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O sistema francês estabelece a repartição da função jurisdicional entre os tribunais administrativos (para matérias administrativas) e o Poder Judiciário (para os demais litígios). Nesse sistema, prevalece a não intervenção do Poder Judiciário nas decisões administrativas. Não se aplica no Brasil. No sistema inglês, também conhecido como sistema único, todos os litígios podem ser levados ao judiciário, fundamentando-se no princípio da inafastabilidade de jurisdição (art. 5º, XXXV, CRFB/88). Entretanto, a adoção desse sistema não impede que a Administração Pública revise os seus próprios atos (princípio da autotutela), mas a decisão administrativa não poderá impedir que seja iniciado um processo judicial. Importante lembrar, por fim, que o Poder Judiciário, em regra, NÃO PODE analisar o mérito da decisão administrativa, sob pena de afrontar o princípio da separação dos poderes. Exceções ao princípio da inafastabilidade de jurisdição ⤵ JUSTIÇA DESPORTIVA Trata-se de instância não judiciária, sendo que o Poder Judiciário só pode se manifestar sobre competições desportivas se houver o esgotamento na Justiça Desportiva. SÚMULA VINCULANTE Não cabe Reclamação sem o esgotamento das vias administrativas. Previsão → Lei 11.417/06, §1º do art. 7º: “contra omissão ou ato da administração pública, o uso da reclamação só será admitido após esgotamento das vias administrativas”. HABEAS DATA Não tem cabimento se não for apresentada, ao Judiciário, a recusa administrativa. Previsão → Lei 9.507/97, parágrafo único do art. 8º. MANDADO DE SEGURANÇA Não cabe enquanto houver recurso administrativo com efeito suspensivo, SALVO em caso de OMISSÃO da autoridade administrativa (ainda que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, será cabível o MS), conforme a súmula 429 do STF. Inglês – Jurisdição una SISTEMAS ADMI NISTRATIVOS Francês – Contencioso administrativo INSS O STF entende que a exigibilidade de prévio requerimento administrativo – que NÃO se confunde com esgotamento das vias administrativas – para se postular, ju cxxxdicialmente, a CONCESSÃO de benefício previdenciário não ofende a Constituição. FONTES DO D IRE ITO ADMI NISTRATIVO Direito Administrativo Nos dizeres de Hely Lopes Meirelles, o Direito Administrativo “é um conjunto harmônico dos princípios jurídicos que regem os órgãos, os agentes e as atividades públicas tendentes a realizar concreta, direta e imediatamente os fins desejados pelo Estado”. Administração Pública A Administração Pública pode ser entendida nos seguintes sentidos: Em suma, trata-se do conjunto de órgãos, entidades e agentes que executam a função administrativa. Regime Jurídico Administrativo Considerando que o Direito Administrativo regula as atividades exercidas pelos entes da Administração Pública, de forma direta ou indireta, bem como por particulares em colaboração com o Estado, pode-se afirmar que o regime jurídico administrativo é um regime tipicamente de direito público. Esse regime descreve as prerrogativas e sujeições aplicáveis à Administração Pública no exercício de suas funções. Este binômio “prerrogativas e sujeições” ocorre da seguinte forma: Conceitos iniciais PR I NCÍPIOS DA ADMI NISTRAÇÃO PÚBLICA o Prerrogativas: se prestam à satisfação do interesse público, limitando ou condicionando o exercício de direitos e liberdades individuais. Fundamenta-se no princípio da supremacia do interesse público. o Sujeições: restringem a autonomia da vontade da administração pública, que deve atuar para atender ao interesse público, sujeitando-se aos limites impostos pela lei. Fundamenta-se no princípio da indisponibilidade do interesse público. Assim: PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS EXPLÍCITOS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL L LEGALIDADE I IMPESSOALIDADE M MORALIDADE P PUBLICIDADE E EFICIÊNCIA Princípios explícitos Princípio da legalidade Legalidade no direito privado não se confunde com legalidade no direito público. Senão vejamos: DIREITO PRIVADO Para o direito privado adota-se o critério de não contradição à lei: ao particular é lícito realizar todas as condutas, excetuadas aquelas que por lei estão proibidas. DIREITO PÚBLICO Já a legalidade no direito público pauta-se no critério de subordinação à lei: o administrador só pode fazer o que a lei autoriza ou determina. Os atos ilegais deverão ser anulados pela Administração Pública (autotutela) ou pelo Judiciário. Vale mencionar que o princípio da legalidade não se confunde com o da reserva legal: LEGALIDADE RESERVA LEGAL Submissão ao império da Constituição e das leis. Limitação à forma de regulamentação de determinadas matérias, cuja natureza é indicada pela Constituição (lei complementar, lei ordinária etc.). Além disso, o referido princípio também não se confunde com a legitimidade: LEGALIDADE LEGITIMIDADE Obriga a Administração à atuação vinculada às leis. Exige que a função seja exercida em conformidade com valores que transcendem a previsão legal, por exemplo, com o que democraticamente tenha sido estabelecido. Princípio da impessoalidade Em relação ao administrado: é vedado tratar o administrado de forma mais benéfica ou maléfica, não podendo haver subjetividade (discriminações/favoritismos) no exercício da atividade administrativa. Nesse contexto, a Súmula Vinculante nº 13 veda o nepotismo. Vale mencionar que a jurisprudência do STF, em regra, tem excepcionado a regra sumulada e garantido a permanência de parentes de autoridades públicas em cargos políticos, sob o fundamento de que tal prática não configura nepotismo, SALVO se ficar demonstrada a inequívoca falta de razoabilidade na nomeação. Em relação ao administrador: o ato administrativo não deve ser imputado ao agente, mas ao Estado. Princípio da moralidade Baseia-se na honestidade, ética, transparência, boa-fé e probidade. Princípio da publicidade Os atos praticados pela Administração Pública devem ser acessíveis aos administrados de modo que eles tenham ciência e possam controlar as ações do Poder Público. Além disso, a publicidade é condição de eficácia dos atos administrativos. EXCEÇÃO Quando colocar em risco a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, bem como puder colocar em risco a segurança da sociedade e do Estado. Aqui, vale diferenciar a publicidade da publicação: PUBLICIDADE PUBLICAÇÃO Ampla divulgação dos atos administrativos. Divulgação em meios oficiais (ex.: DOU). Princípio da eficiência Tal princípio foi inserido no art. 37 da CF/1988 pela EC 19/1998 e determina qual o modus operandi dos agentes públicos e dos órgãos públicos que compõem a Administração Pública. Nesse sentido, observar o princípio da eficiência significa possuir comprometimento com os recursos públicos, otimizando-os e reduzindo os gastos públicos com a finalidade de uma melhor implementação das políticas públicas. Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro, o princípio da eficiência apresenta aspectos relativos à forma de atuação do agente público, esperando deste o melhor desempenho possível de suas atribuições, bem como quanto ao modo de organizar, estruturar e disciplinar a Administração Pública. Em suma, pode-se dizer que a eficiência significa “fazer mais ➕, gastando menos ➖”. EXEMPLO Com fundamento no princípio da eficiência, foi editada a Lei nº 13.726 de 2018, que racionaliza atos e procedimentos administrativos dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e institui o Selo de Desburocratização e Simplificação. Princípio da supremacia do interesse público sobre o particular Os interesses coletivos PREVALECEM sobre os individuais, justificando as PRERROGATIVASdo Poder Público no regime jurídico administrativo. Assim, no confronto entre o interesse do particular e o público, prevalecerá o segundo. Os poderes administrativos são expressões decorrentes desse princípio. Nesse sentido, o interesse público se divide em: INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO INTERESSE PÚBLICO SECUNDÁRIO Interesse da coletividade. Interesse do Estado. i Ambos devem coincidir! i Princípio da indisponibil idade do interesse público O interesse público não pode ser disposto livremente pelo administrador, que deve sempre atuar dentro dos estritos limites da lei. Este princípio justifica os LIMITES à atuação da Administração Pública no regime jurídico administrativo. Nas palavras de Jose dos Santos Carvalho Filho: “os bens e interesses públicos não pertencem à Administração nem a seus agentes. Cabe-lhes apenas geri-los, conserva-los e por eles velar em prol da coletividade, esta sim a verdadeira titular dos direitos e interesses públicos". Princípios da autotutela e da sindicalidade Autotutela: é o autocontrole ➡ a Administração Pública pode realizar a ANULAÇÃO dos atos ilegais e a REVOGAÇÃO dos atos inconvenientes ou inoportunos, nos termos da Súmula 473, do STF. Trata-se do poder-dever de rever seus próprios atos de ofício (independentemente de requerimento). Sindicalidade: a Administração Pública também está sujeita ao controle externo (Poder Judiciário). Princípio da tutela ou controle Impõe aos entes da Administração Pública Direta o poder-dever de fiscalizar e controlar os entes da Administração Indireta que vierem a criar. Vale acrescentar que, em razão de não existir hierarquia entre os entes da administração direta e indireta, a regra é a autonomia e o controle é a exceção. Princípios reconhecidos Princípio da isonomia Respeito à seguinte máxima: tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Trata-se da observância da igualdade material. Princípio da motivação É a indicação dos fatos e fundamentos jurídicos (motivos) que autorizaram a prática do ato. Princípio da continuidade dos serviços públ icos A Administração Pública deve prestar os serviços de forma contínua e sem interrupções. Interrupções possíveis: 1 Casos de urgência: independentemente de aviso prévio ao usuário. 