Prévia do material em texto
O sistema francês estabelece a repartição da função jurisdicional entre os tribunais administrativos (para matérias administrativas) e o Poder Judiciário (para os demais litígios). Nesse sistema, prevalece a não intervenção do Poder Judiciário nas decisões administrativas. Não se aplica no Brasil. No sistema inglês, também conhecido como sistema único, todos os litígios podem ser levados ao judiciário, fundamentando-se no princípio da inafastabilidade de jurisdição (art. 5º, XXXV, CRFB/88). Entretanto, a adoção desse sistema não impede que a Administração Pública revise os seus próprios atos (princípio da autotutela), mas a decisão administrativa não poderá impedir que seja iniciado um processo judicial. Importante lembrar, por fim, que o Poder Judiciário, em regra, NÃO PODE analisar o mérito da decisão administrativa, sob pena de afrontar o princípio da separação dos poderes. Exceções ao princípio da inafastabilidade de jurisdição ⤵ JUSTIÇA DESPORTIVA Trata-se de instância não judiciária, sendo que o Poder Judiciário só pode se manifestar sobre competições desportivas se houver o esgotamento na Justiça Desportiva. SÚMULA VINCULANTE Não cabe Reclamação sem o esgotamento das vias administrativas. Previsão → Lei 11.417/06, §1º do art. 7º: “contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas”. HABEAS DATA Não tem cabimento se não for apresentada, ao Judiciário, a recusa administrativa. Previsão → Lei 9.507/97, parágrafo único do art. 8º. MANDADO DE SEGURANÇA Não cabe enquanto houver recurso administrativo com efeito suspensivo, SALVO em caso de OMISSÃO da autoridade administrativa (ainda que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, será cabível o MS), conforme a súmula 429 do STF. Inglês – Jurisdição una SISTEMAS ADMI NISTRATIVOS Francês – Contencioso administrativo INSS O STF entende que a exigibilidade de prévio requerimento administrativo – que NÃO se confunde com esgotamento das vias administrativas – para se postular, ju cxxxdicialmente, a CONCESSÃO de benefício previdenciário não ofende a Constituição. FONTES DO D IRE ITO ADMI NISTRATIVO Direito Administrativo Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, o Direito Administrativo “é um conjunto harmônico dos princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. Administração Pública A Administração Pública pode ser entendida nos seguintes sentidos: Em suma, trata-se do conjunto de órgãos, entidades e agentes que executam a função administrativa. Regime Jurídico Administrativo Considerando que o Direito Administrativo regula as atividades exercidas pelos entes da Administração Pública, de forma direta ou indireta, bem como por particulares em colaboração com o Estado, pode-se afirmar que o regime jurídico administrativo é um regime tipicamente de direito público. Esse regime descreve as prerrogativas e sujeições aplicáveis à Administração Pública no exercício de suas funções. Este binômio “prerrogativas e sujeições” ocorre da seguinte forma: Conceitos iniciais PR I NCÍPIOS DA ADMI NISTRAÇÃO PÚBLICA o Prerrogativas: se prestam à satisfação do interesse público, limitando ou condicionando o exercício de direitos e liberdades individuais. Fundamenta-se no princípio da supremacia do interesse público. o Sujeições: restringem a autonomia da vontade da administração pública, que deve atuar para atender ao interesse público, sujeitando-se aos limites impostos pela lei. Fundamenta-se no princípio da indisponibilidade do interesse público. Assim: PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS EXPLÍCITOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL L LEGALIDADE I IMPESSOALIDADE M MORALIDADE P PUBLICIDADE E EFICIÊNCIA Princípios explícitos Princípio da legalidade Legalidade no direito privado não se confunde com legalidade no direito público. Senão vejamos: DIREITO PRIVADO Para o direito privado adota-se o critério de não contradição à lei: ao particular é lícito realizar todas as condutas, excetuadas aquelas que por lei estão proibidas. DIREITO PÚBLICO Já a legalidade no direito público pauta-se no critério de subordinação à lei: o administrador só pode fazer o que a lei autoriza ou determina. Os atos ilegais deverão ser anulados pela Administração Pública (autotutela) ou pelo Judiciário. Vale mencionar que o princípio da legalidade não se confunde com o da reserva legal: LEGALIDADE RESERVA LEGAL Submissão ao império da Constituição e das leis. Limitação à forma de regulamentação de determinadas matérias, cuja natureza é indicada pela Constituição (lei complementar, lei ordinária etc.). Além disso, o referido princípio também não se confunde com a legitimidade: LEGALIDADE LEGITIMIDADE Obriga a Administração à atuação vinculada às leis. Exige que a função seja exercida em conformidade com valores que transcendem a previsão legal, por exemplo, com o que democraticamente tenha sido estabelecido. Princípio da impessoalidade Em relação ao administrado: é vedado tratar o administrado de forma mais benéfica ou maléfica, não podendo haver subjetividade (discriminações/favoritismos) no exercício da atividade administrativa. Nesse contexto, a Súmula Vinculante nº 13 veda o nepotismo. Vale mencionar que a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que tal prática não configura nepotismo, SALVO se ficar demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação. Em relação ao administrador: o ato administrativo não deve ser imputado ao agente, mas ao Estado. Princípio da moralidade Baseia-se na honestidade, ética, transparência, boa-fé e probidade. Princípio da publicidade Os atos praticados pela Administração Pública devem ser acessíveis aos administrados de modo que eles tenham ciência e possam controlar as ações do Poder Público. Além disso, a publicidade é condição de eficácia dos atos administrativos. EXCEÇÃO Quando colocar em risco a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, bem como puder colocar em risco a segurança da sociedade e do Estado. Aqui, vale diferenciar a publicidade da publicação: PUBLICIDADE PUBLICAÇÃO Ampla divulgação dos atos administrativos. Divulgação em meios oficiais (ex.: DOU). Princípio da eficiência Tal princípio foi inserido no art. 37 da CF/1988 pela EC 19/1998 e determina qual o modus operandi dos agentes públicos e dos órgãos públicos que compõem a Administração Pública. Nesse sentido, observar o princípio da eficiência significa possuir comprometimento com os recursos públicos, otimizando-os e reduzindo os gastos públicos com a finalidade de uma melhor implementação das políticas públicas. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da eficiência apresenta aspectos relativos à forma de atuação do agente público, esperando deste o melhor desempenho possível de suas atribuições, bem como quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública. Em suma, pode-se dizer que a eficiência significa “fazer mais ➕, gastando menos ➖”. EXEMPLO Com fundamento no princípio da eficiência, foi editada a Lei nº 13.726 de 2018, que racionaliza atos e procedimentos administrativos dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e institui o Selo de Desburocratização e Simplificação. Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular Os interesses coletivos PREVALECEM sobre os individuais, justificando as PRERROGATIVASdo Poder Público no regime jurídico administrativo. Assim, no confronto entre o interesse do particular e o público, prevalecerá o segundo. Os poderes administrativos são expressões decorrentes desse princípio. Nesse sentido, o interesse público se divide em: INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO Interesse da coletividade. Interesse do Estado. i Ambos devem coincidir! i Princípio da indisponibil idade do interesse público O interesse público não pode ser disposto livremente pelo administrador, que deve sempre atuar dentro dos estritos limites da lei. Este princípio justifica os LIMITES à atuação da Administração Pública no regime jurídico administrativo. Nas palavras de Jose dos Santos Carvalho Filho: “os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conserva-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos". Princípios da autotutela e da sindicalidade Autotutela: é o autocontrole ➡ a Administração Pública pode realizar a ANULAÇÃO dos atos ilegais e a REVOGAÇÃO dos atos inconvenientes ou inoportunos, nos termos da Súmula 473, do STF. Trata-se do poder-dever de rever seus próprios atos de ofício (independentemente de requerimento). Sindicalidade: a Administração Pública também está sujeita ao controle externo (Poder Judiciário). Princípio da tutela ou controle Impõe aos entes da Administração Pública Direta o poder-dever de fiscalizar e controlar os entes da Administração Indireta que vierem a criar. Vale acrescentar que, em razão de não existir hierarquia entre os entes da administração direta e indireta, a regra é a autonomia e o controle é a exceção. Princípios reconhecidos Princípio da isonomia Respeito à seguinte máxima: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Trata-se da observância da igualdade material. Princípio da motivação É a indicação dos fatos e fundamentos jurídicos (motivos) que autorizaram a prática do ato. Princípio da continuidade dos serviços públ icos A Administração Pública deve prestar os serviços de forma contínua e sem interrupções. Interrupções possíveis: 1 Casos de urgência: independentemente de aviso prévio ao usuário. 2 Desobediência de normas técnicas ou inadimplemento do usuário: com aviso prévio. Em relação ao inadimplemento do usuário, vale mencionar as seguintes decisões: - Atendida a razoabilidade, é constitucional legislação estadual que prevê a vedação do corte do fornecimento residencial dos serviços de energia elétrica, em razão do inadimplemento, parcelamento do débito, considerada a crise sanitária. STF. Plenário. ADI 6588/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 28/5/2021 (Info 1019). - A responsabilidade por débito relativo ao consumo de água e serviço de esgoto é de quem efetivamente obteve a prestação do serviço. Trata-se de obrigação de natureza pessoal, não se caracterizando como obrigação propter rem. Assim, não se pode responsabilizar o atual usuário por débitos antigos contraídos pelo morador anterior do imóvel. STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1313235-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 20/9/2012. - O corte de serviços essenciais, tais como água e energia elétrica, pressupõe o inadimplemento de conta regular, sendo inviável, portanto, a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos. STJ. 1ª Turma. AgRg no Ag 1320867/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 08/06/2017. 3 Greve: enquanto não houver lei específica, aplica-se aos servidores públicos civis a lei geral de greve. Princípio da razoabilidade e proporc ionalidade Alguns autores estabelecem as seguintes diferenças entre eles: RAZOABILIDADE PROPORCIONALIDADE Bom senso. Equilíbrio entre meios e fins Entretanto, o STF caminha no sentido de considerá-los sinônimos. Elementos: o Adequação: meio apto a atingir o fim. o Necessidade: meio menos gravoso em relação aos bens envolvidos. o Proporcionalidade stricto sensu: equilíbrio entre danos e vantagens. Princípio da boa-fé Este princípio pode ser compreendido como a confiança, a honestidade e a fidelidade aplicadas a todas as relações jurídicas, inclusive as de direito público, dirigindo-se para a concretização dos direitos fundamentais, bem como dos demais princípios que regem o Estado. Princípio da segurança jurídica ou da confiança O princípio da segurança jurídica apresenta o aspecto objetivo, da estabilidade das relações jurídicas, e o aspecto subjetivo, da proteção à confiança ou confiança legítima. O princípio da proteção da confiança leva em conta a boa-fé do cidadão que acredita e espera que os atos praticados pelo poder público sejam lícitos e, nessa qualidade, serão mantidos e respeitados pela própria Administração e por terceiros. Resumindo. . . PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS PRINCÍPIOS RECONHECIDOS LIMPE: »(Fµ„4 o Legalidade. o Impessoalidade. o Moralidade. o Publicidade. o Eficiência. o Supremacia do interesse público. o Indisponibilidade do interesse público. o Autotutela e sindicalidade. o Tutela ou controle. o Motivação. o Continuidade dos serviços públicos. o Razoabilidade e proporcionalidade. o Boa-fé. o Segurança jurídica ou confiança. O Estado é dotado de: PODERES DE ESTADO Exercidos pelo Legislativo, pelo Judiciário e pelo Executivo, no desempenho de suas atribuições constitucionais. PODERES ADMINISTRATIVOS Os poderes administrativos representam instrumentos, prerrogativas pertencentes ao Estado para satisfazer o interesse público. Se o exercício desses poderes ultrapassar o caráter da instrumentalidade, sendo praticados além dos limites do estritamente necessário à busca do interesse público, ocorrerá abuso de poder. O abuso de poder pode ser dividido da seguinte maneira: Vinculada O agente público deve estar inteiramente preso ao enunciado da lei. Não comporta juízo de valores, de conveniência e de oportunidade. Dos elementos dos atos administrativos, a competência, a finalidade e a forma são SEMPRE vinculados. Introdução PODERES ADMI NISTRATIVOS Formas de exercício dos poderes administrativos Discricionária A lei não estabelece um único comportamento a ser adotado pelo administrador, que deverá fazer um juízo de valor e de conveniência e oportunidade para escolher qual a melhor opção para aquele caso. Dos elementos dos atos administrativos, o motivo e o objeto PODEM ser discricionários. Contudo, ainda que o ato administrativo seja discricionário, ele fica sujeito a controle jurisdicional no que diz respeito à sua adequação à lei, mas nunca na análise meritória. Poder disciplinar É o poder de aplicar sanção a um de seus agentes em razão da prática de uma infração disciplinar, só podendo ser afetado por esse poder aquele que está no exercício de uma função pública. Além disso, esse poder também pode ser utilizado para punir particulares que tenham vínculo especial com a Administração Pública. O poder disciplinar é ⤵ EM REGRA, DISCRICIONÁRIO Para tipificar a falta e escolher a gradação da penalidade. EXCEPECIONALMENTE VINCULADO Para instaurar o procedimento administrativo e, se for o caso, punir o infrator. Poder hierárquico É o instrumento de que dispõe a Administração Pública para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos e agentes, estabelecendo hierarquia (subordinação) entre eles. FINALIDADES Dar ordens. Fiscalizar ou rever atos. Delegar ou avocar competências (vide tópico “Competência – Quem?”, em “ATOS ADMINISTRATIVOS”). Aplicar sanções. Poderes em Espécie Poder de polícia Conceito: poder que visa restringir o uso e gozo da liberdade e da propriedade,em favor do interesse da coletividade. A conceituação é feita pelo artigo 78 do CTN. Fundamento: este poder tem fundamento no princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, que justifica as prerrogativas conferidas à Administração Pública no exercício de suas atividades. Formas de exercício: pode ser exercido de duas formas: o Edição de atos normativos de caráter geral e abstrato. Ex.: proibição de vender bebidas alcoólicas para menores de 18 anos. o Atos concretos e específicos. Ex.: concessão de licenças e autorizações. Áreas de atuação: são duas as áreas de atuação do poder de polícia: ADMINISTRATIVA JUDICIÁRIA o Preventiva (em regra). o Incide sobre bens, direitos e atividades. o Se reparte entre diversos órgãos da Administração (inclusive a PM). o Regulada pelo Direito Administrativo. o Repressiva (em regra). o Incide sobre pessoas. o Privativa de corporações especializadas (polícias civil e militar). o Regulada pelo Processo Penal Atributos: DISCRICIONARIEDADE Trata-se da liberdade estabelecida em lei ao administrador para decidir diante do caso concreto, exercendo um juízo de conveniência e oportunidade., e só pode ser reconhecida como atributo do poder de polícia quando este for entendido em sentido amplo. AUTOEXECUTORIEDADE Independe de prévia autorização do Poder Judiciário. COERCIBILIDADE Este atributo torna o ato obrigatório, devendo este ser obedecido independente da vontade do administrado, caso em que a Administração pode usar meios indiretos de coerção para cumprir a determinação. MACETE: DAC Resumindo: Poder normativo O poder normativo é aquele que qualquer autoridade pública possui de editar atos normativos (decretos, resoluções, portarias...) que regulamentam as leis, com o objetivo de garantir a sua fiel execução. ATO NORMATIVO Comando: o Geral: destina-se a sujeitos indeterminados. o Abstrato: não se refere a casos concretos, mas prevê situações futuras que podem (ou não) acontecer. O poder normativo abrange o poder regulamentar. O exercício do poder regulamentar é privativo do chefe do Poder Executivo da União, dos estados, do DF e dos municípios. Nesse sentido, os atos normativos editados no exercício do poder regulamentar também são para regulamentar a lei e garantir a sua fiel execução. Assim, são atos normativos secundários e não possuem o condão de inovar o ordenamento jurídico (são os decretos executivos ou regulamentares). Entretanto, há ainda a possibilidade de edição, por parte do Poder Executivo, de decretos independentes ou autônomos (que inovam o ordenamento jurídico), nas seguintes situações: o Organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. o Extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Essa espécie de decreto é considerada pela doutrina como fonte primária, pois retira sua validade diretamente da Constituição Federal (art. 84, VI), não sendo manifestação do poder regulamentar. Assim: DECRETO EXECUTIVO OU REGULAMENTAR DECRETO INDEPENDENTE OU AUTÔNOMO - Complementa, interpreta, explica a lei. - Ato normativo secundário. - É poder regulamentar. - Inova no ordenamento jurídico. - Ato normativo primário. - Não é poder regulamentar. Resumindo. . . São atos por meio dos quais a Administração Pública atua, no exercício da função administrativa, sob o regime de direito público e ensejando manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes. Não se pode confundir atos administrativos com atos da administração, uma vez que nem todos os atos da Administração Pública são considerados atos administrativos. Assim, atos da administração são gênero, tendo os atos administrativos como uma de suas espécies. Vejamos: Atos da administração: o Atos políticos: é o exercício da função política pelos membros do Executivo, Legislativo e Judiciário. o Atos privados: são os atos da Administração Pública regidos pelo direito privado. o Atos materiais: também chamados de fatos administrativos, são atos de mera execução de atividade. o Atos administrativos: é o nosso objeto de estudo, cuja definição já foi dada no início. Todos os atos administrativos podem ser objeto de reapreciação pelo Poder Judiciário, que, no entanto, deverá restringi-la ao aspecto de sua legalidade, de modo a não interferir no princípio da separação entre os Poderes, e desde que, por óbvio, tenha sido provocado por terceiros. O Código Civil de 2002, como se sabe, relaciona como requisitos de validade do ato jurídico: o Agente capaz; o Objeto lícito, possível, determinado ou determinável; o Forma prescrita ou não defesa em lei (defesa = proibida). O ato administrativo, como modalidade de ato jurídico, não dispensa tais requisitos de validade, guardada a necessidade de algumas adaptações, por força dos diferentes interesses a serem defendidos. Então, são cinco os elementos ou requisitos de validade de um ato administrativo, previstos no art. 2º da Lei de Ação Popular, quais sejam: sujeito competente, finalidade pública, forma prescrita em lei, motivo e objeto. Vale dizer que competência, finalidade e forma são elementos SEMPRE vinculados. Conceito ATOS ADMI NISTRATIVOS Requis itos de validade ou elementos dos atos administrativos Competência – Quem? É o poder conferido por lei para que um agente público desempenhe suas funções dentro de seu cargo. Tem como características: obrigatoriedade, irrenunciabilidade, intransferibilidade e imprescritibilidade. Delegação x Avocação A delegação consiste na extensão da competência para agentes ou órgãos de mesma hierarquia ou hierarquia inferior, devendo ser sempre específica. Já a avocação ocorre quando o agente ou órgão busca para si a competência de hierarquia inferior. Porém, a própria norma jurídica que permite a delegação de competência, traz expressamente a impossibilidade de delegação (e, consequentemente, de avocação) nos seguintes casos: o Edição de atos normativos; o Decisão de recursos administrativos; o Matérias cujas competências sejam exclusivas de um determinado órgão ou autoridade. MACETE: CENORA CE = Competência Exclusiva NO = Atos NOrmativos RA = Recursos Administrativos Finalidade – Para quê? A finalidade da existência de um ato administrativo se divide em dois tipos: o Geral: é o interesse público (está presente em todos os atos). o Específica: está prevista na lei que prevê o ato. TREDESTINAÇÃO É a alteração da finalidade, podendo ser lícita (pautada no interesse público) ou ilícita. Forma – Como? É o modo de exteriorização do ato administrativo. Em regra, o ato administrativo deverá ter a forma escrita, podendo haver, ainda, atos administrativos cuja forma seja sonora (apito de um policial), eletromecânica (semáforo), gestual (aceno de um policial) etc. Pelo princípio da instrumentalidade das formas, o vício de forma é, em regra, sanável. Vejamos: INFORMALISMO No processo administrativo federal vigora o PRINCÍPIO DO INFORMALISMO, previsto no art. 22 da Lei 9.784/99 → "os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir". NÃO CONFUNDA No direito público, a regra é a solenidade das formas, SALVO quando a própria lei dispensar a formalidade (como no caso do processo administrativo). Motivo – Por quê? É a razão para a prática de um ato administrativo. São os pressupostos de fato e de direito que determinam ou autorizam a prática do ato. Motivação: é a exposição formal dos motivos. É obrigatória nos atos que: o Neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses. o Imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções. o Decidam processos administrativos de concursoou seleção pública. o Dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório. o Decidam recursos administrativos. o Decorram de reexame de ofício. o Deixem de aplicar jurisprudência firmada ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais. o Importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES É utilizada para a situação em que os fundamentos de fato de um ato administrativo (motivo) são indicados pela motivação, hipótese na qual a validade do ato depende da veracidade dos motivos alegados. Nesse contexto, já conseguimos compreender a diferença entre motivo e motivação: MOTIVO MOTIVAÇÃO Processo mental interno. Exposição formal do motivo. MOTIVAÇÃO ALIUNDE A motivação aliunde ocorre todas as vezes em que a motivação do ato remete à motivação de ato anterior que o ensejou. Ex.: anular um contrato com base na motivação apoiada em determinado parecer. Por fim, é válido mencionar o acréscimo do artigo 20 na LINDB, que estabelece o chamado consequencialismo jurídico, segundo o qual nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. O parágrafo único do referido artigo preceitua que "a motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas". Assim, a MOTIVAÇÃO será imprescindível para a manutenção ou possível anulação do ato em razão da não observância do consequencialismo jurídico (art. 21 c/c art. 24). Objeto – O quê? É o conteúdo material do ato administrativo, por meio do qual a Administração Pública manifesta sua vontade, sendo considerado o efeito jurídico que o ato administrativo produz. Resumindo. . . Enquanto os elementos (requisitos de validade) constituem condições que devem ser observadas para a validade dos atos administrativos, os atributos (pressupostos de existência) são características que fazem com que que esses atos existam no mundo jurídico. Dentre os principais atributos, temos: Presunção de legitimidade e veracidade Presume-se que todo e qualquer ato praticado por um agente público seja dotado legitimidade (conformidade com as normas legais) e veracidade (fé pública), de modo que, enquanto o ato não for anulado – seja pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário –, ele será plenamente eficaz, devendo ser totalmente cumprido pelo particular. Trata-se de presunção relativa, admitindo-se prova em contrário. Autoexecutoriedade Significa que os atos administrativos poderão ser implementados pela própria Administração Pública, independentemente de autorização judicial. Isso é possível nos seguintes casos o Quando há previsão legal. o Quando se tratar de medidas urgentes. Pressupostos de existência ou atr ibutos dos atos administrativos Tipicidade É o atributo que individualiza o ato administrativo, uma vez que, para cada finalidade que a Administração pretende alcançar, existe um ato definido em lei. Imperatividade É a possibilidade de a Administração Pública criar, para os administrados, obrigações a serem cumpridas, independentemente de suas vontades. Resumindo. . . Quanto ao grau de liberdade Ato vinculado: é o ato administrativo praticado sem margem de liberdade, uma vez que a lei previamente determinou toda a situação objetiva. Não caberá a análise de conveniência e oportunidade na atuação do agente público, que deverá seguir à risca o determinado na norma jurídica. Ato discricionário: é aquele em que a Administração Pública possui certa margem de liberdade (quanto ao motivo e ao objeto), dentro dos ditames estabelecidos lei, sempre levando em consideração os critérios de conveniência e de oportunidade da prática do ato para o interesse público. Quanto ao destinatário o Geral: ato abstrato, impessoal, que atinge a coletividade como um todo. Ato com finalidade normativa. o Individual: ato especial, que