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1 - Constitucional.rar APOSTILA Material Doutrinario.pdf MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 1 AULAS 01 A 04 Pontos enfrentados neste Material: 1. Constituição. Conceito. Classificação. Aplicabilidade e interpretação das normas constitucionais. 2. Poder constituinte: conceito, finalidade, titularidade e espécies. Reforma da Constituição. Cláusulas pétreas. 3. Princípios constitucionais e fundamentais da CF/88. 1. Constituição. Conceito. Classificação. Aplicabilidade e interpretação das normas constitucionais 1.1. Constituição A Constituição é a lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação e à organização do Estado, formação dos poderes públicos, forma de governo e aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos. Se adotarmos um conceito amplo de Constituição, podemos dizer que todo Estado, mesmo as formas mais incipientes de organização estatal, possuem uma Constituição. Assim é que, em uma organização tribal, poderíamos reconhecer a Constituição como o conjunto de normas, escritas ou costumeiras, acerca dos integrantes dessa tribo (seu povo), sua delimitação geográfica (território), a forma de aquisição e de exercício do poder político, etc. A Constituição, como a concebemos hoje (um documento escrito e supremo que organiza o poder do Estado e limita a sua atuação por meio da separação de poderes e da declaração de direitos fundamentais), surge apenas no final do século XVIII com o movimento denominado constitucionalismo, tendo como origens formais as Constituições norte-americana de 1787 e francesa de 1791. Na antiguidade e na Idade Média, sob a influência dos Estados absolutistas, predominavam as constituições não escritas, excepcionalmente reduzidas em textos esparsos como os pactos, os forais, as cartas de franquia e os contratos de colonização. O eminente jurista lusitano J.J. Gomes Canotilho preleciona que o movimento constitucional do início do século XIX firmou o conceito ideal de Constituição, segundo o qual ela deve conter as seguintes características: a) consagrar um sistema de garantias da liberdade; b) adotar o princípio da divisão dos poderes (protegendo os cidadãos contra os abusos do poder estatal); c) assumir a forma escrita. Ocorre que, se com o surgimento dos Estados liberais as constituições voltavam-se apenas para a estruturação e organização do Estado (no máximo prevendo os direitos fundamentais de liberdade – de primeira geração), no contexto atual dos Estados Sociais e Democráticos de Direito (preocupados com a igualdade social e com a legitimidade do poder pautada na soberania popular), os princípios fundamentais da sociedade e as bases de sua estruturação tornaram-se conteúdos essenciais das constituições. Como consequência, os direitos fundamentais (normas mais importantes de uma Constituição), que antes limitavam apenas os poderes públicos, passaram a obrigar também as relações entre os indivíduos (é a chamada “eficácia horizontal dos direitos fundamentais”), demonstrando, na atualidade, a preocupação do Direito Constitucional com a proteção da sociedade e do indivíduo, não somente em face do Estado, mas, sobretudo, em face da opressão que resulta das próprias relações sociais – do abuso do poder econômico, das cláusulas abusivas nos contratos de adesão, da propriedade que não cumpre sua função social, etc. Assim, as constituições contemporâneas debruçam-se sobre as bases fundamentais não apenas do Estado, mas também da sociedade. De acordo com a lição da doutrina, a Constituição é formada pelos seguintes elementos: a) elementos orgânicos – dispõem sobre a estruturação e organização do Estado. Ex.: normas dos títulos III (“Da Organização do Estado”) e IV (“Da Organização dos Poderes”) da CF/88; b) elementos limitativos – contêm os limites da atuação do poder do Estado. Ex.: as normas do Título II da CF/88 (direitos e garantias fundamentais); MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 2 c) elementos sócio-ideológicos – estabelecem as finalidades a serem alcançadas na ordem econômica e social. Ex.: as normas dos Títulos VII (“Da Ordem Econômica e Financeira”) e VIII (“Da Ordem Social”) da CF; d) elementos de estabilização constitucional – prescrevem os meios de proteção das normas constitucionais. Ex.: art. 102, inciso I, “a” (ADI e ADC); art. 103, § 2.º (ADI por omissão); art. 102, § 1.º (ADPF); arts. 34 a 36 (intervenção federal e estadual); art. 136 (estado de defesa); arts. 137 a 139 (estado de sítio) e art. 60 (processo especial de emendas à CF – rigidez constitucional); e) elementos formais de aplicabilidade – voltados para a aplicação das próprias normas constitucionais. Ex.: as normas do ADCT (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias) e o art. 5.º, § 1.º. 1.2. Conceitos de Constituição Existem várias definições para o termo Constituição, sendo certo que a única unanimidade nesse tema é a ausência de um conceito definitivo, tamanha a diversidade de experiências constitucionais já vivenciadas. Passemos, então, à análise das concepções mais tradicionais na doutrina. a) Sentido sociológico – Para Ferdinand Lassale, a Constituição real e efetiva de um Estado apenas reflete a realidade social determinada pelos fatores reais de poder - poder político, poder econômico, cultural, religioso, etc.- que dominam uma sociedade, não passando a Constituição escrita de mera “folha de papel”. Havendo um conflito entre a Constituição real e efetiva e a Constituição escrita, prevalecerá sempre a vontade da primeira, diante da predominância dos reais fatores de poder, que vem a ser o que realmente importa para essa corrente doutrinária. b) Sentido político – Segundo Carl Schmitt, a Constituição é a decisão política fundamental, consistindo em um conjunto de decisões sobre o modo e a forma de existência da unidade política. A Constituição encontraria, então, seu fundamento de validade em uma decisão política que a antecede, e não na norma jurídica (teoria decisionista). Para Carl Schmitt, existe uma diferença entre Constituição “propriamente dita”, que se refere às decisões políticas fundamentais: estrutura e órgãos do estado, direitos individuais, regime democrático, etc.; e “leis constitucionais”, que são os demais dispositivos inscritos no texto constitucional que não contêm matéria de decisão política fundamental (vide o art. 242, § 2.º, da CF como exemplo típico de mera lei constitucional). A concepção política da Constituição é que inspira a distinção doutrinária entre normas materialmente constitucionais em contraposição às formalmente constitucionais: enquanto as primeiras conteriam as decisões políticas mais importantes do país, as últimas seriam constitucionais pelo simples fato de estarem inseridas no texto da Lei Maior, independente do seu conteúdo – correspondendo às “leis constitucionais”. c) Sentido jurídico – Para Hans Kelsen, a Constituição é norma jurídica pura, puro dever-ser, dissociado de qualquer fundamento sociológico, político ou filosófico. Apesar de reconhecer que o direito é baseado em fatores sociais e políticos, o mestre austríaco entende que tais influências serão estudadas pela filosofia ou pela sociologia jurídicas, as quais não se confundem com a ciência do direito, que se debruça exclusivamente sobre a norma pura. Kelsen concebe a Constituição em dois sentidos: 1.