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Faculdade de Direito Milton Campos Centro de Extensão / Comissão de Pesquisa Curso de Graduação AS TRANSFORMAÇÕES DA TIPICIDADE PENAL: DA MERA LEGALIDADE À EFETIVAÇÃO DA GARANTIA MATERIAL Projeto de pesquisa apresentado como requisito parcial para o desenvolvimento de pesquisa vinculada a linha institucional de pesquisa na Faculdade de Direito Milton Campos. Linha de Pesquisa: A efetividade dos direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito Projeto Estruturante: Direito e Processo Penal e a tutela dos direitos fundamentais Projeto Individual de Pesquisa: As transformações da tipicidade penal: da mera legalidade à efetivação da garantia material. Professor Coordenador: Prof. Ms.Vitor Kildare Viana Perdigão Nova Lima 2008 2 Sumário1 I – Tema, p. 3. II – Delimitação do problema, p. 3. III – Objetivos da pesquisa, p. 3. IV – Hipótese, p. 3. V – Justificativa, p. 4. VI – Justificativa do interesse pelo tema e da pertinência do projeto à linha de pesquisa proposta pela FDMC, p. 7. VII – Metodologia 7.1 Marco Teórico, p. 8. 7.2 Setores do conhecimento, p. 9. 7.3 Processos de estudo, p. 9. 7.4 Natureza dos dados e grau de generalização, p. 10. 7.5 Técnicas e Procedimentos de análise de conteúdo, p. 11. VIII – Fases da pesquisa, p. 12. IX – Cronograma físico, p. 14. X – Sugestão de tema para monografias, p. 15. Referências deste projeto e bibliografia preliminar da pesquisa, p. 16. 1 O presente projeto utiliza-se de elementos do projeto: “DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO: A VINCULAÇÃO DA TUTELA PUNITIVA AOS DIREITOS FUNDAMENTAIS”, elaborado pelo Prof. Luciano Santos Lopes, e em especial, no que tange à metodologia. 3 I – Tema A transformação do conceito de tipicidade penal desde sua criação até os dias atuais, as conseqüências jurídicas de tais transformações, suas funções e objetivos, e em especial, os contornos a esta dados pelas ciências jurídicas contemporâneas. II – Delimitação do problema Quais são as funções e os objetivos do tipo penal, contemporaneamente? Por quais transformações passou? A quais paradigmas epistemológicos está ligado? Como cumpre sua função de garantia? Quais são seus modernos contornos? Como passamos do paradigma da tipicidade formal para o da tipicidade conglobante? III – Objetivos O objetivo geral desta linha de pesquisa é demonstrar, através de diversas abordagens temáticas, que a tipicidade penal deve cumprir a função de materialização do principio da legalidade, em sua faceta clássica, a legalidade formal, e em seu matiz constitucional contemporâneo, a tipicidade material, como forma de trazer à análise da tipicidade da conduta os princípios da lesividade, insignificância, proporcionalidade e da intervenção mínima, expressões de um direito penal minimalista. São objetivos específicos2: definir o conceito de tipicidade penal, entender a necessidade de transposição do conceito de tipicidade formal, para o modelo de tipicidade conglobante, que inclui o conceito da tipicidade material, e estabelecer as funções de tais institutos no paradigma de um direito penal minimalista, que visa garantir o indivíduo contra os arbítrios do Estado. 2 Objetivos específicos “se referem a procedimentos ou operações que deverão ser realizados para que, ao final de seu cumprimento, chegue- se ao produto da pesquisa, atingindo o objetivo geral e ratificando ou não a hipótese da investigação.” (GUSTIN, Miracy Barbosa de Souza; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurídica, p. 77). 