Fundamentos da Pena

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Teoria	Geral	da	Pena
Finalidades	da	pena
(Aula	2)
Teoria	absoluta	ou	retribucionista
Pune-se	alguém	pelo	simples	fato	de
haver	delinquido	–	a	pena	visa	retribuir	o
agente	pela	prática	do	crime	(a	finalidade
da	pena	é	tão	somente	a	retribuição).
Trata-se	de	uma	consequência
lógico-jurídica	por	ter	descumprido	o
preceito	primário	da	norma.
Críticas
a	crítica	reside	no	desapego	a	qualquer
função	política	da	pena	(não	se	atém	à
política	criminal);	a	pena	é	tratada	como
majestade	dissociada	de	fins.
Atenção
essa	teoria	trabalha	com	a	ideia	de
proporcionalidade	(ex.	lei	de	talião	é
retribucionista	–	“olho	por	olho,	dente	por
dente”	=	proporção).	Para	a	teoria	absoluta
ou	retribucionista,	a	pena	é	um	CASTIGO.
Fala-se	em	caráter	“expiatório”	da	pena.	A
pena	não	tem	nenhuma	finalidade	prática.
Percursores
HEGEL	e	KANT	(“mesmo	que	sozinho,	o
agente	deve	cumprir	a	pena”).	A	finalidade
da	pena	é	única	e	exclusivamente	a
retribuição.	A	pena	é	um	mal	justo	imposto
pelo	Estado	em	decorrência	da	prática	de
algo	injusto	(crime).	O	crime	nega	o	direito
e	a	pena	nega	o	crime	e	restabelece	o
direito	(HEGEL).
Teoria	preventiva,	relativa	ou	utilitarista
a	pena	passa	a	ser	algo	instrumental	(meio
de	combate	à	ocorrência	e	reincidência	de
crimes)	–	com	a	aplicação	da	pena	se
alcança	a	ressocialização.	Pune-se
buscando	combater	a	ocorrência	e
reincidência	de	crime	(o	objetivo	é	fazer
com	que	através	do	cumprimento	da	pena
o	agente	se	reestabeleça	socialmente)	–	o
que	não	se	verifica	na	teoria	absoluta.
Críticas
a	pena	deixa	de	ser	proporcional	à	gravidade
da	infração	praticada	e	pode	acabar
resultando	em	penas	indefinidas	(enquanto
não	se	tiver	certeza	que	o	agente	não	voltará
a	delinquir,	ele	continuará	cumprindo	pena).
Para	a	teoria	utilitarista,	a	finalidade	da	pena
não	é	punir	nem	castigar,	mas	sim	prevenir	a
ocorrência	de	novos	crimes.
A	prevenção	divide-se	em	geral	e	especial
A	prevenção	geral	se	dirige	à	sociedade,	à
coletividade	–	pune-se	o	agente	para	que
os	membros	da	sociedade	não	venham	a
delinquir.
A	prevenção	especial	é	dirigida	ao
condenado	–	pune-se	o	condenado	para
que	ele	não	venha	a	praticar	novos	crimes.
Prevenção	pode	ser
geral	negativa	
geral	positiva
especial	negativa
especial	positiva
Quadro	Comparativo
Teoria	mista	ou	eclética
a	pena	é	retribuição	proporcional	ao	mal
culpável	do	delito,	mas	também	se	orienta
à	realização	de	outros	fins,	em	especial	à
prevenção.	A	teoria	mista	faz	a
convergência	entre	as	duas	primeiras:	a
pena,	além	de	retributiva,	deve
ressocializar
retribuição	+	ressocialização	+	prevenção
Pergunta	de	concurso Qual	a	teoria	adotada	pelo	Código	Penal?
Uma	primeira	corrente	diz	que	o	Código
Penal,	no	art.59,	adotou	a	teoria	eclética.
Uma	segunda	corrente	diz	que	o	Código
Penal	não	se	pronunciou	sobre	qualquer
teoria	relativa	à	finalidade	da	pena.
A	doutrina	moderna	ensina	que	a	pena	no
Brasil	tem	tríplice	finalidade:	retributiva,
preventiva	e	reeducativa.
Tríplice	finalidade	da	pena
Pena	em	abstrato
A	finalidade	é	a	prevenção	geral,	que	visa
à	sociedade	e	atua	antes	da	prática	do
crime.
A	prevenção	geral	se	divide	em	duas
positiva:	afirma	a	validade	da	norma;
negativa:	evitar	que	o	cidadão	venha	a
delinquir	(evitar	a	ocorrência	do	crime).
Aplicação	da	pena
A	finalidade	é	a	prevenção	especial,	que
visa	o	autor	do	fato	–	evitar	a	reincidência.
Além	disso,	visa	à	retribuição	–	retribuir
com	um	mal,	o	mal	causado,	observando
sempre	a	proporcionalidade.
Execução	da	pena
A	finalidade	é	concretizar	a	prevenção
especial	e	a	retribuição.
Além	disso,	também	visa	à	ressocialização
e	reeducação	do	agente.
Perguntas	de	concurso
o	magistrado,	na	aplicação	da	pena,	deve
se	orientar	pela	prevenção	geral?
R-	Prevenção	geral	visa	à	sociedade,	visa
evitar	a	ocorrência	do	crime.	Na	fase	da
aplicação	da	pena	não	se	tem	a	pretensão
de	fazer	da	decisão	um	exemplo	para
outros	possíveis	infratores.	Recorrer	à
prevenção	geral	na	fase	de
individualização	da	pena	seria	tomar	o
sentenciado	como	puro	instrumento	a
serviço	de	outrem	(violando	o	princípio	da
proporcionalidade).
Para	JAKOBS,	no	momento	da	aplicação
da	pena,	qual	a	sua	principal	finalidade?
R-	Para	ele	a	principal	finalidade	é	a
prevenção	geral	positiva	-	fortalecimento,
exercício	de	fidelidade	ao	direito;
comprova	que	o	direito	é	mais	forte	que	a
sua	infração;	perpetua	o	sistema.
Obs.	Ganha	força	a	denominada	justiça
restaurativa	(busca	mudar	o	enfoque
retribucionista).
Justiça	retributiva	vs.	restaurativa
Justiça	retributiva
O	crime	é	ato	contra	a	sociedade
representada	pelo	Estado.
O	interesse	na	punição	é	público.
A	responsabilidade	do	agente	é	individual.
Predomina	a	indisponibilidade	da	ação
penal.
Foco	punitivo.
Predomínio	das	penas	privativas	de
liberdade.
Pouca	assistência	à	vítima.
Ex.	de	lei	de	justiça	retributiva:	Lei	Maria
Da	Penha.
Justiça	restaurativa
O	crime	é	ato	contra	a	comunidade	e
contra	a	própria	vítima.	Há	quem	entenda
que	o	crime	também	é	ato	contra	o	autor
do	fato.
O	interesse	em	punir	ou	em	reparar	é	das
pessoas	envolvidas.
Há	responsabilidade	social	pelo	ocorrido.
Predomina	a	disponibilidade	da	ação
penal.
Foco	conciliador.
Predomínio	das	penas	alternativas.
Assistência	voltada	à	vítima.
Ex.	de	lei	de	justiça	restaurativa:	Lei
9099/95.	Lei	12.403:	a	fiança	passou	a	ter
predicado	de	justiça	restaurativa.