2 Desobediência de normas técnicas ou inadimplemento do usuário: com aviso prévio. Em relação ao inadimplemento do usuário, vale mencionar as seguintes decisões: - Atendida a razoabilidade, é constitucional legislação estadual que prevê a vedação do corte do fornecimento residencial dos serviços de energia elétrica, em razão do inadimplemento, parcelamento do débito, considerada a crise sanitária. STF. Plenário. ADI 6588/AM, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado em 28/5/2021 (Info 1019). - A responsabilidade por débito relativo ao consumo de água e serviço de esgoto é de quem efetivamente obteve a prestação do serviço. Trata-se de obrigação de natureza pessoal, não se caracterizando como obrigação propter rem. Assim, não se pode responsabilizar o atual usuário por débitos antigos contraídos pelo morador anterior do imóvel. STJ. 1ª Turma. AgRg no REsp 1313235-RS, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 20/9/2012. - O corte de serviços essenciais, tais como água e energia elétrica, pressupõe o inadimplemento de conta regular, sendo inviável, portanto, a suspensão do abastecimento em razão de débitos antigos. STJ. 1ª Turma. AgRg no Ag 1320867/RJ, Rel. Min. Regina Helena Costa, julgado em 08/06/2017. 3 Greve: enquanto não houver lei específica, aplica-se aos servidores públicos civis a lei geral de greve. Princípio da razoabilidade e proporc ionalidade Alguns autores estabelecem as seguintes diferenças entre eles: RAZOABILIDADE PROPORCIONALIDADE Bom senso. Equilíbrio entre meios e fins Entretanto, o STF caminha no sentido de considerá-los sinônimos. Elementos: o Adequação: meio apto a atingir o fim. o Necessidade: meio menos gravoso em relação aos bens envolvidos. o Proporcionalidade stricto sensu: equilíbrio entre danos e vantagens. Princípio da boa-fé Este princípio pode ser compreendido como a confiança, a honestidade e a fidelidade aplicadas a todas as relações jurídicas, inclusive as de direito público, dirigindo-se para a concretização dos direitos fundamentais, bem como dos demais princípios que regem o Estado. Princípio da segurança jurídica ou da confiança O princípio da segurança jurídica apresenta o aspecto objetivo, da estabilidade das relações jurídicas, e o aspecto subjetivo, da proteção à confiança ou confiança legítima. O princípio da proteção da confiança leva em conta a boa-fé do cidadão que acredita e espera que os atos praticados pelo poder público sejam lícitos e, nessa qualidade, serão mantidos e respeitados pela própria Administração e por terceiros. Resumindo. . . PRINCÍPIOS EXPLÍCITOS PRINCÍPIOS RECONHECIDOS LIMPE: »(Fµ„4 o Legalidade. o Impessoalidade. o Moralidade. o Publicidade. o Eficiência. o Supremacia do interesse público. o Indisponibilidade do interesse público. o Autotutela e sindicalidade. o Tutela ou controle. o Motivação. o Continuidade dos serviços públicos. o Razoabilidade e proporcionalidade. o Boa-fé. o Segurança jurídica ou confiança. O Estado é dotado de: PODERES DE ESTADO Exercidos pelo Legislativo, pelo Judiciário e pelo Executivo, no desempenho de suas atribuições constitucionais. PODERES ADMINISTRATIVOS Os poderes administrativos representam instrumentos, prerrogativas pertencentes ao Estado para satisfazer o interesse público. Se o exercício desses poderes ultrapassar o caráter da instrumentalidade, sendo praticados além dos limites do estritamente necessário à busca do interesse público, ocorrerá abuso de poder. O abuso de poder pode ser dividido da seguinte maneira: Vinculada O agente público deve estar inteiramente preso ao enunciado da lei. Não comporta juízo de valores, de conveniência e de oportunidade. Dos elementos dos atos administrativos, a competência, a finalidade e a forma são SEMPRE vinculados. Introdução PODERES ADMI NISTRATIVOS Formas de exercício dos poderes administrativos Discricionária A lei não estabelece um único comportamento a ser adotado pelo administrador, que deverá fazer um juízo de valor e de conveniência e oportunidade para escolher qual a melhor opção para aquele caso. Dos elementos dos atos administrativos, o motivo e o objeto PODEM ser discricionários. Contudo, ainda que o ato administrativo seja discricionário, ele fica sujeito a controle jurisdicional no que diz respeito à sua adequação à lei, mas nunca na análise meritória. Poder disciplinar É o poder de aplicar sanção a um de seus agentes em razão da prática de uma infração disciplinar, só podendo ser afetado por esse poder aquele que está no exercício de uma função pública. Além disso, esse poder também pode ser utilizado para punir particulares que tenham vínculo especial com a Administração Pública. O poder disciplinar é ⤵ EM REGRA, DISCRICIONÁRIO Para tipificar a falta e escolher a gradação da penalidade. EXCEPECIONALMENTE VINCULADO Para instaurar o procedimento administrativo e, se for o caso, punir o infrator. Poder hierárquico É o instrumento de que dispõe a Administração Pública para distribuir e escalonar as funções de seus órgãos e agentes, estabelecendo hierarquia (subordinação) entre eles. FINALIDADES Dar ordens. Fiscalizar ou rever atos. Delegar ou avocar competências (vide tópico “Competência – Quem?”, em “ATOS ADMINISTRATIVOS”). Aplicar sanções. Poderes em Espécie Poder de polícia Conceito: poder que visa restringir o uso e gozo da liberdade e da propriedade,em favor do interesse da coletividade. A conceituação é feita pelo artigo 78 do CTN. Fundamento: este poder tem fundamento no princípio da supremacia do interesse público sobre o particular, que justifica as prerrogativas conferidas à Administração Pública no exercício de suas atividades. Formas de exercício: pode ser exercido de duas formas: o Edição de atos normativos de caráter geral e abstrato. Ex.: proibição de vender bebidas alcoólicas para menores de 18 anos. o Atos concretos e específicos. Ex.: concessão de licenças e autorizações. Áreas de atuação: são duas as áreas de atuação do poder de polícia: ADMINISTRATIVA JUDICIÁRIA o Preventiva (em regra). o Incide sobre bens, direitos e atividades. o Se reparte entre diversos órgãos da Administração (inclusive a PM). o Regulada pelo Direito Administrativo. o Repressiva (em regra). o Incide sobre pessoas. o Privativa de corporações especializadas (polícias civil e militar). o Regulada pelo Processo Penal Atributos: DISCRICIONARIEDADE Trata-se da liberdade estabelecida em lei ao administrador para decidir diante do caso concreto, exercendo um juízo de conveniência e oportunidade., e só pode ser reconhecida como atributo do poder de polícia quando este for entendido em sentido amplo. AUTOEXECUTORIEDADE Independe de prévia autorização do Poder Judiciário. COERCIBILIDADE Este atributo torna o ato obrigatório, devendo este ser obedecido independente da vontade do administrado, caso em que a Administração pode usar meios indiretos de coerção para cumprir a determinação. MACETE: DAC Resumindo: Poder normativo O poder normativo é aquele que qualquer autoridade pública possui de editar atos normativos (decretos, resoluções, portarias...) que regulamentam as leis, com o objetivo de garantir a sua fiel execução. ATO NORMATIVO Comando: o Geral: destina-se a sujeitos indeterminados. o Abstrato: não se refere a casos concretos, mas prevê situações futuras que podem (ou não) acontecer. O poder normativo abrange o poder regulamentar. O exercício do poder regulamentar é privativo do chefe do Poder Executivo da União, dos estados, do DF e dos municípios. Nesse sentido, os atos normativos editados no exercício do poder regulamentar também são para regulamentar a lei e garantir a sua fiel execução. Assim, são atos normativos secundários e não possuem o condão de inovar o ordenamento jurídico (são os decretos executivos ou regulamentares). Entretanto, há ainda a possibilidade de edição, por parte do Poder Executivo, de decretos independentes ou autônomos (que inovam o ordenamento jurídico), nas seguintes situações: o Organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos. o Extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos. Essa espécie de decreto é considerada pela doutrina como fonte primária, pois retira sua validade diretamente da Constituição Federal (art. 84, VI), não sendo manifestação do poder regulamentar. Assim: DECRETO EXECUTIVO OU REGULAMENTAR DECRETO INDEPENDENTE OU AUTÔNOMO - Complementa, interpreta, explica a lei. - Ato normativo secundário. - É poder regulamentar. - Inova no ordenamento jurídico. - Ato normativo primário. - Não é poder regulamentar. Resumindo. . . São atos por meio dos quais a Administração Pública atua, no exercício da função administrativa, sob o regime de direito público e ensejando manifestação de vontade do Estado ou de quem lhe faça as vezes. Não se pode confundir atos administrativos com atos da administração, uma vez que nem todos os atos da Administração