincula de modo inexorável o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam. ÉDIS MILARÉ (2004) bem nos lembra que, entre ciências afins, um princípio pode não ser exclusivo, cabendo na fundamentação de mais de uma ciência; o que ocorre, sabidamente, quando os princípios são mais gerais e menos específicos. Com esta advertência, interessa destacar, aqui, não apenas os princípios fundamentais expressamente formulados nos textos de um sistema normativo específico, como também os decorrentes do sistema de direito positivo em vigor, a que a doutrina apropriadamente chama de princípios jurídicos positivados. Os princípios exercem uma função especialmente importante frente às outras fontes do Direito porque, além de incidir como regra de aplicação do Direito no caso prático, eles também influenciam na produção das demais fontes do Direito. É com base nos princípios jurídicos que são feitas as leis, a jurisprudência, a doutrina e os tratados e convenções internacionais, já que eles traduzem os valores mais essenciais da Ciência Jurídica (FARIAS, 2006). TALDEN FARIAS (2006) assevera que se na ausência de uma legislação específica há que se recorrer às demais fontes do Direito, é possível que no caso prático não haja nenhuma fonte do Direito a ser aplicada a não ser os princípios jurídicos. Com efeito, pode ser que não exista lei, costumes, jurisprudência, doutrina ou tratados e convenções internacionais, mas em qualquer situação os princípios jurídicos poderão ser aplicados (FARIAS, 2006). Na opinião de JOAQUIM JOSÉ GOMES CANOTILHO (1999, p. 122), os princípios desempenham um papel mediato, ao servirem como critério de interpretação e de integração do sistema jurídico, e um papel imediato ao serem aplicados diretamente a uma relação jurídica. Para o autor, as três funções principais dos princípios são: 1. Impedir o surgimento de regras que lhes sejam contrárias; 2. Compatibilizar a interpretação das regras; e, 3. Dirimir diretamente o caso concreto frente à ausência de outras regras. Todos os direitos reservados ao Grupo Prominas de acordo com a convenção internacional de direitos autorais. Nenhuma parte deste material pode ser reproduzida ou utilizada seja por meios eletrônicos ou mecânicos, inclusive fotocópias ou gravações, ou, por sistemas de armazenagem e recuperação de dados – sem o consentimento por escrito do Grupo Prominas. 35 LUÍS ROBERTO BARROSO (2002, p. 149) defende que segundo a dogmática moderna as normas jurídicas podem ser divididas em normas-disposição e em normas-princípio, de maneira que a distinção entre normas e princípios está superada. Enquanto as normas-disposição são regras aplicáveis somente às situações a que se dirigem, as normas-princípio ou simplesmente princípios, possuem um grau maior de abstração e uma importância mais destacada dentro do sistema jurídico. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (1980, p. 230) entende que os princípios jurídicos constituem o mandamento nuclear do sistema normativo, já que além de servirem de critério para a interpretação de todas as normas jurídicas eles têm
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