4 IV – Hipótese A hipótese que ora se apresenta é a de que a intervenção punitiva, deve ser limitada pelos princípios constitucionais (ofensividade, intervenção mínima, entre outros), e tais princípios devem se materializar em cada elemento em compõe a infração penal (tipicidade, ilicitude e culpabilidade), assim fazendo-se com que estes cumpram suas funções de política criminal orientadas pelo minimalismo penal. Quando da análise do fato típico, deve o jurista materializar tais princípios constitucionais para que se tenha um direito penal garantidor e constitucionalmente orientado, assim legitimando e fundamentando a intervenção Estatal no âmbito do direito penal.. V – Justificativa Conjuntamente com o respeito aos direitos fundamentais3, e propriamente com a constitucionalização do Direito Penal, verifica-se um movimento expansionista desta seara punitiva, nem sempre respeitoso à sua fundamentação constitucional. Houve uma mudança considerável nas premissas sociais que requisitam a intervenção punitiva estatal. As proteções a bens jurídicos adquirem novos contornos à medida que se constata a existência de uma sociedade de maiores riscos. Hoje o Direito Penal encontra uma sociedade de riscos, e por isso ingressa em uma globalização desinteressada na preservação do indivíduo.4 O sistema punitivo tradicional perdeu espaço para uma intervenção agressiva, prevencionista, com excessiva criação tipos de crimes de perigo abstrato. Apresenta-se assim um movimento de expansão do direito penal5, que não é em si ruim, pois preconiza que devemos positivar tipos penais segundo as exigências das transformações sociais pela qual nossa sociedade passa, mas se mal interpretado, pode servir de 3Neste projeto, adotar-se-á a expressão direitos humanos fundamentais, ou simplesmente direitos fundamentais, com o significado de positivação constitucional dos direitos humanos. DALLARI, Dalmo de Abreu. Estado de direito e direitos fundamentais. In Estado de direito e direitos fundamentais, p. 178/179). 4GOMES, Luiz Flávio; YACOBUCCI, Guillermo Jorge. As grandes transformações do direito penal tradicional, p. 27 e ss. 5SANCHEZ, Jesus Maria Silva. A expansão do direito penal, p. 25. 5 fundamento para a negação de limites ao direito penal, limites estes que sem os quais o Estado se hipertrofia, e, por conseqüência, viola direitos fundamentais. O movimento político-criminal expansionista, inclusive, prega a revogação e a não aplicação de tipos penais que não mais encontram seu fundamento em valores sociais, assim se efetivando o princípio da adequação social, criado por WELZEL6. Ocorre que, em clara oposição a este discurso de expansão desregrada, ainda existe a necessidade de uma argumentação de ordem constitucional, sob pena de se transformar a intervenção estatal em um império normativo punitivo autoritário.7 É o que se convencionou denominar de minimalismo penal, ou garantismo penal. Assim, faz-se necessário o estudo da aplicabilidade direta de princípios constitucionais de incidência direta no tipo penal como o proposto por ZAFFARONI. Tal autor aduz que a tipicidade penal não pode mais ser vista apenas como tipicidade formal. A tipicidade penal deverá ser a tipicidade conglobante8, esta resultante da soma de princípios penais constitucionais, princípios de hermenêutica em interpretação do ordenamento jurídico9 e a tipicidade penal clássica, leia-se, tipicidade formal. A tipicidade formal, conceituada como a perfeita adequação da conduta praticada pelo agente,à descrição abstrata prevista pelo ordenamento jurídico, deve ser somada à tipicidade conglobante. A tipicidade conglobante é composta da tipicidade material e da antinormatividade da conduta do agente. A antinormatividade é a relação de contrariedade de determinada conduta, ao disposto em determinada norma. Não se confunde com a antijuridicidade, que se expressa na relação de contrariedade da conduta do agente com o ordenamento jurídico, considerado como um todo. Consoante tal conceito se extrai que a conduta praticada não pode ser típica se for 6 WELZEL, Hans. O Novo Sistema Jurídico - Penal, p. 60. 7SALES, Sheila Jorge Selim de. Escritos de direito penal, p. 96-97. 8 Sobre o conceito de tipicidade conglobante cf. ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Derecho penal: parte general, p. 461 e ss. 9 BOBBIO, Norberto. Teoria Geral do Direito, p. 227 e ss. 6 fomentada ou exigida pelo ordenamento jurídico, em determinada norma. O reconhecimento de tal instituto esvazia por completo as causas de justificação do estrito cumprimento de dever legal e do exercício regular de direito. Por fim, tipicidade material é a criação, pela conduta humana voluntária, de efetiva lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico tutelado pela norma penal incriminadora, ou seja, é a aplicação do princípio da lesividade à análise da tipicidade penal. A conseqüência de tal aplicação é que condutas, ainda que formalmente típicas, se não lesam ou expõem a concreto perigo de lesão bem jurídico-penal algum, carece de tipicidade. De tal se extrai que condutas que geram uma ínfima lesão a bens jurídicos, carecem de tipicidade, assim trazendo-se a aplicação do princípio da insignificância à aferição da tipicidade de determinada conduta. Por fim, se o direito penal somente vai se ocupar de lesões sérias a bens jurídico-penais, vemos materializar-se o princípio da intervenção mínima, que preconiza que o direito penal é a ultima ratio de atuação do Estado nas relações sociais. Podemos ver também a efetiva aplicação do princípio da proporcionalidade, visto que se a conduta é insignificante, qualquer pena imposta pelo Estado será desproporcional, devido ao fato de o direito penal se o instrumental normativo de intervenção mais gravoso dos Estados contemporâneos. Assim, tal resultante, denominada de tipicidade conglobante, seria o modelo mais adequado de tipicidade penal aos moldes constitucionais do Estado democrático de direito. O que se busca com tal teoria é a maximização da efetividade da atuação do sistema penal, com a minimização da violência empregada pelo Estado e da existente no seio da sociedade. Ferrajoli assevera que: Um projeto de democracia social é, portanto, formado por todos aqueles elementos com os quais se faz um Estado social de direito: este consistente na expansão dos 7 direitos dos cidadãos e correlativamente dos deveres do Estado, ou, se se preferir, na maximização da liberdade e das expectativas e na minimização dos poderes. 10 Para que tal equação aconteça, a racionalidade e a efetividade de direitos fundamentais devem sempre permear todo o ordenamento jurídico-penal. Assim se obedecerá aos ditames constitucionais de legitimação da atividade do sistema penal. Assim, a promoção do bem comum e a efetivação dos objetivos mais elevados do Estado Democrático de Direito serão, se não alcançados, ao menos buscados. Finalizando, a determinação dos limites constitucionais da intervenção penal, no âmbito da tipicidade ficará nítida e aperfeiçoada. O que se propõe neste projeto é, agora, investigar com clareza como a tutela penal se fundamenta exatamente na proteção dos direitos e garantias fundamentais, ainda na análise da tipicidade penal. Parece necessário entender que a Constituição limita positivamente a intervenção punitiva. VI – Justificativa do interesse pelo tema e da pertinência do projeto à linha de pesquisa proposta pela FDMC A legitimação constitucional de uma tutela punitiva é estrutura conceitual fundante de qualquer teoria geral do delito que se almeje construir em um ordenamento jurídico de um Estado Democrático de Direito. Aqui se nota a importância do projeto, conectado à linha de pesquisa correspondente. Há um paradigma inevitável na moderna ciência penal: a sua constitucionalização. A elaboração de uma dogmática jurídico-penal baseada nesta premissa autoriza que se construa uma teoria geral do delito em sintonia com a perspectiva democrática de intervenção punitiva. Atualmente, verifica-se uma preocupação muito grande com a perfeita conceituação e aplicação dos princípios constitucional-penais. 10FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal, p 798-799. 