Pública são considerados atos administrativos. Assim, atos da administração são gênero, tendo os atos administrativos como uma de suas espécies. Vejamos: Atos da administração: o Atos políticos: é o exercício da função política pelos membros do Executivo, Legislativo e Judiciário. o Atos privados: são os atos da Administração Pública regidos pelo direito privado. o Atos materiais: também chamados de fatos administrativos, são atos de mera execução de atividade. o Atos administrativos: é o nosso objeto de estudo, cuja definição já foi dada no início. Todos os atos administrativos podem ser objeto de reapreciação pelo Poder Judiciário, que, no entanto, deverá restringi-la ao aspecto de sua legalidade, de modo a não interferir no princípio da separação entre os Poderes, e desde que, por óbvio, tenha sido provocado por terceiros. O Código Civil de 2002, como se sabe, relaciona como requisitos de validade do ato jurídico: o Agente capaz; o Objeto lícito, possível, determinado ou determinável; o Forma prescrita ou não defesa em lei (defesa = proibida). O ato administrativo, como modalidade de ato jurídico, não dispensa tais requisitos de validade, guardada a necessidade de algumas adaptações, por força dos diferentes interesses a serem defendidos. Então, são cinco os elementos ou requisitos de validade de um ato administrativo, previstos no art. 2º da Lei de Ação Popular, quais sejam: sujeito competente, finalidade pública, forma prescrita em lei, motivo e objeto. Vale dizer que competência, finalidade e forma são elementos SEMPRE vinculados. Conceito ATOS ADMI NISTRATIVOS Requis itos de validade ou elementos dos atos administrativos Competência – Quem? É o poder conferido por lei para que um agente público desempenhe suas funções dentro de seu cargo. Tem como características: obrigatoriedade, irrenunciabilidade, intransferibilidade e imprescritibilidade. Delegação x Avocação A delegação consiste na extensão da competência para agentes ou órgãos de mesma hierarquia ou hierarquia inferior, devendo ser sempre específica. Já a avocação ocorre quando o agente ou órgão busca para si a competência de hierarquia inferior. Porém, a própria norma jurídica que permite a delegação de competência, traz expressamente a impossibilidade de delegação (e, consequentemente, de avocação) nos seguintes casos: o Edição de atos normativos; o Decisão de recursos administrativos; o Matérias cujas competências sejam exclusivas de um determinado órgão ou autoridade. MACETE: CENORA CE = Competência Exclusiva NO = Atos NOrmativos RA = Recursos Administrativos Finalidade – Para quê? A finalidade da existência de um ato administrativo se divide em dois tipos: o Geral: é o interesse público (está presente em todos os atos). o Específica: está prevista na lei que prevê o ato. TREDESTINAÇÃO É a alteração da finalidade, podendo ser lícita (pautada no interesse público) ou ilícita. Forma – Como? É o modo de exteriorização do ato administrativo. Em regra, o ato administrativo deverá ter a forma escrita, podendo haver, ainda, atos administrativos cuja forma seja sonora (apito de um policial), eletromecânica (semáforo), gestual (aceno de um policial) etc. Pelo princípio da instrumentalidade das formas, o vício de forma é, em regra, sanável. Vejamos: INFORMALISMO No processo administrativo federal vigora o PRINCÍPIO DO INFORMALISMO, previsto no art. 22 da Lei 9.784/99 → "os atos do processo administrativo não dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a exigir". NÃO CONFUNDA No direito público, a regra é a solenidade das formas, SALVO quando a própria lei dispensar a formalidade (como no caso do processo administrativo). Motivo – Por quê? É a razão para a prática de um ato administrativo. São os pressupostos de fato e de direito que determinam ou autorizam a prática do ato. Motivação: é a exposição formal dos motivos. É obrigatória nos atos que: o Neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses. o Imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções. o Decidam processos administrativos de concursoou seleção pública. o Dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório. o Decidam recursos administrativos. o Decorram de reexame de ofício. o Deixem de aplicar jurisprudência firmada ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais. o Importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. TEORIA DOS MOTIVOS DETERMINANTES É utilizada para a situação em que os fundamentos de fato de um ato administrativo (motivo) são indicados pela motivação, hipótese na qual a validade do ato depende da veracidade dos motivos alegados. Nesse contexto, já conseguimos compreender a diferença entre motivo e motivação: MOTIVO MOTIVAÇÃO Processo mental interno. Exposição formal do motivo. MOTIVAÇÃO ALIUNDE A motivação aliunde ocorre todas as vezes em que a motivação do ato remete à motivação de ato anterior que o ensejou. Ex.: anular um contrato com base na motivação apoiada em determinado parecer. Por fim, é válido mencionar o acréscimo do artigo 20 na LINDB, que estabelece o chamado consequencialismo jurídico, segundo o qual nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão. O parágrafo único do referido artigo preceitua que "a motivação demonstrará a necessidade e a adequação da medida imposta ou da invalidação de ato, contrato, ajuste, processo ou norma administrativa, inclusive em face das possíveis alternativas". Assim, a MOTIVAÇÃO será imprescindível para a manutenção ou possível anulação do ato em razão da não observância do consequencialismo jurídico (art. 21 c/c art. 24). Objeto – O quê? É o conteúdo material do ato administrativo, por meio do qual a Administração Pública manifesta sua vontade, sendo considerado o efeito jurídico que o ato administrativo produz. Resumindo. . . Enquanto os elementos (requisitos de validade) constituem condições que devem ser observadas para a validade dos atos administrativos, os atributos (pressupostos de existência) são características que fazem com que que esses atos existam no mundo jurídico. Dentre os principais atributos, temos: Presunção de legitimidade e veracidade Presume-se que todo e qualquer ato praticado por um agente público seja dotado legitimidade (conformidade com as normas legais) e veracidade (fé pública), de modo que, enquanto o ato não for anulado – seja pela Administração Pública ou pelo Poder Judiciário –, ele será plenamente eficaz, devendo ser totalmente cumprido pelo particular. Trata-se de presunção relativa, admitindo-se prova em contrário. Autoexecutoriedade Significa que os atos administrativos poderão ser implementados pela própria Administração Pública, independentemente de autorização judicial. Isso é possível nos seguintes casos o Quando há previsão legal. o Quando se tratar de medidas urgentes. Pressupostos de existência ou atr ibutos dos atos administrativos Tipicidade É o atributo que individualiza o ato administrativo, uma vez que, para cada finalidade que a Administração pretende alcançar, existe um ato definido em lei. Imperatividade É a possibilidade de a Administração Pública criar, para os administrados, obrigações a serem cumpridas, independentemente de suas vontades. Resumindo. . . Quanto ao grau de liberdade Ato vinculado: é o ato administrativo praticado sem margem de liberdade, uma vez que a lei previamente determinou toda a situação objetiva. Não caberá a análise de conveniência e oportunidade na atuação do agente público, que deverá seguir à risca o determinado na norma jurídica. Ato discricionário: é aquele em que a Administração Pública possui certa margem de liberdade (quanto ao motivo e ao objeto), dentro dos ditames estabelecidos lei, sempre levando em consideração os critérios de conveniência e de oportunidade da prática do ato para o interesse público. Quanto ao destinatário o Geral: ato abstrato, impessoal, que atinge a coletividade como um todo. Ato com finalidade normativa. o Individual: ato especial, que se dirige a destinatários determinados. Pode ser ato individual singular (único destinatário) ou plúrimo (múltiplos destinatários). Principais classificações dos atos administrativos Quanto aos efeitos o Constitutivo: cria situação jurídica individual. o Extintivo: encerra situação jurídica individual. o Modificativo: altera situação jurídica, sem encerrá-la. o Declaratório: declara situação já existente. o Ato enunciativo.: limita-se a certificar, atestar ou emitir uma opinião. o Alienativo: transfere bens ou direitos. o Abdicativo: renúncia a um direito. Quanto à formação de vontade Ato simples: é aquele que decorre da manifestação de um único órgão ou de um único agente público, sendo isso suficiente para iniciar a produção de seus efeitos jurídicos. Pode ser: o Singular: quando há a manifestação de vontade de apenas uma autoridade. o Colegiado: quando a decisão é tomada por Comissões ou Conselhos. Ato composto: é emanado por mais de um agente público dentro de um mesmo órgão. Depende, nesse caso, da conjugação de vontades de mais de uma pessoa para que possa produzir efeitos. i ATENÇÃO i Embora as vontades sejam múltiplas, há apenas uma vontade autônoma. Ato complexo: para que este seja eficaz, é necessária a existência da conjugação da vontade de dois ou mais órgãos públicos de esferas diferentes, como nos casos da indicação de um Ministro do STF pelo Presidente da República, mediante a sabatina realizada pelo