2 ano - anotações - Filosofia do Direito

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�l�ofi� d� Direit�
Provas dissertativas (problemas a serem solucionados) → mobilização dos autores
Ponte com TGD e CPTE (O que é o Direito?).
Filosofia = afeição, filiação à sabedoria
→ Busca pelo conhecimento verdadeiro
Busca pelo fundamento do Direito
→ Quem faz a filosofia do Direito?
Questões para discutir/refletir
● O que é filosofia do Direito?
● Porque devemos obedecer as leis?
● Qual é o fundamento de validade do Direito?
● Quais são as razões que justificam as decisões jurídicas?
● Existe direito-dever de desobedecer ao Direito?
28/02/2023
�l�ofi� (Zetétic� Jurídic�)
→ Amor ao conhecimento
→ Busca pelo conhecimento
- Descrever o conteúdo da legislação
- Descrever a prática jurisprudencial
- Analisar os conceitos fundamentais do Direito
- Indagar sobre os fundamentos dos conceitos jurídicos e o próprio direito.
● Teoria geral do Direito
○ Fontes do direito
Dogmática (doutrina):
→ Ponto de partida, ensinamento, caminho a ser seguido.
→ Direito positivo
→ Prioriza o dever-ser (direito aplicável)
→ Função diretiva da linguagem
Zetética:
→ Investigar, procurar, encontrar informações sobre um determinado fenômeno E
PROBLEMATIZAR
→ Reflexão tende ao infinito
→ Prioriza o ser (o direito no mundo)
→ Reflexão além da legislação positivada, ultrapassa as fronteiras do Direito
→ Função informativa da linguagem
Direito e Dúvida
● Pergunta dogmática: o que vale como direito num dado ordenamento?
● Pergunta filosófica: o que é o direito? Qual o conceito de direito? → Retorna à um
questionamento anterior da frase acima.
○ A pergunta filosófica é tipicamente infantil. Depois de perguntar “porque o
mar é salgado?” → Questionamento 1. A criança pode perguntar “porque o
mar é mar?” → Questionamento 2 (anterior).
Para a dogmática, o que o direito parece ser óbvio, preocupam-se em como aplicá-lo.
● Perguntador infantil: dúvida do “ingressante”, de quem chega no mundo e ainda não
foi “subjulgado” → Para ele é algo novo, para o adulto algo o é porque sim.
● Perguntador neurótico: Retorna à pergunta original (dúvida insaciável)
→ As perguntas filosóficas sobre o direito são infantis e neuróticas porque o homem adulto
não as faz.
Filosofia do Direito
→ Ontologia jurídica: essência do direito e dos conceitos jurídicos.
→ Epistemologia jurídica: métodos e possibilidades para o conhecimento do direito
→ Teleologia jurídica: determinação dos fins do direito
→ Lógica jurídica: análise do raciocínio e da argumentação no campo do direito.
Teoria Geral do Direito
→ Disciplina nascida no séc. XIX, sob a influência do positivismo jurídico e da chamada
“positivação do direito” → norma feita por autoridade competente
→ Descrição e análise dos conceitos próprios do direito positivo (o direito em si).
→ Discurso cientificista e proposta de neutralidade axiológica.
Caminhos da filosofia do Direito
→ Filosofia do Direito dos filósofos vs Filosofia do direito dos juristas (Bobbio). → não deve
ser levado a ferro e fogo. Há proximidade.
→ Filósofos-juristas: transposição das grandes doutrinas filosóficas para os problemas do
direito e da justiça.
→ Juristas-filósofos: reflexão sobre as práticas jurídicas num nível elevado de abstração e
generalização (para além da Teoria Geral do Direito).
Observações de Troper
→ A distinção entre filosofia do direito dos filósofos e filosofia do direito dos juristas, tal
como apresenta Bobbio, deve ser relativizada.
→ A filosofia do direito dos juristas também se fundamenta em orientações filosóficas
gerais.
→ Nem mesmo a definição normativista do direito impede a formação de um conjunto de
reflexões filosóficas.
Aul� 3 - O qu� � fil�ofi� d� Direit�?
É possível traçar um contraponto entre uma abordagem dogmática que privilegia a decisão,
e do outro lado temos uma atitude zetética, e a filosofia do direito seria uma máxima
representação desse espírito, onde as premissas podem ser dissolvidas em volta de uma
investigação.
A zetética nos permite afrouxar as fronteiras do direito. A dogmática se fecha no repertório
normativo, assumindo a postura de uma dita ciência do direito, que orienta a interpretação,
mas que no fim é um saber sobre normas.
Esse tipo de indagação filosófica do direito causa incômodo numa leitura dogmática, colisão
entre uma atitude adulta e uma atitude infantil e neurótica.neurótica.
→ O filósofo do direito será visto como infantil porque se atreve a lançar dúvida sobre
questões que a dogmática já tem como resolvidas. São neuróticas porque há uma angústia
que faz com que o questionamento seja permanente, não existe uma resposta satisfatória.
Além da filosofia do direito ser um campo de indagação que se difere da dogmática, vimos
que além de tudo esse tema também toma diferentes caminhos para sua realização.
2 caminhos principais desse filosofar:
- teoria do direito dos filósofos: Kant, Platão, Hobbes
- teoria do direito dos juristas: parte dos conceitos próprios do direito e que aparecem
na dogmática mas em sua investigação transcende a filosofia do direito. Se veem na
necessidade de se apoiarem em uma filosofia mais geral da ciência do direito.
Caminhos que partem de lugares diversos mas acabam se cruzando, fazendo com que
essas duas vias se complementam.
Conceit� d� Direit�
É muito comum que a tentativa de resposta passe pelo tema da justiça. Para tentar definir o
que é o direito, precisamos identificar esta questão em contraponto com o conceito de
justiça.
Como posso conhecer o direito? Moderna oposição entre uma visão jusnaturalista e
juspositivista.
O direito é algo dado ou algo construído?
→ Visã� Jusnaturalist�: direito e justiça são inseparáveis. O direito autêntico que
merece esse nome tem que ser justo.
● o direito como realidade que antecede a humanidade (Deus, razão)
● Direito natural → Dois direitos, um verdadeiro e outro que pode estar ou não em
conformidade com o verdadeiro.
- teoria que envolve a própria natureza;
- teoria teológica onde a base é a figura de Deus;
- teoria que propõe que a base do direito natural é a razão humana.
● Jusnaturalismo clássico: pensamento de Aristóteles e elaborações dos juristas
romanos (não é individualista se apoia em noções mais gerais, como Deus, etc).
- Para os Romanos: direito natural é tudo que a natureza ensina aos seres
vivos.
- Para Aristóteles: ele via o direito como uma espécie de relação de
proporcionalidade mas que existe pela natureza das coisas.
● Jusnaturalismo moderno: premissas filosóficas enraizadas no iluminismo.
Metáfora do contrato social:
- O contratualismo é uma perspectiva individualista e racionalista (razão
universal como o fator que me permite identificar os direitos de cada um). Na
antiguidade o centro era a pólis e o indivíduo fazia sentido em seu
pertencimento nessa sociedade. Na modernidade o indivíduo vem primeiro. A
figura do contrato social apresenta a ideia abstrata de estado de natureza
(onde as pessoas existiam sem autoridade, sem governo, estado de
insegurança e direitos ameaçados). Para o bem desses direitos as pessoas
fizeram um acordo geral, abriram mão da liberdade absoluta e criaram a
sociedade. O indivíduo tem direitos que independem da existência da
sociedade.
→ Visã� Jusp�itivist�: Só há o direito que foi estipulado pela autoridade. Não posso
admitir o que é direito por uma concepção que é relativa (o que é justiça). O direito tem que
ser algo determinado e objetivo, e os valores irão levar a uma profusão de significados dos
mais diferentes.
● o direito como artefato humano, produto de convenções e deliberações.
● Só pode ser considerado como direito aquilo que é a base da produção humana, o
que é feito pelas nossas próprias mãos, pela própria sociedade.
- Costumes: decorrem de comportamento humano literado.
- é preciso que haja uma autoridade que o defina
● Reação Juspositivista ao jusnaturalismo:
- Revolução Francesa que foi cercada por ideais jusnaturalistas, que eram
anti-absolutistas. Direitos inerentes aos seres humanos e a razão assim
apontaria.
- Aqueles que defendiam esse conteúdo, ganhavam poder. Se você já está no
poder, odiscurso de oposição já não serve mais. Se a legislação
estabelecida já está no programa, o direito natural como premissa se
enfraquece. Posso simplesmente dizer que a Constituição e o código vem
para revolucionar as categorias jurídicas. A razão é uma espécie de marca
de legitimação de leis que já foram promulgadas.
- Direito passa a ser visto mais como direito do Estado, onde por meio de uma
lei soberana exerce sua atividade jurisdicional → ato de autoridade, ou seja,
o direito começa a ter uma visão estatizada, exigindo uma análise mais
científica.
- Aquilo que vale como direito não depende da nossa valoração moral → base
do positivismo jurídico
- Normativism� d� Han� Kelse�: reconhecido pela Teoria Pura do Direito.
→ Norma que encontra fundamento jurídico imediato em uma outra norma
(escalonamento de normas com fundamento de imputação). Para que eu
possa dizer que uma norma é jurídica, preciso encontrar outra para me dizer
se esta é válida ou não → Norma inferior validada por uma norma superior.
Criação arbitrária da autoridade constituída.
→ O juiz para Kelsen é alguém que exerce sua função pelas normas, todos
os funcionários para Kelsen e suas funções são reduzidas a obediência das
normas.
- Realism� jurídic� d� Alf R��: compreender o direito é descrever
comportamentos de agentes que foram nomeados para aplicar o Direito.
→ Metáfora do jogo de xadrez!!! - Ler regulamentos + observação dos
praticantes do direito = Direito vigente (probabilidade da aplicação do direito)
→ Análise do comportamento fático dos operadores do direito.