º) o lógico-jurídico – a Constituição significa a norma hipotética fundamental, servindo de fundamento lógico-transcendental de validade para a Constituição “jurídico- positiva”; 2.º) o jurídico-positivo – é a norma positiva suprema, lei nacional no seu mais alto grau, encontrando-se no vértice do ordenamento jurídico e servindo como fundamento de validade para todas as outras leis. Segundo Kelsen, o ordenamento jurídico é formado por um escalonamento de normas, sendo que as inferiores encontram seu fundamento de validade nas superiores, numa relação de verticalidade hierárquica, até se chegar à Constituição (Lei de maior hierarquia jurídica), que, por sua vez, encontra fundamento de validade na norma hipotética fundamental. MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 3 d) Teoria da força normativa da Constituição (Konrad Hesse) – Para essa teoria, que surgiu como contraponto à concepção sociológica de Ferdinand Lassale, a Constituição não é uma mera “folha de papel” ou simples reflexo dos “fatores reais de poder”. Ao contrário, e como toda norma jurídica, a Constituição tem força ativa para mudar a realidade. É importante ressaltar que Hesse não nega a força dos fatores reais de poder social, mas defende que, no eventual conflito entre esses fatores de poder e a constituição escrita, nem sempre haverá predominância do primeiro, considerando que não se deve menosprezar o valor normativo de uma Constituição e a sua força para mudar a realidade social. Para Hesse, a força normativa de uma Constituição depende da chamada “vontade de constituição” (que vem a ser a disposição dos indivíduos de orientar a própria conduta segundo a ordem estabelecida na Lei Maior). Essa vontade será tão mais intensa, quanto a Constituição tiver espelhado os valores essenciais da comunidade política, captando o seu espírito. e) Teoria da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição (Peter Häberle) – Para essa teoria, a interpretação da Constituição não deve se limitar aos seus intérpretes formais (ex.: Poder Judiciário) nem aos procedimentos formalizados (modelo de “sociedade fechada” dos intérpretes constitucionais). Ao contrário, propõe-se que a interpretação da Constituição esteja vinculada a um modelo de “sociedade aberta” dos intérpretes constitucionais, não limitado aos órgãos estatais, mas acessível a todas as forças da comunidade política (cidadãos, associações, partidos políticos, igrejas, sindicatos, grupos de pressão organizados, opinião pública, etc.), por se entender que todas essas potências públicas que vivem no contexto regulado pela Constituição são participantes ativos do seu processo hermenêutico. Nesse sentido, Peter Häberle propõe uma democratização da hermenêutica constitucional, compreendendo a Constituição como um documento aberto à interpretação dos órgãos estatais, da doutrina constitucional e dos mais diversos atores da vida social. 1.3. Classificação das Constituições a) Quanto ao conteúdo - Constituição material ou substancial: conjunto de normas, inseridas ou não em um documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização dos seus órgãos e os direitos fundamentais. Ou seja, Constituição do ponto de vista material apenas se refere às normas “tipicamente”, “essencialmente” constitucionais1 x Constituição formal: conjunto de normas inseridas no texto constitucional, independente do seu conteúdo. Devemos ressaltar que a Constituição formal é necessariamente escrita e rígida. Assim, podemos conceituá-la como o conjunto de normas, reduzidas sob a forma escrita em um ou mais documentos, solenemente estabelecidas pelo poder soberano, por meio de um processo legislativo mais dificultoso, diferenciado e mais solene do que o processo legislativo de formação das demais normas do ordenamento. b) Quanto à forma - Constituição escrita: conjunto de normas escritas, elaboradas por um órgão constituinte, encerrando todas as normas constitucionais. A doutrina ressalta o seu efeito racionalizador, estabilizante e de segurança para o ordenamento jurídico, denominando-a de “Constituição Instrumental”. Subdivide-se em: codificada (sistematizada em um único documento) ou legal (contida em mais de um documento legal) x Constituição não escrita, histórica, consuetudinária ou costumeira: é aquela cujas normas não constam de um documento único e solene, baseando-se nos costumes, jurisprudência e em textos esparsos (exemplo: Constituição inglesa)2. 1 Ressalte-se que Constituição material no sentido amplo é a própria organização de um Estado, o seu regime político. Sob esse aspecto, todo Estado tem uma Constituição, pois, se ele existe de certo modo, sob uma forma, qualquer que seja esse seu modo de existir é a sua Constituição. Já no sentido estrito, Constituição material é o conjunto de normas, escritas ou não, que tratam das matérias tipicamente constitucionais (organização do Estado, forma de governo e direitos fundamentais do homem). 2 Notem que a característica principal da Constituição não escrita consiste no fato de ela não se basear exclusivamente em textos legais, o que não impede a existência de textos escritos esparsos. Assim, a Constituição não escrita (costumeira ou histórica) é aquela que se baseia na história e na tradição de um povo, nos costumes, nas convenções constitucionais, na jurisprudência e, eventualmente, em textos escritos (ex.: a Constituição da MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 4 c) Quanto à origem – Constituição democrática, promulgada, popular ou votada: caracterizada pela participação popular. Origina- se dos trabalhos de uma Assembléia Nacional Constituinte, composta por representantes do povo, eleitos para essa finalidade. Exs.: constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946, 1988 x Constituição outorgada: são as elaboradas sem a participação popular, impostas pelo ditador de plantão (exs.: Constituições brasileiras de 1824, 1937, 1967 e EC n. 1/69) x Constituição pactuada, mista ou dualista: oriunda de um pacto celebrado entre dois ou mais titulares do poder constituinte. Ex.: Magna Carta da Inglaterra de 1215, quando se entendeu que o poder constituinte encontrava-se dividido entre os barões do reino e o rei João Sem Terra x Constituição cesarista, bonapartista, plebiscitária ou referendária: são constituições outorgadas que se submetem a uma consulta popular posterior ou anterior para que sejam aprovadas. Nesses casos, não ocorre uma participação popular efetiva, pois o plebiscito ou referendo serve apenas para ratificar a vontade do detentor do poder. Exemplos: Constituições precedidas de plebiscitos napoleônicos e de plebiscitos no Chile de Pinochet. d) Quanto ao modo de elaboração - Constituição dogmática: constituição necessariamente escrita, elaborada em um momento solene por um órgão constituinte convocado para esse fim, respeitando os dogmas da teoria política