Senado Federal. Quanto à exequibilidade o Perfeito: completou o ciclo de formação. o Imperfeito: não completou o clico de formação. o Pendente: não está apto para produzir efeitos (é perfeito, mas possui condição de eficácia). o Consumado: já produziu seus efeitos. Quanto à validade o Válido: em conformidade com o direito. o Nulo: vício insanável. o Anulável: vício sanável. o Inexistente: parece ato, mas não é. Quanto às prerrogativas o De império: posição de superioridade. o De gestão: posição de igualdade. o De expediente: rotina interna, sem poder decisório. Quanto ao alcance o Interno: efeitos somente dentro da administração. o Externo: efeitos fora da administração. Resumindo. . . O mapa mental a seguir resume as classificações mais cobradas em provas: Atos normativos São atos gerais (destinatários indeterminados) e abstratos (situações hipotéticas) que geram obrigações a uma quantidade indeterminada de pessoas, dentro dos limites da lei. São eles: REGULAMENTOS Ato normativo privativo do chefe do Poder Executivo, apresentado por meio da expedição de um Decreto, que pode ser: - Decreto executivo: não tem a intenção de inovar o ordenamento jurídico, sendo praticado unicamente para complementação do texto legal. - Decreto autônomo: com a EC 32/01, passou-se a admitir decretos autônomos do chefe do poder executivo, não visando a explicitação da lei. As hipóteses de Decretos Autônomos estão previstas nas alíneas a e b do inciso VI do art. 84 da CRFB/88: o Decreto do presidente da república sobre a organização e funcionamento da administração pública federal, desde que esse funcionamento não implique aumento de despesa, ou criação ou extinção de órgão. o Decreto do presidente da república extinguir cargo ou função, quando vagos. AVISOS São utilizados para dar conhecimento à sociedade de determinados assuntos ligados à atividade fim do órgão. São expedidos pelos órgãos auxiliares diretos do Poder Executivo. INSTRUÇÕES NORMATIVAS São normas expedidas pelo Chefe de Serviço ou Ministro de Estado a seus subordinados, dispondo normas disciplinares que deverão ser adotadas no funcionamento de serviço públicoreformulado ou recém-formado. São, ainda, normas expedidas no sentido de interpretar uma lei. REGIMENTOS Utilizados para definição de normas internas, com o intuito de regular o funcionamento de órgãos colegiados. DELIBERAÇÕES São expedidas pelos órgãos colegiados, como representação de vontade da maioria dos agentes que o representam. RESOLUÇÕES São atos normativos dos órgãos colegiados, usados pelos Poderes Legislativo e Judiciário, e pelas Agências Reguladoras, para disciplinar matéria de sua competência específica. Espécies de Atos Administrativos Atos ordinatórios Organizam a prestação do serviço por meio de normas que se aplicam internamente aos órgãos pertencentes à estrutura administrativa, ensejando a manifestação do Poder Hierárquico da Administração. São eles: PORTARIA Ato administrativo individual que estipula ordens e determinações internas e estabelece normas que geram direitos ou obrigações internas a indivíduos específicos. CIRCULAR Normas uniformes a todos os servidores, subordinados a um determinado órgão. ORDEM DE SERVIÇO Utilizada para distribuir e ordenar o serviço interno do órgão. DESPACHO Ato por meio do qual as autoridades públicas proferem decisões (finais ou interlocutórias no processo administrativo) acerca de determinadas situações específicas, de sua responsabilidade funcional. MEMORANDO É ato de comunicação interna, entre agentes de um mesmo órgão público, para fins de melhor executar a atividade pública. OFÍCIO É a forma de comunicação entre autoridades públicas ou entre estas e particulares, destinado à comunicação externa, também podendo ser utilizado com a intenção de encaminhar informações ou efetivar solicitações. Atos negociais São atos por meio dos quais a administração concede direitos pleiteados por particulares. São eles: AUTORIZAÇÃO É ato discricionário e precário que pode ser: - De uso de bem público: a Administração Pública autoriza o uso de bem público por um particular de forma anormal ou privativa, no interesse do beneficiário. - De polícia: o Poder Público concede ao particular o exercício de determinadas atividades materiais que dependem de fiscalização. O interesse é predominantemente particular. PERMISSÃO Ato discricionário e precário, cujo interesse particular converge com o público. LICENÇA É ato vinculado e definitivo (em regra, não admitirá revogação, salvo os casos de licenças ambientais), por meio do qual o Poder Público permite a realização de determinada atividade sujeita à fiscalização do Estado. ADMISSÃO Ato unilateral e vinculado pelo qual o Poder Público permite que o particular usufrua determinado serviço público prestado pelo Estado, mediante a inclusão em um estabelecimento público. APROVAÇÃO Ato administrativo discricionário, por meio do qual o Poder Público faz o controle de legalidade e de mérito da conduta anterior expedida pelo órgão estatal. HOMOLOGAÇÃO Ato vinculado de controle de legalidade de ato anteriormente expedido pela própria Administração Pública. Atos enunciativos São todos aqueles em que a Administração se limita a certificar ou atestar um fato, ou mesmo emitir opinião sobre determinado assunto sem se vincular ao seu enunciado. São eles: ATESTADO Ato que comprova a existência de uma situação analisada pelo Estado por meio de seus órgãos competentes, não sendo hipótese previamente documentada na repartição. CERTIDÃO Certificação de determinado fato que já se encontra previamente registrado no órgão. APOSTILA OU AVERBAÇÃO Acréscimo de informações constantes em um registro público ou alteração, se houver descrição que não corresponde à realidade. PARECER Emissão de opinião de órgão consultivo do Poder Público sobre assunto de sua competência. Atos punitivos Atos por meio dos quais o Poder Público determina a aplicação de sanções, em face do cometimento de infrações administrativas pelos servidores públicos ou por particulares. Resumindo. . . Observação importante → a classificação das espécies de atos administrativos trazidas por este resumo, é a proposta pelo professor Matheus Carvalho, podendo haver divergências entre autores. Introdução A extinção dos atos administrativos ocorre quando estes são retirados do mundo jurídico, deixando de produzir seus efeitos. As formas de extinção são as seguintes: Extinção natural A extinção natural pode se dar de duas formas: o Cumprimento dos efeitos do ato pela execução material deste. o Advento do termo final ou da condição resolutiva (atos sujeitos a termo ou condição). Desaparecimento do objeto É extinto o ato quando há o desaparecimento da pessoa ou coisa sobre o qual ele recai. Renúncia Ocorre quando um beneficiário abre mão de um benefício. Assim, a renúncia só pode ocorrer em relação a atos que geram DIREITOS a particulares. Extinção dos Atos Administrativos Retirada A retirada se dá com a edição de um ato concreto que desfaça o ato administrativo. São formas de retirada: Anulação e Revogação Anulação Ocorre quando o ato administrativo possui vício de ilegalidade, sendo tal vício insanável. Tanto a Administração Pública, em decorrência do princípio da autotutela, quanto o Poder Judiciário podem anular um ato administrativo, produzindo efeitos ex tunc quando da declaração de sua ilegalidade. Em regra, não há prazo para a anulação, salvo se o ato gerar efeitos favoráveis ao beneficiário de boa-fé, caso em que o prazo decadencial é de 5 anos (artigo 54, da Lei 9.784/99). Revogação É a extinção de um ato administrativo pela inexistência de conveniência e de oportunidade, através do exercício do caráter discricionário da Administração Pública. Trata-se do denominado controle de mérito de um ato administrativo, não cabendo tal situação ao Poder Judiciário, por afronta ao princípio da separação dos Poderes, mas apenas à Administração Pública. Produz efeitos ex nunc, ou seja, deve-se respeitar os direitos adquiridos existentes até a data da revogação do ato administrativo. José dos Santos elenca 5 hipóteses de atos administrativos que não admitem revogação: 1 Ato que já exauriu os seus efeitos. Ex.: não é possível revogar o ato de concessão de férias que já foram gozadas. 2 Atos vinculados. 3 Atos que geram direitos adquiridos. 4 Atos integrativos, pois integram o processo administrativo, impedidos pela preclusão administrativa. 