→ O entendimento do Direito para Ross se dá pela regularidade dos fatos
previsíveis, sendo priorizado a prática (decisões judiciais)
- Jusp�itivism� � moralidad�: devemos deixar de lado nossos valores e
tratar o direito como ele é. O positivismo nega a valoratividade do direito: não
preciso saber o que é justo para saber o que é o direito.
→ Dizer que a legislação nazista é direito, não significa aprovar ela, mas sim
estabelecer que existia uma relação de direito válida imposta por autoridade
competente.
Filosofia do direito contemporânea
- Tentativas de ultrapassagem da oposição entre jusnaturalismo e juspositivismo
(onde ainda temos predominância ao juspositivismo).
Queda no interesse por problemas teóricos e esforço de atualização dos conceitos
clássicos.
Direit� natura� Direit� p�itiv�
Origem exterior à humanidade Posto pela autoridade
Eterno em seu conteúdo normativo → não
tem começo e nem fim.
Variável em seu conteúdo normativo
Válido universalmente → não tem limites
espaciais e temporais.
Válido para uma comunidade determinada
→ circunscrito a um determinado lugar
específico.
Necessariamente justo Pode ser justo ou injusto
Descoberto pela razão → Lei natural Empiricamente observável
Pq devemos obedecer as leis?
→ texto básico: “apologia de sócrates” e “as leis”, obras do Platão
Antiguidade grega
→ Levar em consideração o tipo de polis da época e da região, no qual havia as
famosas cidades estado, onde havia a percepção de que o indivíduo só fazia
sentido se ele pertencia a sociedade, a uma família, subordinado.
Também válido para os escravos, pois pertenciam a cidade, a uma família, tinham
seu lugar reservado, mesmo que seja no último patamar da cadeia humana,
logicamente esse pertencimento não eram iguais, havia vários níveis de
pertencimento, ou seja, nem todos eram cidadãos, mas de algum modo pertenciam
a sociedade, a cidade.
“Fora da cidade só existem ou deuses ou feras” Aristóteles, para ele o ser humano é
um animal político.
→ coletividade sobre a família e sobre os indivíduos
→ para ser cidadão precisava adorar os deuses cultuados na região
→ Piedade (atitude de adoração, o indivíduo deve seguir a religião da cidade): a
religiosidade era concebida a partir da conduta objetiva do membro da comunidade
em face dos deuses, ou seja, viver de acordo com os ritos religiosos da sociedade,
se vc não participa, vc não é verdadeiramente da comunidade.
Portanto, eles eram muito ligados à religião, em tudo, até para organizar o
calendário festivo da época.
Platã�
→ discípulo de Sócrates e grande referência da filosofia ocidental.
→ justiça como elemento natural, não como produto de uma convenção (obra: a
república).
→ sofistas eram considerados sábios, pela sua arte da retórica, argumentando de
acordo com técnicas, só que Sócrates e Platão diziam que isso não era filosofia de
vdd, eram só um meio de chegar na vitória de uma causa.
→ suas obras são em grande maioria em formato de diálogo, não sendo por acaso,
ele reflete a prática do seu mestre, dos métodos de Sócrates, que acreditava que a
verdade é algo a ser descoberto em conjunto com a sociedade (se chama maiêutica
- parto das idéias, esse método de diálogo e dúvida).
→ o verdadeiro conhecimento exige a ultrapassagem da opinião.
Acusaçõe� contr� Sócrate�
→ impiedade: atitude de negação dos deuses e cultos da cidade (ateísmo), o
comportamento não condizia com a sociedade
→ corrupção da juventude: instigação dos jovens a um comportamento
questionador, conflitante com as certezas da comunidade, ou seja, na medida que
ele estimulava seus comportamento, ele mexia na obediência da hierarquia.
→ Para se defender ele afirma a importância da verdade e da crítica inconsciente de
quem o acusava, ainda dizia que só estavam tentando encontrar argumentos
retóricos para o acusarem, que ele não podia ser acusado de 2 coisas que não
eram compatíveis.
Julgament� � condenaçã�
→ Para Sócrates não cabia a ele pedir súplicas a sua vida, mas propor argumentos
justos em sua defesa. Como ele se considerava inocente das acusações incabiveis,
ele recusou o exílio, aceitando a pena de morte
Impact� e� Platã�
→ momento de desilusão, idealizando uma cidade que fosse sábia o bastante para
não combater seus filósofos, tentando encontrar uma utopia que pudesse ser
movida pelos sábios e que em nenhum momento se voltassem contra os filósofos.
→ para ele a sofística foi utilizada de modo a ficar contra Sócrates , fazendo com
que repudiasse ao relativismo
→ por conta disso ele fundou a Academia
A� lei� d� cidad�
→ o legislador ideal seria aquele que educa os cidadãos, com a cidade definindo o
que é o bem, na qual ela só poderia ser harmônica com pessoas que estariam
comprometidas com essa virtude.
→ homem virtuoso: aquele que ao longo da vida obedece de maneira coerente,
racional, as leis.
Críto�
→ dilema: de um lado Sócrates foi condenado e seu amigo queria lhe salvar, por
entender que ele havia sido vítima de uma injustiça, então fica a questão do
descumprimento das leis para evitar a condenação injusta vs cumprir as leis e ser
vítima de uma deliberada falha
→ debate: do lado de Críton tem argumentos emotivos e pragmáticos, preocupado
com questões com as pessoas envolvidas. Já da parte de Sócrates vemos
argumentos de virtudes, o que é justo, o que é virtuoso, se apoiando em reflexões
que desenvolveu ao longo de sua vida, o dever.
→ o critério de Sócrates permeia prezar pelas razões que norteiam sua vida e
afastar juízos circunstanciais.
Vivend� segund� � justiç�
→ máxima do viver bem, manter a vida com virtude
→ necessário viver de acordo com a justiça até o último momento, portanto, seria
hipocrisia ele fugir, daria razão as acusações e não condiz com seus princípios, não
podendo compensar uma injustiça, com outra injustiça.
A justiç� e� Platã�
→ a justiça tem um peso enorme, pois é considerada um atributo divino, sendo algo
absoluto, não relativo
→ as leis e normas que permitem o convívio humano são atributos de origem divina
que foram incorporados à natureza humana.
21/03/2023
Recapituland�
● Precedência da pólis em relação ao indivíduo e religião cívica na Grécia
Antiga
● A condenação de Sócrates e seu impacto sobre o pensamento de Platão (na
medida em que a cidade se voltou contra aquele grande filósofo, Platão
passou a ser condenado e a refletir sobre a sobrevivência e a qualidade da
civilização → conhecimento das virtudes).
● A Justiça como um atributo disponibilizado a todos os homens, e que
condicionaa vida em sociedade
Críto� v� Sócrate� (I)
● Críton:
○ Seria censurado pela sua “avareza”
○ Muitos pensariam que os amigos de Sócrates foram omissos.
● Sócrates:
○ O que importa não é o juízo da multidão, mas sim a verdade, a
verdade do justo, do certo, do que é justo e injusto. → Diz que tudo
aquilo que Críton estava dizendo em relação a reputação não
deveriam vingar a medida que para os verdadeiros sábios, não é a
opinião superficial da multidão que deve importar. Devem perseguir
sempre a verdade sobre tudo que é justo e correto. Começa o debate
colocando um freio nas visões do Críton, voltando a preocupação para
aquilo que verdadeiramente é correto.
● Críton: Continua com suas preocupações, com a urgência da necessidade
de fugir.
○ Aceitar a morte seria apressar o próprio fim e satisfazer os algozes
○ Desamparo dos filhos e falta de coragem → invoca a situação dos
filhos. Diz que Sócrates deveria se manter vivo ao menos com o
objetivo de se manter como uma presença para seus filhos.
● Sócrates: mantém seu ponto de vista e vai de certa forma dobrar a aposta.
○ Dinheiro, reputação e criação dos filhos são critérios adotados por
pessoas volúveis → a Pólis está acima de tudo.
Opiniões da multidão
→ Na sequência que Sócrates vai sofisticar seu argumento, dizendo que não é que
devamos ser a favor de todas as opiniões (aliás outras opiniões são bem vindas em
busca pela verdade) mas isso não quer dizer que todas serão úteis, precisamos
medir a qualidade dessas opiniões.
→ Do mesmo modo que a ginástica cuida do nosso corpo, a prática da virtude e a
atitude conforme a justiça, é o que zela a integridade da nossa alma → Acolher a
opinião daqueles que desconhecem a justiça é uma conduta prejudicial à alma (para
que não seja, preciso buscar a opinião dos justos, não de qualquer um da multidão).
Agir conforme a justiça
→ Para Sócrates, aquilo que é injusto sempre é mal e não há causa nenhuma
anterior que faça o mal se tornar bom. Ser injusto é injusto e acabou.
→ O meu compromisso é com a cidade, não uma relação unilateral.
A cidade sob ameaça
→ Se o cidadão não age virtuosamente e atua contra as leis, coloca seus interesses
próprios acima da lei, acaba sendo uma ameaça para a própria cidade.
→ Você não pode atentar contra as leis da cidade, sobretudo, se for por interesse
próprio. → a cidade seria algo que depende de juízos individuais, e para os autores
tem que ser o contrário, os como indivíduos devem seguir o que a cidade e suas leis
irão decidir e irão reger as ações individuais.
Compromisso com a cidade
→ O cidadão pode e deve ter condições de tentar demonstrar que ele está correto
em determinada questão. Se a cidade não consegue convencer seus pares terá que
se submeter. Em última instância, o cidadão está a disposição da cidade. A cidade
pode até aceitar o que lhe vier a propor num dado litígio, mas ainda assim, quem dá
a palavra final é a cidade (quem define se aquilo prosperará ou não).
● Exemplo da guerra para justificar: na guerra, a sua vida está em função da
cidade. Não posso colocar minha vida em primeiro lugar, o cidadão morre
pela cidade e morre em silêncio, porque o que está em jogo é o vínculo
comunitário, o interesse da cidade → num julgamento também seria assim, a
sua vida estaria nas mãos da cidade (uma vez que ela deu sua vida e tudo
aquilo que você tem).