e jurídica dominantes. Ex.: todas as Constituições brasileiras x Constituição histórica: constituição necessariamente não escrita, fruto da lenta e contínua síntese histórica, da tradição e dos fatos políticos. Exemplo: Constituição inglesa. e) Quanto à estabilidade, alterabilidade ou mutabilidade - Constituição imutável: não prevê nenhum processo de alteração x Constituição fixa: estabelece que somente pode ser alterada por obra do próprio poder constituinte originário (isso, em verdade, resultaria não em alteração, mas em elaboração de uma nova Constituição) x Constituição rígida: prevê, para a sua Inglaterra baseia-se na história do seu povo, nos costumes, na jurisprudência e também em textos esparsos – ex.: a Magna Carta de 1215). modificação, um procedimento solene, mais difícil do que o previsto para a alteração da legislação comum x Constituição flexível: prevê, para a sua modificação, o mesmo procedimento observado para as leis infraconstitucionais x Constituição semirrígida ou semiflexível – parte rígida, parte flexível. Ex.: CF brasileira de 18243. f) Quanto à extensão - Constituição breve, concisa ou sintética: Constituição de poucos artigos, que prevê somente os princípios e as normas gerais de estruturação e limitação do poder do Estado. Tende a ser mais duradoura (ex.: Constituição dos EUA, de 1787) x Constituição longa, prolixa ou analítica: Constituição extensa, que aborda e regula todos os assuntos que considera relevantes à formação e funcionamento do Estado (ex.: CF/88). g) Quanto à finalidade - Constituição- garantia (também chamada de negativa): seu objetivo principal reside na limitação do poder do Estado por meio da previsão de um sistema de garantia das liberdades públicas (ex.: Constituição dos EUA). Essa Constituição também é chamada de negativa, considerando que ela limitava-se à previsão das liberdades negativas ou liberdades-impedimento, que são os típicos direitos de 1.ª geração x Constituição- dirigente: pretende ser um plano normativo global, que determina tarefas, programas de atuação futura e fins para o Estado. Caracteriza- se, também, por conter muitas “normas programáticas” em seu texto (ex.: CF/88) x Constituição-balanço: preocupa-se apenas em retratar uma situação existente, voltada, portanto, para o mundo do “ser” e não para o mundo do “dever-ser” (ao contrário da Constituição dirigente, que impõe finalidades para o Estado) (ex.: Constituições soviéticas de 1924, 1936 e 1977, as quais pretenderam apenas refletir o grau de evolução do compromisso socialista da antiga URSS). h) Quanto à ideologia - Constituição ortodoxa ou simples: formada por uma ideologia única (ex.: Constituições soviéticas) x Constituição eclética, pluralista ou compromissória – abriga diversas ideologias, 3 À exceção da Constituição de 1824 (semirrígida), todas as outras Constituições brasileiras foram rígidas. MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 5 que são conciliadas na Lei Maior, por obra do compromisso entre forças políticas diferentes (ex.: CF/88). i) Quanto ao objeto - Constituição liberal: limita-se à organização do Estado e à previsão de direitos civis e políticos, não contendo normas relativas à ordem econômica e social. É associada ao Estado Liberal de Direito e predominou nos séculos XVIII e XIX (a primeira Constituição liberal foi a norte-americana de 1787) x Constituição social: contém normas relativas à ordem econômica e social, buscando o bem-estar da coletividade. Há previsão de mecanismos de intervenção do Estado na economia, a fim de combater o abuso do poder econômico e promover uma política de desenvolvimento social. É associada ao welfare state e aos Estados da social-democracia, predominando a partir do século XX (a primeira Constituição social foi a mexicana de 1917). j) Quanto à concordância entre as normas constitucionais e a realidade política (classificação ontológica de Karl Loewenstein) - Constituição normativa – possui grande eficácia, uma vez que a dinâmica do poder efetivamente se submete às normas constitucionais (ex.: CF dos EUA) x Constituição semântica – as normas constitucionais não dominam o processo político nem há essa vontade. Em verdade, a Constituição semântica não passa de uma “fachada”, mera formalização do poder político dominante, servindo exclusivamente aos detentores do poder e típica de Estados autoritários (exs: CF brasileiras de 1937 e 1967, com a Emenda de 1969) x Constituição nominal – as normas constitucionais também não dominam o processo político, existindo, porém, a pretensão de que no futuro haja concordância entre as normas constitucionais e a realidade política (conservando a Constituição um caráter educativo e prospectivo). Exs.: CF brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. A Constituição brasileira de 1988 pode ser classificada como uma Constituição: formal, escrita, dogmática, promulgada, rígida, analítica, dirigente, eclética, social e nominalista. Compõem a estrutura da CF/88: a) Preâmbulo - é a parte precedente da Constituição, considerado como um documento de intenções ou proclamação de princípios. Não possui valor normativo (não é norma constitucional), apesar de possuir valor interpretativo e integrativo, podendo condicionar a interpretação e a aplicação de toda a parte dogmática e das disposições transitórias. b) Parte dogmática – é o texto articulado da Constituição, do art. 1.º ao art. 250. c) Disposições transitórias (ADCT) – fazem a integração entre a nova ordem constitucional e a que foi substituída, estabelecendo as regras de transição entre as duas constituições. Possuem também normas constitucionais temporárias (ex.: CPMF – arts. 74 e 75). O ADCT faz parte do texto constitucional, podendo trazer exceções às regras contidas na parte dogmática. d) Emendas constitucionais – apesar de, normalmente, as emendas alterarem o texto constitucional, na parte dogmática ou no ADCT, muitas emendas constitucionais apresentam artigos autônomos que não se encontram inseridos na sequência dos artigos da CF, mas que possuem igualmente força de norma constitucional (ex.: art. 2.º da EC n.º 32/01). e) Tratados internacionais de direitos humanos com força constitucional – de acordo com o art. 5.º, § 3.º, da CF/88, acrescentado pela EC n.º 45/04, os tratados internacionais de direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos de discussão e votação, obtendo em cada um desses turnos a aprovação de três quintos dos respectivos parlamentares, serão equivalentes às emendas constitucionais e, portanto, fazem parte do texto formal da CF/88 (ex.: a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu protocolo facultativo, aprovado no Congresso Nacional pelo Decreto Legislativo n.º 186/08 e promulgado pelo Decreto presidencial n.º 6.949/09). 