5 Meros atos administrativos, como pareceres, certidão ou atestado. Resumindo ANULAÇÃO REVOGAÇÃO FUNDAMENTO Ilegalidade. Conveniência e Oportunidade. TITULARIDADE Administração (de ofício ou a requerimento) e Judiciário. Só a Administração Pública. EFEITOS Efeitos ex tunc. Efeitos ex nunc. PRAZO 5 anos. Não há prazo para a revogação. Cassação e Caducidade Ambos decorrem de ilegalidade superveniente, mudando apenas o causa: o Cassação: ato ilegal do beneficiário (= sanção contra o administrado). o Caducidade: alteração legislativa que impeça a manutenção do ato. Contraposição ou Derrubada A retirada se dá pela emissão de um ato novo cujos efeitos são contrapostos aos de um ato anterior. Ex.: a exoneração tem efeitos contrapostos aos da nomeação. Resumindo. . . É ato privativo e discricionário da Administração Pública, que produz efeitos retroativos (ex tunc), dirigido à correção e regularização de vícios sanáveis (= de competência ou de forma) presentes no todo ou em parte dos atos administrativos. Para tanto, são necessários os seguintes requisitos: o Vício sanável. o Ausência de prejuízos (a 3os ou à Administração Pública). A convalidação também pode ser chamada de: o Ratificação: quando feita pela mesma autoridade que editou o ato. o Confirmação: quandofeita por outra autoridade. Convalidação dos Atos Administrativos Antes de iniciar, é necessário saber diferenciar o seguinte: ENTIDADES POLÍTICAS ENTIDADES ADMINISTRATIVAS Administração Direta Administração Indireta Entes federativos (U, E, M, DF) PJ’s criadas pelas entidades políticas. Autoadministração, auto-organização e autogoverno. Apenas autoadministração. Conceito Trata-se de um conjunto de órgãos que integram as pessoas federativas, dotadas de competência para realização das atividades administrativas de forma centralizada ou desconcentrada. É composta pelos próprios entes federativos (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) e pelos órgãos públicos subordinados a estas pessoas políticas. Descentralização versus desconcentração A atividade administrativa pode ser prestada de duas formas: uma é a centralizada, pela qual o serviço é prestado pela Administração Direta, e a outra é a descentralizada, em que a prestação é deslocada para outras Pessoas Jurídicas (Administração Indireta ou particulares). Assim, descentralização consiste na Administração Direta deslocar, distribuir ou transferir a prestação do serviço para a Administração Indireta ou para o particular. Note-se que a outra Pessoa Jurídica não ficará subordinada à Administração Direta, pois não há relação de hierarquia, mas esta manterá o controle e fiscalização sobre o serviço descentralizado. Existem 2 tipos de descentralização: ORGANIZAÇÃO DA ADMI NISTRAÇÃO Preliminarmente Administração Direta Por outro lado, a desconcentração é a distribuição do serviço dentro da mesma Pessoa Jurídica, no mesmo núcleo, razão pela qual será uma transferência com hierarquia. Assim, podemos concluir o seguinte: DESCENTRALIZAÇÃO DESCONCENTRAÇÃO Da Administração Direta para a Indireta ou Particular. Distribuição do serviço dentro da mesma Pessoa Jurídica. Não há hierarquia. Há hierarquia. DESCENTRALIZAÇÃO CRIA ENTIDADE DESCONCENTRAÇÃO CRIA ÓRGÃO OBS.: entidade é externa, órgão é interno Regras Gerais A Administração Indireta decorre da existência de entidades dotadas de personalidade jurídica própria, com capacidade organizacional e patrimônio próprio, que atuam em nome próprio, sem qualquer subordinação ou hierarquia em relação aos entes públicos federados (Administração Direta). São entidades da Administração Pública Indireta as autarquias (criadas por lei), as fundações públicas, as empresas públicas e as sociedades de economia mista (têm a criação autorizada por lei). Elas exercem as atividades administrativas sob regime de vinculação (e não de subordinação). Tais atividades geralmente são repassadas a elas por razões de celeridade, eficiência e melhor desempenho. Portanto: Administração Indireta Autarquias Conceito São todas as PESSOAS JURÍDICAS DE DIREITO PÚBLICO, integrantes da Administração Pública Indireta, criadas por lei para o exercício de funções tipicamente estatais (sem caráter econômico). Características Criação São criadas (e extintas) por meio de lei específica, de iniciativa do chefe do Poder Executivo em qualquer esfera de governo (temos autarquias federais, estaduais e municipais). Organização Dá-se por meio de ato administrativo, de decreto ou estatuto. Regime Jurídico Possuem regime jurídico de Direito Público, com imunidade tributária recíproca, privilégios processuais da Fazenda Pública, regime de precatórios, bens públicos, servidores em regime jurídico único, atos públicos (administrativos), responsabilidade civil objetiva, necessidade de licitar, etc. Vejamos alguns desses aspectos: Privilégios processuais: as autarquias possuem os mesmos privilégios processuais outorgados à Fazenda Pública, tais como prazo em dobro para recorrer, remessa necessária, dispensa da exibição de instrumento de mandato nas ações judiciais, dispensa de depósitos para interposição de recursos etc. Patrimônio: o patrimônio pertencente às entidades autárquicas é considerado como bem público e, portanto, é dotado de inalienabilidade, impenhorabilidade e imprescritibilidade. Contratação de pessoal: os servidores das autarquias são contratados de forma estatutária, ou seja, por meio da observância da lei dos servidores públicos, mediante existência de concurso de provas ou de provas e títulos. É possível, excepcionalmente, a contratação temporária de pessoal, sem que haja observância de concurso público, desde que seja em casos de calamidade pública ou alguma situação de relevância e urgência que justifique essa situação. Atos e contratos: os atos praticados pelas autarquias podem ser atos administrativos (regime de Direito Público) ou atos privados (regime de Direito Privado), como no caso de locação de bens a particulares. Responsabilidade civil objetiva: as autarquias respondem pelos danos ocasionados a terceiros independentemente da existência de culpa ou de dolo, enquadrando-se na Responsabilidade Civil Objetiva ou Extracontratual. Admite-se, contudo, que a entidade autárquica exerça direito de regresso contra o servidor que diretamente provocou o dano. Autarquias Corporativas Atuam na regulamentação e fiscalização profissional, no exercício do Poder de Polícia. Possuem parafiscalidade (capacidade tributária). Ex.: CREA, CRO, CRM. AUTARQUIAS CORPORATIVAS Os conselhos de fiscalização profissional são autarquias FEDERAIS e podem cobrar anuidade através da dívida ativa. OAB Vale mencionar que a OAB, apesar de não possuir natureza jurídica de autarquia, pode inscrever a anuidade inadimplida em dívida ativa, já que esta possui natureza jurídica de tributo (RE 647885). Entretanto, não é possível o ajuizamento para a cobrança de dívida inferior a 4 anuidades (REsp 1.814.337). Em breve o STF decidirá se é constitucional a aplicação, à OAB, do valor de R$ 500 estabelecido para as anuidades dos conselhos profissionais em geral (tema 1.180). Agências Executivas São autarquias e fundações comuns ineficientes, que recebem essa qualificação temporária ao celebrarem com a Administração Direta um contrato de gestão. No âmbito federal, a lei 13.934/2019 optou por “contrato de desempenho”, em vez de “contrato de gestão” . Por meio desse contrato elas recebem alguns benefícios (como ampliação da autonomia gerencial, orçamentária e financeira.) em troca de cumprirem um plano estratégico de estruturação para que voltem a ser eficientes. A periodicidade mínima do contrato é de 1 ano. Autarquias em regime especial Caracterização Determinadas entidades autárquicas possuem as mesmas prerrogativas, privilégios e deveres das demais autarquias, porém com alguns traços marcantes que as diferenciam das chamadas autarquias comuns. Assim, dentre as principais características que diferenciam as autarquias em regime especial das autarquias comuns são: o Estabilidade e mandato fixo de seus dirigentes. o Maior autonomia regulatória e gerencial em relação ao Poder Executivo. Como exemplo de autarquias em regime especial, tem-se: o Universidades Públicas. o Agências Reguladoras. Agências Reguladoras São autarquias em regime especial que atuam com a finalidade de regular a prestação de serviços públicos quando estes são prestados sob regime de concessão ou permissão, exercendo o poder de polícia e regulando as atividades privadas de interesse público (ex.: ANP, ANS, Aneel). Características: o Autonomia de seus dirigentes (Presidente da República nomeia, sob aprovação do Senado Federal). o Autonomia normativa (normas técnicas e específicas relacionadas à área de atuação). o Autonomia gerencial, orçamentária e financeira. :+" ATUALIZAÇÃO - LEI Nº 13.848 DE 2019 +": o O mandato dos Diretores de todas as agências reguladoras federais passou a serde 5 anos (algumas leis previam mandato de 3 e outras de 4 anos). o Passou a ser proibida a recondução dos diretores ao final dos mandatos. Quarentena remunerada: os ex-dirigentes de agências reguladoras são impedidos de exercer atividades ou de prestar qualquer serviço no setor regulado por 6 meses após o término do mandato. Durante esse período, eles ficam vinculados à agência e recebem uma remuneração compensatória. Fundações Públicas As fundações públicas são entidades criadas pelo Poder Público mediante a personificação de um patrimônio com a finalidade de praticar atividades de interesse social sem qualquer finalidade lucrativa. São exemplos dessas atividades: assistência social, assistência médica ou hospitalar, educação e ensino, pesquisa e atividades culturais. As fundações públicas podem ser: o PJ de Direito Público: também chamada de autarquia fundacional (regime jurídico de direito público). o PJ de Direito Privado: também chamada de fundação governamental (regime jurídico híbrido: não possui as prerrogativas do Estado, mas se submetem às restrições aplicáveis a este). Nesse sentido: CRIAÇÃO A lei CRIA autarquia e fundação pública de direito público (autarquias fundacionais). AUTORIZAÇÃO A lei AUTORIZA a criação de empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado (fundações governamentais). LEI COMPLEMENTAR Lei COMPLEMENTAR define as áreas de atuação das fundações. +": CAIU EM CONCURSO +": A instituição de fundação pública deve ser