→ O dever que Sócrates tinha em cumprir com a cidade era maior do que qualquer
outro que ele tivesse, como o dever que ele tinha com a família, por exemplo.
Dívida e obediência
→ No pensamento de Sócrates, o cidadão deve tudo aquilo que ele tem e é ao
âmbito da comunidade.
Inexistência de sentido na fuga
→ Sócrates jamais seria bem recebido nas cidades vizinhas, pois seria um inimigo
das instituições (numa cidade que respeita as leis). Naqueles que não respeitam as
leis, seria uma cidade decadente, que não se importam com a busca das virtudes.
→ Isso seria aplicado também para os filhos e família de Sócrates, por terem
auxiliado um foragido.
→ Destino honrado e juízo das leis (é melhor sofrer uma injustiça, do que cometer
uma injustiça, então não se pode usar uma injustiça como pretexto para cometer
outra injustiça)
Síntese dos argumentos da pergunta: Porque obedecer às leis?
● Não se compensa uma injustiça com outra injustiça
● Descumprir o que foi deliberado pode destruir as leis e a cidade
● A cidade é a máxima instância de associação humana
● Os cidadãos devem tudo o que têm à cidade e devem estar à sua disposição
28/03/2023
Aula 6
Por que devemos obedecer às leis?
O debat� d� Hobbe�
Inglaterra no século XVII
● Ele vai escrever numa época de transição, caracterizada por uma passagem
da sociedade feudal para uma sociedade capitalista (período de transição)
○ Processo que não se deu de forma pacífica.
● Hobbes testemunhou a guerra civil inglesa, e impactou em sua filosofia
(forças do parlamento vs. forças do rei).
○ O que estava em jogo era a oposição entre dois projetos de
civilização. Um ligado a um pensamento monárquico e absolutista e
(França como centro do modelo absolutista e inglaterra se
encaminhando para isso) do outro lado uma tendência contrária que
se encaminhará a uma visão liberal e que se espelharia em uma
experiência inicial na holanda, que esboçou uma espécie de república
mercantil no séc. XVI.
● Oposição entre o projeto da república holandesa e o projeto do absolutismo
francês.
Modernização na Inglaterra
● Início do séc. XVII
○ Convocação do parlamento pelo rei - o rei era dominante, o
parlamento era uma assembleia que só era convocada pelo rei para
tratar de questões mais tributárias → rei como instância máxima
○ Adesão compulsória dos ingleses à Igreja Anglicana - ainda não havia
pluralismo religioso, o que havia era a adesão da religião do próprio
monarca, então o rei que decidia qual seria a religião do reino.
○ Jurisdição civil vinculada ao rei + tribunais eclesiásticos - tínhamos a
presença dos mais eclesiásticos, ou seja, da igreja, além de a
jurisdição também ser vinculada ao monarca, então ele que decidia
sobre as lides, como um juiz.
○ Poder monárquico baseado num direito divino - os governantes eram
poder que se fundamentava na vontade de Deus, portanto, eles
achavam que o rei tinha que prestar contas só a Deus, a uma
autoridade divina, sendo o monarca o representante de Deus na terra.
○ Alquimia, astrologia e todo o tipo de superstição - não havia ainda o
que chamamos de ciência moderna, não eram formados esses
conhecimentos, eram embebidos de abordagens supersticiosas, não
tendo respaldo em observações empíricas. Inclusive nessa época uma
série de caça a bruxas era realizada com a desculpa de que as
mulheres fora do padrão eram bruxas.
● Início do séc. XVIII
○ Prevalência do parlamento sobre o rei → autoridade monárquica que
se encontra de algum modo subordinada em face do parlamento.
Parlamento como principal instância deliberativa e rei como figura
secundária.
○ Tolerância em relação à dissidência religiosa → perdeu-se a conexão
entre a crença confessada e o estado. As pessoas poderiam acreditar
nos cultos de sua preferência sem comprometer sua condição de
cidadão (Estado se abstém na interferência da fé de cada um).
Pluralismo religioso
○ Jurisdição civil exclusiva e independente do rei → Não apenas os
tribunais eclesiásticos estavam esgotados, como também se tem
jurisdição civil onde o direito é mais independente em relação ao poder
governamental.
○ Fundamentação do poder em termos racionais → a política começa a
encontrar outros fundamentos. Começa a incorporar elementos cada
vez mais laicos. Utilitarismo (governo se baseia na utilidade, critério
neutro para reger os cidadãos). Preocupação com o bem estar,
critérios racionais para lidar com o poder e não depender de vontade
divina.
○ Ciência moderna, sobretudo a partir da física de Newton →física
moderna, ideia de que a matéria é regida por leis que podem ser
observadas. Vou explicar o mundo e a natureza por meio de leis que
se devem a partir do comportamento da matéria, sem intervenções
divinas.�oma� Hobbe�
● Introdutor do contratualismo no pensamento moderno.
○ Por mais que ele fosse defensor do absolutismo, o fazia por algo
totalmente moderno para a época → contrato social
○ hobbes é o primeiro contratualista
● Autor que vai se encontrar no olho do furacão, por conta disso suas ideias
terão certas ondulações, ora terão prestígios para o velho mundo, ora terá
prestígio para o novo mundo, a nova sociedade.
● Visão sobre a natureza humana: pessimista, amplamente cética em relação a
convivência e a sociedade humana e relação com seus pensamentos às
ideias de Platão e Aristóteles.
○ Recusa da noção de “animal político”. → Não há nada que faça os
homens serem movidos por senso de agregação. O homem vai
colocar aquilo que o interessa acima dos demais, e pela ausência de
autoridade para amenizar os conflitos, seria inviável a vida em
sociedade.
○ Depende de uma autoridade, sem ela a vida em sociedade não é
possível
Absolutismo monárquico
→ O resultado disso, não é somente a defesa de um governo centralizado, mas que
também tenha um perfil mais autoritário. O governo não responde perante os
cidadãos nem perante nenhum ente institucional → controle cívico.
● Concentração ampla de poderes do governante fazendo com que ele não se
submeta a nenhum tipo de controle público. O rei não responde por seus atos
(ideia de que o rei não comete ilícitos, pois sua própria vontade mede o que é
lícito ou ilícito).
→ Jean Bodin: impossibilidade lógica do soberano limitar a si próprio
→ Robert Filmer: os reis governam por direito divino.
Hobbes combate diretamente as ideias de Filmer, quando ele fala do contrato social
é para tentar explicar a origem da razão.
Estado de Natureza
O ser humano para Hobbes é uma figura predatória, alguém que busca aquilo que o
interessa e passa por cima de qualquer obstáculo.
Momento pré-sociedade: estado de natureza. Para Hobbes esse estado daria muito
errado. Existem 3 elementos que levariam a uma certa destruição.
● Competição: sempre uma disputa pelas melhores posições
● Desconfiança: o homem por definição não vai confiar facilmente nos outros.
Se ele é um predador, vê o outro como predador também.
● Anseio por glória
O Governo tem que ter força para agir e se impor a partir do terror: o medo vai ser
uma paixão fundamental a ser mobilizada. As pessoas têm que ter medo porque
elas não são boas. Se a natureza é má, para que deixemos de prejudicar o outro só
o faremos se nos sentirmos intimidados. Se não houver essa ameaça, teremos uma
condição de guerra. Nesse cenário haveria uma total liberdade pela falta de
governança, mas uma liberdade sem nenhuma segurança. É uma liberdade vazia.
Se há essa guerra de todos contra todos, não há um padrão de segurança, vale
tudo, cada um por si.
Contrato social
→ Remédio que o Hobbes visualiza para o anterior estado de natureza.
Os indivíduos vão perceber que viver em estado de natureza não é bom, uma vez
que vivem em estado de perigo, numa ameaça constante.
● Os indivíduos da multidão concordam em ceder seus direitos de autogoverno
a um terceiro (que será o soberano), contanto que todos os outros façam o
mesmo. → eles vão pactuar que é necessário que todos renunciem a
maioria de suas liberdades e transfiram ao governante, para que ele possa
manter a ordem e permitir que todos vivam em paz e segurança, evitando a
guerra de todos contra todos.
● O súdito: O súdito consente com o uso da sua riqueza e da sua força contra
outros (transfere-se o direito de disposição sobre esses bens). → O indivíduo
é alguém que se vincula ao governo com o dever de obediência, uma vez
que renunciou no contrato social qualquer iniciativa de resistência.
○ Se coloca à disposição dos atos de governo → para que o governo
funcione precisa ter condições de servir ao súdito → é o caso do
exército. O rei precisa de uma fonte: recruta cidadãos do próprio povo
e o dinheiro viria dos próprios súditos.
● O soberano: portador do poder supremo para legislar, julgar e atribuir cargos.
Governante que não conhece nenhum limite de objetivo, ele pode tudo, não
há limite para o próprio poder.
○ O soberano não se sujeita às leis, pois a lei se reduz à sua vontade
que se impõe aos outros.
○ Leviatã, o “deus mortal” a quem devemos nossa paz e segurança
■ Estado que está vinculado à religião, mas que é um poder
soberano que comanda a própria religião. O monarca é o
próprio chefe da igreja. As pessoas teriam que temer mais ao
rei do que às referências religiosas.
■ Literalmente Deus no céu e o rei na terra. O soberano é quase
uma figura divina, é o mais próximo a Deus.
Problemas enfrentados por Hobbes:
→ Jusnaturalista (embora muitos o vejam como precursor do positivismo).
→ Tese dos direitos naturais: o ponto de partida é o indivíduo portador de direitos
→ Legado da Magna Carta: o rei precisa convocar o parlamento para aprovar novos
impostos → determinava que para que houvesse tributação legítima era preciso que
houvesse prévia aprovação do parlamento (homens livres que eram chamados para
discutir sobre impostos). Hobbes diz que o soberano não precisa de uma
autorização alheia, outro fundo deliberativo para legitimar, uma vez que ele é o
soberano.