1.4. Normas constitucionais: aplicabilidade e interpretação As normas jurídicas possuem duas espécies de eficácia: a eficácia social ou efetividade, relacionada com a real observância da norma no meio social, e a eficácia jurídica, que diz respeito à aplicabilidade e exigibilidade da norma, i.e., sua capacidade para produzir os efeitos próprios das normas jurídicas. MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 6 Todas as normas constitucionais possuem eficácia jurídica, i.e., são aptas a produzir os efeitos próprios das normas jurídicas. Já em relação à eficácia social, José Afonso da Silva classifica as normas constitucionais em normas de eficácia plena, normas de eficácia contida e normas de eficácia limitada. Vejamos cada uma delas: a) Normas constitucionais de eficácia plena – são aquelas que, desde a entrada em vigor da Constituição, produzem ou têm possibilidade de produzir todos os efeitos essenciais, relativamente aos interesses que o legislador constituinte quis regular, porquanto já dotadas de normatividade suficiente. Possuem aplicabilidade imediata, direta e integral e eficácia social plena. São exemplos: art. 1.º, art. 5.º, caput, e incisos XXXV e XXXVI, art. 60, §§ 1.º e 4.º, e art. 69, todos da CF/88. b) Normas constitucionais de eficácia contida (redutível ou restringível) – são normas igualmente dotadas de força normativa suficiente para produzir todos os seus efeitos essenciais. Porém, diferentemente das normas de eficácia plena, o próprio texto da norma de eficácia contida deixa margem a que sua incidência venha a ser restringida posteriormente, nos termos em que o legislador infraconstitucional estabelecer ou diante de conceitos gerais nela enunciados. A restrição dessas normas ainda pode ocorrer por força de outras normas constitucionais. Portanto, na lição de J. Afonso da Silva, a norma de eficácia contida pode ser restringida: a) por “conceitos gerais e abstratos” nela enunciados (denominados de conceitos ético- jurídicos), tais como: ordem pública, segurança nacional, bons costumes, necessidade ou utilidade pública, etc., resultando em limitação da eficácia do seu conteúdo quando de sua aplicação no caso concreto (exs.: CF, art. 136 e art. 34, I); b) por obra do legislador infraconstitucional (exs.: CF, art. 5.º, VIII e XIII); c) por obra de outras normas constitucionais (ex.: o direito de reunião e o sigilo de correspondência podem ser restringidos em caso de decretação de estado de defesa – CF, art. 136, § 1.º, III). As normas constitucionais de eficácia contida possuem aplicabilidade imediata e direta, mas possivelmente não integral; e eficácia social contida ou redutível. c) Normas constitucionais de eficácia limitada – são aquelas que apresentam aplicabilidade mediata ou indireta (também chamada de reduzida ou diferida), porque somente incidem totalmente sobre os interesses que regulam após uma legislação ulterior que lhes desenvolva a aplicabilidade. Temos como exemplos o art. 7.º, incisos XX e XXVII, art. 192, art. 215, art. 218, todos da CF/88. Para José Afonso da Silva, as normas de eficácia limitada subdividem-se em normas constitucionais de princípio institutivo e normas constitucionais de princípio programático. Normas constitucionais de princípio institutivo são aquelas que traçam esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos, para que o legislador ordinário os estruture em definitivo, mediante lei. De acordo com José Afonso, as normas de princípio institutivo podem facultar a elaboração de uma legislação integrativa (ex.: CF, art. 125, § 7.º) ou obrigar o legislador à emissão dessa legislação (ex.: CF, art. 125, § 6.º). Por sua vez, as normas constitucionais de princípio programático ou, simplesmente, normas programáticas explicitam verdadeiros “comandos-valores”, programas de atuação futura, fins a serem perseguidos pelo Estado. Exs.: arts. 215 e 218 da CF. Os direitos sociais, em regra, vêm previstos na forma de “normas programáticas”. Essas normas costumam ser muito cobradas em concursos públicos, em razão da nossa CF/88 ser uma “constituição-dirigente”, repleta de normas-programa. Essas normas caracterizam-se por prescrever finalidades, programas de governo para o Estado (ex: promover o desenvolvimento científico, dar saúde, educação, direitos culturais, etc.), sem especificar os meios de sua realização. Apesar de uma parcela da doutrina negar a força jurídica dessas normas, a doutrina majoritária (seguida pela jurisprudência do STF – RE 271286 AgR/RS) já pacificou que as normas programáticas obrigam todos os poderes públicos, condicionando a atividade do Executivo, MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 7 do Legislativo e do Judiciário às finalidades nelas contidas. Para dar efetividade às normas constitucionais limitadas, carentes de complementação legislativa, a CF/88 previu os institutos da ADI por omissão e do mandado de injunção, a serem estudados em momento oportuno. Embora menos cobrada em concursos, destacamos a classificação de normas constitucionais quanto à sua eficácia social da professora Maria Helena Diniz: 1) normas supereficazes ou com eficácia absoluta (caracterizadas pela intangibilidade, não podendo o poder constituinte derivado restringi- las indevidamente – são as cláusulas pétreas previstas no art. 60, § 4.º, da CF); 2) normas com eficácia plena (equivalem às normas de eficácia plena da classificação proposta por José Afonso da Silva); 3) normas com eficácia relativa restringível (correspondem às normas de eficácia contida); 4) normas com eficácia relativa complementável ou dependente de complementação legislativa (correspondem às normas de eficácia limitada). 1.4.1. Interpretação das normas constitucionais São princípios de hermenêutica constitucional: a) Princípio da unidade da Constituição – como princípio mais importante de interpretação constitucional, ele impõe que a Carta Magna seja entendida como uma unidade de sentido, sem a possibilidade de reconhecimento de hierarquia jurídica entre as normas constitucionais. Com isso, as normas constitucionais devem ser consideradas no seu conjunto, privilegiando-se uma interpretação sistemática. Ainda, diante desse princípio, o Brasil não aceita a teoria alemã das “normas constitucionais inconstitucionais”4. 4 No direito alemão, inspirado nos ideais jusnaturalistas, admite- se que uma norma da Constituição originária seja declarada inconstitucional com base em outra norma da Constituição que se coloque mais próxima dos chamados “direitos naturais do homem” (teoria da norma constitucional inconstitucional – Otto Bachof). No Brasil, entendemos que todas as normas originárias da Constituição de 1988 consistem em decisões políticas b) Princípio do efeito integrador – a interpretação constitucional deve favorecer a integração política e social, fim último de uma Constituição. c) Princípio da justeza, correção ou conformidade funcional – a interpretação constitucional deve respeitar o “esquema organizatório-funcional” (princípio da separação de poderes) estabelecido na CF/88. d) princípio da concordância prática ou da harmonização – os bens jurídicos protegidos pela Constituição devem ser harmonizados no caso concreto, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros. e) princípio da força normativa da Constituição e da máxima efetividade ou da eficiência – esses princípios exigem que a interpretação conceda à norma constitucional o sentido que lhe dê a maior eficácia. f) princípio da interpretação das leis em conformidade com a Constituição: as leis devem ser interpretadas conforme a Constituição e não o contrário, diante do princípio da supremacia constitucional. A Constituição não pode ser interpretada a partir da legislação ordinária, sob pena de ferir de morte o princípio da supremacia da Constituição. Além disso, a lei não pode pretender interpretar a Constituição (criada pelo Poder Constituinte), daí se dizer que é inadmissível a interpretação autêntica da Constituição (feita pelo legislador ordinário)5. fundamentais tomadas pelos representantes do povo, não cabendo falar em declaração de sua inconstitucionalidade. Portanto, não há, na Constituição brasileira de 1988, normas constitucionais superiores e inferiores ou hierarquia jurídica dentro da Carta Magna, devendo o intérprete considerar a Constituição como uma unidade de sentido. 