autorizada por lei ordinária específica, ao passo que a definição de sua área de atuação deve ser feita por lei complementar (alternativa considerada CERTA pela banca CESPE/CEBRASPE). Exemplo de fundação pública: FUNAI G◦E(++ ATENÇÃO! G◦E(+ FUNDAÇÕES PÚBLICAS FUNDAÇÕES PRIVADAS Patrimônio público Patrimônio particular Finalidade pública (atividades de interesse social) Finalidade privada (objetivos pessoais não vedados pelo Direito) Integram a Administração Pública Indireta. Não integram a Administração Pública Indireta Empresas Estatais Disposições Comuns São pessoas jurídicas de DIREITO PRIVADO, criadas (e extintas) mediante autorização legislativa, para exploração de atividade econômica ou prestação de serviços públicos. Nesse sentido: EXPLORAÇÃO DE ATIVIDADE ECONÔMICA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS PÚBLICOS Quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse público. Serviços não típicos de Estado. Predominância de regras do Direito Privado, não podendo gozar de benefícios fiscais não extensíveis ao setor privado (salvo exploração em monopólio). Predominância de regras do Direito Público, podendo gozar de imunidade tributária recíproca (se a prestação é em regime de monopólio). Sobre a imunidade tributária recíproca, decidiu o STF: ":+ IMUNIDADE TRIBUTÁRIA RECÍPROCA +": As empresas públicas e as sociedades de economia mista delegatárias de serviços públicos essenciais, que não distribuam lucros a acionistas privados nem ofereçam risco ao equilíbrio concorrencial, são beneficiárias da imunidade tributária recíproca prevista no artigo 150, VI, a, da Constituição Federal, independentemente de cobrança de tarifa como contraprestação do serviço. STF. Plenário. RE 1320054 RG, Rel. Ministro Luix Fux, julgado em 06/05/2021 (Repercussão Geral – Tema 1140) São empresas estatais: o Empresa Pública. o Sociedade de Economia Mista. Possuem regime jurídico híbrido: não gozam das prerrogativas conferidas ao poder público, mas se submetem às limitações impostas a este. Diferenças São 3 as diferenças entre Empresa Pública (EP) e Sociedade de Economia Mista (SEM): 1. Capital: o EP: 100% público. o SEM: maioria do capital votante público. 2. Forma societária: o EP: pode se revestir de qualquer forma societária. o SEM: somente na forma de Sociedade Anônima. 3. Deslocamento de competência para a Justiça Federal: o EP FEDERAL: Justiça Federal (as EP’s estaduais e municipais são competência da Justiça Estadual). o SEM: Justiça Estadual (salvo intervenção da União). Sobre o tema, vejamos as seguintes súmulas: SÚMULA 517 DO STF As sociedades de economia mista só têm foro na justiça federal, quando a união intervém como assistente ou opoente. SÚMULA 556 DO STF: É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade de economia mista. SÚMULA 270 DO STJ O protesto pela preferência de crédito, apresentado por ente federal em execução que tramita na Justiça Estadual, não desloca a competência para a Justiça Federal. SÚMULA 365 DO STF A intervenção da União como sucessora da Rede Ferroviária Federal S/A (RFFSA) desloca a competência para a Justiça Federal ainda que a sentença tenha sido proferida por Juízo estadual. Resumindo. . . ADMINISTRAÇÃO INDIRETA AUTARQUIA FUNDAÇÃO PÚBLICA EMPRESA PÚBLICA SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA PJ de Direito Público PJ de Direito Público ou PJ de Direito Privado. PJ de Direito Privado. PJ de Direito Privado. Executa serviços típicos do Estado. Executa serviços de interesse do Estado. Presta serviço público OU explora atividade econômica. Presta serviço público OU explora atividade econômica. Bens impenhoráveis. Bens impenhoráveis (Direito Público) ou penhoráveis (Direito Privado) Bens penhoráveis, em regra – vide informativo 1018, STF. Contratos mediante licitação. Contratos mediante licitação. Contratos mediante licitação. Regidos pela Lei n. 13.303/2016, sem aplicação subsidiária da Lei n. 8.666/1993 - Enunciado 17 da I Jornada de Direito Administrativo. Autonomia administrativa e financeira. Autonomia administrativa e financeira. Autonomia administrativa e financeira. Autonomia administrativa e financeira. Privilégios em juízo. Com (Direito Público) ou sem (Direito Privado) privilégios em juízo. Sem privilégios em juízo. Sem privilégios em juízo. Funcionários estatutários. Funcionários estatutários (Direito Público) ou celetistas (Direito Privado) Funcionários celetistas. Funcionários celetistas. Capital público descentralizado. Capital público descentralizado. Capital exclusivo do Poder Público. Capital misto (maioria das ações do Poder Público). Conceito As entidades do terceiro setor, também chamadas de paraestatais, são pessoas jurídicas de DIREITO PRIVADO que não integram a Administração Pública (nem direta, nem indireta). Além disso, não possuem finalidade lucrativa, mas finalidade pública e social, atuando ao lado do Estado e recebendo um auxílio deste. Mas por que “terceiro setor”? Vejamos como a doutrina brasileira setoriza a economia: PRIMEIRO SETOR Administração Pública - direta e indireta (finalidade pública). SEGUNDO SETOR Livre iniciativa (finalidade lucrativa). TERCEIRO SETOR Entidades paraestatais (sem finalidade lucrativa). QUARTO SETOR Economia informal (concorre com o 2º setor). Serviço Social Autônomo – SSA o Autorizadas por lei específica, sendo a criação efetiva feita pela confederação nacional respectiva o Devem ser registradas no cartório de registro civil de pessoas jurídicas. o Podem ser associações ou fundações. o Atuam no auxílio de categorias profissionais e sociais (Sistema S: Sesi, Senai, Sesc etc.) . o Possuem capacidade tributária (parafiscalidade). o Possuem destinação de verba orçamentária. o Em. regra, não estão sujeitos à necessidade de observar a Lei de Licitações, podendo utilizar os seus próprios regramentos, mas deverão observar os princípios gerais da administração pública, devido à destinação de recursos públicos. Entidades de Apoio o Criadas por particulares. o Podem ser associações, cooperativas oufundações. o Atuam ao lado de: Hospitais. Universidades Públicas. o Celebram CONVÊNIO com o poder público. Terceiro Setor o Podem receber verbas orçamentárias, cessão de bens públicos e de servidores públicos. o Se submetem ao controle da Administração Pública. Organizações Sociais – OS o Criadas por particulares. o Atuam na prestação de serviços públicos não exclusivos do Estado (educação, saúde etc.). o Celebram CONTRATO DE GESTÃO com o poder público, que permite: Dotação orçamentária ESPECÍFICA (com controle do TCU). Cessão de bens públicos e servidores públicos. 5E ›I ATENÇÃO 5E ›I Não se confunde com o contrato de gestão (ou de desempenho) que qualifica uma agência executiva. o Sofrem controle administrativo mais intenso (conselho de administração com participação obrigatória de servidores públicos). Organização da Sociedade Civi l de Interesse Públ ico – OSCIP o Criadas por particulares. o Para receber essa qualificação, as entidades devem ter sido constituídas e se encontrarem em funcionamento regular há, no mínimo, 3 anos. o Atuam na prestação de serviços públicos não exclusivos do Estado (rol mais amplo que OS.). o Celebram TERMO DE PARCERIA com o poder público, que permite a destinação de verba orçamentária (menos generoso que o contrato de gestão). o Este termo é ATO VINCULADO, isto é, cumpridos os requisitos, há direito subjetivo à celebração. o Não é obrigatória a participação de servidores públicos no conselho de administração para fins de controle administrativo. o Não podem ser OSCIP: 1 As sociedades comerciais. 2 Os sindicatos, as associações de classe ou de representação de categoria profissional. 3 As instituições religiosas ou voltadas para a disseminação de credos, cultos, práticas e visões devocionais e confessionais. 4 As organizações partidárias e assemelhadas, inclusive suas fundações. 5 As entidades de benefício mútuo destinadas a proporcionar bens ou serviços a um círculo restrito de associados ou sócios. 6 As entidades e empresas que comercializam planos de saúde e assemelhados. 7 As instituições hospitalares privadas não gratuitas e suas mantenedoras. 8 As escolas privadas dedicadas ao ensino formal não gratuito e suas mantenedoras. 9 As organizações sociais. 10 As cooperativas. 11 As fundações públicas. 12 As fundações, sociedades civis ou associações de direito privado criadas por órgão público ou por fundações públicas. 13 As organizações creditícias que tenham quaisquer tipos de vinculação com o sistema financeiro nacional a que se refere o art. 192 da Constituição Federal. Não constituem impedimento à qualificação como OSCIP as operações destinadas a microcrédito realizadas com instituições financeiras na forma de recebimento de repasses, venda de operações realizadas ou atuação como mandatárias. Organização da Sociedade Civil – OSC o Criadas por particulares. o Atuam na prestação de serviços públicos não exclusivos do Estado. o Celebram com o poder público: TERMO DE COLABORAÇÃO: quando o plano é apresentado pela Administração Pública; TERMO DE FOMENTO: quando o plano é apresentado pela entidade. ACORDO DE COOPERAÇÃO: quando não há destinação de verba. o Se apresentam a partir do Chamamento Público. o Para fins de controle, devem apresentar um relatório de execução do objeto. Conceito São associações com personalidade jurídica própria, formadas por PJ políticas (entes da Federação) e criadas por AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA, para gestão associada de serviços públicos. Podem ser AUTARQUIA DE DIREITO PÚBLICO AUTARQUIA DE DIREITO PRIVADO o Associação pública. o Pertence à Administração Indireta. o Associação civil. o Não pertence à Administração Indireta. Contratação de pessoal Conforme a Lei 13.822/2019, que alterou a Lei dos consórcios – Lei 11.107/2005., os consórcios públicos de direito público e de direito privado adotarão a CLT como regime jurídico aplicável a seus empregados. Processo 1) Subscrição prévia do protocolo de intenções. 