se dirige a destinatários determinados. Pode ser ato individual singular (único destinatário) ou plúrimo (múltiplos destinatários). Principais classificações dos atos administrativos Quanto aos efeitos o Constitutivo: cria situação jurídica individual. o Extintivo: encerra situação jurídica individual. o Modificativo: altera situação jurídica, sem encerrá-la. o Declaratório: declara situação já existente. o Ato enunciativo.: limita-se a certificar, atestar ou emitir uma opinião. o Alienativo: transfere bens ou direitos. o Abdicativo: renúncia a um direito. Quanto à formação de vontade Ato simples: é aquele que decorre da manifestação de um único órgão ou de um único agente público, sendo isso suficiente para iniciar a produção de seus efeitos jurídicos. Pode ser: o Singular: quando há a manifestação de vontade de apenas uma autoridade. o Colegiado: quando a decisão é tomada por Comissões ou Conselhos. Ato composto: é emanado por mais de um agente público dentro de um mesmo órgão. Depende, nesse caso, da conjugação de vontades de mais de uma pessoa para que possa produzir efeitos. i ATENÇÃO i Embora as vontades sejam múltiplas, há apenas uma vontade autônoma. Ato complexo: para que este seja eficaz, é necessária a existência da conjugação da vontade de dois ou mais órgãos públicos de esferas diferentes, como nos casos da indicação de um Ministro do STF pelo Presidente da República, mediante a sabatina realizada pelo Senado Federal. Quanto à exequibilidade o Perfeito: completou o ciclo de formação. o Imperfeito: não completou o clico de formação. o Pendente: não está apto para produzir efeitos (é perfeito, mas possui condição de eficácia). o Consumado: já produziu seus efeitos. Quanto à validade o Válido: em conformidade com o direito. o Nulo: vício insanável. o Anulável: vício sanável. o Inexistente: parece ato, mas não é. Quanto às prerrogativas o De império: posição de superioridade. o De gestão: posição de igualdade. o De expediente: rotina interna, sem poder decisório. Quanto ao alcance o Interno: efeitos somente dentro da administração. o Externo: efeitos fora da administração. Resumindo. . . O mapa mental a seguir resume as classificações mais cobradas em provas: Atos normativos São atos gerais (destinatários indeterminados) e abstratos (situações hipotéticas) que geram obrigações a uma quantidade indeterminada de pessoas, dentro dos limites da lei. São eles: REGULAMENTOS Ato normativo privativo do chefe do Poder Executivo, apresentado por meio da expedição de um Decreto, que pode ser: - Decreto executivo: não tem a intenção de inovar o ordenamento jurídico, sendo praticado unicamente para complementação do texto legal. - Decreto autônomo: com a EC 32/01, passou-se a admitir decretos autônomos do chefe do poder executivo, não visando a explicitação da lei. As hipóteses de Decretos Autônomos estão previstas nas alíneas a e b do inciso VI do art. 84 da CRFB/88: o Decreto do presidente da república sobre a organização e funcionamento da administração pública federal, desde que esse funcionamento não implique aumento de despesa, ou criação ou extinção de órgão. o Decreto do presidente da república extinguir cargo ou função, quando vagos. AVISOS São utilizados para dar conhecimento à sociedade de determinados assuntos ligados à atividade fim do órgão. São expedidos pelos órgãos auxiliares diretos do Poder Executivo. INSTRUÇÕES NORMATIVAS São normas expedidas pelo Chefe de Serviço ou Ministro de Estado a seus subordinados, dispondo normas disciplinares que deverão ser adotadas no funcionamento de serviço públicoreformulado ou recém-formado. São, ainda, normas expedidas no sentido de interpretar uma lei. REGIMENTOS Utilizados para definição de normas internas, com o intuito de regular o funcionamento de órgãos colegiados. DELIBERAÇÕES São expedidas pelos órgãos colegiados, como representação de vontade da maioria dos agentes que o representam. RESOLUÇÕES São atos normativos dos órgãos colegiados, usados pelos Poderes Legislativo e Judiciário, e pelas Agências Reguladoras, para disciplinar matéria de sua competência específica. Espécies de Atos Administrativos Atos ordinatórios Organizam a prestação do serviço por meio de normas que se aplicam internamente aos órgãos pertencentes à estrutura administrativa, ensejando a manifestação do Poder Hierárquico da Administração. São eles: PORTARIA Ato administrativo individual que estipula ordens e determinações internas e estabelece normas que geram direitos ou obrigações internas a indivíduos específicos. CIRCULAR Normas uniformes a todos os servidores, subordinados a um determinado órgão. ORDEM DE SERVIÇO Utilizada para distribuir e ordenar o serviço interno do órgão. DESPACHO Ato por meio do qual as autoridades públicas proferem decisões (finais ou interlocutórias no processo administrativo) acerca de determinadas situações específicas, de sua responsabilidade funcional. MEMORANDO É ato de comunicação interna, entre agentes de um mesmo órgão público, para fins de melhor executar a atividade pública. OFÍCIO É a forma de comunicação entre autoridades públicas ou entre estas e particulares, destinado à comunicação externa, também podendo ser utilizado com a intenção de encaminhar informações ou efetivar solicitações. Atos negociais São atos por meio dos quais a administração concede direitos pleiteados por particulares. São eles: AUTORIZAÇÃO É ato discricionário e precário que pode ser: - De uso de bem público: a Administração Pública autoriza o uso de bem público por um particular de forma anormal ou privativa, no interesse do beneficiário. - De polícia: o Poder Público concede ao particular o exercício de determinadas atividades materiais que dependem de fiscalização. O interesse é predominantemente particular. PERMISSÃO Ato discricionário e precário, cujo interesse particular converge com o público. LICENÇA É ato vinculado e definitivo (em regra, não admitirá revogação, salvo os casos de licenças ambientais), por meio do qual o Poder Público permite a realização de determinada atividade sujeita à fiscalização do Estado. ADMISSÃO Ato unilateral e vinculado pelo qual o Poder Público permite que o particular usufrua determinado serviço público prestado pelo Estado, mediante a inclusão em um estabelecimento público. APROVAÇÃO Ato administrativo discricionário, por meio do qual o Poder Público faz o controle de legalidade e de mérito da conduta anterior expedida pelo órgão estatal. HOMOLOGAÇÃO Ato vinculado de controle de legalidade de ato anteriormente expedido pela própria Administração Pública. Atos enunciativos São todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou mesmo emitir opinião sobre determinado assunto sem se vincular ao seu enunciado. São eles: ATESTADO Ato que comprova a existência de uma situação analisada pelo Estado por meio de seus órgãos competentes, não sendo hipótese previamente documentada na repartição. CERTIDÃO Certificação de determinado fato que já se encontra previamente registrado no órgão. APOSTILA OU AVERBAÇÃO Acréscimo de informações constantes em um registro público ou alteração, se houver descrição que não corresponde à realidade. PARECER Emissão de opinião de órgão consultivo do Poder Público sobre assunto de sua competência. Atos punitivos Atos por meio dos quais o Poder Público determina a aplicação de sanções, em face do cometimento de infrações administrativas pelos servidores públicos ou por particulares. Resumindo. . . Observação importante → a classificação das espécies de atos administrativos trazidas por este resumo, é a proposta pelo professor Matheus Carvalho, podendo haver divergências entre autores. Introdução A extinção dos atos administrativos ocorre quando estes são retirados do mundo jurídico, deixando de produzir seus efeitos. As formas de extinção são as seguintes: Extinção natural A extinção natural pode se dar de duas formas: o Cumprimento dos efeitos do ato pela execução material deste. o Advento do termo final ou da condição resolutiva (atos sujeitos a termo ou condição). Desaparecimento do objeto É extinto o ato quando há o desaparecimento da pessoa ou coisa sobre o qual ele recai. Renúncia Ocorre quando um beneficiário abre mão de um benefício. Assim, a renúncia só pode ocorrer em relação a atos que geram DIREITOS a particulares. Extinção dos Atos Administrativos Retirada A retirada se dá com a edição de um ato concreto que desfaça o ato administrativo. São formas de retirada: Anulação e Revogação Anulação Ocorre quando o ato administrativo possui vício de ilegalidade, sendo tal vício insanável. Tanto a Administração Pública, em decorrência do princípio da autotutela, quanto o Poder Judiciário podem anular um ato administrativo, produzindo efeitos ex tunc quando da declaração de sua ilegalidade. Em regra, não há prazo para a anulação, salvo se o ato gerar efeitos favoráveis ao beneficiário de boa-fé, caso em que o prazo decadencial é de 5 anos (artigo 54, da Lei 9.784/99). Revogação É a extinção de um ato administrativo pela inexistência de conveniência e de oportunidade, através do exercício do caráter discricionário da Administração Pública. Trata-se do denominado controle de mérito de um ato administrativo, não cabendo tal situação ao Poder Judiciário, por afronta ao princípio da separação dos Poderes, mas apenas à Administração Pública. Produz efeitos ex nunc, ou seja, deve-se respeitar os direitos adquiridos existentes até a data da revogação do ato administrativo. José dos Santos elenca 5 hipóteses de atos administrativos que não admitem revogação: 1 Ato que já exauriu os seus efeitos. Ex.: não é possível revogar o ato de concessão de férias que já foram gozadas. 2 Atos vinculados. 3 Atos que geram direitos adquiridos. 4 Atos integrativos, pois integram o processo administrativo, impedidos pela preclusão administrativa. 5 Meros atos administrativos, como pareceres, certidão ou atestado. Resumindo ANULAÇÃO REVOGAÇÃO FUNDAMENTO Ilegalidade. Conveniência e Oportunidade. TITULARIDADE Administração (de ofício ou a requerimento) e Judiciário. Só a Administração Pública. EFEITOS Efeitos ex tunc. Efeitos ex nunc. PRAZO 5 anos. Não há prazo para a revogação. Cassação e Caducidade Ambos decorrem de ilegalidade superveniente, mudando apenas o causa: o Cassação: ato ilegal do beneficiário (= sanção contra o administrado). o Caducidade: alteração legislativa que impeça a manutenção do ato. Contraposição ou Derrubada A retirada se dá pela emissão de um ato novo cujos efeitos são contrapostos aos de um ato anterior. Ex.: a exoneração tem efeitos contrapostos aos da nomeação. Resumindo. . . É ato privativo e discricionário da Administração Pública, que produz efeitos retroativos (ex tunc), dirigido à correção e regularização de vícios sanáveis (= de competência ou de forma) presentes no todo ou em parte dos atos administrativos. Para tanto, são necessários os seguintes requisitos: o Vício sanável. o Ausência de prejuízos (a 3os ou à Administração Pública). A convalidação também pode ser chamada de: o Ratificação: quando feita pela mesma autoridade que editou o ato. o Confirmação: quandofeita por outra autoridade. Convalidação dos Atos Administrativos Antes de iniciar, é necessário saber diferenciar o seguinte: ENTIDADES POLÍTICAS ENTIDADES ADMINISTRATIVAS Administração Direta Administração Indireta Entes federativos (U, E, M, DF) PJ’s criadas pelas entidades políticas. Autoadministração, auto-organização e autogoverno. Apenas autoadministração. Conceito Trata-se de um conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, dotadas de competência para realização das atividades administrativas de forma centralizada ou desconcentrada. É composta pelos próprios entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e pelos órgãos públicos subordinados a estas pessoas políticas. Descentralização versus desconcentração A atividade administrativa pode ser prestada de duas formas: uma é a centralizada, pela qual o serviço é prestado pela Administração Direta, e a outra é a descentralizada, em que a prestação é deslocada para outras Pessoas Jurídicas (Administração Indireta ou particulares). Assim, descentralização consiste na Administração Direta deslocar, distribuir ou transferir a prestação do serviço para a Administração Indireta ou para o particular. Note-se que a outra Pessoa Jurídica não ficará subordinada à Administração Direta, pois não há relação de hierarquia, mas esta manterá o controle e fiscalização sobre o serviço descentralizado. Existem 2 tipos de descentralização: ORGANIZAÇÃO DA ADMI NISTRAÇÃO Preliminarmente Administração Direta Por outro lado, a desconcentração é a distribuição do serviço dentro da mesma Pessoa Jurídica, no mesmo núcleo, razão pela qual será uma transferência com hierarquia. Assim, podemos concluir o seguinte: DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO Da Administração Direta para a Indireta ou Particular. Distribuição do serviço dentro da mesma Pessoa Jurídica. Não há hierarquia. Há hierarquia. DESCENTRALIZAÇÃO CRIA ENTIDADE DESCONCENTRAÇÃO CRIA ÓRGÃO OBS.: entidade é externa, órgão é interno Regras Gerais A Administração Indireta decorre da existência de entidades dotadas de personalidade jurídica própria, com capacidade organizacional e patrimônio próprio, que atuam em nome próprio, sem qualquer subordinação ou hierarquia em relação aos entes públicos federados (Administração Direta). São entidades da Administração Pública Indireta as autarquias (criadas por lei), as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista (têm a criação autorizada por lei). Elas exercem as atividades administrativas sob regime de vinculação (e não de subordinação). Tais atividades geralmente são repassadas a elas por razões de celeridade, eficiência e melhor desempenho. Portanto: Administração Indireta Autarquias Conceito São todas as PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO, integrantes da Administração Pública Indireta, criadas por lei para o exercício de funções tipicamente estatais (sem caráter econômico). Características Criação São criadas (e extintas) por meio de lei específica, de iniciativa do chefe do Poder Executivo em qualquer esfera de governo (temos autarquias federais, estaduais e municipais). Organização Dá-se por meio de ato administrativo, de decreto ou estatuto. Regime Jurídico Possuem regime jurídico de Direito Público, com imunidade tributária recíproca, privilégios processuais da Fazenda Pública, regime de precatórios, bens públicos, servidores em regime jurídico único, atos públicos (administrativos), responsabilidade civil objetiva, necessidade de licitar, etc. Vejamos alguns desses aspectos: Privilégios processuais: as autarquias possuem os mesmos privilégios processuais outorgados à Fazenda Pública, tais como prazo em dobro para recorrer, remessa necessária, dispensa da exibição de instrumento de mandato nas ações judiciais, dispensa de depósitos para interposição de recursos etc. Patrimônio: o patrimônio pertencente às entidades autárquicas é considerado como bem público e, portanto, é dotado de inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade. Contratação de pessoal: os servidores das autarquias são contratados de forma estatutária, ou seja, por meio da observância da lei dos servidores públicos, mediante existência de concurso de provas ou de provas e títulos. É possível, excepcionalmente, a contratação temporária de pessoal, sem que haja observância de concurso público, desde que seja em casos de calamidade pública ou alguma situação de relevância e urgência que justifique essa situação. Atos e contratos: os atos praticados pelas autarquias podem ser atos administrativos (regime de Direito Público) ou atos privados (regime de Direito Privado), como no caso de locação de bens a particulares. Responsabilidade civil objetiva: as autarquias respondem pelos danos ocasionados a terceiros independentemente da existência de culpa ou de dolo, enquadrando-se na Responsabilidade Civil Objetiva ou Extracontratual. Admite-se, contudo, que a entidade autárquica exerça direito de regresso contra o servidor que diretamente provocou o dano. Autarquias Corporativas Atuam na regulamentação e fiscalização profissional, no exercício do Poder de Polícia. Possuem parafiscalidade (capacidade tributária). Ex.: CREA, CRO, CRM. AUTARQUIAS CORPORATIVAS Os conselhos de fiscalização profissional são autarquias FEDERAIS e podem cobrar anuidade através da dívida ativa. OAB Vale mencionar que a OAB, apesar de não possuir natureza jurídica de autarquia, pode inscrever a anuidade inadimplida em dívida ativa, já que esta possui natureza jurídica de tributo (RE 647885). Entretanto, não é possível o ajuizamento para a cobrança de dívida inferior a 4 anuidades (REsp 1.814.337). Em breve o STF decidirá se é constitucional a aplicação, à OAB, do valor de R$ 500 estabelecido para as anuidades dos conselhos profissionais em geral (tema 1.180). Agências Executivas São autarquias e fundações comuns ineficientes, que recebem essa qualificação temporária ao celebrarem com a Administração Direta um contrato de gestão. No âmbito federal, a lei 13.934/2019 optou por “contrato de desempenho”, em vez de “contrato de gestão” . Por meio desse contrato elas recebem alguns benefícios (como ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira.) em troca de cumprirem um plano estratégico de estruturação para que voltem a ser eficientes. A periodicidade mínima do contrato é de 1 ano. Autarquias em regime especial Caracterização Determinadas entidades autárquicas possuem as mesmas prerrogativas, privilégios e deveres das demais autarquias, porém com alguns traços marcantes que as diferenciam das chamadas autarquias comuns. Assim, dentre as principais características que diferenciam as autarquias em regime especial das autarquias comuns são: o Estabilidade e mandato fixo de seus dirigentes. o Maior autonomia regulatória e gerencial em relação ao Poder Executivo. Como exemplo de autarquias em regime especial, tem-se: o Universidades Públicas. o Agências Reguladoras. Agências Reguladoras São autarquias em regime especial que atuam com a finalidade de regular a prestação de serviços públicos quando estes são prestados sob regime de concessão ou permissão, exercendo o poder de polícia e regulando as atividades privadas de interesse público (ex.: ANP, ANS, Aneel). Características: o Autonomia de seus dirigentes (Presidente da República nomeia, sob aprovação do Senado Federal). o Autonomia normativa (normas técnicas e específicas relacionadas à área de atuação). o Autonomia gerencial, orçamentária e financeira. :+" ATUALIZAÇÃO - LEI Nº 13.848 DE 2019 +": o O mandato dos Diretores de todas as agências reguladoras federais passou a serde 5 anos (algumas leis previam mandato de 3 e outras de 4 anos). o Passou a ser proibida a recondução dos diretores ao final dos mandatos. Quarentena remunerada: os ex-dirigentes de agências reguladoras são impedidos de exercer atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado por 6 meses após o término do mandato. Durante esse período, eles ficam vinculados à agência e recebem uma remuneração compensatória. Fundações Públicas As fundações públicas são entidades criadas pelo Poder Público mediante a personificação de um patrimônio com a finalidade de praticar atividades de interesse social sem qualquer finalidade lucrativa. São exemplos dessas atividades: assistência social, assistência médica ou hospitalar, educação e ensino, pesquisa e atividades culturais. As fundações públicas podem ser: o PJ de Direito Público: também chamada de autarquia fundacional (regime jurídico de direito público). o PJ de Direito Privado: também chamada de fundação governamental (regime jurídico híbrido: não possui as prerrogativas do Estado, mas se submetem às restrições aplicáveis a este). Nesse sentido: CRIAÇÃO A lei CRIA autarquia e fundação pública de direito público (autarquias fundacionais). AUTORIZAÇÃO A lei AUTORIZA a criação de empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado (fundações governamentais). LEI COMPLEMENTAR Lei COMPLEMENTAR define as áreas de atuação das fundações. +": CAIU EM CONCURSO +": A instituição de fundação pública deve ser autorizada por lei ordinária específica, ao passo que a definição de sua área de atuação deve ser feita por lei complementar (alternativa considerada CERTA pela banca CESPE/CEBRASPE). Exemplo de fundação pública: FUNAI G◦E(++ ATENÇÃO! G◦E(+ FUNDAÇÕES PÚBLICAS FUNDAÇÕES PRIVADAS Patrimônio público Patrimônio particular Finalidade pública (atividades de interesse social) Finalidade privada (objetivos pessoais não vedados pelo Direito) Integram a Administração Pública Indireta. Não integram a Administração Pública Indireta Empresas Estatais Disposições Comuns São pessoas jurídicas de DIREITO PRIVADO, criadas (e extintas) mediante autorização legislativa, para exploração de atividade econômica ou prestação de serviços públicos. Nesse sentido: EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS Quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse público. Serviços não típicos de Estado. Predominância de regras do Direito Privado, não podendo gozar de benefícios fiscais não extensíveis ao setor privado (salvo exploração em monopólio). Predominância de regras do Direito Público, podendo gozar de imunidade tributária recíproca (se a prestação é em regime de monopólio). Sobre a imunidade tributária recíproca, decidiu o STF: ":+ IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA +": As empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação do serviço. STF. Plenário. RE 1320054 RG, Rel. Ministro Luix Fux, julgado em 06/05/2021 (Repercussão Geral – Tema 1140) São empresas estatais: o Empresa Pública. o Sociedade de Economia Mista. Possuem regime jurídico híbrido: não gozam das prerrogativas conferidas ao poder público, mas se submetem às limitações impostas a este. Diferenças São 3 as diferenças entre Empresa Pública (EP) e Sociedade de Economia Mista (SEM): 1. Capital: o EP: 100% público. o SEM: maioria do capital votante público. 2. Forma societária: o EP: pode se revestir de qualquer forma societária. o SEM: somente na forma de Sociedade Anônima. 3. Deslocamento de competência para a Justiça Federal: o EP FEDERAL: Justiça Federal (as EP’s estaduais e municipais são competência da Justiça Estadual). o SEM: Justiça Estadual (salvo intervenção da União). Sobre o tema, vejamos as seguintes súmulas: SÚMULA 517 DO STF As sociedades de economia mista só têm foro na justiça federal, quando a união intervém como assistente ou opoente. SÚMULA 556 DO STF: É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista. SÚMULA 270 DO STJ O protesto pela preferência de crédito, apresentado por ente federal em execução que tramita na Justiça Estadual, não desloca a competência para a Justiça Federal. SÚMULA 365 DO STF A intervenção da União como sucessora da Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA) desloca a competência para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido proferida por Juízo estadual. Resumindo. . . ADMINISTRAÇÃO INDIRETA AUTARQUIA FUNDAÇÃO PÚBLICA EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PJ de Direito Público PJ de Direito Público ou PJ de Direito Privado. PJ de Direito Privado. PJ de Direito Privado. Executa serviços típicos do Estado. Executa serviços de interesse do Estado. Presta serviço público OU explora atividade econômica. Presta serviço público OU explora atividade econômica. Bens impenhoráveis. Bens impenhoráveis (Direito Público) ou penhoráveis (Direito Privado) Bens penhoráveis, em regra – vide informativo 1018, STF. Contratos mediante licitação. Contratos mediante licitação. Contratos mediante licitação. Regidos pela Lei n. 13.303/2016, sem aplicação subsidiária da Lei n. 8.666/1993 - Enunciado 17 da I Jornada de Direito Administrativo. Autonomia administrativa e financeira. Autonomia administrativa e financeira. Autonomia administrativa e financeira. Autonomia administrativa e financeira. Privilégios em juízo. Com (Direito Público) ou sem (Direito Privado) privilégios em juízo. Sem privilégios em juízo. Sem privilégios em juízo. Funcionários estatutários. Funcionários estatutários (Direito Público) ou celetistas (Direito Privado) Funcionários celetistas. Funcionários celetistas. Capital público descentralizado. Capital público descentralizado. Capital exclusivo do Poder Público. Capital misto (maioria das ações do Poder Público). Conceito As entidades do terceiro setor, também chamadas de paraestatais, são pessoas jurídicas de DIREITO PRIVADO que não integram a Administração Pública (nem direta, nem indireta). Além disso, não possuem finalidade lucrativa, mas finalidade pública e social, atuando ao lado do Estado e recebendo um auxílio deste. Mas por que “terceiro setor”? Vejamos como a doutrina brasileira setoriza a economia: PRIMEIRO SETOR Administração Pública - direta e indireta (finalidade pública). SEGUNDO SETOR Livre iniciativa (finalidade lucrativa). TERCEIRO SETOR Entidades paraestatais (sem finalidade lucrativa). QUARTO SETOR Economia informal (concorre com o 2º setor). Serviço Social Autônomo – SSA o Autorizadas por lei específica, sendo a criação efetiva feita pela confederação nacional respectiva o Devem ser registradas no cartório de registro civil de pessoas jurídicas. o Podem ser associações ou fundações. o Atuam no auxílio de categorias profissionais e sociais (Sistema S: Sesi, Senai, Sesc etc.) . o Possuem capacidade tributária (parafiscalidade). o Possuem destinação de verba orçamentária. o Em. regra, não estão sujeitos à necessidade de observar a Lei de Licitações, podendo utilizar os seus próprios regramentos, mas deverão observar os princípios gerais da administração pública, devido à destinação de recursos públicos. Entidades de Apoio o Criadas por particulares. o Podem ser associações, cooperativas oufundações. o Atuam ao lado de: Hospitais. Universidades Públicas. o Celebram CONVÊNIO com o poder público. Terceiro Setor o Podem receber verbas orçamentárias, cessão de bens públicos e de servidores públicos. o Se submetem ao controle da Administração Pública. Organizações Sociais – OS o Criadas por particulares. o Atuam na prestação de serviços públicos não exclusivos do Estado (educação, saúde etc.). o Celebram CONTRATO DE GESTÃO com o poder público, que permite: Dotação orçamentária ESPECÍFICA (com controle do TCU). Cessão de bens públicos e servidores públicos. 