5 Não devemos confundir essa afirmação (a de que não é admissível a interpretação autêntica da Constituição feita pelo legislador ordinário) com o cabimento das “leis interpretativas” que realizem uma interpretação autêntica da obra do próprio legislador ordinário. Nesse sentido, a jurisprudência do STF admite a validade de tais leis interpretativas, que fazem a interpretação autêntica de outras leis anteriores (interpretação autêntica, aqui referida, é aquela realizada pelo próprio órgão que edita o ato interpretado). O STF entende que essas leis interpretativas, elaboradas pelo Poder Legislativo, não usurpam as atribuições institucionais do Judiciário e, em consequência, não ofendem o postulado fundamental da divisão funcional do poder (ADI 605/DF). MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 8 Em verdade, a “interpretação conforme a Constituição” é, ao mesmo tempo, princípio de hermenêutica constitucional e técnica de decisão de controle de constitucionalidade. Como técnica de decisão, a “interpretação conforme” é utilizada quando uma norma admite mais de uma interpretação (normas “plurisignificativas”), sendo que algumas afrontam o texto constitucional, enquanto outras não. Nesse caso, o princípio da supremacia constitucional (ou da prevalência da Constituição) e a presunção de constitucionalidade das leis (também chamada de preservação das normas) exigem que seja dada preferência àquela(s) interpretação(ões) que se harmonize(m) com a Carta Política, evitando a retirada da norma inferior do ordenamento jurídico. Ressalte-se que, na técnica da interpretação conforme a Constituição, o Poder Judiciário somente pode atuar como legislador negativo (restringindo os sentidos possíveis da norma, sem criar uma interpretação não prevista pelo legislador). Com isso, se a lei não tiver alguma interpretação compatível com a Constituição, ela deve ter sua inconstitucionalidade declarada, não sendo o caso de utilização desta técnica. Por outro lado, são considerados métodos de interpretação constitucional: a) Método jurídico ou hermenêutico- clássico: parte da premissa de que a Constituição é uma lei, devendo ser interpretada pelos métodos clássicos de hermenêutica utilizados para as leis em geral (gramatical, lógico, sistemático, teleológico, etc.). b) Método tópico-problemático: entendendo que a Constituição é um sistema normativo aberto, admitindo mais de um significado possível, deve o intérprete partir do problema (i.e., do caso concreto, e não da norma em abstrato), analisando os pontos de vista possíveis (os “topoi”, de acordo com o pensamento tópico), a fim de escolher a melhor solução para aquele caso específico. c) Método científico-espiritual: considerando que a Constituição é um instrumento de integração social e política, deve o intérprete guiar-se pelos valores que formam a essência, o “espírito da Constituição” (ex.: os direitos fundamentais, a forma de Estado, o regime de governo, etc.), a fim de realizar a unidade sociopolítica pretendida pela Lei das Leis. d) Método hermenêutico-concretizador: parte da premissa de que a leitura de qualquer texto normativo, inclusive o texto da Constituição, começa pela “pré-compreensão” do intérprete, o qual deve concretizar a norma, levando em consideração o contexto histórico em que se encontra inserido. e) Método normativo-estruturante: parte da premissa de que existe uma implicação necessária entre “programa normativo” (os preceitos jurídicos) e o “âmbito normativo” (a realidade que eles pretendem regular), e que a interpretação da Constituição não deve se limitar ao texto legal (considerado apenas como a ponta de um “iceberg”), devendo igualmente levar em conta os fatos da realidade social que a Constituição pretendeu regular. f) Método da comparação constitucional: consiste na confrontação entre pontos comuns e divergentes entre sistemas constitucionais de diferentes países ou entre as sucessivas constituições de um mesmo Estado, sendo considerado como um recurso a mais à disposição do hermeneuta. Esse método trabalha com o chamado “direito comparado constitucional”. 1.5. Questões de concursos anteriores 1. (ESAF.Oficial de Chancelaria.MRE.2004) O objeto da teoria geral do Estado é o estudo da construção jurídica do Estado, podendo abranger, ainda, o estudo do Estado em sua perspectiva de realidade jurídica e de realidade social. 2. (ESAF.AFC.2005) Sobre teoria geral do Estado, processo evolutivo do ente estatal, poderes e funções do Estado e formas de governo e de Estado, assinale a única opção correta. a) O Estado moderno de tipo europeu, quando do seu surgimento, tinha como características próprias: ser um Estado nacional, correspondente a uma nação ou comunidade histórico-cultural, MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 9 possuir soberania e ter por uma de suas bases o poder religioso. b) O poder político ou poder estatal é o instrumento de que se vale o Estado moderno para coordenar e impor regras e limites à sociedade civil, sendo a delegabilidade uma das características fundamentais desse poder. c) A função executiva, uma das funções do poder político, pode ser dividida em função administrativa e função de governo, sendo que esta última comporta atribuições políticas, mas não comporta atribuições co-legislativas. d) Forma de governo diz respeito ao modo como se relacionam os poderes, especialmente os Poderes Legislativo e Executivo, sendo os Estados, segundo a classificação dualista de Maquiavel, divididos em repúblicas ou monarquias. e) A divisão fundamental de formas de Estados dá-se entre Estado simples ou unitário e Estado composto ou complexo, sendo que o primeiro tanto pode ser Estado unitário centralizado como Estado unitário descentralizado ou regional. 3. (FCC.EPP.Secretaria de Administração/BA.2004) Com fundamento em conceitos básicos da Teoria Geral do Estado, é INCORRETO afirmar: a) Todas as pessoas presentes no território do Estado, num determinado momento, inclusive estrangeiros e apátridas, fazem parte da população. b) O conceito de Estado não se confunde com o de Nação. c) O território de um Estado é a base geográfica do poder soberano. d) São elementos constitutivos do Estado Moderno: povo, território e soberania. e) A soberania é una, divisível, alienável e imprescritível. 