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AULA 09 Tema: RELAÇÕES DE PARENTESCO: Do reconhecimento dos filhos D I R E I T O C I V I L I V - F A M Í L I A RELAÇÕES DE PARENTESCO • Os filhos de pais casados não precisam ser reconhecidos, pois a paternidade, pelo sistema do Código Civil, decorre do casamento dos pais. Se estes são casados e, por desídia ou outra razão, não providenciam o registro do filho, assegura-se a este a ação de prova de filiação (CC, art. 1.606). • O filho havido fora do casamento, porém, não é beneficiado pela presunção legal de paternidade que favorece aqueles. Embora entre ele e seu pai exista o vínculo biológico, falta o vínculo jurídico de parentesco, que só surge com o reconhecimento. Se tal ato não se realiza voluntariamente, assegura-se ao filho o reconhecimento judicial por meio da ação de investigação de paternidade. Filiação havida fora do casamento • Antigamente havia distinção de filhos legítimos e ilegítimos. • Inexiste essa condição, pois o art. 227, § 6º, da Constituição proíbe qualquer distinção entre os filhos, havidos ou não do casamento, inclusive no tocante às designações. • A expressão “filho ilegítimo” foi substituída por “filho havido fora do casamento” (art. 1º da Lei n. 8.560/92; CC, arts. 1.607, 1.609 e 1.611). Este pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente (CC, art. 1.607), pessoalmente ou por procurador com poderes especiais. FILHOS LEGITIMOS E ILEGÍTIMOS • O reconhecimento é ato personalíssimo. Efetuado por um dos pais, só em relação a ele produz efeito, não se dando ao filho reconhecido qualquer direito perante o outro genitor. • O reconhecimento de filho pode ser voluntário, também denominado “perfilhação”, ou judicial, também chamado de “coativo” ou “forçado”, que se realiza por meio de ação de investigação de paternidade. Qualquer que seja a sua forma, o ato de reconhecimento é declaratório, pois não cria a paternidade, mas apenas declara uma realidade fática, da qual o direito extrai consequências DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS VOLUNTÁRIO (perfilhação) JUDICIAL (coativo ou forçado) RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO • São cinco os modos de reconhecimento dos filhos. Qualquer que seja a forma, será sempre irrevogável (CC, arts. 1.609 e 1.610). • Embora o testamento seja essencialmente revogável, não poderá sê-lo na parte em que o testador reconheceu o filho havido de relação extramatrimonial. Reconhecimento voluntário REGISTRO DE NASCIMENTO ESCRITURA PUBLICA ESCRITO PARTICULAR TESTAMENTO PERANTE QUALQUER JUIZO a) No registro do nascimento, no próprio termo, mediante declaração por um ou por ambos os pais. Se o filho já estiver registrado em nome de um deles, o outro também poderá fazer o reconhecimento no próprio termo, mediante averbação por determinação judicial, ou a pedido da parte, como prescreve o art. 1.609, I, do Código Civil. b) Poderá o genitor, se o preferir, efetuar o reconhecimento por escritura pública ou escrito particular, que também serão averbados. A escritura pode ser lavrada especificamente para o reconhecimento, ou este pode fazer-se incidentemente em escritura que tenha outros objetivos imediatos, desde que a manifestação seja expressa e não deixe margem a nenhuma dúvida. c) O reconhecimento voluntário de filho pode ser feito, igualmente, por escrito particular, a ser arquivado em cartório (CC, art. 1.609, II). Como a lei não especifica a espécie de documento ou escrito particular, o reconhecimento pode ser feito em declaração escrita, em carta e até mesmo em mensagem eletrônica, desde que não paire dúvida sobre a autoria e sobre sua autenticidade. d) O testamento também pode ser aproveitado para reconhecimento voluntário de filho, ainda que incidentalmente manifestado (CC, art. 1.609, III). e) O reconhecimento pode ser feito inclusive “por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém” (CC, art. 1.609, IV). O reconhecimento voluntário (perfilhação) pode