8 A ligação entre a dogmática penal e a constitucionalização do Direito Penal fica ainda mais evidente ao se analisar a questão do bem jurídico. Ponto central da atual teoria da tipicidade, é igualmente norteadora das investigações penal-constitucionais. Todavia, pensa-se, não basta apenas afirmar que o Direito Penal tem que ser constitucionalmente orientado. Isto é insuficiente. Tem-se que pesquisar adiante, localizando qual hermenêutica constitucional deve ser aplicada à ordem jurídico-penal, assim, por exemplo, buscando-se a efetividade dos valores constitucionais em cada elemento da infração penal. Após esta construção constitucional da tutela penal é que se concebe analisar as categorias analíticas do delito e da punição: ação, tipicidade, ilicitude, culpabilidade, punibilidade, pena, etc. É a teoria constitucional do fato punível, sustentada por GOMES.11 A pesquisa acerca da relação existente entre os direitos fundamentais e o Direito Penal define, em resumo, limites e fundamentos do estudo da Teoria Geral do Delito. Esta é a contribuição do presente projeto individual de pesquisa oferecido: determinar em que termos os princípios constitucionais tem aplicabilidade na dogmática jurídico-penal, e especificamente, na análise da tipicidade penal. VII – Metodologia 7.1 – Marco Teórico De início, importa confirmar a eleição do marco teórico, já anunciado neste projeto. A escolha recai no conceito de tipicidade conglobante12 elaborado por ZAFFARONI, que informa que a tipicidade adequada ao modelo de Estado democrático de direito deve, não mais ser a tipicidade formal clássica, ligada à mera legalidade, mas sim, a tipicidade conglobante, modelo que trás à análise do tipo penal princípios constitucionais e de hermenêutica jurídica. 11GOMES, Luiz Flávio. Norma e bem jurídico no direito penal, p. 33. 12 Sobre o conceito de tipicidade conglobante cf. ZAFFARONI, Eugenio Raul; ALAGIA, Alejandro e SLOKAR, Alejandro. Derecho penal: parte general, p. 461 e ss. 9 Por fim, são duas as finalidades de tal definição: definir o controle metodológico da pesquisa e avaliar a validade dos resultados obtidos. 7.2 Setores do conhecimento Tem-se como delimitação do setor de investigação a proposta interdisciplinar de pesquisa, com a coordenação de conteúdos pertencentes de disciplinas diversas. Esta pesquisa transita entre duas disciplinas da ciência jurídica. Assim, além de propor a conceituação e investigação analítica deconceitos específicos da dogmática jurídico- penal, esta pesquisa pretende adequar tal resultado conceitual a uma moderna estrutura de pensamento do Direito Constitucional-Penal. Ressalte-se o acréscimo da política criminal nos estudos a serem abordados. A partir desta coordenação de disciplinas conexas, surge um conhecimento científico plural. O objeto desta pesquisa poderá ser analisado na inteireza de sua manifestação no campo jurídico. O marco teórico escolhido pelo pesquisador ratifica esta interdisciplinaridade na investigação. 7.3 Processos de estudo Primeiramente, define-se que o Sentido Jurisprudencial define a grande linha teórico-metodológica desta pesquisa. Há uma revisitação quanto à questão da dialética entre sistema e problema, que devem se coordenar e se complementar.13 Após, afirma-se que a vertente teórico-metodológica a ser utilizada nesta investigação será a jurídico-dogmática.14 Serão pesquisados elementos normativos internos à dogmática penal e constitucional, havendo uma correlação entre as estruturas pertencentes ao ordenamento jurídico. Ressalva seja aqui apresentada, no sentido de anunciar que a presente investigação, 13GUSTIN, Miracy Barbosa de S.; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurídica, p. 21. 14GUSTIN, Miracy Barbosa de S.; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurídica, p. 21. 10 mesmo escolhendo tal vertente, não se fechará às verificações externas das normatividades jurídicas testadas. Isto não transforma, contudo, a vertente em sociológica pura. Certo é que não há hermetismo nestas escolhas. O raciocínio a ser desenvolvido na investigação que se propõe a realizar na investigação será do tipo lógico-dedutivo. Evidentemente, diante das limitações deste modelo, as contribuições dialéticas e hipotético-dedutivas serão necessárias, de forma a fundamentar melhor o resultado da pesquisa e para controlar a subjetividade do pesquisador. Assim, mesmo não se prevendo a existência de montagem de