4. (CESGRANRIO.Técnico.FUNASA.2009) Em um curso sobre Estado, sociedade e mercado, os participantes estudaram o conceito de Estado, e concluíram, corretamente, que se refere a: a) conjunto de pessoas que compartilham propósitos, gostos, preocupações e costumes e que interagem entre si, constituindo uma comunidade. b) local onde se encontram compradores e vendedores e que, por meio, de um processo de negociação, determinam o preço e a quantidade do bem a ser transacionado ou trocado entre ambos. c) instituição organizada política, social e juridicamente, ocupando um território definido, e dirigida por um governo que possui soberania reconhecida, em que a lei máxima é uma Constituição escrita. d) organização que é a autoridade governante de uma unidade política. e) órgãos, serviços e agentes públicos, associados às demais pessoas coletivas, que asseguram a satisfação das necessidades políticas. 5. (CESPE.Promotor.MPE/AM.2007) “Sobre o Estado, relembraremos apenas o que dizem os manuais: Estado é uma nação politicamente organizada, conceito sintético que demandaria desdobramentos esclarecedores, pelo menos quanto aos chamados elementos constitutivos do Estado e, principalmente, sobre o modo como, em seu interior, se exerce a violência física legítima, cujo monopólio Max Weber considera necessário à própria existência do Estado Moderno” (Gilmar F. Mendes, Inocêncio M. Coelho e Paulo G. Branco. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, Saraiva, 2007). Sobre o tema, assinale a opção correta. a) A ideia de Estado de Direito, desde os primórdios da construção desse conceito, está associada à de contenção dos cidadãos pelo Estado. b) A soberania do Estado, no plano interno, traduz-se no monopólio da edição do direito positivo pelo Estado e no monopólio da coação física legítima, para impor a efetividade das suas regulações e dos seus comandos. c) Os tradicionais elementos apontados como constitutivos do Estado são: o povo, a uniformidade linguística e o governo. d) Os fenômenos globalização, internacionalização e integração interestatal puseram em franca ascendência o modelo de MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 10 Estado como unidade política soberana. e) O vocábulo nação é bastante adequado para expressar tanto o sentido de povo, quanto o de Estado. 6. (CESPE.Analista em Advocacia.SERPRO.2008) O conceito de Estado possui basicamente quatro elementos: nação, território, governo e soberania. Assim, não é possível que haja mais de uma nação em um determinado Estado, ou mais de um Estado para a mesma nação. 7. (Delegado de Polícia.PC-MG.2008) Por forma de Estado podemos entender o seguinte. a) A quem é atribuído e como deve ser exercido o poder político do Estado. b) A relação de confiança entre o Poder Legislativo e o Poder Executivo, com vistas a manter a estabilidade política, jurídica e social. c) De que maneira ocorre a organização político- administrativa do Estado, estabelecendo o grau de descentralização do poder central e a autonomia dos poderes locais. d) De que maneira é exercido o poder político do Estado em determinado momento histórico, demonstrando, assim, a relação entre governantes e governados. 8. (CESPE.Defensor.DPU.2007) Entre os conceitos vigentes a partir do século XVI, à época do Renascimento, e que estão na origem da modernidade, encontra-se a noção do Estado como soberania. 9. (CESPE.Defensor.DPU.2007) O amadurecimento da ideia de nação, alcançado no século XIX, influenciou na definição de teorias relativas ao Estado. 10. (CESPE.Defensor.DPU.2007) A noção de Estado do bem-estar social tem sua origem na filosofia de Comte, para quem o poder deveria pertencer aos cientistas e garantir os meios de criação de felicidade e de virtude pela ordem e pelo progresso. 11. (ESAF.APO.SEFAZ.SP.09) Assinale a opção correta relativa à classificação da Constituição Federal de 1988. a) É costumeira, rígida, analítica. b) É parcialmente inalterável, outorgada, sintética. c) É rígida, outorgada, analítica. d) É rígida, parcialmente inalterável, promulgada. e) É flexível, promulgada, analítica. 12. (ESAF.AFC.CGU.05) Na concepção de constituição em seu sentido político, formulada por Carl Schmmitt, há uma identidade entre o conceito de constituição e o conceito de leis constitucionais, uma vez que é nas leis constitucionais que se materializa a decisão política fundamental do Estado. 13. (ESAF.AFRF.2002) Assinale a opção correta. a) É típico de uma Constituição dirigente apresentar em seu corpo normas programáticas. b) Uma lei ordinária que destoa de uma norma programática da Constituição não pode ser considerada inconstitucional. c) Uma norma constitucional programática, por representar um programa de ação política, não possui eficácia jurídica. d) Uma Constituição rígida não pode abrigar normas programáticas em seu texto. e) Toda Constituição semirrígida, por decorrência da sua própria natureza, será uma Constituição histórica. 14. (ESAF.AFRF.2003) Da Constituição em vigor pode ser dito que corresponde ao modelo de Constituição escrita, dogmática, promulgada e rígida. 15. (ESAF.Analista Jurídico.SEFAZ.CE.2006) Sobre a classificação das Constituições e o Sistema Constitucional vigente, assinale a única opção correta. a) A Constituição Federal de 1988 é considerada, em relação à estabilidade, como semirrígida, na MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 11 medida em que a sua alteração exige um processo legislativo especial. b) No que se refere à origem, a Constituição Federal de 1988 é considerada outorgada, haja vista ser proveniente de um órgão constituinte composto de representantes eleitos pelo povo. c) A constituição escrita apresenta-se como um conjunto de regras sistematizadas em um único documento. A existência de outras normas com status constitucional, per se, não é capaz de descaracterizar essa condição. d) As constituições dogmáticas, como é o caso da Constituição Federal de 1988, são sempre escritas, e apresentam, de forma sistematizada, os princípios e ideias fundamentais da teoria política e do direito dominante à época. e) Nas constituições materiais, como é o caso da Constituição Federal de 1988, as matérias inseridas no documento escrito, mesmo aquelas não consideradas “essencialmente constitucionais”, possuem status constitucional. 16. (CESPE.MP.RN.09) A Carta outorgada em 10 de novembro de 1937 é exemplo de texto constitucional colocado a serviço do detentor do poder, para seu uso pessoal. É a máscara do poder. É uma Constituição que perde normatividade, salvo nas passagens em que confere atribuições ao titular do poder. Numerosos preceitos da Carta de 1937 permaneceram no domínio do puro nominalismo, sem qualquer aplicação e efetividade no mundo das normas jurídicas. Raul Machado Horta. Direito constitucional. 2.a ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999, p. 54-5 (com adaptações). Considerando a classificação ontológica das constituições, assinale a opção que apresenta a categoria que se aplica à Constituição de 1937, conforme a descrição acima. A constituição semântica B constituição dogmática C constituição formal D constituição outorgada E constituição ortodoxa. 