ser feito: CÓDIGO CIVIL Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Dispõe o art. 1.614 do Código Civil que “o filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação”. Não vale, assim, o reconhecimento do filho maior sem a sua anuência, mas esta pode ser dada posteriormente, sanando-se a omissão. Se menor de idade, poderá o filho impugnar o reconhecimento no quatriênio que se seguir à aquisição da capacidade civil, por meio da ação de contestação ou impugnação de reconhecimento. Na referida ação, poderá alegar a incapacidade do reconhecente ou inveracidade ou falsidade da afirmação da paternidade ou maternidade. Oposições ao reconhecimento voluntário CÓDIGO CIVIL Art. 1.607. O filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente. Art. 1.608. Quando a maternidade constar do termo do nascimento do filho, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas. Art. 1.609. O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável e será feito: I - no registro do nascimento; II - por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório; III - por testamento, ainda que incidentalmente manifestado; IV - por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém. Parágrafo único. O reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes. Art. 1.610. O reconhecimento não pode ser revogado, nem mesmo quando feito em testamento. CÓDIGO CIVIL Art. 1.611. O filho havido fora do casamento, reconhecido por um dos cônjuges, não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro. Art. 1.612. O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconheceram e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor. Art. 1.613. São ineficazes a condição e o termo apostos ao ato de reconhecimento do filho. Art. 1.614. O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação. Art. 1.615. Qualquer pessoa, que justo interesse tenha, pode contestar a ação de investigação de paternidade, ou maternidade. Art. 1.616. A sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade. Art. 1.617. A filiação materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo, ainda mesmo sem as condições do putativo. RECONHECIMENTO JUDICIAL RECONHECIMENTO JUDICIAL • O filho não reconhecido voluntariamente pode obter o reconhecimento judicial, forçado ou coativo, por meio da ação de investigação de paternidade, que é ação de estado, de natureza declaratória e imprescritível. • Trata-se de direito personalíssimo e indisponível. Dispõe efetivamente o art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90): “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado osegredo de Justiça”. • Os efeitos da sentença que declara a paternidade são os mesmos do reconhecimento voluntário e também ex tunc: retroagem à data do nascimento (CC, art. 1.616). • Quando se trata de ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos, tem aplicação a Súmula 277 do Superior Tribunal de Justiça, verbis: “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação”. LEGITIMIDADE PARA AÇÃO • A legitimidade ativa para o ajuizamento da ação de investigação de paternidade é do filho. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, por isso, a ação é privativa dele. Se menor, será representado pela mãe ou tutor. • É de se admitir o litisconsórcio ativo facultativo dos filhos da mesma mãe na investigação de paternidade do mesmo suposto genitor. • Não há empeço a que o filho adotivo intente ação de investigação de paternidade em face do pai biológico, de caráter declaratório e satisfativo do seu interesse pessoal. • A legitimidade passiva recai no suposto pai ou na suposta mãe, dependendo de quem está sendo investigado. Se o demandado já for falecido, a ação deverá ser dirigida contra os seus herdeiros. Havendo descendentes ou ascendentes, o cônjuge do falecido não participará da ação, se não concorrer com estes à herança, salvo como representante de filho menor. FATOS QUE ADMITEM A INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE • A ação de investigação de paternidade pode ser ajuizada, sem restrição, por qualquer filho havido fora do casamento. • Antes, com o CC/1916 era necessário a existência de outras provas para comprovação da paternidade, como a existência de relações sexuais da mãe com o suposto pai, escritos ou convivência. A negativa do suposto pai aliada a prova de plúrimos relacionamentos sexuais da mãe eram o bastante para trazer a improcedência da ação. • Atualmente, com o exame de DNA e seu grau quase absoluto de certeza, não é mais possível afastar a paternidade com essas exceções opostas pelo réu, nem mesmo a pluralidade de parceiros sexuais. Hoje o exame traz a paternidade biológica certeira. • Por essa razão, o Código Civil de 2002 não especifica os casos em que cabe a investigação da paternidade. Poderá ser requerido, assim, como único meio de prova, o exame hematológico. FATOS QUE ADMITEM A INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE • Atualmente continuam válidos os demais meios de prova disponíveis no diploma processual civil para a determinação da paternidade, que poderão ser utilizados quando o exame hematológico não puder ser realizado por alguma razão, ou para corroborar a certeza científica. • Importante: ninguém pode ser constrangido a fornecer amostras do seu sangue para a realização da prova pericial. No entanto, a negativa do réu pode levar o juiz, a quem a prova é endereçada, a interpretá-la de forma desfavorável àquele, máxime havendo outros elementos indiciários. • Vide: arts. 231, 232 do CC + sumula 301 do STJ. RECUSA DO EXAME DE DNA Posicionamento da legislação e do Judiciário. • CODIGO CIVIL Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa. Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame. • STJ, Súmula 301: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade” ATENÇÃO: essa presunção não é absoluta. Deve ser analisado em conjunto com outros meios de prova e admite-se prova em contrário (presunção iuris tantum). • TJ/MG proclamou que, “em ação de investigação de paternidade, a recusa do investigado em se submeter à realização do exame de DNA é um forte indício de veracidade dos fatos alegados. Porém, não pode a paternidade ser declarada apenas com base nesta recusa, principalmente quando fartamente comprovada nos autos a exceptio plurium concubentium”. • Em comentários ao aludido acórdão, ponderou Zeno Veloso que “a recusa de se submeter ao exame de DNA – até porque se funda em garantia individual, inscrita na Constituição, insisto em relembrar – só pode levar à presunção ficta da paternidade observado o contexto, o conjunto probatório. A recusa ao exame pode ser um reforço de prova, mas, sozinha, não deve ser considerada prova bastante para declarar a existência do vínculo da paternidade”. • A propósito, a Lei n. 12.004, de 29 de julho de 2009, mandou acrescer à Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992, o art. 2º-A, cujo § 1º assim dispõe: “A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”. RECUSA DO EXAME DE DNA Posicionamento da legislação e do Judiciário. LEITURA RECOMENDADA: Lei 8560/1992 - que regula a investigação da paternidade. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE MATERNIDADE • A ação de investigação de maternidade, embora rara, uma vez que mater semper certa est, é reconhecida ao filho, que pode endereçá-la contra a mãe ou seus herdeiros, pois os arts. 1.606 e 1.616 do Código Civil não fazem nenhuma distinção ou limitação à investigação da filiação. • O art. 364 do Código Civil de 1916 impedia o seu ajuizamento quando tivesse por fim atribuir prole ilegítima à mulher casada ou incestuosa à solteira. Tais restrições não mais subsistem, em face da atual Constituição, do citado art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente e dos mencionados dispositivos do Código Civil de 2002. Assim, pode hoje o filho, mesmo aquele considerado incestuoso pelo Código de 1916, mover ação de investigação de