→ Common law: tipo de sistema que prima pela jurisprudência como principal fonte
do direito. → Hobbes entra em atrito com essa ideia. Se o soberano pode julgar
tudo, não seria correto supor que os juízes teriam autoridade plena para julgar (eles
seriam subordinados ao poder do soberano).
“Diálogo entre um filósofo e um jurista”
→ Perspectiva do filósofo
● Dever do rei de manter a paz
● Poder soberano do rei para arrecadar
● Vontade suprema do rei → ele é o supremo julgador
→ Perspectiva do jurista
● Vida, liberdade e posses dos súditos
● Participação do parlamento nas deliberações sobre a arrecadação
● Sabedoria prática do corpo histórico de juízes → devem se orientar pelo que
o corpo de magistrados fez, pela sabedoria prática que desenvolveram
As leis que expressam a razão exercida pelo soberano, sob a influência do poder.
→ As leis expressam a razão exercida pelo soberano
→ Sem o respeito pelo soberano, a paz não pode ser alcançada
→ As ordens do soberano formam um direito absoluto
11/04/2023
Textos cobrados para a prova: 2, 3 e 4
Texto 2 (Michel Troper): juspositivismo e jusnaturalismo
3: Platão: porque obedecer às leis?
4: Hobbes: porque obedecer às leis?
1 questão dissertativa para relacionar com cada texto.
→ estudar diferença entre direito positivo e positivismo jurídico
2° Bimestre
09-05-2023
Qual o fundamento de validade do sistema jurídico
→ Texto base: Bobbio e Konder, aula 08
→ Juspositivismo italiano:
● objetividade do conhecimento científico (a ciência do direito exige um
afastamento dos valores) e exame das práticas discursivas (filosofia analitica,
concepção da filosofia que entende que a linguagem é uma categoria central
para entender a realidade).
● Bobbio adotará uma posição relativista em relação ao direito como
fenômeno
● Primar um uso correto e preciso da linguagem para que esse direito positivo
se mostre um objeto mais apto para nossa investigação, a proporção
analítica será para organizar os conceitos do sistema do direito.
○ O Jurista deve purificar a linguagem legislativa por meio de uma
interpretação sistemática dos enunciados.
● Muito ligado ao Kelsen
→ Pensamento de Bobbio:
● Ordenamento jurídico como unidade a partir da existência de um único
fundamento normativo.
○ exige um julgamento unificado, admitindo que há um fundamento
comum entre todas as normas.
○ Poder originário como a fonte do Direito
○ Não há espaço para questionamento sobre o início do sistema. Se
quiser buscar um fundamento originário se falando de Bobbio,
teremos que abordar a política, saindo do âmbito do Direito e
partindo para o Poder político. Não é possível dar conta disso dentro
só do Direito, é necessário olhar para fora, não é o que busca a teoria
do Direito, limitando apenas ao sistema normativo. O Direito lida com
validade, não com o Poder, quem aborda o poder é o cientista
político.○ Chegando-se a uma máxima e parando por aí (crítica de Bobbio),
como a Constituição, não nada acima dela, então para Bobbio seria
procurar uma ideia de poder originário, sendo metajurídico,
sendo um fenômeno diferente, não mais se encaixando ao
jurídico, se afastando do domínio da teoria do direito. Então se
nós quisermos fazer essas indagações teríamos um teto, que no
direito seria o sistema.
→ Direito, legitimidade e validade:
● Direito que se tem (direito positivo):
○ que se encontra para uso tal como ele foi criado para a sociedade
○ direitos e deveres que são reconhecidos por normas válidas.
● Direito que se gostaria de ter (argumentos):
○ ideal e legítimo
○ valores que se quer alcançar, propondo positivação de certos direito,
descrevendo aquilo que é norma jurídica feito por autoridades
competentes.
● Crítica:
○ O jusnaturalismo confunde esse dois pontos, vai falar que há um
direito ideal que deveríamos cumprir, baseado só no direito ideal.
○ pecaria por fazer essa espécie de projeção do pensamento
jusnaturalista, propondo o direito ideal como base para o direito
positivo, sendo esse ideais apresentados sobre a forma de
fundamento absoluto.
○ Se disse que há um valor absoluto, então seria obrigado a jogar
fora qualquer experiência jurídica que não contasse aos valores
divergentes.
○ Controvérsias em torno da natureza humana e impossibilidade de uma
fundamentação de direitos que se mostra inquestionável, justamente
porque esses valores são dados subjetivos.
○ No caso dos direito humanos na teoria jusnaturalistas (afirmam que
eram direitos autoevidentes, sendo elementos valorativos), elas
atendem o conceito relacionados às necessidades de natureza
humana, a crítica virá pelo modo de esse termo ser vago e diverso,
generalizado ao uma questão que requer especificidade, pressupondo
uma ideia absoluta sem levar em consideração a modificação das
necessidades das sociedade no decorrer do tempo.
○ Não tem como falar de elementos valorativos de forma absoluta.
→ Dissenso ideológico
● Termos avaliativos associados ao progresso e ao aperfeiçoamento da
humanidade.
● Os direitos humanos só funcionam enquanto que não faz tanta relevância, pq
se ele entrar em detalhes ai ele vai entrar em um terreno pantanoso e
controverso dos valores da sociedade.
● Polêmicas insolúveis a partir da ideologia dos intérpretes e compromissos
conceituais frágeis.
○ Ex:. colocar os direitos humanos como direitos dos povos civilizados,
pois estaria excluindo com os povos originários.
→ Direitos Humanos e relativismo
● O direito que me apetece é válido e legítimo e a que não me apetece é
ilegítimo.
● Os direitos humanos são condições para a realização de valores não sendo
fundamentados de forma absoluta e somente assumidos, que em algum
momento eles serão positivados por uma autoridade, para que sejam
considerados normas.
● Caráter antinômico dos valores que embasam os diversos direitos humanos.
Então a autoridade será embasada horas em certos valores e horas em
outros valores, tendo um constante atrito de valores.
● Relativismo ético como condição para direitos associados à liberdade de
pensamento (premissa fundamental). Portanto, se eu digo que há liberdade
para o pensamento relativo, eu falo que há um sociedade relativa, com
diversidade, então não uma crença só e sim várias que são legítimas, isso
no tocante a normatividade, admitindo que os valores são múltiplos e
que não cabe a autoridade delimitar isso.
→ Heterogeneidade e fundamento:
● Não cabe fundamento comum, único, mas em fundamentos distintos para
pretensões distintas e até mesmo incorporações.
● Diferenças de fundmanetos: direitos inflexíveis (escravidão, não admite
exceção) e flexíveis (direito a liberdade religiosa, pode ter direitos que
admitem exceções).
● Diferença entre liberdades e poderes (deveres negativos vs deveres
positivos do Estado)
→ Variabilidade dos direitos humanos
● Necessidades, interesses e transformações de ordem técnica como fatores
de modificação no rol dos direitos humanos
● Noção fundamental conforme a época, conforme o tempo os direitos
humanos vão sofrendo novas afeições
● Caráter histórico e contingente dos direitos do homem, apesar do discurso
universalista.
→ Fundamento vs Proteção
● Não está mais em disputa quem é mais importante
Qual o fundamento de validade do sistema jurídico?
O posicionamento de Fábio Comparato.
Autor: Jusnaturalista, contrapõe a ideia de Bobbio que é positivista.
Defende uma substância ética.
Esse texto não foi escrito em resposta ao Bobbio mas com certeza, mas certamente
há uma direta suposição entre os dois.
Na aula passada nós lidamos, na qual Bobbio assume uma postura cética em
relação aos fundamentos dos direitos humanos, não temos como falar do
fundamento do fundamento.
Que o direito para ser considerado como tal, é o direito positivo, por normas
superiores.
Para os positivistas os valores são subjetivos - atos da autoridade é uma
forma objetiva.
Um conjunto de normas, superior, por normas superiores, não se podia
invocar nada além disso, muito menos, um dado fundamento ético, já que o
Domínio ético e Domínio de valores seria um espaço altamente controversos,
dominados por posicionamentos baseados em sentimentos, emoções e
preferências subjetivas, portanto, em dados que não podem ser
transformados na base do raciocínio científico.
Positivismo nessa sua pretensão de fazer do Direito uma ciência, deve
considerar um conhecimento autêntico confiável, aquele não se baseia em
juízo de valor.
Positivismos recusa que os valores podem ter um campo confiável no campo
do conhecimento, onde há uma luta, onde a ciência não tem muito como
decidir, pois seria um domínio racional, por essas coisas serem arbitrárias, o
que também seria usado para afastar por completo as pretensões do
jusnaturalismo, já que segundo os juspositivistas, o jusnaturalismo nada mais
faz do que elevar certos valores á uma posição absoluta, a ponto desses
valores serem indicados como direito proveniente da natureza, de uma
suposta natureza humana.
Problema da Pluraridade de valores, problema da discordância ideológica
que seria inevitável, quando nos entramos nesse terreno de valores, de
categoria que se referem a valores, falar de Direitos humanos, liberdade,
igualdade. Quando se pisa nesse terreno, são elementos que não podem ser
mensurados cientificamente, mas sim subjetivamente, de modo, que aqueles
que se colocam numa posição de observação científica, relativismos desse
terreno, não se pode dizer qual valor é melhor ou pior, restando apenas,
descrever o que cada uma da comunidade acolhe como direito.
Direitos Humanos não podem ser justificados como absolutos, podem ser
apenas assumidos, então dado momento o Estado vai por meio de ações
positivas, proteger certo conteúdo normativo e passa proteger como direitos
humanos, mas isso é outra autoridade, isso é manifestação do direito positivo
como se dá qualquer outra manifestação da ordem jurídica.
Direitos Humanos, como qualquer expressão do direito, são variáveis, são
heterogêneos, não tem uma única lógica de estruturação, na verdade teriam
vários fundamentos.
São valores que apenas são assumidos pela autoridade, e protegê-los.
Ele não se mostre expressamente como jusnaturalista, certamente os juspositivistas
o classificariam como jusnaturalista, por sua ideia ser mais alinhada a uma doutrina
de jusnaturalismo.