2) Ratificação do protocolo por lei. 3) Celebração do contrato de: Rateio: entes se comprometem a fornecer recursos financeiros ao consórcio. Programa: um dos consorciados se obriga a prestar serviços por seus próprios órgãos. Representante: obrigatoriamente eleito dentre os Chefes do Executivo dos entes consorciados. Vedações e sujeições o A celebração deve ser unicamente pela União e Municípios, sendo que o Estado deve participar. o É vedada a celebração por Estado e Município de outro Estado. É possível, entretanto, que a União celebre convênios com os consórcios públicos, a fim de viabilizar a descentralização e a prestação de políticas públicas em escalas adequadas. Nesse caso, as exigências legais de regularidade se aplicam ao consórcio público envolvido e não aos entes federativos. o Por se tratar de recursos públicos, estão sujeitos à fiscalização dos Tribunais de Contas. Consórcios Públicos Prerrogativas o Firmar convênios, contratos (concessão/permissão) e acordos de qualquer natureza. o Receber auxílios, contribuições e subvenções. o Promover desapropriações e instituir servidões administrativas. o Arrecadar tarifas. o Dispensa de licitação para contratar com a administração direta ou indireta dos consorciados. Introdução A Teoria do Risco Administrativo É A REGRA quando se trata de responsabilidade civil do Estado e preceitua que o Estado responde objetivamente pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, nessa qualidade, é o que diz o art. 37, §6º, da CRFB/88: As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. Sujeitos Conforme mencionado, respondem objetivamente as seguintes pessoas: o Pessoa Jurídica de Direito Público. o Pessoa Jurídica de Direito Privado prestadora de serviço público. No tocante às empresas estatais (EP e SEM) que exploram atividade econômica, a responsabilidade civil é regulada pelo direito privado. Vale pontuar, ainda, que quando o dano for causado por Pessoa Jurídica de Direito Privado prestadora de serviço público, a responsabilidade desta é primária e a do Estado, subsidiária. Essa regra NÃO é absoluta e comporta exceção, como no Resp 28.222, em que o STJ decidiu pela responsabilidade solidária do município por danos ambientais em caso de convênio com a concessionária para prestação de serviços de água e esgoto. Elementos São elementos da responsabilidade civil objetiva do Estado: o Conduta de um agente público (que esteja agindo nessa qualidade). o Dano jurídico (ainda que exclusivamente moral). o Nexo causal (relação de causalidade entre conduta e dano). Note que não há o elemento subjetivo (dolo ou culpa), tampouco a ilicitude da conduta. Teoria do Risco Administrativo RESPONSABIL IDADE CIVIL DO ESTADO Direito de regresso Possibilita ao Estado reaver o que desembolsou à custa do patrimônio do agente causador direto do dano, que tenha agido com dolo ou culpa no desempenho de suas funções (responsabilidade subjetiva). Exclusão da responsabilidade estatal Exclui-se a reponsabilidade quando estiver ausente algum de seus elementos. As principais causas excludentes de responsabilidade são: o Culpa exclusiva da vítima. o Caso fortuito ou força maior. o Ato de Terceiro (pessoa estranha aos quadros da Administração Pública). Resumindo. . . Para facilitar o entendimento, temos o seguinte esquema representando a responsabilidade civil objetiva do Estado (Teoria do Risco Administrativo): JURISPRUDÊNCIAS RECENTES SÚMULA 647 DO STJ São imprescritíveisas ações indenizatórias por danos morais e materiais decorrentes de atos de perseguição política com violação de direitos fundamentais ocorridos durante o regime militar. INFORMATIVO 993 DO STF Nos termos do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, não se caracteriza a responsabilidade civil objetiva do Estado por danos decorrentes de crime praticado por pessoa foragida do sistema prisional, quando não demonstrado o nexo causal direto entre o momento da fuga e a conduta praticada. INFORMATIVO 1021 DO STF O Estado responde de forma objetiva pelos danos causados a profissional de imprensa ferido, por policiais, durante cobertura jornalística de manifestação pública em que ocorra tumulto ou conflito, desde que o jornalista não haja descumprido ostensiva e clara advertência quanto ao acesso a áreas definidas como de grave risco à sua integridade física, caso em que poderá ser aplicada a excludente da responsabilidade por culpa exclusiva da vítima. A Teoria da Culpa do Serviço (também conhecida como culpa anônima ou teoria da culpa administrativa.) diz respeito à responsabilidade civil do Estado em casos de omissão. É considerada subjetiva, na maioria dos casos, com culpa presumida, e seus elementos são: 1 Conduta estatal omissa. 2 Dano. 3 Nexo causal. 4 Faute du service (culpa do serviço), ou seja: ou o serviço não funcionou ou funcionou mal ou funcionou atrasado – tudo isso por dolo ou culpa por parte do Estado. 5 O dano seria evitado se o Estado tivesse atuado e fosse possível atuar Teoria da Culpa do Serviço Em que pese a Teoria da Culpa do Serviço preceituar que a responsabilidade é subjetiva (admitindo-se a culpa presumida), há de se ressaltar que a jurisprudência do STF tem entendido que também é OBJETIVA a responsabilidade civil decorrente de OMISSÃO, seja das pessoas jurídicas de direito público, seja das pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público. Contudo, importante dizer que o Estado responderá de forma objetiva pela "omissão especifica", ou seja, quando este tinha o dever legal de agir para impedir o evento danosos e se manteve inerte. Pela Teoria do Risco Criado ou Suscitado, a responsabilidade civil do Estado é objetiva, mesmo sem a conduta do agente. Ela se aplica nas situações em que existem pessoas ou coisas sob custódia do Estado. Para Flávio Tartuce, esta teoria está presente nos casos em que o agente cria o risco, decorrente de outra pessoa ou de uma coisa. Defende-se que encontra fundamento no parágrafo único do artigo 927 do CC. Ou seja, aquele que, com sua atividade, cria um perigo, fica sujeito a reparar o dano que causar. Exemplos: o Preso foge de presídio e causa danos na vizinhança. o Preso que mata outro preso em cela superlotada. o Crianças morrem na escola em virtude de um tiroteio em razão de operação policial nas proximidades da unidade escolar. Trata-se de hipótese excepcional em que a responsabilidade é objetiva e não são aceitas as excludentes de responsabilidade (ao contrário da Teoria do Risco Administrativo). É utilizada nos casos de: o Dano nuclear. o Dano ambiental. o Crimes a bordo de aeronaves. o Ataques terroristas. ATENÇÃO Majoritariamente, entende-se que a responsabilidade civil integral é da União no caso de atentado terrorista, ato de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de matrícula brasileira operadas por empresas brasileiras de transporte aéreo, excluídas as empresas de táxi aéreo (Lei. n. 10.744, de 2013). Teoria do Risco Criado Teoria do R isco Integral Atos legislativos Não haverá responsabilidade, exceto: o Leis de efeito concreto. o Omissão legislativa (quando foge dos padrões de razoabilidade). o Se houver lei declarada inconstitucional causadora de dano ao particular (controle concentrado). Assim, os requisitos são: DANO + INCONSTITUCIONALIDADE. Atos judiciais Não haverá responsabilidade, salvo em relação à área criminal, em que a CRFB/88, em seu art. 5º, LXXV, garante a indenização ao condenado por erro judiciário, ainda que este seja decorrente de culpa. Esta regra não se estende à seara cível, de modo que somente caberá responsabilização REGRESSIVA ao JUIZ, caso reste comprovado que este agiu com DOLO no exercício da função (art. 143, CPC). Nesse caso, existem duas possibilidades: o Dano decorrente de má execução da obra: Se a obra foi feita pelo Estado, a responsabilidade é objetiva. Se a obra foi feita por empreiteiro, a responsabilidade civil deste é regulada pelo direito privado (o Estado só responde se foi omisso na fiscalização). o Dano decorrente da obra propriamente dita: responsabilidade objetiva do Estado. A ação de reparação civil contra o Estado prescreve em 5 anos. ENUNCIADO 40 DA I JORNADA DE DIREITO ADMINISTRATIVO CJF/STJ Nas ações indenizatórias ajuizadas contra a Fazenda Pública aplica-se o prazo prescricional quinquenal previsto no Decreto nº 20.910/1932 (art. 1º), em detrimento do prazo trienal estabelecido no Código Civil de 2002 (art. 206, § 3º, V), por se tratar de norma especial que prevalece sobre a geral. Responsabilidade do Estado por atos Legislativos e Judiciais Responsabilidade decorrente de obra Prazo Prescricional O mapa mental a seguir traz o resumo dos principais pontos estudados: Resumindo. . . Conceito Serviços públicos são todas as atividades administrativas executadas pelo Poder Público