maternidade sem qualquer restrição, seja sua mãe solteira ou casada. MEIOS DE PROVA • Todos os meios de prova são admissíveis nas ações de filiação, especialmente as biológicas, consideradas hoje as mais importantes. • Com o progresso científico e a invenção do teste de DNA, a paternidade ou maternidade pode ser determinada com absoluta certeza, tornando- se obsoletos todos os métodos científicos até então empregados para estabelecer a filiação. • O exame de DNA é hoje, sem dúvida, a prova central, a prova mestra na investigação filial, chegando a um resultado matemático superior a 99,9999%. Faz-se mister, no entanto, que seja realizado com todos os cuidados recomendáveis, não só no tocante à escolha de laboratório idôneo e competente, dotado de profissionais com habilitação específica, como também na coleta do material. É fundamental que tal coleta seja acompanhada pelos assistentes técnicos indicados pelas partes e o material bem conservado e perfeitamente identificado. Se tais cautelas não forem tomadas o laudo pode ser impugnado, dada a possibilidade de erro. MEIOS DE PROVA • A prova pericial genética, embora importante, não é o único meio hábil para a comprovação da filiação, mesmo porque nem sempre se torna possível a sua realização. Tem-se decidido que diante da ausência do exame de DNA, admitem-se outros tipos probatórios, como o documental e o testemunhal. Tais provas servem ainda para corroborar a prova técnica, reforçando a certeza científica, ou para contradizê-la, exigindo a realização de novo exame, em laboratório diverso. • O STJ reconhece que a recusa ao exame de DNA aliado a comprovação de relacionamento sexual entre o investigado e a genitora gera a presunção da paternidade alegada nos autos (VIDE SUMULA 301). A mesma presunção, no entanto, não pode ser estendidas em caso de recusa de outros ascendentes ou descendentes em fazer o DNA, por se tratar de direito personalíssimo e indisponível. • Falar sobre: semelhança física, posse do estado de filho. EFEITO DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS FORA DO CASAMENTO EFEITOS PATRIMONIAIS EFEITOS SOCIAIS E MORAIS ALTERAÇÃO DO SOBRENOME E REGISTRO DE NASCIMENTO SE MENOR: SUJEITA-SE AO PODER FAMILIAR DIREITOS RECIPROCOS DE ALIMENTOS SUCESSÃO EFEITO DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS FORA DO CASAMENTO • O reconhecimento produz efeitosde natureza patrimonial e de cunho moral. O principal deles é estabelecer a relação jurídica de parentesco entre pai e filho. Embora se produzam a partir do momento de sua realização, são, porém, retroativos ou retro-operantes (ex tunc), gerando as suas consequências, não da data do ato, mas retroagindo “até o dia do nascimento do filho, ou mesmo de sua concepção, se isto condisser com seus interesses”. • Com o reconhecimento, o filho ingressa na família do genitor e passa a usar o sobrenome deste. O registro de nascimento deve ser, pois, alterado, para que dele venham a constar os dados atualizados sobre sua ascendência. Se menor, sujeita-se ao poder familiar, ficando os pais submetidos ao dever de sustentá-lo, de tê-lo sob sua guarda e de educá-lo (CC, art. 1.566, IV). Entre o pai e o filho reconhecido há direitos recíprocos aos alimentos (CC, art. 1.696) e à sucessão (art. 1.829, I e II). QUESTÕES ESPECÍFICAS • Apesar do art. 1.661 do CC/02 dispor sobre o consentimento do outro cônjuge para que o filho fora do casamento possa residir no lar conjugal, isso não pode atribuir qualquer tratamento diferenciado ou distinção aos filhos. • O filho ficará na guarda do genitor que o reconheceu. Na hipótese de ambos os genitores reconhecerem o menor, aquele que não detiver a guarda não deixará de ter o poder familiar, cabendo-lhe o direito de visitar e ter o filho em sua companhia, fiscalizar sua educação e demais direitos e deveres daí decorrentes. • O reconhecimento é incondicional: não se pode subordiná-lo a condição, ou a termo (CC, art. 1.613). É vedado ao pai subordinar a eficácia