O autor é uma figura conhecido no mundo jurídico, inicia sua trajetória no campo da
dogmática, mas especificamente no ramo do Direito empresarial, depois ele começa
se aproximar dos Direitos humanos, e também começa ter incursões no campo da
filosofia do direito , sobretudo no tocante ao Direitos Humanos, sempre se
posicionando com uma visão que ele denomina como Humanista.
Ele procura firmar as bases da ontologia humana, a essência, considerações de
embasamento mais sólido, se esforça pra contemplar aspectos variados para
chegar nesses pontos mais sólidos.
O Autor inicia problematizando, dizendo qual deve ser a melhor leitura sobre essetermo, citando dois sentidos mais usuais.
1. Provém de Aristóteles, fonte, princípio, uma origem, um fundamento de algo
é o início da existência, algo que desencadeia esse movimento.
2. Kant, menos casual e mais ético, o fundamento passa a aparecer como uma
razão justificativa, razão justificadora, aquilo que dá sentido, indicar o mérito
de uma ação que consegue justificar o mérito de uma ação.
Imperativo categórico (dever incondicionado), onde ele vai buscar um
fundamento, para as condutas humanas, um fundamento universal. Dever em
si mesmo, não tem uma justificativa, faço apenas que a razão se justifica por
si mesmo. Se eu tiver que ajudar alguém, não deve ser por uma condição,
mas porque deve ser feito, como uma atitude certa, isso só poderá ser
considerado uma ação ética, quando está fundamentada numa ação
incondicionada, o ser humano um fim em si mesmo. A ação é justificável em
si mesmo, independente do resultado. Dever que se fundamenta em si
mesmo.
Esse é o critério válido para ética, ele tinha o ser humano com fim em si
mesmo, essa conclusão de kant é o fundamento da razão da ação humana, a
partir do imperativo categórico, essa é uma lei no sentido racional, é uma
regra que vale para todos os seres humanos.
Razão que dá sentido a certas práticas.
Quando falamos em fundamento do Direito, falamos da razão que o
justifique, não o que foi o primeiro direito, mas sim a razão de ser, que
correspondem ao porquê dela existir, por exemplo a constituição que existe
para dar conta dos valores dessa república.
O Direito também aparece como fundamento para a validade, para o
positivismo se esgota no fundamento da validade. Então ela é obrigatória,
positivismos reduz a ideia de fundamento a pertinência da normas ao
conjunto de disposições imposta pelo estado, com isso o positivismo se reduz
a figura da autoridade, com isso se perde para o autor o fundamento ético
que deveria ser o carro chefe, pois a norma só é obedecida em razão da
autoridade, do poder, não pela sua essência.
Positivismos não consegue nos dizer sobre o direito sobre um fundamento
ético, que o direito não deve se privar nesse tipo de avaliação, pois não há
nada além do que é um conjunto de normas obrigatórias, e as normas são
obrigatórias porque são válidas, não consegue a partir daí atribuir um
fundamento ético para o direito.
Se quisermos falar sobre os direitos humanos que são objeto ainda os
critérios dos valores estão ainda mais , devemos pensar para além de uma
mera criação do poder estatal, não posso trabalhar como as duas coisas
como se fossem idênticas, positivismo e ética. Comparato quer dissociar o
que é o direito da expressão direitos humanos, da pura e simples autoridade
estatal. Não posso trabalhar como se elas fossem idênticas, eu preciso
separá-las e considerar o direito numa posição mais elevada, a partir de uma
valoração ética, que é o que falta no positivismo, ele expressamente renuncia
qualquer valoração ética, em nome da sua cientificidade, neutralidade, tudo
aquilo que instrui a abordagem positivista.
O comparato vai recusar essa abordagem, dizendo que nós não podemos
dispensar a questão ética, principalmente nesses casos de direitos
humanos, são elementos que são caros, elementos valorativos, esse objeto
acima de qualquer outro , visa buscar uma análise que busca reconstruir que
não poderiam ficar de fora.
Comparato entra em rota de colisão do que pensa Bobbio, criticando o
Bobbio dizendo que ele teria se equivocado quando discutiu o problema do
fundamento dos direitos humanos, ele vai tentar refutar alguns elementos que
vimos no texto do Bobbio.
O Bobbio dizia que só poderíamos discutir os Direitos humanos se
ficássemos em um nível da vagueza, assim os valores não entraram em cena
e não comprometem a análise, mas Comparato diz que se os DH em sua
vagueza trariam essa dificuldade, isso também valeria para os direitos em
geral.
Não é só os direitos humanos, que qualquer nível na teoria do direito,
envolvem os conceitos válidos, que os demais direitos também, e nem por
isso os positivistas abrem mão de
Comparato diz que as novas pautas dos Direitos humanos, não invalidam as
normas, mas que é uma questão de transformação, não é um objeto imóvel,
tem uma dinâmica própria de modificações, e não deveria ser tratado como
empecilho, pois trazem para si novas preocupações, isso não significa uma
inviabilidade para validade dos Direitos Humanos.
Heterogeneidade dos direitos humanos, é algo que também acontece na
teoria direito, ninguém reclama, ninguém se opõe a isso, O Bobbio dizia que
alguns direitos são poderes, outros são liberdade, portanto não seria possível
indicar um fundamento comum.
Comparato diz que também há diversas categorias do direito que são
heterogêneas.
Comparato pretende confrontar a visão positivista, trazendo fundamentos
éticos para os Direitos Humanos, ele propõe que se conjugarmos diferentes
áreas do saber, essas dimensões da existência humana, então poderíamos
reconstruir, podemos chegar á algo fundamental aos direitos humanos.
Portanto deve se afastar do relativismo, noções que aproximam o positivismo
e o poder estatal.
Ele não trata a visão kantiana apenas, ele vai ampliando um modelo mais
robusto em termos de componentes, vai começar invocando algumas
tradições de grande importância, a questão bíblica e a tradição grega. Que
nelas já podemos encontrar elementos necessários para a questão do
respeito à condição humana.
“Somos a Imagem e semelhança do criador”...
Atributos próprios do Homem…
1. Liberdade - Vontade Livre
2. autoconsciência - Condição de reflexão, que se percebe como homem
3. sociabilidade - Homem como ser social ninguém consegue se
desenvolver sozinho.
4. historicidade - Ser humano é um ser mutável , uma natureza de
renovação. Ser inacabado.
5. unicidade - Cada ser humano, é único, tem uma identidade própria,
cada um tem seu DNA, seu código de existência própria. Não há
cópias iguais, nos conduz a ideia de singularidade e por essa razão
deve ser dignas, não pode ser trocado por outro, diferente das coisas,
que podem ser substituídas.
O fato que se fundamenta a titularidade dos direitos humanos é, pura e
simplesmente a existência do homem, sem necessidade alguma de qualquer outra
precisão ou concretização. É que os direitos humanos são direitos pŕoprios de
todos os homens, enquanto homens, à diferença dos demais direitos, que só
existem e são reconhecidos, em função de particularidades individuais ou
sociais do sujeito. Trata-se , em suma, pela sua própria natureza, de direitos
universais e não localizados, ou diferenciais.
23/05/23
Texto 7 - Porque a Lei deve ser obedecida. Hans Kelsen
Qual o motivo da validade do direito?
“Direito” entenda-se Direito Positivo - Por “validade” entenda-se a força obrigatória
da lei. E o questionamento é referente ao motivo da obediência.
Direito positivo - é válido, é uma característica essencial do direito positivo,
significado subjetivo dos atos pelos quais são criadas as normas (isto é,
prescrições, comandos) do Direito Positivo.
Interpretamos os atos pelos quais é criado o Direito Positivo, como tendo não
apenas o significado subjetivo, mas também o significado objetivo de normas
obrigatórias?
O Direito Positivo se conforma aos princípios da Moral. O motivo da validade do
Direito é a sua justiça.
A resposta típica é que eles são imanentes à natureza podemos encontrar esses
princípios, que formam o Direito Natural;
Doutrina do Direito Natural, que concebe a natureza, autoridade legisladora.
23/05/2023
Aula 10 - Qual é o fundamento de validade do sistema jurídico? A teoria de Kelsen
Hans Kelsen
● Consolidação da burocracia e do intervencionismo estatal
● Proposta metodológica de uma “teoria pura do direito”
● Positivismo do viés normativista: normas coercitivas validadas por outras
normas
Norma e sentido dos atos
● Atribuição de um significado objetivo a um ato que apresenta, inicialmente,
apenas um sentido subjetivo
● Imputação: qualificação normativa dos fatos e condutas
● “Se A ocorre, então B deve sera consequência”
Validade e obediência
● A validade do direito corresponde à força obrigatória da lei
● A obrigatoriedade da lei pressupõe um dever de obediência por parte das
pessoas submetidas às suas disposições
● No direito positivo, o dever de obediência à lei decorre do dever de se
obedecer à constituição (validação via ordenamento).
Validade e direito natural → como funciona o jusnaturalismo para o Kelsen
→ Sequência: valores absolutos → dedução de normas → lei natural
→ Certos valores que falam em nome da natureza serão transformados em normas.
Natureza como entidade legisladora.
Para Kelsen, isso está errado, a natureza não é capaz de nos obrigar a nada. É uma
falácia dizer que algo que existe na natureza possa ser traduzido a uma norma, uma
obrigação. O que cria uma obrigação para nós são os atos da autoridade que
chamamos de normas.
● Qualificação de certos ideais como invariáveis (cosmo, Deus, razão)
● Qualificação da natureza como uma “autoridade” como um legislador
● Esvaziamento da noção de justiça.
○ Direito positivo como cópia imperfeita da lei natural.
Crítica do direito natural
● Vulnerabilidade constante da lei positiva em relação à sua validade
● Qualquer juízo subjetivo poderia ser usado para questionar a validade da lei
positiva
● Por serem baseadas em valores, as teses de direito natural podem gerar
impasses teóricos sobre o direito (Locke vs Filmer). → duas teorias
invocaram no direito coisas completamente diferentes e ambas se colocaram
em debate com a lei natural.