de forma direta ou indireta, ou por colaboração dos particulares, sob regime de direito público, para atingimento das finalidades essenciais do Estado (satisfação das necessidades da coletividade). Assim, não apenas o Poder Público poderá realizar a prestação de serviços públicos, seja por meio dos entes da Administração Pública Direta, seja por meio das entidades da Administração Pública Indireta, mas também através das concessionárias e das permissionárias de serviços públicos, conforme determinação estabelecida no art. 175 da CRFB/88. Elementos caracterizadores São 3 os elementos caracterizadores: ELEMENTO FORMAL Regime jurídico de direito público. ELEMENTO MATERIAL/OBJETIVO Utilidade/comodidade material prestada à sociedade de forma contínua. ELEMENTO SUBJETIVO Poder Público, que promove a execução de forma direta ou indireta. Assim, serviço público não se confunde com: o Obra pública ➡ pois não é contínua. o Exploração de atividade econômica ➡ pois o regime é de direito privado. o Exercício do poder de polícia ➡ pois a atuação é restritiva. Princípios dos serviços públicos Além dos princípios gerais da Administração Pública, devem ser observados princípios específicos relacionados à prestação de serviços públicos. São eles: Princípio da generalidade ou universalidade: os serviços públicos devem ser prestados a todos, sem distinção, sempre nos limites da reserva do possível. Disposições Gerais SERVIÇOS PÚBLICOS Princípio da isonomia: é a igualdade material entre os usuários, que permite tratar desigualmente os desiguais, sendo possível a criação de ações afirmativas (ex.: cotas para ingresso em universidades públicas). SÚMULA 407 DO STJ É legítima a cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo. Princípio da segurança: os serviços públicos devem ser prestados de maneira cuidadosa (segura) para que nenhum dano aconteça aos usuários. Princípio da atualidade: modernidade das técnicas, dos equipamentos e das instalações, bem como a conservação, melhoria e expansão do serviço. Princípio da continuidade: o serviço público deve ser contínuo e ininterrupto, SALVO: o Casos de urgência: independentemente de aviso prévio ao usuário. o Desobediência de normas técnicas ou inadimplemento do usuário: com aviso prévio. o Greve: enquanto não houver lei específica, aplica-seaos servidores públicos civis a lei geral de greve. Acerca disso, vale mencionar o disposto na Lei 7.783/89, que prevê a impossibilidade de interrupção TOTAL dos serviços considerados essenciais. )yS LEI Nº 14.015/2020 v ( Em caso de inadimplemento, para que a suspensão seja válida, são indispensáveis o aviso prévio e a comunicação do dia exato em que haverá o desligamento. Princípio da modicidade das tarifas: fixação de preços acessíveis aos usuários. Princípio da cortesia: urbanidade no trato com o usuário. Quanto à utilização Serviços universais (uti universi): prestados a grupamentos indeterminados de indivíduos. São exemplos os serviços de pavimentação de ruas e de iluminação pública. Serviços individuais (uti singuli): prestados a destinatários individualizados. São exemplos os serviços de energia domiciliar ou de uso de linha telefônica. Quanto à prestação Serviços exclusivos Serviços indelegáveis: só podem ser prestados pelo Estado. É o caso do serviço de defesa nacional. Serviços delegáveis: o ordenamento jurídico possibilita a sua transferência. É o caso dos serviços de energia elétrica, telefonia, transporte público etc. Serviços de delegação obrigatória: são serviços que, pelas suas características intrínsecas, é conveniente sejam prestados por particulares ➡ serviço de rádio e televisão e serviços cartorários. Serviços não exclusivos São serviços que o Estado tem a obrigação de promover, e o particular, por determinação constitucional, também tem sua titularidade ➡ é o caso dos serviços de saúde e de educação. São classificados como serviços públicos impróprios por não serem serviço público propriamente dito (pois não são exclusivos), mas serviços de relevância pública. Assim ⤵ SERVIÇO PÚBLICO IMPRÓPRIO A titularidade não pertence exclusivamente ao Estado, ainda que seja regulamentado ou fiscalizado por este. Poderá o particular exercê-lo, sem que haja delegação estatal. Classificação Preliminarmente Antes de iniciar os estudos sobre as formas de delegação contratual dos serviços públicos (concessão e permissão), vale a pena retomar o mapa mental sobre descentralização administrativa: Concessão de Serviços Públicos Conceito Conforme o artigo 2º, da Lei 8.987/95, alterada pela Lei 14.133/21, considera-se: CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado. CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO PRECEDIDA DA EXECUÇÃO DE OBRA PÚBLICA A construção total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegados pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência ou diálogo competitivo, a pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado. Delegação por contrato Assim, a concessão de serviço público pode ser entendida como a delegação de obra ou serviço, por prazo determinado, mediante licitação nas modalidades: o Concorrência. o Diálogo competitivo (novidade trazida pela Nova Lei de Licitações). o Leilão → se o serviço estiver previsto na Política Nacional de Desestatização. Ex.: telefonia, aeroportos. Fazem parte do contrato a concedente (a própria Administração Pública) e a concessionária (pode ser Pessoa Jurídica ou Consórcio de Empresas). Concessões comuns Podem ser: o Simples: simples delegação do serviço público ao particular, o qual é remunerado pelo usuário. o Precedida de obra: quando há a necessidade de realização de obra antes do início da prestação. Concessão especial - Parceria Público-Privada (PPP) Introdução O principal objetivo é atrair o setor privado, nacional ou internacional, para realização de investimentos em projetos de infraestrutura de grande vulto, que sejam necessários ao desenvolvimento do país. Aqui, a responsabilidade do Estado é solidária (e não subsidiária, como na concessão comum), uma vez que há um compartilhamento dos riscos e dos ganhos decorrentes da redução desses riscos. É possível a criação de uma sociedade com o propósito específico de gerir o contrato, sendo possível a participação do poder público, desde que este não tenha controle acionário dela. Conceito e modalidades Contrato administrativo de concessão especial com as seguintes modalidades: Patrocinada: pode ser precedida ou não de obra pública e ocorre quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado (limitada a 70%). Administrativa: não pode ser celebrada exclusivamente para a prestação de serviço público e ocorre quando a Administração Pública é a usuária direta ou indireta (devendo pagar as tarifas), havendo grande vulto de investimento por parte do parceiro privado. Resumindo: Vedações o É vedada a celebração de contrato de PPP cujo valor seja inferior a 10 milhões de reais. o É vedada a celebração de contrato de PPP cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 anos ou superior a 35 anos. o É vedada a celebração de contrato de PPP que tenha como objeto único o fornecimento de mão de obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública. Controvérsias No que tange às controvérsias que surgirem nos contratos de concessão (comum ou especial), vale mencionar que estas podem ser solucionadas mediante arbitragem. Fiscalização e Controle Havendo indícios de irregularidade, o concedente pode decretar uma intervenção na concessionária. Decretada a intervenção, o processo administrativo tem que se iniciar em 30 dias, devendo ser concluído em 180 dias (contados do início do processo). Ao final, pode haver: o Extinção da intervenção: no caso de ausência de irregularidade. o Caducidade: caso seja constatada a irregularidade. Formas de extinção do contrato de concessão Consideração inicial Primeiramente, é importante pontuar que em todos os casos de extinção, os bens reversíveis passam à propriedade do concedente, sendo que a concessionária faz jus a um direito de indenização sobre os investimentos realizados nestes. Além disso, o serviço é reassumido pelo poder concedente. São formas de extinção do contrato de concessão: Advento do termo contratual É a forma de reversão da concessão quando do término do prazo contratual. Encampação É a rescisão unilateral por motivo de interesse público. Trata-se da retomada do serviço público pelo poder concedente, antes do término do prazo contratual, por razões de interesse público, desde que haja lei autorizativa, mediante o pagamento prévio de indenização para o concessionário. Caducidade É a rescisão unilateral por inadimplemento da concessionária. Trata-se de ato discricionário do concedente, quando se verificar que o serviço público está sendo prestado de forma ineficiente ou inadequada. Rescisão É a forma de extinção que decorre do inadimplemento do concedente. Sempre ocorrerá de forma judicial, sendo que os serviços prestados pela concessionária não poderão sofrer paralisação enquanto não houver decisão judicial transitada em julgado que reconheça o inadimplemento. Ou seja: quando o concessionário não tem mais interesse em seguir na concessão, por conta do descumprimento de normas pela administração, NÃO poderá simplesmente abandonar o contrato. Será necessário buscar o judiciário para rescindir. Anulação É a extinção da concessão