do reconhecimento a determinada data ou a determinado período, afastando-se, assim, a temporariedade do ato. • Todas as questões do menor devem ser tomadas à luz do princípio do melhor interesse da criança. • O reconhecimento, seja voluntário, seja judicial, tem validade erga omnes. • Proclama o art. 1.609 do Código Civil que “o reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento é irrevogável”. A irrevogabilidade não se confunde, todavia, com a anulabilidade do ato, que pode ser arguida pelo reconhecente ou seus herdeiros, sob fundamento de qualquer dos defeitos que maculam os atos jurídicos. • Dispõe o art. 1.616 do Código Civil, por fim, que “a sentença que julgar procedente a ação de investigação produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento; mas poderá ordenar que o filho se crie e eduque fora da companhia dos pais ou daquele que lhe contestou essa qualidade”. O dispositivo permite, portanto, que, em nome do melhor interesse da criança, ela possa permanecer na companhia de quem a acolheu e criou. LEITURA RECOMENDADA • ARTIGO NO SITE DO IBDFAM. • TEMA: Reprodução humana assistida: conflito entre direito a identidade genética versus direito ao sigilo do doador de gametas. • AUTORAS: Vivianne da Silva Arruda e Gabriella Simonetti Meira Pires Barbalho • DISPONÍVEL EM: https://ibdfam.org.br/artigos/993/Reprodu%C3%A7%C3 %A3o+humana+assistida:+conflito+entre+direito+a+iden tidade+gen%C3%A9tica+versus+direito+ao+sigilo+do+do ador+de+gameta https://ibdfam.org.br/artigos/993/Reprodu%C3%A7%C3%A3o+humana+assistida:+conflito+entre+direito+a+identidade+gen%C3%A9tica+versus+direito+ao+sigilo+do+doador+de+gameta https://ibdfam.org.br/artigos/993/Reprodu%C3%A7%C3%A3o+humana+assistida:+conflito+entre+direito+a+identidade+gen%C3%A9tica+versus+direito+ao+sigilo+do+doador+de+gameta https://ibdfam.org.br/artigos/993/Reprodu%C3%A7%C3%A3o+humana+assistida:+conflito+entre+direito+a+identidade+gen%C3%A9tica+versus+direito+ao+sigilo+do+doador+de+gameta https://ibdfam.org.br/artigos/993/Reprodu%C3%A7%C3%A3o+humana+assistida:+conflito+entre+direito+a+identidade+gen%C3%A9tica+versus+direito+ao+sigilo+do+doador+de+gameta REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil, volume 6: direito de família. 12. ed. ampliada e atualizada. São Paulo: Saraiva Educação, 2022. [BIBLIOTECA VIRTUAL] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume 6: direito de família. 20. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2023. [BIBLIOTECA VIRTUAL]. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 11.ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016. CONTATO • VIA E-MAIL INSTITUCIONAL ALYNNE.COSTA@UNINORTEAC.EDU.BR mailto:ALYNNE.COSTA@UNINORTEAC.EDU.BR Slide 1: AULA 09 Slide 2 Slide 3: Filiação havida fora do casamento Slide 4: FILHOS LEGITIMOS E ILEGÍTIMOS Slide 5: DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS Slide 6 Slide 7: Reconhecimento voluntário Slide 8: O reconhecimento voluntário (perfilhação) pode ser feito: Slide 9: CÓDIGO CIVIL Slide 10: Oposições ao reconhecimento voluntário Slide 11: CÓDIGO CIVIL Slide 12: CÓDIGO CIVIL Slide 13 Slide 14: RECONHECIMENTO JUDICIAL Slide 15: LEGITIMIDADE PARA AÇÃO Slide 16: FATOS QUE ADMITEM A INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE Slide 17: FATOS QUE ADMITEM A INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE Slide 18: RECUSA DO EXAME DE DNA Posicionamento da legislação e do Judiciário. Slide 19: RECUSA DO EXAME DE DNA Posicionamento da legislação e do Judiciário. Slide 20: AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE MATERNIDADE Slide 21: MEIOS DE PROVA Slide 22: MEIOS DE PROVA Slide 23: EFEITO DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS FORA DO CASAMENTO Slide 24: EFEITO DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS FORA DO CASAMENTO Slide 25: QUESTÕES ESPECÍFICAS Slide 26: LEITURA RECOMENDADA Slide 27: REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS Slide 28: CONTATO