○ Duas teorias defendem coisas opostas (uma defendendo liberalismo e
outra o absolutismo), mas cada uma delas se diz representante do
direito natural, em nome do direito verdadeiro, direito original.
Crítica da metafísica
● O jusnaturalismo não explica a validade do direito positivo, apenas postula
um dever de obediência perante a natureza
● Na teologia cristã de São Paulo, o dever de obediência às leis positivas
provém de Deus.
● Obedecer a Deus é um dever que não pode ser demonstrado empiricamente
Metafísica→ é a área que estuda e tenta explicar as principais questões do pensamento filosófico,
como a existência do ser, a causa e o sentido da realidade, e os aspectos ligados à natureza.
Sistema jurídico e autoavaliação
● A ordem jurídica é uma condição para se interpretar as relações entre os
indivíduos como direitos, deveres e responsabilidades legais.
● Sem a referência da ordem jurídica, o que se tem apenas é um conjunto
fático de relações de poder
● O direito positivo como ordem suprema que não busca fundamento num
ordenamento externo.
Hierarquia das normas
→ A chave da leitura do Kelsen é a noção de hierarquia. Uma norma se sobrepõe a
outra (norma que valida e norma validada - situação hierárquica).
→ Ordem escalonada (pirâmide).
● A hierarquia do sistema jurídico é definida pelas relações de validação entre
as normas
● A norma superior é um elemento condicionante da validade da norma inferior
● Adolf Merkl: autoconstrução escalonada, nexo entre atos condicionantes e
atos condicionados → complementa a definição de Kelsen ao dizer que a
norma é escalonada (em forma de pirâmide).
→ O direito sempre cria normas a partir de normas já existentes. Isso acarreta um
sistema de escalonamento.
→ Normas superiores: condicionantes. As normas que vem embaixo são
condicionadas, construídas a partir de atos condicionados.
Validade da constituição
Norma fundamental
● Pressuposto lógico do direito
● Fundamento de qualquer ordem jurídica
Primeira constituição histórica
● Pressuposto da constituição do presente
● Fundamento das constituições posteriores
Constituição do presente
● Topo da hierarquia
● Fundamento das leis.
→ Se o fundamento da nossa constituição é a constituição anterior, o que
fundamenta essa constituição anterior? Em algum momento precisaria identificar a
primeira constituição. Mas qual seria o fundamento dessa constituição primeira?
Para Bobbio não tem fundamento. Kelsen teve que cunhar essa categoria específica
que chamou de norma fundamental.
→ Norma fundamental para kelsen é um pressuposto lógico de validade de
todas as áreas jurídicas, que de algum modo acompanha cada ordenamento
jurídico. Só posso descobrir a norma fundamental rastreando até o início de
tudo.
● A norma fundamental segue pressuposto que diz o seguinte: a constituição
deve ser obedecida. → Dever de obediência.
● Não é uma norma positiva, mas sim, hipotética, pensada, e não positivada.
● É um pressuposto que não expressa nenhum conteúdo valorativo (ex:
obedeça a norma porque Deus ou a natureza quer). Apenas diz que aqui há
um ordenamento positivo e que o único pressuposto é o dever de obediência.
A norma fundamental NÃO é uma norma positiva, mas sim um pressuposto
lógico de um sistema jurídico globalmente eficaz.
- A norma fundamental confirma a validade da primeira constituição
histórica
- Critério lógico necessário para a exclusão do direito natural.
Alternativa ao direito natural
→ A constituição deve ser obedecida. Esse seria o pressuposto de qualquer
ordenamento jurídico, pois é criado para ser obedecido.
30/05/2023
Fundamento da validade no sistema jurídico
Críticas ao normativismo
→ Realismo jurídico: foco na atividade dos tribunais
a partir de uma visão empirista (Holmes e Ross)
→Sociologismo jurídico: ideia de um direito “vivo” a ser extraído diretamente das
variadas formas de associação comunitária (Ehrlich e Gierke).
Movimento do Sociologismo Jurídico - Pensa o direito através do agrupamento
sociais, que produz uma certa realidade jurídica.
Ex Associações, sindicatos.
Através das negociações foi sendo formado um direito paralelo, um direito mais
vivo, diferente das leis que eram mais distantes da realidade.
→ Crítica marxista do direito: proposta de análise do direito a partir da luta de
classes (Stutchka) ou das relações sociais capitalistas (Pachukanis)
Crítica marxista do direito - que teve uma história mais longa, e teve como base um
debate protagonizado por Stutchka e Pachukanis, que pensavam a norma
reconduzindo para as bases materiais.
● Stutchka - traz uma visão mais vulgar do que seria a teoria marxsta.
● Pachukanis - Que o direito é construidos atravẽs das relações sociais, uma
visão mais restrita do direito visto que ele relaciona
Pachukanis - antinormativismo
→ Este autor foi militante, membro do processo revolucionário da rússia, uma vez
estabelecida a autoridade ele era um suplente ministerial, porẽm no início da
década de 20, a posição não era impeditivo para um debate com a sociedade. Ele
assume a tarefa de propor uma pardade metodológica com a crítica de Marx
(economia política), essa abordagem mostra bases semelhantes - como forma plena
só pode existir no capitalismo, que antes disso não pode ser considerado direito?
o direito social, era considerado um desserviço à revolução Russa. Esta revolução
há dois momentos chaves
→ Expressa a concepção radical o que acabou levando em conflito com os
interesses com a democracia reservada da sociedade
Revolução de outubro de 1917
→ Revolução Russa momento chave:
● Sendo revolução de fevereiro, passava grave momentos de pobreza e de
abastecimento, culminando na queda do governo na época (Czarista),
colocando no lugar forças heterogêneas, sendo este o movimento do soviets
○ Firmavam discussões políticas, tendo as iniciativas de expropriação do
capital e de socialização de produção.
○ Derrubaram o governo provisório formando um novo regime político
baseado nesse soviets, não tendo mais o parlamento, baseava-se
somente nos soviets, surgindo uma série de instituições peculiares.
Esse novo sistema foi colocado de maneira socialista, para promover a
socialização dos meios de produção, partes das fábricas, das terras e
etc, sendo geridos agora de forma coletiva, não mais individual,
colocando a serviço da população
Estado, direito e revolução
→ Experiência da comuna de paris
● levante operário em 70 e 71, trazendo um tipo de autoridade de governo
assembleista
● Fim da separação dos poderes
● Fazendo mandatoseletivos 3
→ Instauração de tribunais revolucionários, eleitos pelo povo ou por comites
→ Reconstrução do funcionalismo: elegibilidade universal e revogabilidade dos
mandatos
Pensamento jurídico sovietico
→ Nos anos 20 iniciou uma discussão sobre o caráter do direito e o que seria um
sistema jurídico em uma sociedade como aquela, se perguntando o que seria o
direito. Com isso teve-se um embate, o Stutchka tinha como referência o direito
como sistema de classe, fazendo um paralelo do que foram as forças burguesas.
● Stutchka achava que com o proletariado seria a mesma coisa, jogando por
terra a sociedade capitalista, construindo os materiais jurídicos necessários
para derrotar a burguesia, fazendo assim uma sociedade comunista.
→ Pachukanis entra para trazer controvérsias, trazendo problema da ideia de que
aquilo que a autoridade estabelece para impor direitos a uma classe, não é bem
assim, não podendo se basear em uma norma jurídica só e se basear isso para
diferentes sociedades e fases do tempo. O método de Marx não funciona assim,
tendo outra lógica, precisando identificar aquilo que vemos como direito, indagando
que se essas categorias valem para outras sociedade, chegando a conclusão de
que não, que as categorias fundamentais para nos no direito, não estão inseridos
em outras regras.
● Se olharmos para trás teremos teorias mais religiosas do que jurídicas, então
a noção que temos é muito diferentes em outras épocas, as lógicas sociais
são diferentes.
● Ele acredita que não se dava para contar com o proletariado, pois aquilo das
comissões não pode ser chamado de direito, pois o direito seria uma
categoria capitalista neste caso.
→ Em 38 no ápice da repressão no congresso jurista votou na consagração na
obrigação da tese oficial do direito socialista.
Bases marxistas
→ Materialismo histórico: ênfase na produção material da existência (condições e
relações sociais)
● Traz a base de que se quisermos entender as ideias que nos predominam
precisamos iniciar a análise pelo modo que o materialismo histórico funciona,
ou seja, a anatomia da sociedade, então se quisermos as raízes mais
profundas de uma sociedade, precisaria entender como a sociedade
reproduz esse material e como que é influenciado na vida social.
● Baseia-se em um mercado generalizado, ou seja, cada sociedade tem sua
lógica de funcionamento conforme essa interação social. Para Marx há uma
materialidade por traz disso, sendo um aspecto fundamental
● O mundo em sua organização material que explicam pq tais ideias
prevalecem no tempo.
→ Dialética: crítica imanente, exame das contradições internas de um
dado objeto
● Está associado ao diálogo de confronto de ideias, quando marx fala em
dialética ele pressupõem uma chave metodológica a uma crítica de um
objeto, tem que criticar esse objeto a partir da categorias que ele contém e da
aparência que ele projeta, não pode se criar um conceito absoluto e sair
analisando, é o inverso disso.
→ Crítica radical do capitalismo e das suas categorias centrais
● Para Marx a sociedade tem sua dinâmica própria, sem um esquema
generalizado, então para ele é preciso fazer a crítica interna.
● No campo da economia política, o capitalismo, precisa analisar se não há
elementos ocultos, então ele começa pela aparência, a sociedade capitalista
se apresenta de que forma? Com isso, vemos que era visto como uma
sociedade comercial, tendo conflito entre capital e trabalho.
○ Haverá a troca entre dinheiro e a condição de trabalho, trazendo uma
exploração para a época, então ele não nega a sociedade capitalista,
mas sim fala que precisa de uma análise mais profunda, começando
pela aparência, depois para as categorias constitutivas, partindo da
categoria mais simples até chegar no todo.