modelos experimentais, testes de falseamento da hipótese deverão ser realizados se houver necessidade. Faz-se tempo, também, de definir o tipo genérico de investigação a ser utilizado. Alguns modelos serão adotados, de forma complementar e coordenada. Um primeiro modelo será o método histórico-jurídico. Há a necessidade de uma intervenção historiográfica para a constatação da hipótese que se deseja demonstrar. Todavia, o método jurídico-descritivo (jurídico-compreensivo) também será referência no trabalho, com a decomposição do problema trazido. Evidentemente, há intenção propositiva nesta pesquisa, por se tratar de linha da área das ciências sociais aplicadas. 7.4 Natureza dos dados e grau de generalização A produção do conhecimento (natureza dos dados) será determinada pelas fontes primárias e secundárias jurídico-formais.15 Aqui, trata-se de apresentar a natureza dos dados a serem colhidos e utilizados. A fonte primordial desta pesquisa, que revisitará conceitos e teorias, é secundária. Faz-se necessária a percepção do pesquisador, diante do material selecionado para a análise de conteúdo. A literatura penal e constitucional será fartamente utilizada. Todavia, não pode haver investigação apenas com dados secundários. A autonomia 15BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da pesquisa jurídica, p. 139. 11 do pesquisador exige a utilização também de bases de dados oriundas de fontes primárias. Por isso, existirá a coleta/utilização de material jurisprudencial/legal existente acerca da aplicação prática dos conceitos que serão pesquisados. Como este universo de dados é extenso e absolutamente variado, far-se-á uma amostragem (aleatória, com suas variáveis) na colheita do material.16 Doutrinas serão investigadas conforme sua importância e novidade na pesquisa, evidentemente não se escolhendo apenas entre aquelas que fundamentam a perspectiva do pesquisador. Faz-se importante pesquisar, igualmente, fontes contrárias à hipótese sustentada. O objetivo da pesquisa passa por determinar se a suspeita inicial suporta as críticas trazidas por doutrinas contrárias. Nas fontes primárias, far-se-á uma amostragem de jurisprudências/legislações que possam comprovar/rechaçar a hipótese sustentada. A escolha do universo da amostragem se dará por critérios objetivos e limitadores da subjetividade do pesquisador (localidade e época do julgamento, hierarquia do julgador, entre outros medidores). 7.5 Técnicas e Procedimentos de análise de conteúdo Trata-se de relacionar as estratégias metodológicas com a vertente teórica antes escolhida, analisando a pertinência da hipótese e concretização dos objetivos propostos. A técnica (estratégia metodológica) a ser utilizada é a pesquisa teórica17. Conclui- se pela conveniência da adoção deste tipo geral de pesquisa, com investigação relacionada à revisão de teoria e de conceitos. Entretanto, a pesquisa apresentará um alargamento da perspectiva dogmática, com investigação secundária de ordem zetética18. O procedimento metodológico compreenderá a coleta e análise de documentos, de 16GUSTIN, Miracy Barbosa de S.; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurídica, p. 17 As pesquisas teóricas priorizam a construção de esquemas conceituais específicos e utilizam-se dos vários processos discursivos e argumentativos para o convencimento sobre a validade dos esquemas propostos.“ (GUSTIN, Miracy Barbosa de S.; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurídica, p. 112). 18Trata-se de uma linha de pesquisa que visa a desenvolver a consciência histórica, social, filosófica e cultural das práticas jurídicas. (...) Dessa forma, capacita-se o raciocínio para a crítica e a reflexão em torno de direito.“ (BITTAR, Eduardo C. B. Metodologia da pesquisa jurídica, p. 154). 