5E ›I ATENÇÃO 5E ›I Não se confunde com o contrato de gestão (ou de desempenho) que qualifica uma agência executiva. o Sofrem controle administrativo mais intenso (conselho de administração com participação obrigatória de servidores públicos). Organização da Sociedade Civi l de Interesse Públ ico – OSCIP o Criadas por particulares. o Para receber essa qualificação, as entidades devem ter sido constituídas e se encontrarem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 anos. o Atuam na prestação de serviços públicos não exclusivos do Estado (rol mais amplo que OS.). o Celebram TERMO DE PARCERIA com o poder público, que permite a destinação de verba orçamentária (menos generoso que o contrato de gestão). o Este termo é ATO VINCULADO, isto é, cumpridos os requisitos, há direito subjetivo à celebração. o Não é obrigatória a participação de servidores públicos no conselho de administração para fins de controle administrativo. o Não podem ser OSCIP: 1 As sociedades comerciais. 2 Os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional. 3 As instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais. 4 As organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações. 5 As entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios. 6 As entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados. 7 As instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras. 8 As escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras. 9 As organizações sociais. 10 As cooperativas. 11 As fundações públicas. 12 As fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas. 13 As organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. Não constituem impedimento à qualificação como OSCIP as operações destinadas a microcrédito realizadas com instituições financeiras na forma de recebimento de repasses, venda de operações realizadas ou atuação como mandatárias. Organização da Sociedade Civil – OSC o Criadas por particulares. o Atuam na prestação de serviços públicos não exclusivos do Estado. o Celebram com o poder público: TERMO DE COLABORAÇÃO: quando o plano é apresentado pela Administração Pública; TERMO DE FOMENTO: quando o plano é apresentado pela entidade. ACORDO DE COOPERAÇÃO: quando não há destinação de verba. o Se apresentam a partir do Chamamento Público. o Para fins de controle, devem apresentar um relatório de execução do objeto. Conceito São associações com personalidade jurídica própria, formadas por PJ políticas (entes da Federação) e criadas por AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA, para gestão associada de serviços públicos. Podem ser AUTARQUIA DE DIREITO PÚBLICO AUTARQUIA DE DIREITO PRIVADO o Associação pública. o Pertence à Administração Indireta. o Associação civil. o Não pertence à Administração Indireta. Contratação de pessoal Conforme a Lei 13.822/2019, que alterou a Lei dos consórcios – Lei 11.107/2005., os consórcios públicos de direito público e de direito privado adotarão a CLT como regime jurídico aplicável a seus empregados. Processo 1) Subscrição prévia do protocolo de intenções. 2) Ratificação do protocolo por lei. 3) Celebração do contrato de: Rateio: entes se comprometem a fornecer recursos financeiros ao consórcio. Programa: um dos consorciados se obriga a prestar serviços por seus próprios órgãos. Representante: obrigatoriamente eleito dentre os Chefes do Executivo dos entes consorciados. Vedações e sujeições o A celebração deve ser unicamente pela União e Municípios, sendo que o Estado deve participar. o É vedada a celebração por Estado e Município de outro Estado. É possível, entretanto, que a União celebre convênios com os consórcios públicos, a fim de viabilizar a descentralização e a prestação de políticas públicas em escalas adequadas. Nesse caso, as exigências legais de regularidade se aplicam ao consórcio público envolvido e não aos entes federativos. o Por se tratar de recursos públicos, estão sujeitos à fiscalização dos Tribunais de Contas. Consórcios Públicos Prerrogativas o Firmar convênios, contratos (concessão/permissão) e acordos de qualquer natureza. o Receber auxílios, contribuições e subvenções. o Promover desapropriações e instituir servidões administrativas. o Arrecadar tarifas. o Dispensa de licitação para contratar com a administração direta ou indireta dos consorciados. Introdução A Teoria do Risco Administrativo É A REGRA quando se trata de responsabilidade civil do Estado e preceitua que o Estado responde objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, nessa qualidade, é o que diz o art. 37, §6º, da CRFB/88: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Sujeitos Conforme mencionado, respondem objetivamente as seguintes pessoas: o Pessoa Jurídica de Direito Público. o Pessoa Jurídica de Direito Privado prestadora de serviço público. No tocante às empresas estatais (EP e SEM) que exploram atividade econômica, a responsabilidade civil é regulada pelo direito privado. Vale pontuar, ainda, que quando o dano for causado por Pessoa Jurídica de Direito Privado prestadora de serviço público, a responsabilidade desta é primária e a do Estado, subsidiária. Essa regra NÃO é absoluta e comporta exceção, como no Resp 28.222, em que o STJ decidiu pela responsabilidade solidária do município por danos ambientais em caso de convênio com a concessionária para prestação de serviços de água e esgoto. Elementos São elementos da responsabilidade civil objetiva do Estado: o Conduta de um agente público (que esteja agindo nessa qualidade). o Dano jurídico (ainda que exclusivamente moral). o Nexo causal (relação de causalidade entre conduta e dano). Note que não há o elemento subjetivo (dolo ou culpa), tampouco a ilicitude da conduta. Teoria do Risco Administrativo RESPONSABIL IDADE CIVIL DO ESTADO Direito de regresso Possibilita ao Estado reaver o que desembolsou à custa do patrimônio do agente causador direto do dano, que tenha agido com dolo ou culpa no desempenho de suas funções (responsabilidade subjetiva). Exclusão da responsabilidade estatal Exclui-se a reponsabilidade quando estiver ausente algum de seus elementos. As principais causas excludentes de responsabilidade são: o Culpa exclusiva da vítima. o Caso fortuito ou força maior. o Ato de Terceiro (pessoa estranha aos quadros da Administração Pública). Resumindo. . . Para facilitar o entendimento, temos o seguinte esquema representando a responsabilidade civil objetiva do Estado (Teoria do Risco Administrativo): JURISPRUDÊNCIAS RECENTES SÚMULA 647 DO STJ São imprescritíveisas ações indenizatórias por danos morais e materiais decorrentes de atos de perseguição política com violação de direitos fundamentais ocorridos durante o regime militar. INFORMATIVO 993 DO STF Nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, não se caracteriza a responsabilidade civil objetiva do Estado por danos decorrentes de crime praticado por pessoa foragida do sistema prisional, quando não demonstrado o nexo causal direto entre o momento da fuga e a conduta praticada. INFORMATIVO 1021 DO STF O Estado responde de forma objetiva pelos danos causados a profissional de imprensa ferido, por policiais, durante cobertura jornalística de manifestação pública em que ocorra tumulto ou conflito, desde que o jornalista não haja descumprido ostensiva e clara advertência quanto ao acesso a áreas definidas como de grave risco à sua integridade física, caso em que poderá ser aplicada a excludente da responsabilidade por culpa exclusiva da vítima. A Teoria da Culpa do Serviço (também conhecida como culpa anônima ou teoria da culpa administrativa.) diz respeito à responsabilidade civil do Estado em casos de omissão. É considerada subjetiva, na maioria dos casos, com culpa presumida, e seus elementos são: 1 Conduta estatal omissa. 2 Dano. 3 Nexo causal. 4 Faute du service (culpa do serviço), ou seja: ou o serviço não funcionou ou funcionou mal ou funcionou atrasado – tudo isso por dolo ou culpa por parte do Estado. 5 O dano seria evitado se o Estado tivesse atuado e fosse possível atuar Teoria da Culpa do Serviço Em que pese a Teoria da Culpa do Serviço preceituar que a responsabilidade é subjetiva (admitindo-se a culpa presumida), há de se ressaltar que a jurisprudência do STF tem entendido que também é OBJETIVA a responsabilidade civil decorrente de OMISSÃO, seja das pessoas jurídicas de direito público, seja das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Contudo, importante dizer que o Estado responderá de forma objetiva pela "omissão especifica", ou seja, quando este tinha o dever legal de agir para impedir o evento danosos e se manteve inerte. Pela Teoria do Risco Criado ou Suscitado, a responsabilidade civil do Estado é objetiva, mesmo sem a conduta do agente. Ela se aplica nas situações em que existem pessoas ou coisas sob custódia do Estado. Para Flávio Tartuce, esta teoria está presente nos casos em que o agente cria o risco, decorrente de outra pessoa ou de uma coisa. Defende-se que encontra fundamento no parágrafo único do artigo 927 do CC. Ou seja, aquele que, com sua atividade, cria um perigo, fica sujeito a reparar o dano que causar. Exemplos: o Preso foge de presídio e causa danos na vizinhança. o Preso que mata outro preso em cela superlotada. o Crianças morrem na escola em virtude de um tiroteio em razão de operação policial nas proximidades da unidade escolar. Trata-se de hipótese excepcional em que a responsabilidade é objetiva e não são aceitas as excludentes de responsabilidade (ao contrário da Teoria do Risco Administrativo). É utilizada nos casos de: o Dano nuclear. o Dano ambiental. o Crimes a bordo de aeronaves. o Ataques terroristas. ATENÇÃO Majoritariamente, entende-se que a responsabilidade civil integral é da União no caso de atentado terrorista, ato de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo, excluídas as empresas de táxi aéreo (Lei. n. 10.744, de 2013). Teoria do Risco Criado Teoria do R isco Integral Atos legislativos Não haverá responsabilidade, exceto: o Leis de efeito concreto. o Omissão legislativa (quando foge dos padrões de razoabilidade). o Se houver lei declarada inconstitucional causadora de dano ao particular (controle concentrado). Assim, os requisitos são: DANO + INCONSTITUCIONALIDADE. Atos judiciais Não haverá responsabilidade, salvo em relação à área criminal, em que a CRFB/88, em seu art. 5º, LXXV, garante a indenização ao condenado por erro judiciário, ainda que este seja decorrente de culpa. Esta regra não se estende à seara cível, de modo que somente caberá responsabilização REGRESSIVA ao JUIZ, caso reste comprovado que este agiu com DOLO no exercício da função (art. 143, CPC). Nesse caso, existem duas possibilidades: o Dano decorrente de má execução da obra: Se a obra foi feita pelo Estado, a responsabilidade é objetiva. Se a obra foi feita por empreiteiro, a responsabilidade civil deste é regulada pelo direito privado (o Estado só responde se foi omisso na fiscalização). o Dano decorrente da obra propriamente dita: responsabilidade objetiva do Estado. A ação de reparação civil contra o Estado prescreve em 5 anos. ENUNCIADO 40 DA I JORNADA DE DIREITO ADMINISTRATIVO CJF/STJ Nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública aplica-se o prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/1932 (art. 1º), em detrimento do prazo trienal estabelecido no Código Civil de 2002 (art. 206, § 3º, V), por se tratar de norma especial que prevalece sobre a geral. Responsabilidade do Estado por atos Legislativos e Judiciais Responsabilidade decorrente de obra Prazo Prescricional O mapa mental a seguir traz o resumo dos principais pontos estudados: Resumindo. . . Conceito Serviços públicos são todas as atividades administrativas executadas pelo Poder Público de forma direta ou indireta, ou por colaboração dos particulares, sob regime de direito público, para atingimento das finalidades essenciais do Estado (satisfação das necessidades da coletividade). Assim, não apenas o Poder Público poderá realizar a prestação de serviços públicos, seja por meio dos entes da Administração Pública Direta, seja por meio das entidades da Administração Pública Indireta, mas também através das concessionárias e das permissionárias de serviços públicos, conforme determinação estabelecida no art. 175 da CRFB/88. Elementos caracterizadores São 3 os elementos caracterizadores: ELEMENTO FORMAL Regime jurídico de direito público. ELEMENTO MATERIAL/OBJETIVO Utilidade/comodidade material prestada à sociedade de forma contínua. ELEMENTO SUBJETIVO Poder Público, que promove a execução de forma direta ou indireta. Assim, serviço público não se confunde com: o Obra pública ➡ pois não é contínua. o Exploração de atividade econômica ➡ pois o regime é de direito privado. o Exercício do poder de polícia ➡ pois a atuação é restritiva. Princípios dos serviços públicos Além dos princípios gerais da Administração Pública, devem ser observados princípios específicos relacionados à prestação de serviços públicos. São eles: Princípio da generalidade ou universalidade: os serviços públicos devem ser prestados a todos, sem distinção, sempre nos limites da reserva do possível. Disposições Gerais SERVIÇOS PÚBLICOS Princípio da isonomia: é a igualdade material entre os usuários, que permite tratar desigualmente os desiguais, sendo possível a criação de ações afirmativas (ex.: cotas para ingresso em universidades públicas). SÚMULA 407 DO STJ É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. Princípio da segurança: os serviços públicos devem ser prestados de maneira cuidadosa (segura) para que nenhum dano aconteça aos usuários. Princípio da atualidade: modernidade das técnicas, dos equipamentos e das instalações, bem como a conservação, melhoria e expansão do serviço. Princípio da continuidade: o serviço público deve ser contínuo e ininterrupto, SALVO: o Casos de urgência: independentemente de aviso prévio ao usuário. o Desobediência de normas técnicas ou inadimplemento do usuário: com aviso prévio. o Greve: enquanto não houver lei específica, aplica-seaos servidores públicos civis a lei geral de greve. Acerca disso, vale mencionar o disposto na Lei 7.783/89, que prevê a impossibilidade de interrupção TOTAL dos serviços considerados essenciais. )yS LEI Nº 14.015/2020 v ( Em caso de inadimplemento, para que a suspensão seja válida, são indispensáveis o aviso prévio e a comunicação do dia exato em que haverá o desligamento. Princípio da modicidade das tarifas: fixação de preços acessíveis aos usuários. Princípio da cortesia: urbanidade no trato com o usuário. Quanto à utilização Serviços universais (uti universi): prestados a grupamentos indeterminados de indivíduos. São exemplos os serviços de pavimentação de ruas e de iluminação pública. Serviços individuais (uti singuli): prestados a destinatários individualizados. São exemplos os serviços de energia domiciliar ou de uso de linha telefônica. Quanto à prestação Serviços exclusivos Serviços indelegáveis: só podem ser prestados pelo Estado. É o caso do serviço de defesa nacional. Serviços delegáveis: o ordenamento jurídico possibilita a sua transferência. É o caso dos serviços de energia elétrica, telefonia, transporte público etc. Serviços de delegação obrigatória: são serviços que, pelas suas características intrínsecas, é conveniente sejam prestados por particulares ➡ serviço de rádio e televisão e serviços cartorários. Serviços não exclusivos São serviços que o Estado tem a obrigação de promover, e o particular, por determinação constitucional, também tem sua titularidade ➡ é o caso dos serviços de saúde e de educação. São classificados como serviços públicos impróprios por não serem serviço público propriamente dito (pois não são exclusivos), mas serviços de relevância pública. Assim ⤵ SERVIÇO PÚBLICO IMPRÓPRIO A titularidade não pertence exclusivamente ao Estado, ainda que seja regulamentado ou fiscalizado por este. Poderá o particular exercê-lo, sem que haja delegação estatal. Classificação Preliminarmente Antes de iniciar os estudos sobre as formas de delegação contratual dos serviços públicos (concessão e permissão), vale a pena retomar o mapa mental sobre descentralização administrativa: Concessão de Serviços Públicos Conceito Conforme o artigo 2º, da Lei 8.987/95, alterada pela Lei 14.133/21, considera-se: CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO PRECEDIDA DA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA A construção total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado. Delegação por contrato Assim, a concessão de serviço público pode ser entendida como a delegação de obra ou serviço, por prazo determinado, mediante licitação nas modalidades: o Concorrência. o Diálogo competitivo (novidade trazida pela Nova Lei de Licitações). o Leilão → se o serviço estiver previsto na Política Nacional de Desestatização. Ex.: telefonia, aeroportos. Fazem parte do contrato a concedente (a própria Administração Pública) e a concessionária (pode ser Pessoa Jurídica ou Consórcio de Empresas). Concessões comuns Podem ser: o Simples: simples delegação do serviço público ao particular, o qual é remunerado pelo usuário. o Precedida de obra: quando há a necessidade de realização de obra antes do início da prestação. Concessão especial - Parceria Público-Privada (PPP) Introdução O principal objetivo é atrair o setor privado, nacional ou internacional, para realização de investimentos em projetos de infraestrutura de grande vulto, que sejam necessários ao desenvolvimento do país. Aqui, a responsabilidade do Estado é solidária (e não subsidiária, como na concessão comum), uma vez que há um compartilhamento dos riscos e dos ganhos decorrentes da redução desses riscos. É possível a criação de uma sociedade com o propósito específico de gerir o contrato, sendo possível a participação do poder público, desde que este não tenha controle acionário dela. Conceito e modalidades Contrato administrativo de concessão especial com as seguintes modalidades: Patrocinada: pode ser precedida ou não de obra pública e ocorre quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (limitada a 70%). Administrativa: não pode ser celebrada exclusivamente para a prestação de serviço público e ocorre quando a Administração Pública é a usuária direta ou indireta (devendo pagar as tarifas), havendo grande vulto de investimento por parte do parceiro privado. Resumindo: Vedações o É vedada a celebração de contrato de PPP cujo valor seja inferior a 10 milhões de reais. o É vedada a celebração de contrato de PPP cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 anos ou superior a 35 anos. o É vedada a celebração de contrato de PPP que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Controvérsias No que tange às controvérsias que surgirem nos contratos de concessão (comum ou especial), vale mencionar que estas podem ser solucionadas mediante arbitragem. Fiscalização e Controle Havendo indícios de irregularidade, o concedente pode decretar uma intervenção na concessionária. Decretada a intervenção, o processo administrativo tem que se iniciar em 30 dias, devendo ser concluído em 180 dias (contados do início do processo). Ao final, pode haver: o Extinção da intervenção: no caso de ausência de irregularidade. o Caducidade: caso seja constatada a irregularidade. Formas de extinção do contrato de concessão Consideração inicial Primeiramente, é importante pontuar que em todos os casos de extinção, os bens reversíveis passam à propriedade do concedente, sendo que a concessionária faz jus a um direito de indenização sobre os investimentos realizados nestes. Além disso, o serviço é reassumido pelo poder concedente. São formas de extinção do contrato de concessão: Advento do termo contratual É a forma de reversão da concessão quando do término do prazo contratual. Encampação É a rescisão unilateral por motivo de interesse público. Trata-se da retomada do serviço público pelo poder concedente, antes do término do prazo contratual, por razões de interesse público, desde que haja lei autorizativa, mediante o pagamento prévio de indenização para o concessionário. Caducidade É a rescisão unilateral por inadimplemento da concessionária. Trata-se de ato discricionário do concedente, quando se verificar que o serviço público está sendo prestado de forma ineficiente ou inadequada. Rescisão É a forma de extinção que decorre do inadimplemento do concedente. Sempre ocorrerá de forma judicial, sendo que os serviços prestados pela concessionária não poderão sofrer paralisação enquanto não houver decisão judicial transitada em julgado que reconheça o inadimplemento. Ou seja: quando o concessionário não tem mais interesse em seguir na concessão, por conta do descumprimento de normas pela administração, NÃO poderá simplesmente abandonar o contrato. Será necessário buscar o judiciário para rescindir. Anulação É a extinção da concessãoem decorrência de vício de ilegalidade, podendo ser declarada de forma unilateral pelo concedente ou pelo Poder Judiciário. O fundamento disso é o princípio da continuidade dos serviços públicos. Outras formas O contrato de concessão também pode ser extinto nas seguintes hipóteses: o Caso fortuito ou força maior, regularmente comprovados, que impeçam a execução do contrato. o Falência ou extinção da empresa concessionária. Permissão de Serviços Públicos É a delegação, a título precário e mediante licitação (não necessariamente na modalidade concorrência), da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco. O contrato é de adesão. A precariedade diz respeito à possibilidade de alteração ou revogação da permissão sem o pagamento de indenização. A característica da precariedade encontrava-se mais presente antes da CRFB/88. Hoje, as permissões já têm prazo estipulado e a presença da precariedade já não é mais tão forte. Entretanto, para fins de prova, diz-se que a permissão é um contrato a título precário. Autorização de Serviços Públicos Trata-se de ato administrativo unilateral, discricionário e precário, não se confundindo com concessão ou permissão. Pode se dar a pessoas físicas ou jurídicas, sem necessidade de licitação. Características ⤵ o Serviços de utilidade pública. o Pequenos serviços. Ex.: serviço de táxi e serviço de despachante. o Pode ser concedido em situação de urgência. +": CAIU EM CONCURSO +": Serviço público pode ser delegado por meio da concessão de autorização, desde que o contrato de autorização seja precedido da realização de licitação. ERRADO! AUTORIZAÇÃO NÃO PRECISA DE LICITAÇÃO! Delegação por ato administrativo AUTORIZAÇÃO PERMISSÃO CONCESSÃO Ato administrativo Contrato de adesão Contrato administrativo Precário Precário Não precário Sem licitação Com licitação (qualquer modalidade) Com licitação (concorrência ou diálogo competitivo) Pessoas físicas ou jurídicas Pessoas físicas ou jurídicas Pessoas jurídicas ou consórcio de empresas Tabela comparativa Agente público é todo aquele que exerce, AINDA QUE transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou QUALQUER OUTRA FORMA de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nos órgãos e entidades da Administração Pública. Perceba que o conceito de agente público, aqui, é amplo e é o mesmo conceito de “funcionário público” para fins penais (expressão que, no Direito Administrativo, caiu em desuso). Assim, agente público NÃO SE CONFUNDE com servidor público (que é apenas uma das espécies de agentes). Agentes Políticos Agentes políticos são os chefes do executivo (presidente da República, governadores e prefeitos), seus auxiliares diretos (ministros de Estado, secretários estaduais e municipais) e aqueles eleitos para o exercício de mandato no Poder Legislativo (senadores, deputados e vereadores). Além disso, o STF acrescenta os membros da Magistratura e do Ministério Público, uma vez que atuam no exercício de funções essenciais ao Estado e praticam atos inerentes à soberania do Estado. Particulares em colaboração Os particulares em colaboração com o Poder Público são as pessoas físicas que exercem função pública, em seu próprio nome, sem vínculo empregatício, porém sob fiscalização do Poder Público, podendo receber remuneração paga por terceiros. Podem ser divididos em: DESIGNADOS Também conhecidos como agentes honoríficos, são todos aqueles que atuam em virtude de convocação efetivada pelo Poder Público. Exemplo: jurados e mesários. VOLUNTÁRIOS Atuam voluntariamente em repartições, escolas, hospitais públicos ou em situações de calamidade, nas hipóteses em que o ente estatal realiza programa de voluntariado. DELEGADOS Atuam na prestação de serviços públicos mediante delegação do Estado. Exemplo: o oficial do cartório. CREDENCIADOS Atuam em nome do Estado em virtude de convênios celebrados com o Poder Público. Conceito AGENTES PÚBLICOS Categorias de Agentes Públicos Agentes Administrativos São vinculados aos órgãos e entidades da Administração Pública por relações profissionais e remuneradas, sujeitos à hierarquia funcional. São subdivididos em: Servidores Públicos Regime estatutário ➡ o vínculo decorre de lei (que dispõe sobre os direitos e obrigações) e é com a Administração Direta e Indireta de Direito Público (autarquia e fundação pública de direito público). Ocupam cargos públicos (efetivos ou em comissão), sempre sujeitos ao regime de direito público. REGIME DE PREVIDÊNCIA o RPPS: cargos efetivos. o RGPS: cargos comissionados. FORO Justiça Comum (Estadual ou Federal). Empregados Públicos Regime contratual (CLT) ➡ o vínculo decorre de contrato e é com a Administração Indireta de Direito Privado (empresa pública, sociedade de economia mista e fundação pública de direito privado). É possível, ainda a contratação de empregado público pela Administração