● Crítica a categoria central do capitalismo que é o dinheiro, no qual Marx diz
que o dinheiro só existe devido a sociedade, mas pode variar, não sendo o
mercado um dado da natureza.
Relações de produção
→ As relações de produção compreendem dizem respeito às diferentes formas de
propriedade e aos diferentes regimes de trabalho
● Estabelecem os fundamento da sociedade, tanto dos modos de produção,
como as diferentes formas de se explorar o trabalho
● Mercadoria não é algo universal necessário, a terra não é uma mercado, só
no capitalismo (Marx)
→ As relações de produção organizam as forças produtivas da sociedade
● Elas vão mobilizar as forças coletivas, sendo elas a mão de obra quanto a
matéria prima.
● Essa produção pode se dar de diferentes maneiras, por isso que irá trazer
diferentes formas da relação de produção em diferentes sociedade.
→ São as relações de produção que definem as categorias peculiares uma forma de
sociedade
Peculiaridades do capitalismo
→ Divisão mercantil do trabalho: a produção da vida material realiza-se em torno da
mercadoria
● Produzem unidades voltadas para o mercado
● Sempre visando ganhos e trocas
● Para Marx o dinheiro deve ser considerado como uma categoria de mercado,
pq para ele a riqueza em si é o trabalho, não o dinheiro, este é só o veiculo
da troca, ele não produz nada.
○ O dinheiro só pode representar a riqueza em uma sociedade de
mercado
→ Oposição entre capital e trabalho:
● proprietários do capital vs. proprietários da força de trabalho
○ Entre capitalista e trabalhador ocorre uma troca, o capitalista entrega
dinheiro e o assalariado a sua força de trabalho.
○ Tudo que o trabalhador gera de riqueza isso será absorvido pelo
capital e só uma parte irá para ele, sendo que o excedente fica com o
capital, então isso para Marx é uma exploração.
→ Exploração do trabalho por métodos econômicos: a coleta de excedente não
depende da violência direta, pois se realiza mediante trocas mercantis
● No capitalismo essa exploração é mais sutil, essa troca não é coercitiva de
forma física, mas sim de forma econômica, pois o trabalhador não detém os
meios que permitem a produção, só os donos de capital.
Método e forma jurídica
→ “É preciso em geral notar que os escritores marxistas, ao falar de conceitos
jurídicos, têm em mente principalmente um conteúdo concreto da regulamentação
jurídica, inerente a esta ou aquela época, ou seja, aquilo que em dado grau de
desenvolvimento os homens consideram como direito. (…) a questão da forma
jurídica como tal não é posta em absoluto. Entretanto, é indubitável que a teoria
marxista deve pesquisar não apenas o conteúdo material da regulamentação
jurídica nas diferentes épocas históricas, mas dar uma interpretação materialista à
própria regulamentação jurídica como forma histórica determinada” (Evgeni
Pachukanis, “A teoria geral do direito e o marxismo).
06/06/2023
Qual é o fundamento de validade do sistema jurídico? A teoria de
Pachukanis
→Autor específico de um debate que nasce na união soviética, do socialismo,
ruptura com o capitalismo.
→ A centralidade da produção material da vida e a crítica das contradições da
sociedade enquanto premissas fundamentais da teoria marxista
→ Busca da singularidade das categorias sociais do capitalismo (formas sociais
próprias do modo de produção capitalista.
● luta de classes pelo direito, o que o Pachukanis traz a crítica no texto 8,
quanto menos capitalista, menos direito. Conteúdo de forte oposição ao
normativismo.
→ Por ele ser marxista nunca poderia ter a teoria pura do direito.
→ Materialismo histórico, através das relações, que traz as características da
sociedade.
→ Vai primar pelo método dialético, fazendo crítica imanente do objeto, não
construindo uma teoria universal, extraindo suas conclusões das especificidades do
objeto.
→ Marx não propõe um modelo econômico para as sociedade em geral, ele quer
conhecer os diferentes modos de operação econômicos de cada sociedade, a
singularidade de cada modo de produção.
→ Já Pachukanis irá procurar a singularidade jurídica das sociedades.
● O direito vai se mostrar ele próprio uma forma social, vinculado às categorias
capitalistas, sendo derivado dessas estruturas, ou seja, ele será capitalista.
Abordagem antinormativismo
→ O normativismodá as costas à realidade social e por isso está fadado ao
fracasso
● Pachukanis enxergava a kelsen como teoria de decadência do jurídico
burguês, por se declarar pura, seria um teoria que trata um objeto, como
normas validam outras normas, estando desconectados dos fatos e da
realidade (não trazendo nada de útil ao direito).
● Iria pensar o direito a partir de um comando externo, vindo da autoridade do
mundo real estabelecendo os deveres, planos do dever ser, direito como uma
regulamentação externa, baseado na noção de autoridade, na visão de
Kelsen.
● Pachukanis colocará no lugar da autoridade a subjetividade, fazendo do
direito algo singular a categoria sujeito de direito, então só o direito teria essa
categoria. Sujeito como núcleo central.
→ A ênfase positivista na “regulamentação externa autoritária” obscurece a
realidade das relações sociais.
● Para pachukanis não cria tudo, será dada só nas relações sociais, fazendo
uma análise nas relações de produção, de mercado, elas que irão produzir o
sujeito de direito, então o caminho entre as relações sociais e ao direito são
mais estreitas.
● O caminho entre as relações sociais e o direito são menores do que se
imagina, não precisando de uma norma capaz de colocar a pessoa como
sujeito de direito e sim o mercado capitalista. Sistema este que nos coloca
como credores e devedores das relações.
● A norma vai incidir sobre uma situação já dada, não é a norma que nos
habilita a fazer os contratos de compra e venda. É o capitalismo que nos
constitui dessa maneira, as normas irão só ajustar essas questões depois.
● A norma não cria a noção de contrato nem propriedade
→ As relações de produção capitalistas definem diretamente as relações jurídicas
(conexão entre troca mercantil generalizada e prática contratual)
Subjetividade jurídica
→ Liberdade, igualdade e propriedade: elementos formais das relações mercantis
● O sujeito de direito é basicamente o papel que nós vivenciamos em uma
sociedade de mercado - Liberdade (para vender sua mercadoria e sua força
de trabalho, fundamentada no mercado), Igualdade (nivelamento formal
próprio do mercado, relação de troca não há hierarquia, empregado e
empregador são igualmente contratantes, são agentes que trocam
interesses) e propriedade ( só se pode negociar a sua força de trabalho
quando ela lhe pertence, diferente dos casos dos escravos que não as tem
para oferecer sua força de trabalho)
● Liberdade: nós somos livres para vender e comprar mercadorias, pautada
pelo mercado, oferta e demanda. Eu só atuo oferecendo minha força de
trabalho, porque há quem a explora nos termos do capitalismo.Não há nada
de emancipatório, é apenas a vitrine social do capitalismo.
● Igualdade: é o nivelamento natural para a troca de mercadorias, não tendo
hierarquia. Mas oculta uma desigualdade de classes no capitalismo.
● Propriedade: todos os sujeitos de direito são proprietários, até de si próprios,
tendo que ser dono para oferecer aquilo no mercado.
→ Situação do proletariado: coerção econômica, desigualdade de classe e
despossessão
● Termos do capitalismo
→ O sujeito de direito não é uma criação legal, e sim um dado do capitalismo que se
submete à disciplina das leis
● Você será explorado de acordo com as categorias capitalistas jurídicas
● Não é uma criação do estado, ele não decide se há ou não sujeito de direito,
só podendo limitar essa violência social.
● Então não é a lei que cria, é a própria base da sociedade.
Especificidade do sujeito de direito
→ O sujeito de direito não é um centro de imputação de normas (Kelsen), tampouco
uma condição natural das pessoas (jusnaturalismo)
● ele não é uma pura criação das normas, não sendo próprio da natureza
humana, é algo que só pode ser constituído no interior das relações sociais
capitalistas.
● O desenvolvimento do capitalismo só favorece quem era atuante nessa área.
→ O sujeito de direito é a condição que todos os indivíduos assumem formalmente
para viver sob a produção generalizada de mercadorias
● Tem que participar do mercado, pq senão vc será coisa não sujeito.
● Dependendo do mercado, você pode ser sujeito ou escravo.
● Ser sujeito de direito é assumir essa posição que o mercado capitalismo
sugere
● “a sociedade burguesa é organizada economicamente a partir da
universalidade da troca e as mercadorias” - Marx
→ O sujeito de direito é a categoria mais elementar do fenômeno jurídico
● Devido a troca mercantil, se tirar o capitalismo, tira as noções formais do
sujeito de direito.
Sujeito de direito vs. Norma jurídica
“A ordem jurídica se distingue de qualquer outra ordem social justamente pelo fato
de que ela é baseada em sujeitos isolados privados. A norma do direito adquire sua
differentia specifica, que a destaca da massa geral das normas reguladoras —
morais, estéticas, utilitárias etc. —, justamente pelo fato de que ela pressupõe a
pessoa dotada de direitos e que, além disso, exerce ativamente uma pretensão”
(Evgeni Pachukanis, “A teoria geral do direito e o marxismo”)
Capitalismo Direito
Conteúdo (sociedade burguesa)[
● As relações jurídicas abrigam as
relações de mercados, e a partir
Forma (relações jurídicas)
● O contrato abriga a forma
mercantil.
dessas relações de mercado que
terei relações jurídicas.
● Ela nasce no mercado capitalista
e rege todas as outras áreas.
Essência (dominação capitalista) Aparência (liberdade, igualdade e
propriedade)
● Por trás delas apontam o
contrário em sua essência,
apontado pela classe
trabalhadora.
● isso só existe até o ponto que
assegure as relações de
mercado.
● feito para formalizar o
capitalismo
Universalidade das trocas
● No capitalismo isso é algo até
trivial, pois se faz todos os dias.
● Origem do direito
Contrato como forma elementar do
vínculo jurídico
● É só a sociedade capitalista que
faz um contrato para relações
gerais.