12 leis e de jurisprudências; o levantamento bibliográfico (com listagem, formação e cruzamento de dados e elaboração de análises críticas); definição de conceitos e teorias que serão usadas como categorias na investigação, para formulação da análise do conteúdo.19 VIII - Fases da pesquisa Fase 1 - Conhecimento do objeto da pesquisa e redefinição da investigação - Re-elaboração do projeto inicial, aprimorando o objeto da pesquisa (redefinição metodológica) e delimitando a problematização definitiva; levantamento bibliográfico; coleta de jurisprudências, legislações e outras fontes de dados primários; análise da literatura que verse sobre os conceitos e teorias elencados na pesquisa; discussão com o orientador. Fase 2 - Análise do material colhido (investigação, interpretação e qualificação do marco teórico do estudo correlacionado com o objeto da pesquisa) - Organização, tabulação e agrupamento dos dados e bibliografias colhidas; verificação dos marcos teóricos, para controle metodológico da subjetividade; interpretação e crítica das informações científicas colhidas, a partir da redefinição metodológica da pesquisa; far-se-á, também, a qualificação teórica do material obtido; momento de se verificar a pertinência da hipótese (ratificando-a ou retificando-a preliminarmente), resolvendo-se os problemas apresentados no projeto de pesquisa; discussão com o orientador. Fase 3 - Discussão e revisão de conteúdo e de textos - Há o aprofundamento dos elementos colhidos nas fases anteriores;revisão de conteúdo e a verificação das propostas iniciais; elaboração preliminar do texto 19É de se ressaltar que a análise de conteúdo pode ser considerada uma técnica ou um procedimento, sendo que nas pesquisas teóricas prevalece esta segunda opção (GUSTIN, Miracy Barbosa de S.; DIAS, Maria Tereza Fonseca. (Re)pensando a pesquisa jurídica, p. 101). 13 conclusivo para análise de sua viabilidade; discussão do texto preliminar da tese, com o orientador. Fase 4 - Elaboração definitiva do relatório da monografia e divulgação dos resultados - Redação final d a monografia; revisão do texto e edição final, de acordo com as regras técnicas; divulgação de resultados: banca examinadora, em sessão pública de defesa. 14 IX - Cronograma físico 1º semestre 2º semestre 3º semestre Fase 1 - Conhecimento do objeto/redefinição da investigação -Levantamento bibliográfico - Coleta de jurisprudências, leis e outras fontes de dados - Re-elaboração do projeto inicial - Análise da literatura que verse sobre os conceitos e teorias elencados nos objetivos - Elaboração de relatório parcial para o orientador. X X X X Fase 2 - Análise do material colhido - Organização, tabulação e agrupamento dos dados e bibliografias colhidas anteriormente - Verificação da viabil. do marco teórico - Interpretação e crítica das informações científicas colhidas - Qualificação teórica do material obtido; - Verificação da pertinência da hipótese - Elaboração de relatório parcial para o orientador. X X X X X X Fase 3 - Discussão e revisão de conteúdo e de textos - Aprofundamento dos elementos colhidos nas fases anteriores; - Revisão de conteúdo - Verificação das propostas iniciais - Elaboração preliminar do texto conclusivo - Discussão do texto preliminar da tese, com o orientador. X X X X X Fase 4 - Elaboração definitiva do relatório de pesquisa e divulgação dos resultados - Elaboração do relatório final (monografia) - Defesa perante banca X X 15 X – Sugestão de tema para monografias 1 – Tipicidade Penal e Sociedade de Risco. 2 – Tipicidade Conglobante. 3 – Evolução Histórica da Teoria do Tipo. 4 – Princípios Constitucionais Aplicados ao Tipo Penal. 5 – Limitação Constitucional aos Elementos Normativos do Tipo. 6 – Ratio Essendi, Ratio Cognoscendi e Teoria dos Elementos Negativos do Tipo. 7 – Tipicidade Penal e Imputação Objetiva. 8 – O Tipo Penal e as Funções de Garantia do Princípio da Taxatividade. 9 – Política Criminal, Minimalismo Penal e Tipicidade. 10 – Limites Constitucionais à Criação de Tipos Penais. 16 Referências deste projeto e bibliografia preliminar da pesquisa ALEXY, Robert.Teoria de los derechos fundamentais. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1993. Trad. E. Garzón Valdez. ANDRADE, Vera Regina P. de. 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