Direta, autárquica e fundacional, desde que atendidos os ditames legais, sendo também regidos pela CLT Ocupam empregos públicos, sujeitos predominantemente, ao regime de direito privado. REGIME DE PREVIDÊNCIA RGPS. FORO Justiça do Trabalho. Empregados Temporários Contratados por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. Exercem a função pública com vínculo especial (firmam contrato, mas não é em regime de CLT e se submetem à Justiça Comum). Ex.: contratados para atuar no programa censitário do IBGE. REGIME DE PREVIDÊNCIA RGPS. FORO Justiça Comum. YWz JURISPRUDENCIA RECENTE SOBRE O TEMA YWz A contratação temporária de terceiros para o desempenho de funções do cargo de enfermeiro, em decorrência da pandemia causada pelo vírus Sars-CoV-2, e determinada por decisão judicial, NÃO CONFIGURA preterição ilegal e arbitrária nem enseja direito a provimento em cargo público em favor de candidato aprovado em cadastro de reserva. STJ. 2ª Turma. RMS 65757-RJ, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 04/05/2021 (Info 695). Resumindo. . . Cargo Público Os cargos públicos podem ser: o Efetivos: ingresso por meio de concurso público de provas ou provas e títulos. Adquirem estabilidade. o Comissionados: são de livre nomeação e exoneração, RESSALVADAS as condições e percentuais mínimos para servidores de CARREIRA. Destina-se às funções de direção, chefia e assessoramento. Não precisa de concurso público e não adquirem estabilidade. o Vitalícios: ingresso por meio de concurso público de provas ou provas e títulos. Adquirem vitaliciedade. CRIAÇÃO E EXTINÇÃO Mediante lei de iniciativa do Poder respectivo. Cargo Público, Emprego Público e Função Pública Emprego Público Ingresso por meio de concurso público de provas ou provas e títulos. Não adquirem estabilidade, mas a dispensa deve ser MOTIVADA e em razão de falta grave apurada em processo administrativo em que seja assegurada a ampla defesa. CRIAÇÃO E EXTINÇÃO Mediante lei de iniciativa do chefe do Poder Executivo do respectivo ente federativo. Função Pública Trata-se do conjunto de atribuições conferidas aos órgãos, aos cargos e aos empregos ou diretamente aos agentes públicos, abrangendo: o Cargos e empregos: funções inerentes a eles. o Funções de confiança: destinam-se a função de chefia, direção e assessoramento e são EXCLUSIVAMENTE exercidas por servidores EFETIVOS. i OBSERVAÇÕES i o Criação só por lei. o O servidor não é nomeado, mas designado. o Função temporária: exercida pelos empregados temporários. Cargos efetivos São estáveis após 3 anos de efetivo exercício os servidores nomeados paracargo de provimento efetivo em virtude de concurso público. Como condição para a aquisição da estabilidade, é OBRIGATÓRIA a avaliação especial de desempenho por comissão instituída para essa finalidade. O servidor público estável só perderá o cargo: o Por sentença judicial transitada em julgado. o Por processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa. o Por procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de LC, assegurada ampla defesa. o Por corte de gastos com pessoal (art. 169, CRFB/88). São casos nos quais não há punição, portanto não há demissão, mas EXONERAÇÃO. Categorias de Cargos Públicos Cargos em comissão A nomeação é livre, bem como a exoneração, sendo vedado o nepotismo. Destinam-se somente a funções de direção, chefia e assessoramento. Cargos vitalícios A perda do cargo se dá SOMENTE através de Sentença judicial transitada em julgado. Quando o ingresso se dá mediante: o Concurso: a vitaliciedade é adquirida em 2 anos de efetivo exercício. o Nomeação: a vitaliciedade é adquirida imediatamente. Exemplo: membros da magistratura e do MP. Acessibilidade Cargos, empregos e funções são acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei. Investidura Aprovação em concurso público A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração e as contratações temporárias (em caso de excepcional interesse público). Validade do concurso público O concurso tem validade de até 2 anos, prorrogável, uma vez, por igual período. É contada a partir da HOMOLOGAÇÃO. Acesso aos Cargos, Empregos e Funções Habilitação legal A habilitação legal (preenchimento dos requisitos exigidos para o cargo) é exigida no momento da POSSE, exceto para os cargos da magistratura e do Ministério Público (3 anos de atividade jurídica) e da Polícia Militar (idade máxima), cuja verificação ocorrerá na INSCRIÇÃO DEFINITIVA (informativo 821). SÚMULA 683 DO STF O limite de idade para a inscrição em concurso público só se legitima quando possa ser justificado pela natureza das atribuições do cargo a ser preenchido. Reserva de vagas o PCD: a reserva de 5% a 20% das vagas é obrigatória para todos os entes. SÚMULA 552 DO STJ O portador de surdez unilateral não se qualifica como pessoa com deficiência para o fim de disputar as vagas reservadas em concursos públicos. SÚMULA 377 DO STJ O portador de visão monocular tem direito de concorrer, em concurso público, às vagas reservadas aos deficientes. o Negros: no âmbito da União, é obrigatória a reserva de 20%, quando houver mais de 3 vagas. Nulidade A não observância do prazo ou de concurso causa nulidade, e as nomeações serão desfeitas, NÃO havendo obrigação de devolver a remuneração. Não obrigatoriedade Os temporários passam por processo seletivo simplificado, PORÉM, a contratação para atender às necessidades decorrentes de calamidade pública, de emergência ambiental e de emergências em saúde pública DISPENSA processo seletivo. Novo concurso A lei 8.112/90 estabelece que não se abrirá novo concurso enquanto houver candidato aprovado em concurso anterior com prazo de validade não expirado. Porém, a CRFB/88 permite a realização de novo concurso, mas, durante o prazo improrrogável previsto no edital, o aprovado será convocado com prioridade sobre novos concursados. Nesse sentido: Candidato aprovado terá direito LÍQUIDO e CERTO à nomeação quando: o Aprovado dentro do número de vagas ofertadas no edital. o Houver preterição na nomeação por desrespeito à ordem de classificação. o Novas vagas ou novo concurso durante a validade do anterior ➕ preterição arbitrária e imotivada. Provimento versus investidura Provimento de Cargos Públicos Atos de provimento PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO – LEI 8.112/90 NOMEIO Quem vai tomar posse. PROMOVO O merecido. READAPTO O doente. REVERTO O aposentado. APROVEITO O disponível. REINTEGRO O demitido. RECONDUZO O aspirante. Provimento Originário Nomeação É a única forma de provimento originário e depende de prévia habilitação em concurso público de provas ou de provas e títulos, obedecidos a ordem de classificação e o prazo de sua validade. A investidura se dá com a posse (30 dias após a nomeação), devendo o empossado entrar em exercício em, no máximo, 15 dias após a posse. Provimento Derivado Decorre de prévio vínculo com a Administração Pública, podendo ser vertical (no caso da promoção) ou horizontal (nas demais hipóteses de provimento derivado) . Deve ocorrer na MESMA carreira. Promoção É a elevação de um servidor de uma classe para outra dentro de uma mesma carreira. Com isso, há a vacância do cargo inferior e o provimento do cargo superior. Readaptação É o aproveitamento do servidor em novo cargo razão de uma limitação sofrida na capacidade física ou mental, sendo garantida a equivalência de vencimentos. Ocorre independentemente da existência de cargo vago na carreira, podendo ser readaptado, no novo cargo, como excedente. Não havendo nenhum cargo, na carreira, com funções compatíveis, o servidor será aposentado por incapacidade permanente. ReaDaptação (“D” de Doente) ◆×̋ Reversão É o retorno ao serviço ativo do servidor aposentado por incapacidade permanente, quando insubsistentes os motivos da aposentadoria, podendo ser para o mesmo cargo, se ele ainda estiver vago, ou para um outro semelhante. Se não houver cargo vago, o servidor que reverter ficará como EXCEDENTE. Só pode acontecer até os 75 anos de idade, quando há a aposentadoria compulsória. ReVersão (“V” de Velhinho - Aposentado) ◆· "-= Reintegração É o retorno do servidor público estável ao cargo que ocupava anteriormente, em virtude da anulação do ato de demissão. Dá-se com o ressarcimento de todas as vantagens que o servidor deixou de receber durante o período em que esteve afastado. Recondução É o retorno, à atividade, do servidor estável ao cargo anteriormente ocupado, em decorrência de não aprovação em estágio probatório em outro cargo, desistência do cargo a que estava submetido a estágio probatório ou reintegração do ocupante anterior do cargo. Não há direito a indenização. Aproveitamento É o retorno ao serviço ativo do servidor que se encontrava em disponibilidade e foi aproveitado, devendo ser em cargo semelhante àquele anteriormente ocupado. A Administração deve realizar o aproveitamento de forma prioritária, antes mesmo de realizar concurso para aquele cargo. )yS DISPONIBILIDADE (v Trata-se da inatividade remunerada assegurada ao servidor que possui estabilidade, caso haja a extinção de seu cargo ou a declaração de sua desnecessidade, sendo-lhe assegurada a remuneração proporcional ao tempo de serviço até o seu adequado aproveitamento em outro cargo. Resumindo. . . Hipóteses de acumulação É vedada a acumulação remunerada de cargos e empregos públicos, exceto nos seguintes casos: o Dois cargos de professor. o Um cargo de professor com outro técnico (formação técnica) ou científico (nível superior). o Dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas (esta acumulação não se sujeita ao limite de 60 horas semanais previsto em norma infraconstitucional, pois inexiste tal requisito na Constituição Federal. O único requisito estabelecido para a acumulação é a compatibilidade de horários → STF – Tema 1081 – Repercussão Geral). Outras hipóteses A Constituição prevê,ainda, as seguintes hipóteses de acumulação: o Cargo de magistrado (é cargo científico) com o de magistério. o Cargo de membro do MP (é cargo científico) com o de magistério. o Militares das forças armadas podem cumular, na forma da lei e com prevalência da atividade militar, 2 cargos/empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas (EC 101/19). Acumulação de Cargos e Empregos Mandato eletivo SERVIDOR PÚBLICO X MANDATO ELETIVO MANDATO ELETIVO FEDERAL Presidente e Vice, Senador e Deputado Federal o Afasta do cargo o Percebe remuneração do cargo eletivo MANDATO ELETIVO ESTADUAL Governador e Vice e Deputado Estadual o Afasta do cargo o Percebe remuneração do cargo eletivo MANDATO ELETIVO MUNICIPAL Prefeito e Vice o Afasta do cargo o Opta pela remuneração Vereador Havendo compatibilidade de horários: o Não afasta (outra hipótese de acumulação) o Percebe todas as remunerações Não havendo compatibilidade: o Afasta o Opta pela remuneração TEMPO DE SERVIÇO: será contado para todos os efeitos legais, EXCETO para promoção por merecimento. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO: contribui como base na remuneração do cargo. Proventos da aposentadoria + Remuneração na atividade É possível cumular os proventos da aposentadoria com a remuneração na atividade se: o Acumuláveis na atividade. o Cargo em comissão. o Cargo eletivo. Vencimento Aplica-se aos servidores estatutários em geral, inclusive cargos em comissão. Remuneração = Vencimento Básico + Vantagens (adicionais, gratificações e indenizações) É vedada a incorporação das vantagens vinculadas a função de confiança ou cargo em comissão. Subsídio Parcela única, vedados quaisquer acréscimos pecuniários, como gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação, ressalvadas as verbas de natureza indenizatória. o Facultativo: servidores organizados em CARREIRA. o Obrigatório: agentes políticos, advocacia pública, defensoria pública, Tribunal de Contas e polícia. A remuneração e o subsídio somente poderão ser fixados ou alterados por lei específica. Salário Percebido pelos detentores de empregos públicos (celetistas - CLT). Teto geral Nenhum servidor público terá remuneração maior que o subsídio, em espécie, dos Ministros do STF. Tetos específicos Cada ente da federação possui regras próprias sobre o teto: União: há apenas o teto geral do subsídio de ministro do STF. Estados e DF: há tetos especiais para cada poder: o Poder Executivo: o subsídio mensal do Governador. o Poder Legislativo: o subsídio dos deputados estaduais ou distritais. o Poder Judiciário, MP, Procuradores e Defensores Públicos: o subsídio dos desembargadores. Municípios: o teto é o subsídio do prefeito. Sistema Remuneratório Teto Remuneratório Outras disposições Importa saber, ainda, o seguinte: o Os vencimentos dos cargos do Poder Legislativo e do Poder Judiciário não poderão ser superiores aos pagos pelo Poder Executivo. o É vedada a vinculação ou equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público. Disposições Gerais o Caráter contributivo e solidário. o Reajuste dos benefícios que preserve valor real. o Aplica-se aos servidores titulares de cargos efetivos da U, E, DF e M, suas Autarquias e Fundações. o Contribuintes: ENTE PÚBLICO + ATIVOS + INATIVOS + PENSIONISTAS. Aposentadoria O servidor abrangido por regime próprio de previdência social será aposentado: Por incapacidade permanente No cargo em que estiver investido, quando insuscetível de readaptação, hipótese em que será obrigatória a realização de avaliações periódicas para verificação da continuidade das condições que ensejaram a concessão da aposentadoria, na forma de lei do respectivo ente federativo. Compulsoriamente Aos 70 anos, ou aos 75, na forma de LC, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Voluntariamente No âmbito da União, aos 62 anos de idade, se mulher, e aos 65 anos de idade, se homem, e, no âmbito dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, na idade mínima estabelecida mediante emenda às respectivas Constituições e Leis Orgânicas, observados o tempo de contribuição e os demais requisitos estabelecidos em lei complementar do respectivo ente federativo. Regime próprio de previdência social - RPPS Aposentadoria especial É VEDADA a adoção de requisitos ou critérios diferenciados para concessão de benefícios, SALVO: 1 Pessoa com deficiência, previamente submetida a avaliação biopsicossocial realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar. 2 Atividades de risco → ocupantes do cargo de agente penitenciário, de agente socioeducativo ou de policial dos órgãos de que tratam o inciso IV do caput do art. 51, o inciso XIII do caput do art. 52 e os incisos I a IV do caput do art. 144, todos da CRFB/88. 3 Atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física → efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação. Aproveitamento o Tempo de CONTRIBUIÇÃO será contado para efeito de APOSENTADORIA o Tempo de SERVIÇO será contado para efeito de DISPONIBILIDADE. Enquanto não for editada a lei específica regulamentando a greve no funcionalismo público, aplica- se, no que couber, as leis que regulamentam a greve no setor privado. STF O exercício do direito de greve, sob qualquer forma ou modalidade, é vedado aos policiais civis e a todos os servidores públicos que atuem diretamente na segurança pública. Direito de greve dos agentes públicos Introdução A Lei de Improbidade Administrativa – Lei 8.429 de 1992 foi alterada, SIGNIFICATIVAMENTE, pela Lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. Todas essas alterações já foram inseridas neste resumo. O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade: o Na organização do Estado. o No exercício de suas funções. ▪ ▪ ▪ como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social. Definições importantes trazidas pela Lei 14.230 de 2021 ⤵ ATOS DE IMPROBIDADE Condutas DOLOSAS tipificadas: o No art. 9º → enriquecimento ilícito. o No art. 10 → lesão ao erário. o No art. 11 → atentado contra os princípios da administração pública. ▪ ▪ ▪ da lei de improbidade, ressalvados tipos previstos em leis especiais. DOLO Vontade LIVRE E CONSCIENTE de alcançar o resultado ilícito tipificado: o No art. 9º → enriquecimento ilícito. o No art. 10 → lesão ao erário. o No art. 11 → atentado contra os princípios da administração pública. ▪ ▪ ▪ não bastando a voluntariedade do agente. O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa. Disposições Gerais IMPROBIDADE ADMI NISTRATIVA - LE I 8.429/92 Sujeitos Sujeitos ativos São as pessoas que praticam DOLOSAMENTE atos que violem a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções e a integridade do patrimônio público e social dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como da administração direta e indireta (da U, E, M, DF). Qualquer agente público: trata-se do conceito em sentido amplo ➡ exercentes de mandato, cargo, emprego ou função (por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo), ainda que transitoriamente ou sem remuneração. São os chamados sujeitos ativos próprios❗ ◦E(+G IMPORTANTE G◦E(+ A Lei 14.230/2021 alterou a redaçãoda Lei 8.429/92 no que tange a conceituação dos sujeitos ativos. Contudo, não há impacto, uma vez que o rol já era amplo e incluía implicitamente todos aqueles citados agora de maneira expressa. Particular: também pode ser enquadrado na lei aquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra DOLOSAMENTE para a prática do ato de improbidade. São os chamados sujeitos ativos impróprios❗ Os sócios, os cotistas, os diretores e os colaboradores de PJ de direito privado NÃO RESPONDEM pelo ato de improbidade que venha a ser imputado à pessoa jurídica, SALVO se, comprovadamente, houver participação e benefícios diretos, caso em que responderão NOS LIMITES DA SUA PARTICIPAÇÃO. S ̄ RECURSOS DE ORIGEM PÚBLICA ̄S No que se refere a recursos de origem pública, sujeita-se às sanções previstas na Lei de Improbidade o particular, pessoa física ou jurídica, que celebra com a administração pública convênio, contrato de repasse, contrato de gestão, termo de parceria, termo de cooperação ou ajuste administrativo equivalente. As sanções desta Lei não se aplicarão à pessoa jurídica, caso o ato de improbidade administrativa seja TAMBÉM sancionado como ato lesivo à administração pública de que trata a Lei nº 12.846 de 2013. YWz STJ z YW Não é possível a propositura de ação de improbidade exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda. Sucessores: aqui houve significativa redução de penalidade, prevendo, expressamente, que ao sucessor ou herdeiro daquele que causar dano ao erário ou que se enriquecer ilicitamente SOMENTE poderá ser aplicada a pena de reparação do dano e no limite do valor da herança ou patrimônio transferido. É, claramente, hipótese mais benéfica ao particular réu da ação de improbidade, motivo pelo qual, a regra deverá retroagir. Essa responsabilidade aplica-se também na hipótese de alteração contratual, de transformação, de incorporação, de fusão ou de cisão societária. Sujeitos passivos São as pessoas contra as quais pode ser praticado um ato de improbidade administrativa: o Administração direta (U, E, DF, M) de qualquer dos três Poderes da República e indireta (Autarquias, Fundações Públicas e Privadas, Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista). o Entidade privada que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais da administração direta e indireta. o Entidade privada para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual, LIMITADO o ressarcimento de prejuízos, nesse caso, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos (independentemente de integrar a administração indireta). Resumindo.. . Outras disposições Aplicam-se ao sistema da improbidade os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador. Isso significa, por exemplo, a aplicação da retroatividade dos dispositivos legais que forem mais benéficos ao réu. Há quem defenda também, a aplicação, no que for compatível, da Lei 9.784/99 (PAD). Ressalte-se que a ação de improbidade não é de natureza penal, nem civil. Antes da Lei 14.230/21, os doutrinadores classificavam a ação de improbidade como ação civil. Entretanto, por disposição expressa da lei, essa classificação está superada. Atualmente, trata-se de ação repressiva de caráter sancionatório. TRANSCRIÇÃO DO ARTIGO 17-D A ação por improbidade administrativa é repressiva, de caráter sancionatório, destinada à aplicação de sanções de caráter pessoal previstas nesta Lei, e não constitui ação civil, VEDADO seu ajuizamento para o controle de legalidade de políticas públicas e para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos. NÃO configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário. Introdução A lei 8429/92 prevê 3 modalidades de atos que configuram improbidade administrativa: Atos que causem enriquecimento ilícito Auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício. Exige conduta DOLOSA. Atos que causem prejuízo ao erário Qualquer ação ou omissão que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres Exige conduta DOLOSA (a Lei 14.230/21 extinguiu a possibilidade da conduta culposa). A Lei 14.230/2021 incluiu expressamente que o ressarcimento SOMENTE ocorrerá nas hipóteses de PERDA PATRIMONIAL EFETIVA. Vejamos ⤵ ARTIGO 10 § 1º Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei. §2º A mera perda patrimonial decorrente da atividade econômica não acarretará improbidade administrativa, salvo se comprovado ato doloso praticado com essa finalidade Os atos decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício financeiro ou tributário foram REVOGADOS como atos independentes e incluídos como ato que causa dano ao erário. Atos que atentem contra os princípios da administração pública Ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade e legalidade. A doutrina aponta para uma intenção do legislador em tornar o rol taxativo. Uma vez que a redação do artigo 11, dispõe que a o ato de improbidade dar-se-á mediante a prática de umas das condutas elencadas. Exige conduta DOLOSA. Atos de improbidade administrativa Resumindo. . . PEGAR, DAR, REVELAR = ENRIQUECER, CAUSAR PREJUÍZO, ATENTAR o Se o indivíduo PEGAR algo, ele ENRIQUECE. ◆ % ̄S o Se o indivíduo DER algo, CAUSA PREJUÍZO. ⬛IA ±' ÇwQ:r<„ o Se o indivíduo REVELAR algo, ATENTA contra os princípios da administração. "◆◆ Introdução Ao agente público podem ser aplicadas penalidades em diferentes esferas: ESFERA REGULAMENTAÇÃO PENAL Legislação penal pertinente. SUI GENERIS (não é mais CIVIL) Lei de improbidade ADMINISTRATIVA Estatuto do servidor A Lei 8.429/92 passou a prever, expressamente, EXCEÇÃO ao princípio da independência das instancias. Vejamos a redação legal ⤵ ARTIGO 21 §3º As sentenças civis e penais produzirão efeitos em relação à ação de improbidade quando concluírem pela inexistência da conduta ou pela negativa da autoria. §4º A absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (CPP). Veja que não importa mais o motivo da absolvição penal: se fundada nos mesmos fatos de ação de improbidade e confirmada por órgão colegiado (sem necessidade de transitar em julgado), a absolvição criminal IMPEDIRÁ o trâmite da ação de improbidade. Sanções por improbidade administrativa Espécies INDEPENDENTEMENTE do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas ISOLADA OU CUMULATIVAMENTE, de acordo com a GRAVIDADE do fato ⤵ PENAS ENRIQUECIMENTO ILÍCITO LESÃO AO ERÁRIO ATENTADO AOS PRINCÍPIOS PERDA DE BENS Sim. Sim. ---------------- PERDA DA FUNÇÃO Sim. Sim. ---------------- Em regra, a perda da função atinge somente o vínculo da mesma qualidade enatureza, podendo, excepcionalmente, ser estendido aos demais vínculos for enriquecimento ilícito. SUSPENSÃO DOS DIREITOS POLÍTICOS Até 14 anos Até 12 anos ---------------- MULTA Equivalente ao valor do acréscimo patrimonial. Equivalente ao valor do dano. Até 24x a remuneração Pode ser aumentada ATÉ O DOBRO, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, o valor calculado é ineficaz para reprovação e prevenção do ato. PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO Prazo não superior a 14 anos Prazo não superior a 12 anos Prazo não superior a 4 anos Com a alteração efetuada pela Lei 14.230 de 2021, TODAS as sanções só poderão ser executadas APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. Apresentação A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração de imposto de renda e proventos de qualquer natureza, que tenha sido apresentada à Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente. Atualização A declaração de bens será atualizada anualmente e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, do cargo, do emprego ou da função. Sanção Será apenado com a pena de demissão, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público: o Que se recusar a prestar a declaração dos bens dentro do prazo determinado. o Que prestar declaração falsa. Resumindo Declaração de bens Procedimento administrativo Qualquer pessoa (qualificada - não pode ser anônima) poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. A representação pode ser escrita ou verbal (reduzida a termo e assinada) e conterá a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento. Na falta dessas formalidades, a autoridade administrativa rejeitará a representação (mas isso não impede a ação do Ministério Público). APURAÇÃO DOS FATOS Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos, observada a legislação que regula o processo administrativo disciplinar aplicável ao agente. Processo judicial Natureza da ação A partir da Lei 14.230 de 2021, a natureza da ação passou a ser repressiva de caráter sancionatório. Legitimidade Legitimidade ativa A partir da Lei 14.230 de 2021, a ação será proposta EXCLUSIVAMENTE pelo Ministério Público e seguirá o procedimento comum previsto no Código de Processo Civil. Legitimidade passiva o Agente Público. o Particular em colaboração. Foro competente A ação deverá ser proposta perante o foro do local onde ocorrer o dano ou da pessoa jurídica prejudicada e PREVENIRÁ a competência do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. Procedimento administrativo e Processo judicial FORO POR PRERROGATIVA DE FUNÇÃO ANTES DA LEI 14.230 DE 2021 Prevalece na jurisprudência que o foro por prerrogativa de função não alcança as ações de improbidade administrativa, que tramitarão no juízo de 1º grau competente. DEPOIS DA LEI 14.230 DE 2021 Ainda não há manifestação sobre o assunto. Importante salientar que nova manifestação do STF será extremamente necessária, pois o fundamento para impedir o foro por prerrogativa de função foi o de que esse (o foro especial) seria incabível para ações de natureza cível. Ocorre que a Lei expressamente trouxe que a ação de improbidade não tem natureza cível, embora também não tenha natureza penal. Assim, será necessário aguardar nova decisão. Procedimento Se a petição inicial estiver em devida forma, o juiz mandará autuá-la e ordenará a citação dos requeridos para que a contestem no prazo comum de 30 dias. Assim, não há mais notificação para oferecimento de defesa prévia. Vejamos ⤵ ANTES DEFESA PRÉVIA - 15 DIAS + CONTESTAÇÃO - 15 DIAS AGORA CONTESTAÇÃO - 30 DIAS Havendo a possibilidade de solução consensual, poderão as partes requerer ao juiz a INTERRUPÇÃO do prazo para a contestação, por prazo não superior a 90 dias. AGRAVO DE INSTRUMENTO 1 Da decisão que deferir ou indeferir a medida relativa à indisponibilidade de bens. 2 Da decisão que rejeitar questões preliminares suscitadas pelo réu em sua contestação. 