17. (CESPE.Auditor.ES.04) O preâmbulo da Constituição Federal, por não trazer disposições de ordem político-estruturais do Estado, não é considerado texto constitucional propriamente dito. 18. (ESAF.Auditor Fiscal do Trabalho. 2003) Analise as assertivas a seguir, relativas à eficácia das normas constitucionais e às concepções de constituição, e marque com V as verdadeiras e com F as falsas; em seguida, marque a opção correta. ( ) Segundo a melhor doutrina, as normas de eficácia contida são de aplicabilidade direta e imediata, no entanto, podem ter seu âmbito de aplicação restringido por uma legislação futura, por outras normas constitucionais ou por conceitos ético-jurídicos. ( ) Segundo a melhor doutrina, as normas constitucionais de eficácia limitada são do tipo normas declaratórias de princípios institutivos quando: determinam ao legislador, em termos peremptórios, a emissão de uma legislação integrativa; ou facultam ao legislador a possibilidade de elaborar uma lei, na forma, condições e para os fins previstos; ou possuem esquemas gerais, que dão a estrutura básica da instituição, órgão ou entidade a que se referem, deixando para o legislador ordinário a tarefa de estruturá-los, em definitivo, mediante lei. ( ) A concepção de constituição, defendida por Konrad Hesse, não tem pontos em comum com a concepção de constituição defendida por Ferdinand Lassale, uma vez que, para Konrad Hesse, os fatores históricos, políticos e sociais presentes na sociedade não concorrem para a força normativa da constituição. ( ) Para Hans Kelsen, a norma fundamental, fato imaterial instaurador do processo de criação das normas positivas, seria a constituição em seu sentido lógico-jurídico. ( ) A constituição, na sua concepção formal, seria um conjunto de normas legislativas que se distinguem das não constitucionais em razão de serem produzidas por processo legislativo mais dificultoso, o qual pode se materializar sob a forma da necessidade de um órgão legislativo especial para elaborar a Constituição – Assembléia Constituinte – ou sob a forma de um quorum superior ao exigido para a aprovação, no Congresso Nacional das leis ordinárias. MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 12 a) V, F, V, F, V b) V, F, F, V, V c) F, V, V, V, F d) F, F, F, V, V e) V, V, F, V, V 19. (CESPE.Juiz.TRF5.09) Acerca do conceito, dos elementos e da classificação da CF, do poder constituinte e da hermenêutica constitucional, assinale a opção correta. A De acordo com o princípio da força normativa da constituição, defendida por Konrad Hesse, as normas jurídicas e a realidade devem ser consideradas em seu condicionamento recíproco. A norma constitucional não tem existência autônoma em face da realidade. Para ser aplicável, a CF deve ser conexa à realidade jurídica, social e política, não sendo apenas determinada pela realidade social, mas determinante em relação a ela. B Segundo Kelsen, a CF não passa de uma folha de papel, pois a CF real seria o somatório dos fatores reais do poder. Dessa forma, alterando-se essas forças, a CF não teria mais legitimidade. C A CF admite emenda constitucional por meio de iniciativa popular. D Segundo Pedro Lenza, os elementos limitativos da CF estão consubstanciados nas normas constitucionais destinadas a assegurar a solução de conflitos constitucionais, a defesa da Constituição, do Estado e das instituições democráticas. E Constituição rígida é aquela que não pode ser alterada. 20. (ESAF.ARFR.2002.2) Um direito previsto numa norma constitucional de eficácia contida pode ser restringido por meio de lei ordinária. 21. (ESAF.AFRF.2003) A norma constitucional programática, porque somente delineia programa de ação para os poderes públicos, não é considerada norma jurídica. 22. (ESAF.AFC.CGU.05) Uma norma constitucional de eficácia limitada não produz seus efeitos essenciais com a sua simples entrada em vigor, porque o legislador constituinte não estabeleceu sobre a matéria, objeto de seu conteúdo, uma normatividade suficiente, deixando essa tarefa para o legislador ordinário ou para outro órgão do Estado. 23. (VUNESP.Proc. Munic.São Carlos.SP.09) Sobre a eficácia das normas constitucionais, assinale a alternativa incorreta. (A) A entrada em vigor de uma norma constitucional programática implica a proibição de que sejam produzidas normas ulteriores que contrariem o programa por ela estabelecido. (B) As normas de eficácia contida são de aplicabilidade indireta e mediata, já que o direito nelas previsto é imediatamente exercitável, desde a promulgação da Constituição. (C) As normas definidoras de princípio institutivo são as que traçam esquemas gerais de estruturação e atribuições de órgãos, entidades ou institutos. (D) As normas constitucionais de princípio programático são as que traçam princípios a serem cumpridos pelos órgãos do Estado. (E) A entrada em vigor de uma norma constitucional programática implica a revogação de todas as disposições em sentido contrário aos seus comandos. 24. (ESAF.ACE.TCU.05) Quando o intérprete, na resolução dos problemas jurídico- constitucionais, dá primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política, pode-se afirmar que, no trabalho hermenêutico, ele fez uso do princípio da conformidade funcional. 25. (CESPE.Analista.ANAC.09) Entre os diversos princípios que regem a interpretação das normas constitucionais, a doutrina relaciona o da máxima efetividade ou eficiência, o qual preceitua que a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe conceda. 26. (CESPE.Técnico.TRE.GO.09) Esse método parte da premissa de que existe uma relação MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 13 necessária entre o texto e a realidade, entre preceitos jurídicos e os fatos que eles intentam regular. Para Müller, na tarefa de interpretar-concretizar a norma constitucional, o intérprete/aplicador deve considerar tanto os elementos resultantes da interpretação do texto (programa normativo), como os decorrentes da investigação da realidade (domínio normativo). Isso porque, partindo do pressuposto de que a norma não se confunde com o texto normativo, afirma Müller que o texto é apenas a „ponta do iceberg‟; mas a norma não compreende apenas o texto, pois abrange também “um pedaço de realidade social”, sendo esta talvez a parte mais significativa que o intérprete/aplicador deve levar em conta para realizar o direito. Dirley da Cunha Júnior. Curso de Direito Constitucional. 2.ª ed. Salvador: Editora Juspodivum, 2008, p. 214. (com adaptações). O trecho acima descreve o método de interpretação constitucional denominado: A método normativo-estruturante. B método tópico-problemático. C método hermenêutico-clássico. D método científico-espiritual. 