● Contrato como referência geral
para o direito
Exploração capitalista da mão de
obra assalariada
● a relação entre a classe
trabalhadora e a burguesa será
regida por um domínio político.
● só na sociedade capitalista que
terá um contrato dessas 2
categorias, mas sendo só para
reger as vantagens do
empregador sobre o empregado.
Mediação jurídica da prática de
exploração (contrato de trabalho)
● O empregador capitalista irá só
absorver o excedente dando
uma pequena parcela ao
empregado
● exploração
Forma jurídica e equivalência
→ Igualdade formal sob o capitalismo e extinção dos estamentos
● Onde quer que haja o direito esse traços de mercados irão se fazer sentir,
sendo a forma do capitalismo, as determinações do capitalismo.
● A noção de igualdade será uma igualdade formal, tratando todos como iguais
portadores de mercadorias.
→ Equivalência: às pretensões dos sujeitos nas relações jurídicas são, de um modo
geral, reivindicações de medidas equivalentes
● Todos serão nivelados como sujeitos, sendo tratados como agentes que se
equivalem.
● Então no mercado não tem categoria de nascimento, pois os bens trocados
serão somente mercadorias.
● Essa é a base material da ordem jurídica
→ Caráter patrimonial: as pretensões jurídicas tendem a se expressar em valores
patrimoniais equivalentes
● Só posso trocar bens na medida que eles se equivalem.
● Tudo pode ser submetido a uma equivalência, por isso no direito
encontraremos isso por toda parte, sendo ela a patrimonial, como causar
dano ao outro gerando o dever de reparação, podendo ela ser em dinheiro ou
serviço. Então tudo será transformado em prestação patrimonial.
● por isso que a relação familiar é uma relação contratual, patrimonial.
Oposição de interesses
→ O elemento jurídico da regulamentação inicia-se no isolamento e na
contraposição dos interesses (cuja solução passa pelo litígio judicial)
● isso que irá caracterizar uma relação jurídica é a relação de interesses
→ A oposição de interesses leva ao arbitramento impessoal dos conflitos pelo
Estado
● Através das disputas de interesses, é um dado universal, dado que há uma
oposição nos interesses, gerando um conflito.
● Quando há litígioo estado incide como estado juiz, julgando com uma
relação distanciada
● O Estado aparenta ser neutro, pois o capitalismo exige este formato. Pois
precisa de algum órgão que faça a mediação nos litígios. Só no núcleo do
Direito que encontramos esse antagonismo.
→ Contraste entre a regulamentação jurídica e a regulamentação técnica
● A regulamentação jurídica é interesse contrapostos
● técnica = unidade objetiva
Forma jurídica e sanção penal
→ As sanções penais como uma forma particular de circulação
● Se vc comete um crime será uma pena equivalente ao seu crime
● Pena é a noção de equivalência. Quando o agente cumpre a pena,
costumamos dizer que ˆQuitou sua dívida com a sociedade.
● Foi só o capitalismo que criou esse tipo de pena, a privação de liberdade,
antes em outras sociedade ela era uma medida para detenção até a
sentença, por exemplo, de decapitação em praça pública. Time is money.
→ Equivalência entre a gravidade do crime e a quantia de tempo de liberdade a ser
expiado
● vc tem que cumprir um tempo equivalente de prisão, não importa se vc ficará
melhor ou pior, o que interessa é que haja a tal da equivalência.
● A pena não tem função social, é só a equivalência de um crime.
● o que importa é o resultado de melhoramento, não os anos que o indivíduo
passará naquilo. Tudo isso é contrato, acordos de equivalência.
→ Feição contratual do processo penal (vide o plea bargain nos
EUA)
● Em partes será o estado juiz e o outro será o estado defensor, não podendo
colocar os dois juntos.
● O Estado tem que se biparti
Forma jurídica e relações internacionais
→ Relações jurídicas para além de uma autoridade sobre as partes
● Ainda seria verificável no âmbito internacional
● Para o positivismo o DI é complicado, pois não tem como falar de uma
autoridade supra estatal, para a DI, não sendo soberana, porque precisará do
consentimento das unidades estatais. O DI gera problema para o positivismo,
devido não ter uma autoridade, somente unidades de equivalência.
→ Equivalência entre as nações no plano internacional
● os estados irão se relacionar por meio de noção de equivalência, tal como o
mercado internacional
● todos são iguais
● será praticada em tutelas equivalentes, até nas sanções, medidas de
extorsão, para lidar com os atritos entre si.
→ Oposição de interesses nacionais e medidas de equivalência entre Estados (ex.:
retorsão)
● seria uma
Esgotamento da forma jurídica
→ A superação da equivalência na produção e distribuição da riqueza social conduz
ao esgotamento da forma jurídica em geral
● Se eu superar o capitalismo essa base material, vou superar a forma
material, então o direito é algo finito, próprio da sociedade capitalismo, então
se criar uma forma de sociedade que a produção de bens não se dá por
mercado, não terá o elemento sujeito de direito, terei indivíduos associados,
então será extinta o conceito de direito.
→ Não há sujeito de direito (e forma jurídica) sem a presença do mercado
● O esgotamento da forma jurídica como a transição do capitalismo ao
comunismo, sendo o fim de todo e qualquer direito.
→ Sem a forma jurídica, a regulamentação da vida social ocorre por meios
não-jurídicos
13/06/2023
Revisão
Bobbio
→ Para boobio não existe o fundamento dos direitos humanos
→ O positivismo pensa que o papel moral em relaççao ao direito, não tem
positivação, ou seja, eu não poderia elencar papeis morais e fazer com que tivesse
força coercitiva no direito.
● por isso que eu não poderia buscar um valor absoluto para dizer no que se
baseia o direito
→ O fundamneto interno do sistema seria a constituição, mas o fundamento do
fundamento bobbio diz que sobre isso não pode se dizer nada
● então nos direitos humanos, fora da constituição não podemos faalr nada
● não há nenuma fundamento além da norma máxima.
● se eu quiser fazer uma analise juridica tem que para na contituição
→ O poder originario é um elemnto metajuridico, um poder puro, autoridade nua que
cria poder do nafda, só que para bobbio isso é uma teoria que a justiça não faz.
O direito que se gostaria de ter
→ Temos que separar o direito positivado criado pela humanidade, do direito
desejado pelas pessoas, o ideal de direito, não podendo misturar isso com o direito
que é exercido, o positivado, então para bobbio os jusnaturalistas misturam as
coisas, eles diz que o direito verdadeiro é o positivo.
Prova
→ priorizar a diferenças entre os autores, entre os conceitos deles
→ cairá os 4 textos: 5,6,7 e 8
A diferença e os contrastes dos textos e os autores.
Texto 5, 6, 7 e 8…
08/08
3° Bimestr�
Quais razões justificam as decisões jurídicas?
Reflexão Lorenzetti
★ Era da ordem
→ O único direito possível era o positivo na época em que Lorenzetti faz sua
reflexão.
→ Distinção entre o direito público e o direito privado.
● direito publico: império da lei (subordinação)
● direito privado: predominância dos contratos (paridade)
→ Série de conceitos jurídicos em torno da lei, fornecendo uma compreensão sobre
o que é direito e como aplicar ele.
→ No século 19 essa dicotomia entre o privado e o público é bastante evidente.
★ Era da desordem
→ Fronteira entre o direito do público e privado, no qual fala que a separação deles
não se manteria tao intacta, mas sim móvel e confusa no contemporâneo
→ Restrições a ordem pública e autonomia a ordem privada e práticas negociais.
● O Estado não será mais meramente um poder com a função de
segurança e coercitiva de contenção, mas sim terá um papel regulador,
ele será um estado que ficará no meio do caminho, estabelecendo normas e
promovendo concessões aos particulares (promovendo discussões e
negociações).
→ Elementos distributivos na esfera privada e serviços públicos oferecidos ao
mercado.
● Não há uma decisão clara entre o direito público e o privado. Ex: direito do
consumidor.
Complexidade
→ Combinação entre fontes tradicionais do privado e do público
→ Multiculturalismo, diversidade e direitos humanos.
● Há uma demanda de reconhecimento da pluralidade de valores.
● Movimentos migratórios, globalização, etc.
● Aparecerá a pauta da diversidade, no contexto abstrato não será mais a
representação adequada da sociedade, pois ela espera algo diferente, então
deve-se analisar a situação jurídica de cada sociedade e época.
● Lidar diferentes referenciais normativos
→ Importante interpretação e aplicação do direito na era contemporânea a partir do
enfraquecimento dos estatutos gerais.
→ Possibilidade da utilização de um costume que era vigente muito antes da lei.
Codificação e descodificação
→ O código de leis como uma ordenação racional, tendo como principal codificação
o de Napoleão, que não é só mera compilação, mas sim formar uma espećie
sistêmica.
● Código que evite lacunas e dará uniformização aos direitos, expressando um
preceito liberal e iluminista, que o direito precisa dar uma resposta coerente
para tudo.
→ O código tem como papel ser um “manual de direito”, máxima expressão do
direito estatal, com o intuito voltado ao cidadão comum.
● Expressa a autoridade estatal, diferente dos compilados como o Digesto,
por isso estes caíram em desuso.
● O Direito é produto da autoridade do Estado, sendo ele a referência que
ditará aquilo que será de fato direito.
→ Declínio do modelo de codificação a partir do crescimento expressivo da
legislação especial.
● Descodificação: avançar para códigos pormenorizados, chamados de
microsistemas. Possibilitando a criação de novos códigos que
acompanhem a evolução da sociedade, tendo lógicas específicas de ramos
do direito, criando uma legislação separada.
Big Bang legislativo
→ Fragmentação e desordem no tocante às fontes do direito
● ramos especializados surgindo
● então serão os juristas que irão dar conta dessa desordem.
● direito cada vez mais sendo visto por partes e não mais pelo todo.
→ Perda da noção de totalidade no fenômeno jurídico
→ Protagonismo dos intérpretes “especialistas” (doutrinadores e juízes)
Policentrismo
→ Não tem mais a ideia do direito como sistema totalmente uniforme e fechado,
mas sim