3 Da decisão que converter a ação de improbidade em ação civil pública. 4 Das decisões interlocutórias, inclusive da que rejeitar questões preliminares suscitadas em contestação. Acordo de não persecução cível Com a sanção do Pacote Anticrime, o dispositivo que proibia o TAC (transação, acordo ou conciliação) passou a permitir a celebração de acordo de não persecução cível, sem prejuízo do ressarcimento ao erário e da aplicação de uma ou algumas das sanções previstas em lei. Nesse sentido, o Ministério Público poderá, conforme as circunstâncias do caso concreto, celebrar acordo de não persecução civil, DESDE QUE dele advenham, ao menos, os seguintes resultados: 1 O integral ressarcimento do dano. 2 A reversão à PJ lesada da vantagem indevida obtida, ainda que oriunda de agentes privados. A celebração do acordo dependerá, cumulativamente: 1 Da OITIVA do ente federativo lesado, em momento anterior ou posterior à propositura da ação. 2 De aprovação, no prazo de até 60 dias, pelo órgão do Ministério Público competente para apreciar as promoções de arquivamento de inquéritos civis, se anterior ao ajuizamento da ação. 3 De HOMOLOGAÇÃO JUDICIAL, independentemente de o acordo ocorrer antes ou depois do ajuizamento da ação de improbidade administrativa. Para fins de apuração do valor do dano a ser ressarcido, deverá ser realizada a oitiva do Tribunal de Contas competente, que se manifestará, com indicação dos parâmetros utilizados, no prazo de 90 dias. Em caso de descumprimento, o investigado ou o demandado ficará impedido de celebrar novo acordo pelo prazo de 5 anos, contado do conhecimento pelo Ministério Público do efetivo descumprimento. Cautelares Espécies São possíveis as seguintes medidas cautelares: o Indisponibilidade dos bens. o Bloqueio de contas. o Afastamento temporário. Indisponibi lidade dos bens Na ação por improbidade administrativa poderá ser formulado, em caráter antecedente ou incidente, pedido de indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral recomposição: o Do erário. o Do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito. ORDEM DE INDISPONIBILIDADE REGRA o Veículos de via terrestre. o Bens imóveis. o Bens móveis em geral, semoventes, navios e aeronaves. o Ações e quotas de sociedades simples e empresárias. o Pedras e metais preciosos. EXCEÇÃO o Bloqueio de contas bancárias Vedações: o É VEDADA a decretação de indisponibilidade da quantia de até 40 salários mínimos depositados em caderneta de poupança, em outras aplicações financeiras ou em conta-corrente. o É VEDADA a decretação de indisponibilidade do bem de família do réu, SALVO se comprovado que o imóvel seja fruto de vantagem patrimonial indevida. Sequestro A redação antiga do artigo 16, que previa a possibilidade de tal cautelar especifica, foi revogado. Bloqueio de contas Quando for o caso, o pedido de indisponibilidade de bens incluirá a investigação, o exame e o BLOQUEIO de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior . Afastamento temporário A autoridade judicial competente poderá determinar o afastamento, de até 90 dias (+90), do agente público do exercício do cargo, do emprego ou da função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida for necessária à instrução processual OU para evitara iminente prática de novos ilícitos. Não se trata de penalidade (haja vista que o agente continua recebendo sua remuneração), mas sim de medida cautelar que objetiva preservar a instrução processual. Prescrição A ação para a aplicação das sanções prescreve em 8 anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência. Apesar dessa previsão na lei 8.429/92, vale lembrar que a Constituição Federal, em seu art. 37, §5º, dispõe serem imprescritíveis as ações civis de ressarcimento ao erário. Conceito Segundo José dos Santos Carvalho Filho, processo administrativo disciplinar – PAD é o instrumento pelo qual a Administração Pública apura a ocorrência de infrações praticadas por seus servidores, aplicando, se for o caso, as sanções adequadas. Abrangência O processo administrativo é aplicável à Administração Federal direta e indireta, bem como aos poderes Legislativo e Judiciário da União, no exercício da função administrativa. Em junho de 2019, o STJ editou a seguinte súmula: )yS SÚMULA 633 (v A Lei 9.784/99, especialmente no que diz respeito ao prazo decadencial para revisão de atos administrativos no âmbito da administração pública federal, pode ser aplicada de FORMA SUBSIDIÁRIA aos Estados e municípios se inexistente norma local e específica regulando a matéria. Definições importantes Para os fins desta Lei, consideram-se: ÓRGÃO A unidade de atuação integrante da estrutura da Administração direta e da estrutura da Administração indireta. ENTIDADE A unidade de atuação dotada de personalidade jurídica. AUTORIDADE O servidor ou agente público dotado de poder de decisão. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Além deles, são princípios do processo administrativo federal: PROCESSO ADMI NISTRATIVO FEDERAL Disposições Gerais Princípios INDISPONIBILIDADE DO INTERESSE PÚBLICO Atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei. PUBLICIDADE Divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo. INFORMALIDADE Adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados. Para alguns doutrinadores, trata-se de um formalismo moderado. GRATUIDADE Proibição de cobrança de despesas processuais (sucumbência) ou honorários advocatícios na esfera do procedimento administrativo, SALVO as previstas em lei. Acerca disso, a súmula vinculante 21 estabelece que “é inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio para a admissibilidade de recurso administrativo”. OFICIALIDADE Instauração e impulsão, DE OFÍCIO, sem prejuízo da atuação dos interessados. VERDADE MATERIAL Busca pela realidade dos fatos, além do que está nos autos, permitindo a produção de provas pela própria Administração Pública. Direitos do administrado São direitos do administrado: o Ser tratado com respeito. o Ter ciência da tramitação do procedimento administrativo, ter vista dos autos, obter cópias de documentos e conhecer as decisões. o Formular alegações e apresentar documentos antes da decisão. o Fazer-se assistir, facultativamente, por advogado, salvo se a lei determinar representação obrigatória. Deveres do administrado São deveres do administrado: o Expor os fatos conforme a verdade. o Proceder com lealdade, urbanidade e boa-fé. o Não agir de modo temerário (imprudente/inconsequente). o Prestar as informações que lhe forem solicitadas e colaborar para o esclarecimento dos fatos. Direitos e deveres dos administrados São interessados no procedimento administrativo: o Pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem: Como titulares de direitos ou interesses INDIVIDUAIS. No exercício do direito de representação. o Terceiros Interessados: aqueles que, sem ter iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados pela decisão. o Organizações e associações representativas, no tocante a direitos e interesses COLETIVOS. o Pessoas ou associações legalmente constituídas quanto a direitos ou interesses DIFUSOS. São considerados capazes, para fins de procedimento administrativo: )yS CAPAZES (v Maiores de 18 anos, RESSALVADA previsão especial em ato normativo próprio. Introdução A competência é IRRENUNCIÁVEL e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, SALVO os casos de delegação e avocação legalmente admitidos. Delegação Se não houver impedimento legal, titulares podem delegar parte da sua competência a outros, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial. ❗ O ato de delegação é revogável a qualquer tempo ❗ As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente essa qualidade e considerar- se-ão editadas pelo delegado (e não pelo delegante). Interessados no procedimento administrat ivo Competência NÃO podem ser objeto de delegação: o Edição de atos de caráter normativo. o Decisão de recursos administrativos. o Matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade. MACETE: CENORA CE: Competência Exclusiva NO: Atos NOrmativos RA: Recursos Administrativos Avocação Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária (assunção temporária) de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior, não podendo ser avocada atribuição expressamente dada por lei a órgão ou agente. Impedimento - situações objetivas É impedido de atuar em procedimento administrativo o servidor ou autoridade que: o Tenha interesse direto ou indireto na matéria. o Esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado (ou com seu cônjuge/companheiro). o Tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o 3º grau. Trata-se de presunção ABSOLUTA de parcialidade. Quem incorrer em impedimento deve comunicar o fato à autoridade, abstendo-se de atuar, sendo que a omissão do dever de comunicar constitui FALTA GRAVE, para efeitos disciplinares. Impedimento e suspeição Suspeição - situações subjetivas Pode ser arguida em caso de amizade íntima ou inimizade notória com algum dos interessados ou cônjuges, companheiros, parentes e afins até o 3º grau – arguida pelo próprio servidor ou interessados. Trata-se de presunção RELATIVA de parcialidade. O indeferimento de alegação de SUSPEIÇÃO poderá ser objeto de recurso, sem efeito suspensivo. Forma Os atos do procedimento administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir (princípio da informalidade). Nesse sentido: o Em regra, deverá ser escrito (oral quando admitido), em vernáculo (língua portuguesa), com a data, o local e a assinatura da autoridade. o Salvo imposição legal, o reconhecimento de firma só será exigido quando houver dúvida de autenticidade. o A autenticação de documentos exigidos em cópia poderá ser feita pelo órgão administrativo. o O procedimento deverá ter suas páginas numeradas sequencialmente e rubricadas. Tempo Os atos do procedimento administrativo serão realizados em dias úteis, no horário normal da repartição. Serão concluídos depois do horário normal os atos já iniciados, cujo adiamento prejudique o curso regular do procedimento ou cause danos ao interessado ou à administração.Inexistindo disposição específica, os atos devem ser praticados no prazo de 5 dias, prorrogáveis por mais 5, salvo força maior. Os prazos começam a correr a partir da data da cientificação oficial, EXCLUINDO-SE o dia do começo, INCLUINDO-SE o do vencimento. Salvo força maior comprovada, os prazos processuais NÃO se suspendem. A contagem em dias, meses e anos se diferencia no seguinte sentido: DIAS Modo contínuo (dias úteis e não úteis). +•-· ÇS+ Se o vencimento for em dia não útil, dar-se-á no próximo dia útil subsequente. Forma, tempo e lugar dos atos do processo MESES De data a data. ⬛]_̌ ⬛_̌] Se no mês do vencimento não houver data equivalente, o termo é o último dia do mês. ANO De data a data. _⬛̌] ⬛_̌] Lugar Os atos do processo devem realizar-se preferencialmente na sede do órgão. O interessado deve ser cientificado se outro for o local de realização. Intimação Objetivo Se presta à: o Dar ciência de decisão. o Efetivação de diligências. o Comunicação de imposição de deveres, ônus, sanções, restrições, etc. A intimação deve ser feita no mínimo 3 DIAS ÚTEIS antes do comparecimento. Formalidades Devem ser observadas as seguintes formalidades: o Identificação do intimado. o Nome do órgão ou entidade. o Finalidade da intimação. o Data, hora e local para comparecer. o Se o intimado deve ir pessoalmente ou se poderá ser representado. o Indicação dos fatos e fundamentos legais pertinentes. o Informação sobre continuidade do procedimento, independente de comparecimento. Comunicação dos atos Meios de intimação A intimação pode se dar: o Por ciência no processo. o Via postal com AR (aviso de recebimento). o Por telegrama. o Por outros meios que garantam a ciência. •°(̂◆¿ PUBLICAÇÃO OFICIAL ◆̂¿•°( É a forma de intimação de interessados desconhecidos, indeterminados ou com domicílio indefinido. Nulidade As intimações serão nulas quando feitas sem observância das prescrições legais, mas o comparecimento do administrado supre sua falta ou irregularidade. Revelia O desatendimento da intimação NÃO importa: o O reconhecimento da verdade dos fatos. o A renúncia a direito pelo administrado. Omissão de Intimação Na instrução, não sendo atendida a intimação, poderá o órgão, se entender relevante a matéria, suprir de ofício a omissão, não se eximindo de proferir a decisão. Início: o procedimento pode iniciar-se de ofício ou a requerimento, e, inexistindo competência legal específica, deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir. ::̂̂ PLURALIDADE DE INTERESSADOS :̂ Em caso de pluralidade de interessados com conteúdo e fundamentos idênticos, poderá ser formulado um único requerimento, salvo preceito legal em contrário. Instauração Requerimento: deve ser escrito, salvo quando admitida solicitação oral, sendo vedada a recusa imotivada de recebimento de documentos, devendo o servidor orientar o interessado. Elementos necessários (formalidades): o Órgão ou autoridade administrativa a que se dirige. o Identificação do interessado ou de quem o represente. o Domicílio do requerente ou local para recebimento de comunicações. o Formulação do pedido, com exposição dos fatos e de seus fundamentos. o Data e assinatura do requerente ou de seu representante. Introdução As atividades de instrução são destinadas a averiguar e comprovar os dados. Realizam-se de ofício ou mediante impulsão do órgão responsável pelo processo, sem prejuízo do direito dos interessados de propô-las. Os atos que exijam a atuação dos interessados devem realizar-se do modo menos oneroso. ̄S ❌ São inadmissíveis as provas obtidas por meios ilícitos. ❌ Participação social Consulta Pública Em matérias de interesse geral, o órgão poderá, por despacho motivado, abrir consulta pública (fixado prazo para alegações escritas), antes da decisão, se não houver prejuízo para a parte interessada. O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado, mas confere o direito de obter da administração RESPOSTA FUNDAMENTADA, que poderá ser comum às alegações substancialmente iguais. Audiência Pública A juízo da autoridade poderá ser realizada audiência pública (e não consulta pública) para debates (orais) sobre a matéria do processo. Aqui, faz-se necessário diferenciar o seguinte ⤵ Inst rução CONSULTA PÚBLICA AUDIÊNCIA PÚBLICA É um mecanismo de participação social não presencial, usado pelo governo para obter informações, opiniões e críticas da sociedade a respeito de determinado tema. É um debate entre a sociedade e o órgão responsável por sua realização, geralmente presencial, permitindo uma ampla discussão entre diversos setores interessados. Audiência de outros órgãos ou entidades Quando necessária à instrução, a audiência poderá ser realizada em reunião conjunta, com a participação de titulares ou representantes dos órgãos competentes, lavrando-se a ata, a ser juntada. Outros meios de participação dos administrados Em matéria relevante, poderá haver outros meios de participação: o Diretamente. o Por intermédio de organizações e associações legalmente reconhecidas. Produção de provas Disposições gerais Ônus da prova Cabe ao interessado a prova dos fatos que tenha alegado, sem prejuízo: o Do dever atribuído ao órgão competente para a instrução. o Da obtenção de documentos ou cópias, de ofício, solicitados pelo interessado a ele ou a outros órgãos. ARQUIVAMENTO Se o interessado não fornecer dados, atuação ou documentos solicitados pela Administração e que forem necessários à apreciação do pedido. Produção de provas O interessado poderá juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações. Os elementos probatórios deverão ser considerados no relatório e na decisão. Recusa de provas Pode ocorrer por decisão fundamentada, quando ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias. Órgão Consultivo Quando deva ser obrigatoriamente ouvido um órgão consultivo, o parecer deverá ser emitido no prazo máximo de 15 dias, salvo norma especial ou comprovada necessidade de maior prazo. Não emitido no prazo fixado: o Parecer obrigatório não vinculante: procedimento prossegue, e decisão pode ser tomada com sua dispensa, sem prejuízo da responsabilização de que se omitiu. o Parecer obrigatório vinculante: procedimento não terá seguimento até a respectiva apresentação, responsabilizando-se quem der causa ao atraso. Laudos Técnicos Quando devam ser previamente obtidos laudos técnicos de órgãos administrativos e estes não cumprirem o encargo no prazo, o órgão responsável pela instrução deverá solicitar laudo técnico de outro órgão dotado de qualificação e capacidade técnica equivalentes. Poder geral de cautela Em caso de risco iminente, a Administração poderá motivadamente adotar providências acauteladoras sem a prévia manifestação do interessado. Relatório Órgão de instrução que não for competente para emitir a decisão final elaborará relatório e formulará proposta de decisão, objetivamente justificada, encaminhando o processo à autoridade competente. Encerrada a instrução, o interessado terá o direito de manifestar-se no prazo máximo de dez dias, SALVO se outro prazo for legalmente fixado. Defesa Dever de decidir A Administração tem o dever de explicitamente emitir decisão nos procedimentos e sobre solicitações ou reclamações, em matéria de sua competência. Assim, concluída a instrução, a Administração tem 30 dias prorrogáveis por mais 30 para decidir. A Lei 13.655/2018 incluiu o art. 27 na LINDB para prever que a decisão do processo poderá impor compensação por benefícios indevidos ou prejuízosanormais ou injustos resultantes do processo ou da conduta dos envolvidos. Tal decisão será MOTIVADA, devendo haver, ainda, prévia oitiva das partes. Decisão coordenada Conceito Novidade trazida pela Lei 14.210 de 2021, a decisão coordenada consiste na instância de natureza interinstitucional ou intersetorial que atua de forma compartilhada com a finalidade de simplificar o processo administrativo mediante PARTICIPAÇÃO CONCOMITANTE: o De todas as autoridades e agentes decisórios. o Dos responsáveis pela instrução técnico-jurídica. Hipóteses de aplicação A decisão coordenada poderá ser utilizada quando: o For justificável pela relevância da matéria. o Houver discordância que prejudique a celeridade do processo administrativo decisório. Vedações Não se aplica a decisão coordenada aos processos administrativos: o De licitação. o Relacionados ao poder sancionador. o Em que estejam envolvidas autoridades de Poderes distintos. Decisão Ata da decisão Ao final, será lançada uma ata com: o A DECISÃO ÚNICA, coordenada. o O entendimento DE CADA UM dos órgãos. A decisão coordenada NÃO EXCLUI a responsabilidade originária de cada órgão ou autoridade envolvida. A ata deverá conter as seguintes informações: 1 Relato sobre os itens da pauta. 2 Síntese dos fundamentos aduzidos. 3 Síntese das teses pertinentes ao objeto da convocação. 4 Registro das orientações, das diretrizes, das soluções ou das propostas de atos governamentais relativos ao objeto da convocação. 5 Posicionamento dos participantes para subsidiar futura atuação governamental de atos relativos ao objeto de convocação. 6 Posicionamento dos participantes para subsidiar futura atuação governamental em matéria idêntica ou similar. 7 Decisão de cada órgão ou entidade relativa à matéria sujeita à sua competência. Cabimento Das decisões administrativas cabe recurso fundamentado, em face de razões de legalidade e de mérito, e, salvo exigência legal, sua interposição independe de caução (é gratuita). YWz TRAMITAÇÃO YWz O recurso tramitará, no máximo, por 3 instâncias, salvo disposição legal diversa. Reconsideração O recurso será dirigido à autoridade que proferiu a decisão, a qual, se não a reconsiderar no prazo de 5 dias, o encaminhará à autoridade superior. YWz SÚMULAS VINCULANTES zYW Se o recorrente alegar que a decisão contraria súmula vinculante, caberá à autoridade prolatora da decisão impugnada, se não a reconsiderar, explicitar, antes de encaminhar o recurso à autoridade superior, as razões da aplicabilidade ou inaplicabilidade dela, conforme o caso. Legitimados São legitimados para interpor Recurso Administrativo: o Titulares. o Terceiros interessados, que possam ter seus direitos afetados pela decisão. o Organizações e associações (direitos e interesses coletivos). o Cidadãos ou associações (direitos ou interesses difusos). Efeito Suspensivo Em regra, o recurso não tem efeito suspensivo, mas tem efeito devolutivo. Havendo justo receio de prejuízo de difícil ou incerta reparação decorrente da execução, a autoridade recorrida ou imediatamente superior poderá, de ofício ou a pedido, conceder efeito suspensivo. Recurso Não conhecimento do Recurso O recurso não será conhecido quando: o Fora do prazo. o Interposto perante órgão incompetente (devendo ser indicada ao recorrente a autoridade competente, sendo-lhe devolvido o prazo para recurso). o Interposto por quem não seja legitimado. o Exaurida a esfera administrativa. O não conhecimento do recurso não impede que a administração reveja de ofício o ato ilegal, desde que não ocorrida preclusão administrativa. Decisão do Recurso O órgão competente poderá CONFIRMAR, MODIFICAR, ANULAR ou REVOGAR total ou parcialmente, a decisão recorrida. Ademais, se da decisão recorrida puder decorrer gravame à situação do recorrente (reformatio in pejus), este deverá ser cientificado para que formule suas alegações antes da decisão. Prazos Devem ser observados os seguintes prazos: o Para a interposição do recurso → 10 dias. o Para a prolação da decisão → 30 dias (prorrogáveis por +30) Os procedimentos administrativos de que resultem sanções poderão ser revistos, a qualquer tempo, a pedido ou de ofício, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes que justificam a inadequação da sanção aplicada. Da revisão não poderá resultar agravamento da sanção. As sanções terão natureza pecuniária ou de obrigação de fazer ou de não fazer. Revisão Desistência e renúncia: o interessado poderá, mediante manifestação escrita, desistir total ou parcialmente do pedido ou renunciar a direitos disponíveis. VÁRIOS INTERESSADOS Quando houver vários interessados, a desistência ou a renúncia atingem somente quem as tenha formulado. INTERESSE PÚBLICO A desistência ou a renúncia não prejudicam o prosseguimento do processo, se Administração considerar que o interesse público assim o exige. Extinção: o órgão competente poderá declarar extinto o processo quando: o Exaurida sua finalidade. o O objeto da decisão se tornar impossível, inútil ou prejudicado por fato superveniente. Terão prioridade na tramitação, em qualquer órgão ou instância, os procedimentos administrativos em que figure como parte ou interessado: o Pessoa com idade maior que 60 anos. o Pessoa com deficiência física ou mental. o Portador de doença grave, mesmo que contraída após o início do processo. De forma resumida, o processo administrativo federal se dá da seguinte forma: Desistência e outros casos de extinção Preferência Resumo A nova Lei de Licitações e Contratos – Lei 14.133 de 2021 foi sancionada no dia 1º de abril de 2021 e veio para substituir ⤵ o A Lei de Licitações (Lei 8.666/1993). o A Lei do Pregão (Lei 10.520/2002). o A Lei do Regime Diferenciado de Contratações – RDC (Lei 12.462/11). O novo diploma legal entrou em vigor na data de sua publicação. Porém, as leis anteriores só serão completamente revogadas em 2 anos contados da publicação da nova lei. Assim: ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI Na data da publicação. REVOGAÇÃO TOTAL DAS LEIS ANTERIORES Em 2 anos contados da publicação. Isso significa dizer que, durante este período de 2 anos, a Administração Pública poderá escolher entre a lei nova e as leis antigas (não sendo possível combiná-las), sendo que os contratos administrativos decorrentes da licitação realizada serão regidos pela lei escolhida. Importante mencionar que a Seção III (Dos crimes e das Penas) e a Seção IV (Do Processo e do Procedimento Judicial) da Lei 8.666/93 foram INTEGRALMENTE revogadas na data da publicação da nova lei e o capítulo II-B, do Código Penal, passou a prever os crimes em licitações e contratos administrativos. Deste modo, considerando que os dois regramentos continuam válidos, deixaremos neste material os resumos de ambos. Portanto: o Se você quiser estudar os dois resumos, continue a leitura. o Se quiser pular para a nova lei, vá para a página 125. (clique no nº da página para ser levado até lá). Considerações iniciais L ICITAÇÕES E CONTRATOS Vigência Orientações Conceito Licitação é um procedimento prévio para a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública antes da celebração de um contrato administrativo. Objetivos o Garantia de isonomia. o Seleção da proposta mais vantajosa para a Administração. o Promoção do desenvolvimento nacional sustentável. Normas As normas sobre licitação são gerais, de caráter nacional, sendo que: A União edita normas gerais (competência privativa). Estados, DF e municípios poderão editar normas específicas (competência suplementar). A competência suplementar NÃO permite: o Criar novasmodalidades e tipos. o Criar novas hipóteses de dispensa. o Reduzir prazos de publicidade ou de recursos. Obrigatoriedade de licitar Devem licitar: o Administração Direta e Indireta (salvo EP e SEM); o Fundos especiais; o Demais entes controlados pelo dinheiro público. As empresas estatais (EP e SEM) têm seu processo regido por lei específica (Lei 13.303/2016). O terceiro setor licita via regulamento próprio. Disposições Gerais L ICITAÇÃO – LE I 8.666/93 Resumindo. . . Procedimento formal A licitação pública sempre deverá observar um procedimento formal, uma vez que não se utiliza de recursos privados, mas de recursos públicos. Deverá, portanto, observar todos os ditames estabelecidos na lei, sob pena de anulação de todos os atos praticados. Vinculação ao instrumento convocatório O instrumento convocatório, que pode ser um edital ou uma carta-convite, dependendo da modalidade de licitação, é considerado a lei interna da licitação, devendo ser estritamente observado pelos participantes e pela própria Administração Pública. Sigilo das propostas O sigilo das propostas deverá ser determinado até a abertura destas, não podendo o conteúdo ser devassado, sob pena de ocorrência de crime. Significa dizer que, antes da data marcada para a abertura das propostas, um licitante não pode conhecer a proposta do outro. ⬛_̌] INTERVALO MÍNIMO ⬛_̌] O intervalo mínimo diz respeito ao período entre a publicação do edital e a abertura das propostas. Tal período varia de acordo com a modalidade de licitação. Princípios da Licitação Julgamento Objetivo O instrumento convocatório deve conter todas as informações pertinentes à contratação que a Administração Pública pretende realizar, especificando com objetividade todos os critérios que se pretende utilizar para o julgamento das propostas apresentadas. Assim, o julgamento deve ser objetivo no que tange aos critérios de escolha do vencedor, que podem ser os seguintes: o Melhor preço; o Melhor técnica; o Técnica e preço; o Maior lance. Havendo empate, utiliza-se os seguintes critérios de desempate, nesta ordem: o Bem produzido no país; o Bem produzido por empresa brasileira; o Investimento em pesquisa e tecnologia no país; o Obediência à cota mínima de pessoas com deficiência e reabilitados da previdência; o Sorteio. Sendo Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, há os seguintes benefícios: o Preferência no desempate (pergunta-se se elas querem desempatar). o Empate ficto → a proposta 10% maior ainda é considerada empate (no pregão é 5%). A comissão de licitação é designada pela autoridade máxima do órgão e deve conter, no mínimo 3 membros, dos quais 2 devem ser servidores efetivos do órgão. Os integrantes possuem responsabilidade solidária pelos atos da comissão, SALVO se algum dos membros for voto vencido e deixar consignado em ata. A comissão pode ser: o Especial: designada especialmente para determinado procedimento. o Permanente: designada para o órgão, ficando responsável por todos os procedimentos em 1 ano (passado esse período, é vedada a recondução de todos os membros). Comissão de licitação Disposições Gerais É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou a combinação delas. Nova modalidade só pode ser criada por lei de caráter nacional. As modalidades gerais de licitação são: o Concorrência; o Tomada de preços; o Convite; o Concurso; o Leilão; o Pregão. As 3 primeiras modalidades são em razão do valor do contrato, que são os seguintes: S ̄ VALORES ATUALIZADOS ̄S Para contratação de obras e serviços de engenharia: o Na modalidade Convite → até RS 330.000,00. o Na modalidade Tomada de Preços → até R$ 3.300.000,00. o Na modalidade Concorrência → valores acima de R$ 3.300.000,00. Para compras e outros serviços: o Na modalidade Convite → até RS 176.000,00. o Na modalidade Tomada de Preços → até R$ 1.430.000,00. o Na modalidade Concorrência → valores acima de R$ 1.430.000,00. “Se cabe o menor, cabe o maior” A seguir, serão estudadas cada uma das modalidades. Modalidades de Licitação Concorrência Destinada a contratações de grande vulto: o Obras e serviços de engenharia acima de R$ 3.300.000,00. o Bens e outros serviços acima de R$ 1.430.000,00. A concorrência será OBRIGATÓRIA, independentemente de valor, nos seguintes casos: o Concessão de Serviço Público. o Concessão de direito real de uso de bem público. o Contratos de empreitada integral. o Contratos de aquisição e alienação de imóveis. No caso da alienação, essa também pode ser feita por tomada de preços se o imóvel foi adquirido por: Dação em pagamento. Decisão Judicial. o Licitação internacional. Exceções: Empresa possui cadastro internacional de licitantes → licitação na modalidade tomada de preços. Não há fornecedor no país → licitação na modalidade convite O intervalo mínimo na concorrência é de: o 45 dias: melhor técnica, técnica e preço e empreitada integral. o 30 dias: demais casos. Tomada de preços Destinada a contratações de médio vulto: o Obras e serviços de engenharia até R$ 3.300.000,00. o Bens e outros serviços até R$ 1.430.000,00. Podem participar da tomada de preços: o Licitantes previamente cadastrados no órgão (cadastro válido por 1 ano). o Cadastrados 3 dias antes da abertura dos envelopes. O intervalo mínimo na tomada de preços é de: o 30 dias: melhor técnica e técnica e preço. o 15 dias: demais casos. Convite Destinada a contratações de pequeno vulto: o Obras e serviços de engenharia até RS 330.000,00. o Bens e outros serviços até RS 176.000,00. É vedado o fracionamento do objeto da licitação para se adequar a essa modalidade! Podem participar do convite: o Convidados pelo órgão (no mínimo 3, salvo comprovada restrição de mercado). o Cadastrados no órgão que manifestarem interesse em até 24 horas antes da abertura das propostas. Nessa modalidade, o instrumento convocatório não é o edital, mas a carta-convite, que NÃO é publicada, mas afixada na repartição, em local visível ao público. Assim, há publicidade, mas não há publicação. O intervalo mínimo no convite é de 5 dias ÚTEIS. Concurso É a modalidade de licitação utilizada para a escolha de trabalhos técnicos, científicos ou artísticos, mediante instituição de remuneração ou prêmios O intervalo mínimo é de 45 dias. COMISSÃO Pessoas de reputação ilibada e reconhecido conhecimento da matéria, servidores ou não. COMISSÃO Mediante justificativa, a comissão de licitação pode conter apenas 1 servidor efetivo. Leilão É a modalidade de licitação utilizada para a alienação de bens: o Móveis: Inservíveis (desafetados). Apreendidos. Penhorados (empenhados). o Imóveis adquiridos por: Dação em pagamento. Decisão judicial. É sempre do tipo maior lance. O intervalo mínimo é de 15 dias. Não há comissão, mas um leiloeiro que pode ser: Oficial. Servidor público designado. Pregão É modalidade de licitação instituída pela Lei 10.520/2002 para aquisição de bens e serviços comuns, assim considerados aqueles que podem ser designados no edital com expressão usual de mercado. Assim, é utilizada somente para a aquisição de bens e serviços (e não para contratação de obras), sem limite de valor. É sempre do tipo menor preço. O intervalo mínimo é de 8 dias ÚTEIS. Não tem comissão, mas um pregoeiro. Resumindo. . . Fase Interna São os atos preparatórios do procedimento e consistem em: o Justificativa; o Designação da comissão; o Declaração orçamentária; o Elaboração da minuta do Edital ou do Convite. A Administração Pública poderá, nos editais de licitação para contratação de serviços,exigir da contratada que um percentual mínimo de sua mão de obra seja ORIUNDO OU EGRESSO DO SISTEMA PRISIONAL, com a finalidade de ressocialização do reeducando, na forma estabelecida em regulamento. Fases da Lic itação Fase Externa Publicação do Instrumento Convocatório A fase externa se inicia com a publicação do instrumento convocatório: o No Diário Oficial; o Em jornal de grande circulação. Na modalidade Convite, a carta-convite não é publicada, mas afixada na repartição, em local visível ao público. Qualquer cidadão pode impugnar o instrumento convocatório, além do licitante e da própria Administração Pública no exercício da autotutela. Os prazos são os seguintes: IMPUGNAÇÃO Cidadão: até os 5 dias úteis ANTES da abertura dos envelopes. Licitante: até os 2 dias úteis ANTES da abertura dos envelopes. Em caso de alteração do instrumento: o Publica-se a errata. o Começa novamente a contagem do intervalo mínimo, SALVO se não houver modificação no conteúdo das propostas. Habilitação Nessa fase, os requisitos de habilitação devem estar previstos em lei E ser necessários à execução do contrato. São eles: o Habilitação jurídica (existência jurídica da empresa). o Qualificação econômico-financeira. o Qualificação técnica compatível com o objeto do contrato. o Conformidade com o art. 7º, XXXIII, CRFB/88 (vedação ao trabalho infantil). o Regularidade fiscal e trabalhista. No que tange às Microempresas e Empresas de Pequeno Porte, o último requisito pode ser regularizado até a assinatura do contrato (prazo de 5 dias úteis, prorrogáveis por mais 5). Classificação e Julgamento A Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite. É nesse momento que ocorre a abertura dos envelopes das propostas. Aqui, encerra-se o trabalho da comissão. Homologação É a fase de verificação, pela autoridade máxima do órgão, da regularidade do procedimento: AUTORIDADE CONSTATA VÍCIO SANÁVEL Retorno para a comissão SANAR AUTORIDADE CONSTATA VÍCIO INSANÁVEL Procedimento ANULADO Recurso em 5 dias úteis, sem efeito suspensivo. FATO SUPERVENIENTE DE INTERESSE PÚBLICO Procedimento REVOGADO Não sendo uma das hipóteses anteriores, a autoridade homologa o procedimento. Adjudicação Com a adjudicação, dá-se ao vencedor o título de vencedor, de modo que, caso o Poder Público decida contratar, ele deve contratar SOMENTE o vencedor. O vencedor é obrigado a cumprir o contrato se ele for convocado em até 60 dias da abertura da proposta. Se ele não cumprir (antes ou após o prazo), chama-se o segundo colocado na proposta do primeiro, e assim sucessivamente. Pregão No caso no Pregão, há uma inversão das fases do procedimento, ficando da seguinte forma: o Publicação. o Classificação (melhor proposta + as ofertadas em até 10% a mais – Mínimo 3 propostas). o Habilitação. o Adjudicação. o Homologação. Além disso, não há recurso entre as fases, somente após a adjudicação (prazo → imediatamente + 3 dias para a entrega das razões). Conceito O sistema de registro de preços é uma espécie de licitação que permite que a Administração Pública registre preços de determinado produto para futura e eventual aquisição. Assim, trata-se de uma licitação para fins de registro de preços, sendo que, ao final do procedimento, lavra-se uma ata de registro de preços com validade de 1 ano. Importante mencionar que a referida ata não vincula a Administração, podendo ela adquirir ou não os produtos. Utilização Esse procedimento viabiliza diversas contratações, esporádicas ou sucessivas, por meio de um único processo, sem que haja necessidade de fazer uma nova licitação para cada aquisição. Hipóteses: o Contratação incerta. o Fornecimento sequencial. Licitação carona A licitação carona consiste na adesão à ata de registro de preços por outro órgão, sendo vedado ultrapassar o dobro do valor licitado. Para tanto, deve haver concordância do órgão que licitou e da empresa vencedora do procedimento. Sistema de registro de preços Inex ig ib i l idade A licitação se torna inexigível sempre que houver impossibilidade jurídica de competição. A Lei de Licitações, de forma exemplificativa, arrola 3 hipóteses em que a licitação se torna inexigível: o Fornecedor exclusivo. o Serviços técnicos especializados. o Artistas consagrados pela mídia. É VEDADA a invocação de inexigibilidade para os seguintes serviços: o Divulgação. o Publicidade. Todas as hipóteses de inexigibilidade de licitação devem ser expressamente motivadas, apontando-se as causas que levaram a Administração Pública a concluir pela impossibilidade jurídica de competição. Resumindo ⤵ Dispensa Os casos de dispensa de licitação são aqueles em que a licitação é viável, mas não é necessária. Nesses casos, o rol de possibilidades é taxativo. Contratação Direta Licitação dispensada Determinada no art. 17 da Lei 8.666/1993, a inocorrência do certame licitatório é OBRIGATÓRIA, mesmo que este seja viável. Isso significa que NÃO HÁ DISCRICIONARIEDADE por parte da Administração Pública na realização ou não do certame → a lei determina que o certame não deverá ocorrer. Em regra, a dispensa da licitação ocorrerá em se tratando da alienação de bens imóveis e móveis pela Administração Pública. Licitação dispensável Determinada no art. 24 da Lei 8.666/1993, a licitação dispensável permite que a Administração Pública, utilizando-se de seu CRITÉRIO DISCRICIONÁRIO, verifique se há viabilidade jurídica ou não da licitação. Assim, poderá a Administração Pública realizar ou não o certame, desde que motive a dispensa. São exemplos de licitação dispensável: o Em razão do valor. o Em razão de urgência (contrato deve ser concluído em 180 dias improrrogáveis). o Licitação deserta (quando não aparece ninguém para licitar). A última hipótese não se confunde com licitação fracassada, na qual há licitantes, mas todos são inabilitados ou desclassificados. Resumindo ⤵ Resumindo. . . Após identificar a proposta mais vantajosa (através da licitação), a Administração celebra um contrato com o particular. Este contrato é chamado de contrato administrativo. Os contratos administrativos são aqueles celebrados pela Administração Pública em regime de Direito Público e têm como características: o Ser de adesão. o Ser formal. Quanto à última característica, vale dizer que é nulo o contrato verbal, SALVO para pequenas compras (até 5% do valor do convite → R$ 8,8 mil) desde que de pronta entrega e pronto pagamento. Não são todos os contratos da Administração Pública que são considerados contratos administrativos, uma vez que o Poder Público também realiza contratos em regime de direito privado (ex.: contrato de locação). Conceito São denominadas cláusulas exorbitantes aquelas que, se utilizadas em contratos privados, levariam à sua nulidade absoluta por impor gravames a uma das partes em detrimento da outra.. Tais cláusulas se justificam em virtude da supremacia do interesse público e estão implícitas em todo contrato administrativo. A seguir, serão estudadas cada uma delas. Alteração unilateral Trata-se da possibilidade de alteração do contrato pela Administração sem que seja necessária a concordância do particular. Para a alteração unilateral, devem ser respeitados os seguintes limites: o Acréscimo ou decréscimo de até 25% do valor originário. o Para a contratação de reforma, o acréscimo pode ser de até 50% e o decréscimo de até 25%. Para a alteração bilateral, não há limite. De qualquer forma, deve ser mantida a margem de lucro, sendo esta a única garantia do particular (manutenção do equilíbrio econômico-financeiro). Além disso, eventuais prejuízos serão indenizados. IntroduçãoCONTRATOS ADMI NISTRATIVOS – LE I 8.666/93 Cláusulas Exorbitantes Rescisão unilateral É possível, ainda, a rescisão unilateral, que deve ser precedida de processo administrativo em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. Hipóteses: o Inadimplemento do particular. o Interesse público (nesse caso, os danos serão indenizados). Fiscalização e Controle A Administração Pública tem o poder-dever de fiscalização da execução dos contratos. Diz-se que é um dever, uma vez que, se a ausência de fiscalização ensejar dano, ela estará obrigada a indenizar. Aplicação de sanções A Administração pode aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, sem necessidade de recorrer ao Judiciário. Para tanto, deve haver procedimento administrativo em que se assegure o contraditório e a ampla defesa. Podem ser aplicadas as seguintes penalidades: o Advertência; o Multa; o Suspensão de contratar com o Poder Público por até 2 anos. o Declaração de inidoneidade enquanto perdurarem os motivos determinantes ou até a reabilitação (ressarcimento) e após decorrido o prazo de 2 anos. A aplicação é feita exclusivamente por Ministro de Estado, Secretário Estadual ou Secretário Municipal. Ocupação temporária de bens A Administração pode, nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato. Visa garantir à continuidade do serviço público. Exceção de contrato não cumprido diferida A exceção de contrato não cumprido (possibilidade de descumprir o contrato devido ao descumprimento da outra parte) só pode ser invocada pelo contratado 90 dias do inadimplemento por parte da Administração Pública. Por isso diz-se que ela é diferida ou postergada. Garantia A Administração poderá exigir do particular uma garantia/caução, que deve estar prevista expressamente no instrumento convocatório. Pode ser, à escolha do contratado, em: o Dinheiro. o Títulos da dívida pública. o Fiança bancária o Seguro-garantia O valor é definido pela Administração, podendo ser: REGRA Até 5% do valor do contrato. EXCEÇÃO (CONTRATOS DE GRANDE VULTO) Até 10% do valor do contrato Adimplemento: em caso de adimplemento, a garantia é devolvida. Se em dinheiro, atualizada. Inadimplemento: em caso de inadimplemento, a Administração executa. Duração do contrato Não há contrato administrativo sem prazo determinado. A duração máxima será compatível com a duração do crédito orçamentário → 12 meses. Exceções (prazos maiores que 12 meses): PROJETOS PREVISTOS NO PLANO PLURIANUAL Até 4 anos SERVIÇOS DE EXECUÇÃO CONTINUADA Até 60 meses ALUGUEL DE EQUIPAMENTOS E PROGRAMAS DE INFORMÁTICA Até 48 meses SEGURANÇA NACIONAL E INOVAÇÃO TECNOLÓGICA Até 120 meses CONTRATOS QUE NÃO GERAM DESPESA (EX.: CONCESSÃO DE SP) Qualquer prazo determinado Outras cláusulas Subcontratação Para que haja subcontratação, são necessários os seguintes requisitos: o Deve ser parcial. o Deve estar prevista no Edital e no Contrato. o Deve haver autorização do Poder Público. Respeito ao equilíbrio econômico-financeiro Além do pagamento principal, também é possível, em nome do equilíbrio econômico-financeiro: Pagamentos acessórios (são previstos no contrato): o Correção monetária → atualização da margem de lucro inicialmente acordada. o Reajuste de preço → reajuste em face do aumento ordinário e regular do custo dos insumos necessários ao cumprimento do acordo. Revisão contratual (hipóteses de desequilíbrio inesperado – teoria da imprevisão): o Caso fortuito (evento interno) e força maior (evento externo). o Interferências imprevistas → fatos que já existiam, mas que vieram à tona durante a execução. o Fato da administração (atuação do Poder Público dentro do contrato). o Fato do príncipe (atuação do Poder Público fora do contrato, mas que o atinge indiretamente). Natural A extinção natural pode decorrer de: o Término do prazo. o Execução do objeto. Anulação Decorre de vício de ilegalidade originária e pode ocorrer por decisão administrativa ou judicial Enseja o direito de indenização do particular, SALVO se este deu causa. Vale dizer que o vício na licitação induz o vício no contrato. Restrições à Administração Pública Extinção dos contratos administrativos Desaparecimento do contratado O contrato pode ser extinto, ainda, em virtude do desaparecimento do contratado, como, por exemplo, em caso de falência. Rescisão Por fim, pode haver a extinção do contrato por rescisão, que pode ser: o Unilateral: por inadimplência ou por interesse público. o Judicial: requerida pelo particular. o Bilateral: por acordo entre as partes (distrato). o De pleno direito: situações em que não é possível a revisão contratual. Contrato de prestação de serviço Trata-se de contratação de atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse da Administração, tais como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação, reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade, seguro ou trabalhos técnico-profissionais. Não se confundem com os contratos de concessão de serviços públicos, já que neste há a cobrança de tarifas dos usuários do serviço prestado. Contrato de aquisição de bens É a contratação para aquisição de bens necessários à execução das atividades do órgão público, seja mediante pagamento à vista ou parcelado, nos moldes definidos na proposta vencedora da licitação. Contrato de execução de obra São contratos celebrados pela Administração Pública para que o particular, em um prazo máximo, fixado na avença, execute obra pública para utilização do próprio ente estatal ou da coletividade em geral. Nos termos da legislação, pode ser conceituada como obra toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta. A contratação de obra deve ser realizada seguindo o cronograma de elaboração do projeto básico, para posterior contratação do projeto executivo e, por fim, a celebração do ajuste para execução da obra. Principais contratos administrativos em espécie Conceito Licitação é um procedimento administrativo prévio para a escolha da proposta mais vantajosa para a Administração Pública antes da celebração de um contrato administrativo. Objetivos o Garantir a isonomia entre os licitantes, bem como a justa competição. o Selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública. o Promover a inovação e o desenvolvimento nacional sustentável. o Evitar: Contratações com sobrepreço. Contratações com preços manifestamente inexequíveis. Superfaturamento na execução dos contratos. Nesse sentido, é importante diferenciar os conceitos: SOBREPREÇO ̄S SUPERFATURAMENTO ̄S Ocorre quando o preço orçado ou contratado (seja de apenas um item, seja do valor global do objeto) for expressivamente superior aos preços referenciais do mercado. Nesse caso, há um dano ao patrimônio da Administração Pública, através de, por exemplo: o Medição de quantidades superiores às efetivamente executadas ou fornecidas. o Deficiência na execução de obras e de serviços de engenharia que resulte em diminuição da sua qualidade, vida útil ou segurança. o Alterações no orçamento de obras e de serviços de engenharia que causem desequilíbrio econômico- financeiro do contrato em favor do contratado. o Outras alterações de cláusulas financeiras. Disposições gerais L ICITAÇÕES – LEI 14. 133/202 1 Normas As normas sobre licitação são gerais, de caráter nacional, sendo que: A União edita normas gerais (competência privativa). Estados, DF e municípios poderão editar normas específicas (competênciasuplementar). É vedada a criação de novas modalidades (ou a combinação das existentes) pelo administrador público e pelo legislador de normas específicas (no exercício da competência suplementar). Contudo, é possível que a União crie nova modalidade, por meio de lei, no exercício da competência privativa. Âmbito de aplicação da lei A nova lei se aplica à/aos: o Administração Direta, autárquica e fundacional (da U, E, M, DF). Inclusive aos Poderes Legislativo e Judiciário no exercício da função administrativa. o Fundos especiais e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela Administração Pública. O procedimento licitatório das empresas estatais (EP e SEM) é regido por lei específica (Lei 13.303/2016). Porém, as disposições penais da nova lei também se aplicam a essas empresas. Resumindo . . . Princípios gerais Na aplicação da Lei de Licitações, serão observados, obviamente, os princípios explícitos da Administração Pública. São os princípios LIMPE (vide capítulo sobre princípios da Administração Pública): o Legalidade. o Impessoalidade. o Moralidade. o Publicidade. Exceções: Quando o sigilo for imprescindível para a segurança da sociedade e do Estado. Sigilo das propostas até a abertura dos envelopes. O orçamento pode ser sigiloso, se houver justificativa (não se aplica aos órgãos de controle). o Eficiência. Outros princípios Interesse público O procedimento licitatório deve se pautar no interesse público, que deve prevalecer sobre o privado. Probidade administrativa Estabelece o dever de agir com ética e honestidade. Como exemplo de aplicação deste princípio, tem-se a implantação obrigatória de PROGRAMA DE INTEGRIDADE pelo licitante vencedor nas contratações de grande vulto (que superam duzentos e dezesseis milhões oitenta e um mil seiscentos e quarenta reais – valor atualizado pelo decreto 10.922 de 30 de dezembro de 2021). Igualdade Na licitação não pode ocorrer diferenças indevidas de tratamento entre os licitantes. +G◦E(+ IMPORTANTE! G◦E(+ Este princípio pode ser mitigado, por exemplo, com a aplicação de critérios de desempate e de margem de preferência (aqui, a diferenciação é devida). Princípios da licitação Planejamento Como o próprio nome do princípio sugere, as contratações públicas devem ser planejadas. O planejamento que se exige é aquele que seja eficaz e eficiente, e que se ajuste a todos os outros princípios, regras e valores jurídicos previstos na CRFB/88 e na Lei. Transparência Se relaciona ao princípio da publicidade, de modo que, enquanto este preceitua que as informações devem ser públicas, a transparência determina que essa publicidade deve se dar de maneira clara. Eficácia É o cumprimento dos objetivos inicialmente previstos para determinado contrato. Segregação de funções Este princípio determina que as atribuições ao longo do procedimento licitatório devem ser divididas entre vários servidores, de modo que seja possível a fiscalização de um agente por outro. Objetiva evitar falhas ou fraude na entidade durante o procedimento, uma vez que descentraliza o poder, estabelecendo independência para as funções de execução operacional, custódia física e contabilização. Como exemplo deste princípio, tem-se a necessidade de homologação ao final do procedimento. Motivação Trata-se da indicação dos pressupostos de fato e de direito para a prática de determinado ato. Julgamento objetivo O instrumento convocatório (edital) deve conter todas as informações pertinentes à contratação que a Administração Pública pretende realizar, especificando com objetividade todos os critérios para o julgamento das propostas apresentadas. Assim, o julgamento deve ser objetivo no que tange aos critérios de escolha do vencedor, que, de acordo com a nova Lei de Licitações, podem ser os seguintes: o Menor preço ou maior desconto. o Melhor técnica ou conteúdo artístico. o Técnica e preço. o Maior retorno econômico. o Maior lance. Vinculação ao edital O instrumento convocatório, que na nova Lei de Licitações é apenas o edital, é a lei interna da licitação, devendo ser estritamente observado pelos participantes e pela própria Administração Pública. Segurança jurídica Visa garantir a estabilidade das relações jurídicas. Assim, deve o administrador público empreender esforços para garantir que no edital e no contrato contenham cláusulas que garantam a execução sem intercorrências e com maior segurança para ambas as partes. Por exemplo, deve-se fixar critérios de reajuste, periodicidade de medição, prazo para liquidação e pagamento, entre outras cláusulas. Razoabilidade e proporcionalidade Pelos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, busca-se evitar excessos. Competitividade O estímulo à competitividade é necessário para que se garanta a máxima participação de licitantes, sendo que as restrições só serão admitidas quando imprescindíveis à execução do contrato. Celeridade A licitação deve ser conduzida de maneira célere (rápida). Um exemplo de aplicação deste princípio na nova Lei de Licitações é a inversão da fase de habitação. Economicidade Aqui, trata-se da redução dos custos sem que haja o comprometimento da qualidade. Por esse motivo, é vedada a aquisição de artigos de luxo, de modo que os itens de consumo deverão possuir qualidade não superior à necessária para cumprir suas finalidades. Desenvolvimento nacional sustentável O desenvolvimento nacional deve atender a critérios econômicos e ambientais. Pode-se afirmar que a sustentabilidade nas contratações busca satisfazer as necessidades do ente promotor da contratação, com isonomia e visando a proposta mais vantajosa ao interesse público, bem como alcançar o equilíbrio entre os pilares da sustentabilidade, gerando, de forma direta ou indireta, benefícios a coletividade e minimizando impactos ao meio ambiente. Agentes em geral Os agentes públicos designados para participar do procedimento licitatório serão: o PREFERENCIALMENTE servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros da Administração. o Devem possuir funções relacionadas às licitações e contratos administrativos, formação compatível OU certificação emitida por escola de governo. o Não podem ter parentesco (até o 3º grau) ou vínculo com licitantes ou contratados habituais. Agentes que conduzirão o procedimento Agente de contratação O agente de contratação será responsável pela condução da licitação até a homologação. Diferentemente dos agentes em geral, ele deverá ser NECESSARIAMENTE servidor efetivo ou empregado público integrante do quadro permanente da Administração Pública. Na modalidade pregão, o agente responsável pela condução do certame será designado pregoeiro. O agente de contratação será auxiliado por equipe de apoio e responderá INDIVIDUALMENTE pelos atos que praticar, SALVO quando induzido a erro pela atuação da equipe. Comissão de contratação Em licitação que envolva bens ou serviços especiais, PODE (= faculdade) haver a substituição do agente de contratação pela comissão de contratação. A referida comissão deverá ser formada por, no mínimo, 3 membros, que responderão SOLIDARIAMENTE por todos os atos praticados pela comissão (SALVO opinião individual fundamentada e registrada em ata). Entretanto, essa substituição é OBRIGATÓRIA na modalidade diálogo competitivo, devendo observar os mesmos requisitos do agente de contratação. ⤴ Os servidores da comissão deverão observar os mesmos requisitos dos agentes em geral, devendo ser, portanto, o PREFERENCIALMENTE servidores efetivos ou empregados públicos dos quadros permanentes da Administração Pública. Assim ⤵ Agentes públicos da licitação AGENTE DE CONTRATAÇÃO COMISSÃO DE CONTRATAÇÃO Necessariamenteservidor efetivo ou empregado públicos do quadro permanente. Preferencialmente servidor efetivo ou empregado público do quadro permanente. Responsabilidade individual. Responsabilidade solidária. Disposições Gerais É vedada a criação de outras modalidades de licitação (ou a sua combinação) pelo administrador público e pelo legislador de normas específicas. Porém, é possível a que a União crie novas modalidades no exercício de sua competência privativa (criação de normas gerais). As modalidades de licitação elencadas pela nova lei são: o Pregão. o Concorrência o Concurso. o Leilão. o Diálogo competitivo. Diferentemente da antiga Lei de Licitações, a nova Lei estabelece as modalidades de acordo com a NATUREZA DO OBJETO da contratação e não mais conforme o valor desta. Observe o mapa a seguir: Estudaremos cada uma dessas modalidades a seguir: Modalidades de licitação Pregão O pregão segue o rito procedimental comum, devendo ser adotado sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado (bens e serviços comuns). Os serviços comuns de engenharia podem ser contratados por pregão ou concorrência! Assim, essa modalidade NÃO pode ser aplicada nos seguintes casos: o Serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual. o Obras e serviços de engenharia especiais. o Bens e serviços especiais. o Locações de imóveis. o Alienações. Quanto aos critérios de julgamento, é possível escolher entre: o Menor preço. o Maior desconto. Resumindo: Concorrência A concorrência segue o rito procedimental comum, devendo ser adotada para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia. Lembrando que o pregão também pode ser utilizado para serviços comuns de engenharia. A concorrência também poderá ser utilizada na concessão de serviço público (precedida ou não de execução de obra pública), bem como para contratação de parceria público-privada. Nesses casos, não há obrigatoriedade da modalidade concorrência, uma vez que também é possível o diálogo competitivo. A concorrência admite os seguintes critérios de julgamento: o Menor preço. o Melhor técnica ou conteúdo artístico. o Técnica e preço. o Maior retorno econômico. o Maior desconto. "+: OU SEJA +": O único critério não admitido é o de maior lance (exclusivo do leilão). Resumindo: Concurso O concurso segue rito procedimental especial, devendo ser adotado para a escolha de trabalho técnico, científico ou artístico, utilizando como critério de julgamento: “melhor técnica ou conteúdo artístico”. O edital deverá indicar: o A qualificação exigida dos participantes. o As diretrizes e formas de apresentação do trabalho o As condições de realização. o O prêmio ou remuneração a ser concedida ao vencedor. Assim, nessa modalidade há a concessão de prêmio ou remuneração ao licitante vencedor. O edital deverá ser divulgado no prazo MÍNIMO de 35 dias ÚTEIS antes da apresentação! Resumindo: Leilão O leilão segue rito procedimental especial, devendo ser adotado para a alienação de bens imóveis e móveis inservíveis ou legalmente apreendidos. O critério de julgamento é exclusivamente o maior lance. O intervalo mínimo entre a divulgação do edital e o leilão é de 15 dias ÚTEIS. A condução do procedimento será realizada por: o Leiloeiro oficial, escolhido por: Credenciamento. Licitação, na modalidade pregão, pelo critério do maior desconto. o Servidor designado. Outra característica peculiar desta modalidade é a ausência de fase de habilitação. Além disso, a realização se dará de forma eletrônica, SALVO comprovada inviabilidade técnica ou desvantagem. Resumindo: Diálogo competit ivo Cabimento Essa é a grande novidade trazida pela nova Lei de Licitações e é utilizada para as contratações em que a Administração Pública: o Vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições: Inovação tecnológica ou técnica. Impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado. Impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração. o Verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos: A solução técnica mais adequada. Os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida. A estrutura jurídica ou financeira do contrato. Portanto, é possível afirmar que esta modalidade de licitação é ideal para situações complexas que as demais modalidades NÃO consigam solucionar. Assim, utiliza-se o diálogo competitivo em caso de obras, serviços e compras em que sejam necessárias: o Inovação tecnológica ou técnica. o Adaptação das soluções disponíveis. o Definição precisa das especificações técnicas. Comissão de contratação Conforme estudado anteriormente, o diálogo competitivo deve ser conduzido OBRIGATORIAMENTE por uma comissão de contratação composta por, no mínimo, 3 membros, que DEVERÃO ser servidores públicos efetivos ou empregados públicos integrantes dos quadros permanentes da Administração. Vale lembrar, ainda, que a responsabilidade dos membros é SOLIDÁRIA, salvo opinião individual fundamentada e registrada em ata. Procedimento Edital de pré-seleção O edital de pré-seleção deverá ser divulgado em site oficial e estabelecerá o prazo mínimo de 25 dias úteis para a manifestação dos interessados. Pré-seleção Aqui serão selecionados todos os interessados que atenderem aos critérios do edital. Serão admitidos todos os interessados que preencherem os requisitos objetivos estabelecidos Diálogo É nessa fase que os pré-selecionados dialogarão com a Administração Pública, a fim de encontrarem a solução mais adequada às suas necessidades. A fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, em decisão fundamentada, identifique a solução ou as soluções que atendam às suas necessidades. Edital da fase competitiva Escolhidas as soluções mais adequadas, a Administração Pública deverá divulgá-las em um 2º edital, no qual serão definidos os critérios de julgamento. Além disso, será aberto o prazo de 60 dias úteis para a apresentação das propostas pelos licitantes. Apresentação das propostas Ao final, os licitantes apresentarão as propostas de acordo com a soluções selecionadas pela Administração Pública e esta deverá escolher a melhor proposta de acordo com os critérios de julgamento estabelecidos pelo edital da fase competitiva. A Administração definirá a proposta vencedora de acordo com critérios divulgados no início da fase competitiva, assegurada a contratação mais vantajosa como resultado. Resumindo. . . Fase preparatória A fase preparatória do processo licitatório é caracterizada pelo planejamento (sendo este, inclusive, um dos princípios explícitos da licitação) e deve compatibilizar-se com o plano de contratações anual e com as leis orçamentárias, bem como abordar TODAS as considerações que possam interferir na contratação. Exemplificadamente, a fase preparatória envolve os seguintes atos: o Estudo técnico preliminar que caracterize o interesse público envolvido. o Definição do objeto por meio de (alternativamente): Termo de referência. Anteprojeto. Projeto básico. Projeto executivo. o Definição do orçamento estimado. o Elaboração do edital. o Elaboração da minuta do contrato, se for o caso. Fases da licitação Além disso, como instrumentos de participação social, há a possibilidade de convocação de: o Audiência pública,que: Será convocada com antecedência mínima de 8 dias úteis. Poderá ser presencial ou à distância. Será possível a manifestação de todos os interessados. o Consulta pública, que: Disponibilizará todas as informações pertinentes. Fixará prazo para manifestação (por escrito) de todos os interessados. Divulgação do edital O edital deverá conter o objeto da licitação e as regras relativas à convocação, ao julgamento, à habilitação, aos recursos e às penalidades da licitação, à fiscalização e à gestão do contrato, à entrega do objeto e às condições de pagamento. A divulgação do edital será: OBRIGATÓRIA o No PNCP – Portal Nacional de Contratações Públicas (inteiro teor). o No Diário Oficial do ente (resumo). o Em jornal de grande circulação (resumo). FACULTATIVA o Em site oficial da entidade (inteiro teor). o De forma direta a interessados devidamente cadastrados. O intervalo mínimo entre a publicação do edital e a apresentação das propostas (ou manifestação dos interessados, conforme o caso) será contado em dias úteis, observando os seguintes prazos: POR MODALIDADE PREGÃO 8 dias para bens e 10 dias para serviços. CONCORRÊNCIA Prazos variam conforme o critério de julgamento. CONCURSO 35 dias. LEILÃO 15 dias. DIÁLOGO COMPETITIVO 25 dias para manifestação de interesse e 60 dias para as propostas. POR CRITÉRIO DE JULGAMENTO AQUISIÇÃO DE BENS - Menor preço ou maior desconto → 8 dias úteis. - Demais casos → 15 dias úteis. SERVIÇOS E OBRAS - Menor preço ou maior desconto: o Comuns → 10 dias úteis. o Especiais → 25 dias úteis. - Contratação integrada → 60 dias úteis. - Contratação semi-integrada → 35 dias úteis. - Demais casos → 35 dias úteis. MAIOR LANCE - 15 dias úteis. TÉCNICA E PREÇO - 35 dias úteis. MELHOR TÉCNICA E PREÇO Outras disposições do edital: Constituição da mão de obra: o edital poderá exigir que percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do objeto da contratação seja constituído por: o Mulheres vítimas de violência doméstica (novidade trazida pela Lei 14.133/21). o Oriundos ou egressos do sistema prisional (já havia previsão na Lei 8.666/93). Matriz de alocação de riscos: o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco compatível com o objeto da licitação e com os riscos atribuídos ao contratado. É obrigatória para: o Contratações de grande vulto (valor superior a duzentos e dezesseis milhões oitenta e um mil seiscentos e quarenta reais – atualizado pelo decreto 10.922 de 30 de dezembro de 2021). o Contratação integrada e semi-integrada. Margem de preferência: poderá ser estabelecida nas seguintes hipóteses e condições: CONFORME DECISÃO DO EXECUTIVO FEDERAL Bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras. CONFORME REGULAMENTO Bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis. ATÉ 10% Sobre o preço dos bens e serviços que NÃO se enquadrem no disposto nos incisos I (bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas) ou II (bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis) . ATÉ 20% Bens manufaturados nacionais e serviços nacionais resultantes de desenvolvimento e inovação tecnológica no País. Vale lembrar que a margem de preferência não se aplica aos bens manufaturados nacionais e aos serviços nacionais se a capacidade de produção ou de prestação no País for inferior à quantidade a ser adquirida/contratada ou aos quantitativos fixados em razão do parcelamento do objeto, quando for o caso. Critérios de julgamento: o edital deverá definir o critério de julgamento, dentre os seguintes: MENOR PREÇO E MAIOR DESCONTO O menor preço é o valor mais baixo e o maior desconto considera um desconto sobre o valor de referência. É cabível no pregão (único critério possível) e na concorrência. MELHOR TÉCNICA OU CONTEÚDO ARTÍSTICO Considera apenas as propostas técnicas ou artísticas apresentadas pelos licitantes. É cabível no concurso (único critério possível) e na concorrência. TÉCNICA E PREÇO É a ponderação entre a técnica e o preço. É cabível na concorrência. MAIOR RETORNO ECONÔMICO Vence a proposta que gerar maior economia, sendo que a remuneração será proporcional à economia alcançada. É cabível na concorrência (critério exclusivo para celebração de contrato de eficiência.). MAIOR LANCE Vence quem oferecer o maior valor pelo objeto. É cabível apenas no leilão. Apresentação das propostas Após a publicação do edital, os interessados apresentarão suas propostas no prazo estabelecido. A competição poderá se dar de duas formas: ABERTA Os licitantes apresentarão suas propostas por meio de lances públicos e sucessivos, crescentes ou decrescentes. Este modo de disputa não pode ser utilizado, isolado ou não, quando se tratar do critério técnica e preço. FECHADA As propostas permanecerão em sigilo até a data e hora designadas para sua divulgação. A utilização isolada deste modo de disputa impede a utilização dos critérios de julgamento de menor preço e maior desconto. Julgamento O julgamento será OBJETIVO e considerará o critério estabelecido no edital. Serão desclassificadas as propostas que: o Contiverem vícios insanáveis. o Não obedecerem às especificações técnicas pormenorizadas no edital. o Apresentarem preços inexequíveis ou permanecerem acima do orçamento estimado. o Não tiverem sua exequibilidade demonstrada, quando exigido pela Administração. o Apresentarem desconformidade com quaisquer outras exigências do edital, desde que insanável. Havendo empate entre 2 ou mais licitantes, aplicam-se os seguintes critérios: o Disputa final → apresentação de nova proposta em ato contínuo à classificação. o Avaliação do desempenho contratual prévio dos licitantes. o Desenvolvimento de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho. o Desenvolvimento de programa de integridade. Se não houver desempate, será assegurada preferência, sucessivamente, às: o Empresas estabelecidas no território do respectivo Estado ou DF. o Empresas brasileiras. o Empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País. o Empresas que comprovem a prática de mitigação. Habilitação É a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em: o Jurídica. o Técnica. o Fiscal, social e trabalhista. o Econômico-financeira. Será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, EXCETO quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento. Encerramento Encerradas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos administrativos, o processo licitatório será encaminhado à autoridade superior, que poderá: o Determinar o retorno dos autos para saneamento de irregularidades. o Revogar a licitação por motivo de conveniência e oportunidade. o Anular a licitação, de ofício ou a requerimento, sempre que presente ilegalidade insanável. o Adjudicar o objeto e homologar a licitação. Resumindo . . . . As fases da licitação são as seguintes: Credenciamento É o processo administrativo de chamamento público em que a Administração Pública convoca interessados em prestar serviços ou fornecer bens para que, preenchidos os requisitos necessários, credenciem-se no órgão ou na entidade para executar o objeto quando convocados. O credenciamento poderá ser usado nas seguintes hipóteses de contratação: PARALELA E NÃO EXCLUDENTE Caso em que é viável e vantajosa para a Administração a realização de contratações simultâneas em condições padronizadas. COM SELEÇÃO A CRITÉRIO DE TERCEIROS Caso em que a seleção docontratado está a cargo do beneficiário direto da prestação. EM MERCADOS FLUIDOS Caso em que a flutuação constante do valor da prestação e das condições de contratação inviabiliza a seleção por meio de processo de licitação. Pré-qualificação É o procedimento técnico-administrativo para selecionar previamente: o Licitantes que reúnam condições de habilitação para participar de futura licitação ou de licitação vinculada a programas de obras ou de serviços objetivamente definidos. o Bens que atendam às exigências técnicas ou de qualidade estabelecidas pela Administração. A pré-qualificação terá validade: o De 1 ano, no máximo, e poderá ser atualizada a qualquer tempo. o Não superior ao prazo de validade dos documentos apresentados pelos interessados. Os licitantes e os bens pré-qualificados serão OBRIGATORIAMENTE divulgados e mantidos à disposição do público. Procedimentos auxil iares Manifestação de interesse A Administração poderá solicitar à iniciativa privada, mediante procedimento aberto de manifestação de interesse a ser iniciado com a publicação de edital de chamamento público, a propositura e a realização de: o Estudos. o Investigações. o Levantamentos. o Projetos de soluções inovadoras. ▪ ▪ ▪ que contribuam com questões de relevância pública. Registro de preços Conceito O sistema de registro de preços é um procedimento que permite que a Administração Pública registre preços de determinado produto, serviço ou obra para futura e eventual contratação. Assim, trata-se de um procedimento para fins de registro de preços, sendo que, ao final do procedimento, lavra-se uma ata de registro de preços. Obrigatoriedade O registro dos preços NÃO obriga a Administração a contratar, mas obriga os participantes à execução contratual nas condições estabelecidas na ata. Licitação carona É a adesão à ata de registro de preços por outro órgão, desde que haja: o Justificativa da vantagem da adesão. o Compatibilidade com os preços de mercado. o Consulta e aceitação do gerenciador e do fornecedor da ata. i VEDAÇÕES i A Administração Federal não pode aderir à ata dos demais entes (E, DF e M). Inexigibi l idade A licitação se torna inexigível sempre que houver inviabilidade de competição. A nova lei, de forma exemplificativa, arrola 5 hipóteses em que a licitação se torna inexigível: o Fornecedor exclusivo (vedada a preferência de marca). o Artistas consagrados pela mídia. o Serviços técnicos especializados, VEDADA: Para serviços de divulgação e publicidade. A subcontratação. o Credenciamento. o Aquisição ou locação de imóvel: Com características específicas. Com localização específica. Resumindo: Contratação Direta Dispensa Os casos de dispensa de licitação são aqueles em que a licitação é viável, mas não é necessária. Nesses casos, o rol de possibilidades é taxativo. Licitação dispensada Aqui, a inocorrência do certame licitatório é OBRIGATÓRIA, mesmo que este seja viável. Isto significa que NÃO HÁ DISCRICIONARIEDADE por parte da Administração Pública na realização ou não do certame: a lei determina que o certame não deverá ocorrer. São as hipóteses de alienação de bens, móveis ou imóveis, elencadas pelo artigo 76 da nova Lei de Licitações. Licitação dispensável A licitação dispensável permite que a Administração Pública, utilizando-se de seu CRITÉRIO DISCRICIONÁRIO, verifique se há viabilidade jurídica ou não da licitação. Assim, poderá a Administração Pública realizar ou não o certame, desde que motive a dispensa. Ocorre, por exemplo, nos seguintes casos: o Em razão do baixo valor. o Licitação deserta (quando não há interessados). o Licitação fracassada (quando todos os licitantes são desclassificados ou inabilitados). o Aquisição de materiais de uso das Forças Armadas. o Emergência ou calamidade pública. Resumindo. . . Resumindo. . . Após identificar a proposta mais vantajosa (através da licitação), a Administração celebra um contrato com o particular. Este contrato é chamado de contrato administrativo. Os contratos administrativos são aqueles celebrados pela Administração Pública em regime de Direito Público e têm como características: o Ser de adesão. o Ser formal. Quanto à última característica, vale dizer que é nulo o contrato verbal, SALVO para pequenas compras (até dez mil oitocentos e quatro reais e oito centavos – valor atualizado pelo decreto 10.922 de 30 de dezembro de 2021) ou serviços de pronto pagamento. Não são todos os contratos da Administração Pública que são considerados contratos administrativos, uma vez que o Poder Público também realiza contratos em regime de direito privado (ex.: contrato de locação). Conceito São denominadas cláusulas exorbitantes aquelas que, se utilizadas em contratos privados, levariam à sua nulidade absoluta por impor gravames a uma das partes em detrimento da outra. Tais cláusulas se justificam em virtude da supremacia do interesse público e estão implícitas em todo contrato administrativo. A seguir, serão estudadas cada uma delas. Modificação unilateral Trata-se da possibilidade de alteração do contrato pela Administração sem que seja necessária a concordância do particular. Para a alteração unilateral, devem ser respeitados os seguintes limites: o Acréscimo ou decréscimo de até 25% do valor originário. o Para a contratação de reforma, o acréscimo pode ser de até 50% e o decréscimo de até 25%. Para a alteração bilateral, não há limite. De qualquer forma, deve ser mantida a margem de lucro, sendo esta a única garantia do particular (manutenção do equilíbrio econômico-financeiro). Além disso, eventuais prejuízos serão indenizados. Introdução CONTRATOS ADMI NISTRATIVOS – LE I 14. 133/2021 Cláusulas Exorbitantes Extinção unilateral É possível, ainda, a extinção unilateral, que deve ser precedida de processo administrativo em que sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa. EM SUMA ▪ ▪ ▪ A Administração poderá extinguir unilateralmente o contrato sempre que o descumprimento não for decorrente de sua própria conduta. Fiscalização A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por 1 ou mais fiscais do contrato, representantes da Administração especialmente designados ou pelos respectivos substitutos, permitida a contratação de terceiros para assisti-los e subsidiá-los com informações pertinentes a essa atribuição. Aplicação de sanções A Administração pode aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste, sem necessidade de recorrer ao Judiciário. Para tanto, deve haver procedimento administrativo em que se assegure o contraditório e a ampla defesa. Podem ser aplicadas as seguintes penalidades: o Advertência; o Multa; o Impedimento de licitar e contratar por até 3 anos. o Declaração de inidoneidade, que gerará impedimento para licitar e contratar pelo prazo mínimo de 3 anos e prazo máximo de 6 anos. Ocupação temporária de bens Ocupar provisoriamente bens móveis e imóveis e utilizar pessoal e serviços nas hipóteses de: o Risco à prestação de serviços essenciais. o Necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, inclusive após extinção do contrato. Exceção do contrato não cumprido diferida A exceção de contrato não cumprido (possibilidade de descumprir o contrato devido ao descumprimento da outra parte) só pode ser invocada pelo contratado em caso de atraso superior a 2 meses, contados da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços ou fornecimentos. i CUIDADO i Na lei anterior esse prazo era de 90 dias! Garantia A Administraçãopoderá exigir do particular uma garantia/caução, que deve estar prevista expressamente no instrumento convocatório. Pode ser, à escolha do contratado, em: o Dinheiro. o Títulos da dívida pública. o Fiança bancária o Seguro-garantia O valor é definido pela Administração, podendo ser: REGRA Até 5% do valor do contrato. EXCEÇÃO (COMPLEXIDADE + RISCOS) Até 10% do valor do contrato Adimplemento: em caso de adimplemento, a garantia é devolvida. Se em dinheiro, atualizada. Inadimplemento: em caso de inadimplemento, a Administração executa. Duração do contrato A duração dos contratos administrativos será a prevista em edital, e deverão ser observadas, no momento da contratação e a cada exercício financeiro: o A disponibilidade de créditos orçamentários. o A previsão no plano plurianual, quando ultrapassar 1 exercício financeiro. Outras cláusulas A duração varia de acordo com as hipóteses, por exemplo: SERVIÇOS E FORNECIMENTOS CONTÍNUOS Celebrados por até 5 anos prorrogáveis por até 10 anos. ALGUNS CASOS ESPECÍFICOS DE DISPENSA DE LICITAÇÃO 10 anos. SERVIÇO PÚBLICO FORNECIDO EM REGIME DE MONOPÓLIO Prazo INDETERMINADO. Note que NÃO há mais a vedação aos contratos por prazo indeterminado. Medidas de compensação Os editais de licitação poderão exigir que o contratado promova, em favor de órgão ou entidade integrante da Administração Pública ou daqueles por ela indicados: o Medidas de compensação: Comercial. Industrial. Tecnológica o Acesso a condições vantajosas de financiamento. De forma cumulativa ou não! Para a contratação de: o Bens. o Serviços. o Obras Mediante prévia justificativa da autoridade competente. Hipóteses Além do pagamento principal, também é possível, em nome do equilíbrio econômico-financeiro: Pagamentos acessórios (são previstos no contrato): o Correção monetária → reajustamento em sentido estrito para manutenção do equilíbrio econômico- financeiro do contrato, devendo retratar a variação efetiva do custo de produção. o Reajuste de preço → reajuste em face do aumento ordinário e regular do custo dos insumos necessários ao cumprimento do acordo. Revisão contratual (hipóteses de desequilíbrio inesperado – teoria da imprevisão): o Caso fortuito (evento interno) e força maior (evento externo). o Interferências imprevistas → fatos que já existiam, mas que vieram à tona durante a execução. o Fato da administração (atuação do Poder Público dentro do contrato). o Fato do príncipe (atuação do Poder Público fora do contrato, mas que o atinge indiretamente). Matriz de alocação de riscos Na nova Lei de Licitações a matriz de alocação de riscos definirá o equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato em relação a eventos supervenientes. Sempre que atendidas as condições do contrato e da matriz de alocação de riscos, será considerado mantido o equilíbrio econômico-financeiro, renunciando as partes aos pedidos de restabelecimento do equilíbrio relacionados aos riscos assumidos, EXCETO no que se refere: o Às alterações unilaterais determinadas pela Administração. o Ao aumento ou à redução, por legislação superveniente, dos tributos diretamente pagos pelo contratado em decorrência do contrato. Significa dizer que, nos casos acima, é possível pleitear a revisão contratual para o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro, MESMO com a previsão contratual da matriz de alocação de riscos. Respeito ao equilíbr io econômico-financeiro O controle da Administração Pública é um conjunto de instrumentos que o Poder Executivo em conjunto com os demais poderes – Legislativo e Judiciário –, bem como o povo, detêm para que se possa exercer a fiscalização de toda a atuação administrativa exercida por todos os órgãos públicos, entidades públicas e agentes públicos em quaisquer das esferas de poderes. Quanto à origem o Externo: exercido por um ente que não integra a mesma estrutura organizacional do órgão fiscalizado, bem como por um Poder sobre o outro e pela própria população (ex.: julgamento das contas do Presidente da República pelo Congresso Nacional. o Interno: exercido por órgão especializado pertencente à mesma estrutura do fiscalizado (Ex.: CNJ). Quanto ao momento o Prévio (a priori): preventivo, orientador (ex.: Mandado de Segurança preventivo). o Concomitante (pari passu): ocorre durante a prática do ato (ex.: fiscalização contratual). o Posterior (a posteriori): corretivo e sancionador (ex.: homologação de licitação). Quanto à amplitude o Controle hierárquico: também chamado de controle por subordinação, decorre do escalonamento vertical dos órgãos da administração pública e é feito pelo superior sobre os atos praticados pelos subalternos., dentro da estrutura da administração. o Controle não-hierárquico (finalístico): também chamado de controle por vinculação, decorre da tutela e é exercido pela Administração Direta sobre a Administração Indireta. Quanto à natureza o Legalidade: verifica-se a conformidade às normas. É exercido pela Administração (anulação, com efeitos ex tunc) ou pelo próprio Poder Judiciário. o Mérito: verifica-se o juízo de conveniência e oportunidade. É exercido pela Administração (revogação, com efeitos ex nunc) e, excepcionalmente, feito pelo Poder Judiciário nos casos de afronta à razoabilidade/proporcionalidade. Introdução CONTROLE DA ADMINI STRAÇÃO Classificação Quanto à natureza do controlador o Administrativo: exercido pela própria Administração (autotutela), objetivando verificar a legalidade e o mérito. Pode se dar de ofício ou a requerimento. o Judicial: exercido pelos juízes e tribunais, mediante provocação de qualquer interessado, que avaliam a juridicidade. Assim, o controle é somente de legalidade (e não de mérito). o Legislativo: exercido diretamente pelo órgão legislativo ou pelos Tribunais de Contas, abrangendo: Controle político: feito sobre atos administrativos, por critérios políticos e discricionários; Controle financeiro: feito sobre atos de que resultem receitas e despesas. É o exercido pela Administração Pública sobre os seus próprios atos, de ofício ou por provocação. Além disso, pode ser exercido pelo Legislativo e Judiciário no exercício da função atípica de administrar. Os meios de controle são: o Fiscalização hierárquica: é exercida pelo superior sobre atos do subalterno. o Fiscalização não hierárquica: é exercida pela Administração Direta sobre a Administração Indireta. o Recursos Administrativos: são meios de reexame das decisões administrativas. São espécies de recursos: Pedido de reconsideração: é o pedido de reexame do ato pela mesma autoridade que o expediu. Se não houver reconsideração em 5 dias, encaminha-se o recurso à autoridade superior. Representação: é o direito denunciar irregularidades dos atos da Administração Pública. Pode ser proposta a qualquer tempo, por qualquer pessoa, ainda que não afetada pela irregularidade ou pela conduta abusiva. A Administração tem o poder-dever de averiguar e punir os responsáveis em nome do princípio da legalidade, sob pena de condescendência criminosa. Reclamação administrativa: é pedir reconhecimento de direito ou correção de ato que cause lesão ou ameaça de lesão a direito. Salvo disposição em contrário, o prazo para a sua propositura é de um ano, contado do ato ou atividade lesiva. Deve ser feita por quem foi atingido pelo ato administrativo. Recurso hierárquico: é o pedido de reexame de uma decisão administrativa por autoridade superior à autoridade que proferiu a decisão. Se o recurso é dirigido a autoridade do mesmo órgão, o recurso é hierárquico próprio; se é dirigido a autoridade de outro órgão, o recurso é hierárquico impróprio (que só é admitido quando houver previsão legal). Controle Administrativo YWz SÚMULAVINCULANTE 21 YWz É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo. É o controle realizado pelos órgãos do Poder Judiciário, no exercício de sua atividade jurisdicional, sobre os atos administrativos praticados pelo Poder Executivo, bem como sobre atos administrativos editados, no exercício de função administrativa, pelos demais Poderes. Se presta a verificar exclusivamente a legitimidade e legalidade do ato praticado (passível de anulação), jamais a análise de mérito (passível de revogação). Trata-se de controle posterior, incidente sobre o ato já praticado. Assim, o Poder Judiciário poderá sempre, desde que provocado, anular os atos administrativos, vinculados ou discricionários, desde que apresentem vícios de legalidade e legitimidade. O controle judicial em espécie poderá ser realizado através do MS, Ação Popular, Ação Civil Pública. É exercido pelo Legislativo, nos casos previstos na Constituição Federal. Pode ser: o Político: é verificar o comportamento do administrador público. o Financeiro: é verificar as contas públicas, com auxílio do Tribunal de Contas. Controle Judicial Controle Legislativo Resumindo. . . A possibilidade de intervenção do Estado na propriedade privada advém de seu poder de império, sustentado no princípio da supremacia do interesse público e da função social da propriedade, sempre amparada na legalidade. A intervenção pode ser: Restritiva: quando apenas restringe o uso da propriedade (decorre do Poder de Polícia). Supressiva: quando há transferência compulsória da propriedade para o Estado (desapropriação). Segue um resumo acerca das espécies de intervenção de acordo com essa classificação: Preliminarmente I NTERVE NÇÃO DO ESTADO NA PROPR IEDADE Desapropriação O Estado, fundado em interesse público, despoja compulsoriamente alguém de um bem e o adquire para si, de forma originária e mediante indenização, ressalvada a exceção constitucional. Modalidades Desapropriação comum Decorrente de utilidade ou necessidade pública ou interesse social. Nesse caso, a indenização é prévia, justa e em dinheiro. Desapropriação sanção para reforma urbana Decorre do descumprimento da função social prevista no Plano Diretor. A competência é exclusiva do município que possui Plano Diretor. Procedimento: Desapropriação sanção para fins de reforma agrária Decorre do descumprimento da função social da propriedade rural. A função social, nesse caso, consiste no aproveitamento racional e adequado; utilização adequada dos recursos naturais disponíveis e preservação do meio ambiente; observância das disposições que regulam as relações de trabalho; exploração que favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores. Intervenções Supressivas Essa modalidade de desapropriação é feita para fins de Reforma Agrária. A indenização (prévia e justa) é em Títulos da Dívida Agrária, resgatáveis em até 20 anos. As benfeitorias úteis e necessárias serão pagas em dinheiro. NÃO PODEM ser objeto de desapropriação para fins de reforma agrária: o A pequena e média propriedade rural, assim definida em lei, desde o proprietário não possua outra. o A propriedade produtiva. Desapropriação confisco (expropriação) Não há pagamento de indenização e se dá nos seguintes casos: Bens imóveis: o Utilizados para culturas ilegais de plantas psicotrópicas. o Utilizados para exploração de trabalho escravo, na forma da lei. Se dará para fins de Reforma Agrária ou Programa de Habitação Popular. Bens móveis: utilizados para tráfico de drogas, bem como na exploração de trabalho escravo. Serão destinados para um fundo especial com destinação especifica, na forma da lei. Quadro resumo DESAPROPRIAÇÃO COMUM Necessidade ou utilidade pública, ou interesse social. Indenização: justa, prévia e em dinheiro. DESAPROPRIAÇÃO SANÇÃO PARA REFORMA URBANA Solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado. Indenização: em títulos da dívida pública com prazo de resgate de até 10 anos. DESAPROPRIAÇÃO SANÇÃO PARA FINS DE REFORMA AGRÁRIA Propriedade rural que descumpre função social. Indenização: em títulos da dívida agrária com prazo de resgate de até 20 anos. DESAPROPRIAÇÃO SANCIONATÓRIA OU CONFISCATÓRIA (EXPROPRIAÇÃO) Culturas ilegais de plantas psicotrópicas ou exploração de trabalho escravo. Indenização: não há. Competência o Competência para legislar: privativa da União, delegável aos Estados, por Lei Complementar. o Competência material (declarar utilidade / necessidade pública / interesse social): competência concorrente → todos os entes, por decreto ou Lei, devendo ser observado o tipo de desapropriação.). o Competência para promover a desapropriação (execução dos atos materiais e concretos): além dos entes políticos, pode ser feita por autarquias, concessionárias e permissionárias de serviço público. Bens suscetíveis de desapropriação Bens móveis, imóveis, corpóreos, incorpóreos, públicos ou privados, até o espaço aéreo e o subsolo. Não podem ser desapropriados: moeda corrente (confisco) e direitos personalíssimos. Bens públicos: nesse casso, a desapropriação deve obedecer à hierarquia federativa e exige autorização legislativa emanada do ente que promove a desapropriação. Assim: O Estado não pode desapropriar bens da União e os municípios, dos Estados e de outros municípios. Administração Indireta: em regra, um ente menor não pode desapropriar bens da Administração de um ente maior, salvo autorização, por decreto, do Chefe do Executivo. Procedimento de Desapropriação Fase declaratória Trata-se da declaração de utilidade ou necessidade pública ou interesse social. Pode ser feita por todos os entes da federação, mediante decreto ou lei. Consequências: o Estado pode penetrar no bem (para fins de medição, por exemplo). o Fixação do estado do bem (não serão indenizadas as benfeitorias feitas após a declaração, salvo as necessárias e as úteis autorizadas). Caducidade: são prazos para a caducidade ⤵ o Desapropriação comum de utilidade pública ou necessidade pública: 5 anos. o Desapropriação comum de interesse social: 2 anos. o Desapropriação sanção para fins de reforma agrária: 2 anos. o Desapropriação sanção para fins de reforma urbana: 5 anos. Fase executória Trata-se da promoção da desapropriação. +": LEI 13.867/2019 +": Aqui, o Poder Público notifica o expropriado e apresenta a oferta de indenização. Este terá o prazo de 15 dias para aceitar ou rejeitar, sendo que o silêncio é considerado rejeição. Pode ser feita pelos entes da federação, pela Administração Indireta, por Consórcios Públicos e por Concessionárias de Serviço Público (nesse último caso, por previsão em lei ou contrato). Pode se dar: o Administrativamente: quando há acordo quanto ao valor (a manifestação deve ocorrer em 15 dias). o Por arbitragem ou mediação: trata-se de novidade legislativa de 2019. o Judicialmente: por meio da Ação de Desapropriação. Quanto ao procedimento judicial, é preciso destacar os seguintes pontos: o A matéria de contestação se limita a vícios processuais e valor indenizatório. o É possível liminar de imissão na posse mediante os seguintes requisitos: Declaração de urgência (válida por 120 dias). Depósito do valor incontroverso (o particular pode levantar 80%, sendo que 20% garante o juízo). o Com o trânsito em julgado, o Poder Público se torna proprietário do bem. Desapropriação indireta Trata-se, na verdade, de um esbulho por parte do Estado, uma vez que não há procedimento regular de desapropriação. Nesse caso, o particular somente poderá requerer uma indenização justa, mediante Ação de Indenização por Desapropriação Indiretaou Apossamento Administrativo. A doutrina entende que se, tão logo ocorra o apossamento, mas ainda não tiver ocorrido a incorporação do bem para uma atividade de interesse público, o particular poderá ingressar com a ação de reintegração de posse. A prescrição da pretensão indenizatória é de 10 anos (mesmo prazo da usucapião do art. 1.238, parágrafo único do Código Civil). Direito de Extensão Em caso de desapropriação parcial, quando a parte não expropriada do bem se torna inútil ou sem valor econômico, o proprietário pode pedir que seja estendida a todo o bem. O pedido deve ser feito antes do término da desapropriação. Desapropriação por zona É a desapropriação da zona vizinha à área desapropriada para execução de obra. Ocorre nas seguintes hipóteses: o Posterior extensão da obra. o Supervalorização dos terrenos vizinhos (como forma de indenizar a Administração Pública). Tredestinação Conceito Ocorre quando o Poder Público dá, ao bem desapropriado, destinação diversa da inicialmente prevista. Pode ser: LÍCITA Quando o Poder Público observa o interesse público, NÃO havendo ilegalidade. ILÍCITA Quando não é observado o interesse público, havendo direito de retrocessão. Retrocessão É o direito de exigir de volta o imóvel caso o Poder Público não dê a ele o destino que motivou a sua desapropriação, nem outro destino que atenda o interesse público. Para tanto, o proprietário possui direito de preferência e deve pagar o seu valor atual (e não o que recebeu de indenização). Limitação administrativa Imposição de caráter geral e abstrato, com efeitos ex nunc, que atinge uma quantidade indeterminada de bens. Em regra, não acarreta o dever de indenizar, ressalvados os casos em que a limitação administrativa vier a causar um prejuízo especifico a um determinado sujeito. Exemplo: a imposição de altura máxima para construir até o oitavo andar do prédio “x” no terreno “y” – é determinação geral que vale para qualquer particular que queira construir naquele local. Servidão administrativa Imposição de caráter específico, incidente sobre bem imóvel, que visa permitir obras e serviços de interesse coletivo. É de caráter perpétuo, isto é, sem prazo determinado. Figuras: o Dominante: o serviço. o Serviente: a propriedade do particular. Em regra, a servidão não acarreta o dever de indenizar, salvo se houver dano. Nesse caso, a indenização é prévia (procedimento similar ao da desapropriação). Exemplo: instalações de redes elétricas em terrenos particulares. Requisição administrativa No caso de iminente perigo público, a autoridade competente poderá usar de propriedade particular, assegurada ao proprietário indenização ulterior, se houver dano. A requisição pode ser civil (que tem por escopo evitar danos à vida, à coletividade ou à saúde) ou militar (nos casos de guerra ou de perturbação da ordem). Incide sobre bens móveis (leitos de hospitais), imóveis (locais particulares para abrigar pessoas) ou serviços (requisição de serviços médicos de hospitais particulares). Exemplo: requisitar veículo particular para perseguição policial . Intervenções Restrit ivas Ocupação temporária Não há perigo público, mas necessidade temporária de ocupação para execução de obras e serviços públicos. Indenização → prévia, se houver dano Exemplo: utilização de escolas privadas como local de votação durante eleições. Tombamento Visa a proteção do meio ambiente cultural e atinge bens corpóreos, que podem ser móveis ou imóveis. Possui caráter perpétuo, ou seja, não há prazo determinado. Pode ser: o De ofício: dá-se em bens públicos, como é o tombamento dos bens da União, Estados, DF e municípios. Neste caso, somente haverá a notificação da entidade proprietária do bem. o Voluntário: sempre que o proprietário o pedir e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional ou sempre que este anuir, por escrito, à notificação, que se lhe fizer, para a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo. o Compulsório: quando o proprietário se recusar a anuir à inscrição da coisa. Com o CPC/2015, o instituto do “direito de preferência” previsto no Decreto-lei n. 25/37 foi revogado. O registro se dá da seguinte forma: o Bem móvel: Livro do Tombo. o Bem imóvel: Livro do Tombo e Cartório de Registro de Imóveis. A competência varia de acordo com o interesse: o Local: Município. o Regional: Estado. o Nacional: União. O tombamento impõe as seguintes obrigações ao proprietário: o Fazer: dever de conservação. o Não fazer: não modificar ou destruir e não sair do país (salvo curto período com autorização). o Tolerar: fiscalização pelo Poder Público. É possível instituir servidão legal nos terrenos vizinhos ao bem tombado. Conforme posicionamento dominante na lei, na doutrina e na jurisprudência, são considerados bens públicos todos os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, com sujeição ao regime jurídico de direito público e as prerrogativas que lhe sejam inerentes. Atualmente, não se considera como bens públicos aqueles que sejam pertencentes às pessoas jurídicas de direito privado, por mais que estas possam fazer parte da Administração Pública e venham a prestar serviços públicos. Nesse caso, apesar de não serem considerados como bens públicos propriamente ditos, estão sujeitos a determinadas normas de direito público aplicáveis aos bens públicos em espécie. Assim: Bens de uso comum São os bens destinados para a utilização geral de todos os indivíduos, devendo ser utilizados de forma isonômica por todos os que estão no respectivo território nacional. Dentre os principais exemplos temos as ruas, as praças, as avenidas, os mares etc. Bens de uso especial São utilizados pelo próprio Poder Público, para que possam realizar a execução de suas atividades administrativas. Temos como exemplos o local de funcionamento das repartições públicas, os hospitais públicos, os cemitérios públicos, dentre outros. As terras indígenas são consideradas bens de uso especial. Conceito BENS PÚBLICOS Classificação dos bens públicos Bens dominiais ou dominicais São os bens que se constituem como uma espécie de patrimônio disponível do Poder Público, ou seja, que não possuem, naquele dado momento, uma destinação pública específica. São exemplos desses bens as terras devolutas, os terrenos da marinha, os imóveis que estejam desocupados e que pertençam ao Poder Público etc. Resumindo. . . Afetação É dar destinação pública a um bem que até então não a tinha. Pode se dar por ato administrativo ou por simples uso. Desafetação É a retirada fática ou jurídica da destinação pública que anteriormente possuía um determinado bem público. Pode se dar por ato administrativo, lei ou, no caso de bens de uso especial, por fatos da natureza. Afetação e Desafetação Impenhorabilidade: não é possível a constrição judicial sobre esses bens. Porém, existe uma única exceção em que se admite a penhora de bens públicos: quando ocorrer preterição no pagamento de precatórios, desrespeitando a ordem cronológica estabelecida na Constituição Federal, no art. 100, possibilitando o sequestro de verbas públicas. Não onerabilidade: não é possível a constrição extrajudicial (penhor, hipoteca, anticrese). Imprescritibilidade: não podem ser usucapidos, sendo que a sua utilização não é posse, mas mera detenção. A súmula 340 do STF confere essa característica inclusive aos bens dominicais. z YW SÚMULA 619 DO STJ YWz A ocupação indevida de bem público configura mera detenção, de natureza precária, insuscetível de retenção ou indenização por acessões e benfeitorias. Inalienabilidade(relativa): para que sejam alienados, devem ser preenchidas as seguintes condições: o Desafetação. o Declaração de interesse público. o Avaliação prévia. o Autorização legislativa específica (no caso dos bens imóveis). Os bens públicos de uso comum podem ser utilizados de modo especial pelo particular. Vejamos: Autorização de uso de bem público É ato administrativo discricionário e precário, que permite a utilização do bem no interesse do particular. Exemplo: autorização para casamento na praia. Permissão de uso de bem público É ato administrativo discricionário e precário, em que o bem é utilizado no interesse do particular, mas há também o interesse público. Exemplo: permissão para montagem de feira em praça ou rua. Características Uso dos bens públicos Concessão de uso de bem público É contrato administrativo, ato discricionário, mas não precário, em que o bem é utilizado no interesse do particular, mas há também o interesse público. Exemplo: concessão de uso remunerado de um hotel municipal, de áreas em mercado ou de locais para bares e restaurantes em edifícios ou logradouros públicos. Tabela Comparativa AUTORIZAÇÃO PERMISSÃO CONCESSÃO Ato Administrativo (Ato precário) Ato Administrativo (Ato precário) Contrato (Não há precariedade) Sem prazo (regra) Sem prazo (regra) Prazo definido Não há licitação Licitação prévia Licitação prévia Onerosa ou gratuita Onerosa ou gratuita Onerosa ou gratuita Uso facultativo pelo particular Uso obrigatório pelo particular Uso obrigatório pelo particular Interesse particular predominante Interesse particular = público Interesse particular = público Revogação a qualquer tempo, sem indenização, SALVO se outorgada com prazo ou condicionada Revogação a qualquer tempo, sem indenização, SALVO se outorgada com prazo ou condicionada Rescisão nas hipóteses em lei, cabendo indenização se a causa não for imputável ao concessionário. União São bens da União: o Os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos. o As terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei. o Os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais. o As ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e aquelas sob o domínio dos Estados. o Os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva. o O mar territorial. o Os terrenos de marinha e seus acrescidos. o Os potenciais de energia hidráulica. o Os recursos minerais, inclusive os do subsolo. o As cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos. o As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. Estados Incluem-se entre os bens dos Estados: o As águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União. o As áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros. o As ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União. o As terras devolutas não compreendidas entre as da União. Municípios A CRFB/88 não atribuiu aos municípios, expressamente, a titularidade de bens, pertencendo a estes os bens de uso comum da sociedade local como praças, vias públicas e logradouros públicos. Principais bens públicos em espécie