27. (ESAF.AFRF.09) Marque a opção incorreta. a) A constituição escrita, também denominada de constituição instrumental, aponta efeito racionalizador, estabilizante, de segurança jurídica e de calculabilidade e publicidade. b) A constituição dogmática se apresenta como produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte, a partir de princípios e ideias fundamentais da teoria política e do direito dominante. c) O conceito ideal de constituição, o qual surgiu no movimento constitucional do século XIX, considera como um de seus elementos materiais caracterizadores que a constituição não deve ser escrita. d) A técnica denominada interpretação conforme não é utilizável quando a norma impugnada admite sentido unívoco. e) A constituição sintética, que é constituição negativa, caracteriza-se por ser construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade- impedimento, oposta à autoridade. 28. (CESPE.Analista.INCA.2010) Para Carl Schmitt, a constituição de um Estado deveria ser a soma dos fatores reais de poder que regem a sociedade. Caso isso não ocorra, ele a considera como ilegítima, uma simples folha de papel. 29. (CESPE.Analista. Adm. TRE/BA.2010) Toda constituição é necessariamente escrita e representada por um texto solene e codificado. 30. (CESPE Analista.Jud.TRE.MT.2010) Quanto à sua mutabilidade, a CF pode ser classificada como semirrígida, uma vez que não pode ser alterada com a mesma simplicidade com que se modifica uma lei. 31. (CESPE Analista Jud TRE MT 2010) A CF é um exemplo de constituição outorgada, visto que foi elaborada por representantes legítimos do povo. 32. (CESPE Analista Jud TRE MT 2010) Segundo a classificação ontológica de Karl Loewenstein, as constituições podem ser divididas em normativas, nominais ou semânticas, conforme o grau de correspondência entre a pretensão normativa dos seus preceitos e a realidade do processo de poder. 33. (CESPE Analista Jud TRE MT 2010) Quanto à ideologia, a CF é classificada pela doutrina como ortodoxa. 34. (CESPE Analista Jud TRE MT 2010) A CF foi elaborada sob influxo dos costumes e transformações sociais. Sua confecção é fruto da evolução histórica das tradições do provo brasileiro, sendo, por isso, classificada como uma constituição histórica. 35. (CESPE Analista Téc-Adm MS 2010) Em um país que possua uma constituição flexível, caso seja editada uma lei com conteúdo MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 14 contrário ao texto constitucional, essa lei será válida e acarretará alteração da Constituição. 36. (CESPE.Técnico.MPU.2010) As normas de eficácia plena não exigem a elaboração de novas normas legislativas que lhes completem o alcance e o sentido ou lhes fixem o conteúdo; por isso, sua aplicabilidade é direta, ainda que não integral. 37. (CESPE.Analista Processual.MPU.2010) As normas de eficácia contida permanecem inaplicáveis enquanto não advier normatividade para viabilizar o exercício do direito ou benefício que consagram; por isso, são normas de aplicação indireta, mediata ou diferida. 38. (CESPE.Analista Processual.MPU.2010) As normas constitucionais de eficácia limitada são desprovidas de normatividade, razão pela qual não surtem efeitos nem podem servir de parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade. 39. (CESPE.Analista.MPU.2010) O livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, desde que atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer, é norma constitucional de eficácia contida; portanto, o legislador ordinário atua para tornar exercitável o direito nela previsto. 40. (CESPE.Analista de Infraestrutura.MPOG.2010) O dispositivo constitucional que estabelece ser livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais instituídas em lei, constitui exemplo de norma de eficácia limitada. 41. (CESPE.Analista de Infraestrutura.MPOG.2010) Constitui exemplo de norma de eficácia plena o preceito constitucional que garante aos maiores de 65 anos de idade a gratuidade dos transportes coletivos urbanos. 42. (CESPE.Procurador.AGU.2010) De acordo com entendimento do STF, configura exemplo de norma constitucional programática o preceito constitucional segundo o qual a política agrícola deve ser planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo tanto produtores e trabalhadores rurais, como setores de comercialização, de armazenamento e de transportes. 43. (CESPE.Analista.INCA.2010) O Ato das Disposições Constitucionais Transitórias não possui a mesma natureza jurídica das normas constitucionais inseridas na Constituição Federal de 1988 (CF), razão pela qual é de hierarquia inferior a estas. 44. (CESPE.Analista Jud.TRE/BA.2010) No tocante à aplicabilidade, de acordo com a tradicional classificação das normas constitucionais, são de eficácia limitada aquelas em que o legislador constituinte regula suficientemente os interesses concernentes a determinada matéria, mas deixa margem à atuação restritiva por parte da competência discricionária do poder público, nos termos em que a lei estabelecer ou na forma dos conceitos gerais nela previstos. 45. (CESPE Analista Téc-Adm MS 2010) Os artigos que tratam da estrutura e organização do Estado são normas constitucionais formais. 46. (CESPE Analista Téc-Adm MS 2010) Para que se possa identificar uma norma constitucional de eficácia limitada, é suficiente observar a expressão “nos termos da lei”, prevista no texto constitucional. 47. (CESPE Analista Téc-Adm MS 2010) A distinção hierárquica entre normas constitucionais é inadmissível perante a Constituição. 48. (CESPE.Defensor Público.DPU.2010) Os direitos sociais previstos na Constituição, por estarem submetidos ao princípio da reserva do possível, não podem ser caracterizados MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 15 como verdadeiros direitos subjetivos, mas, sim, como normas programáticas. Dessa forma, esses direitos devem ser tutelados pelo poder público, quando este, em sua análise discricionária, julgar favoráveis as condições econômicas e administrativas. 49. (CESPE.Analista.INCA.2010) Normas constitucionais de aplicabilidade reduzida ou de eficácia limitada são aquelas normas que necessitam da promulgação de uma lei infraconstitucional para produzir os seus efeitos, podendo ser classificadas em normas constitucionais de princípio institutivo e normas constitucionais de princípio programático. 50. (CESPE.Analista Processual.MPU.2010) Na interpretação extensiva da lei, são aplicados os princípios de adequação e proporcionalidade entre os termos empregados e o espírito da norma. 51. (CESPE.Oficial Técnico em Direito.ABIN.2010) Entre os métodos compreendidos na hermenêutica constitucional inclui-se o tópico problemático, que consiste na busca da solução partindo-se do problema para a norma. 52. (CESPE.Analista - Especialização: Advocacia.SERPRO.2010) A técnico de decisão denominada interpretação conforme a constituição deve ser utilizada quando uma norma admite mais de uma interpretação, uma com violação ao texto constitucional, outra não, devendo prevalecer a hermenêutica que esteja harmonizada com o texto constitucional, de forma a evitar a declaração de inconstitucionalidade da norma. 53. (CESPE.Procurador.AGU.2010) Pelo princípio da concordância prática ou harmonização, na hipótese de eventual conflito ou concorrência entre bens jurídicos constitucionalizados, deve-se buscar a coexistência entre eles, evitando-se o sacrifício total de um princípio em relação ao outro. 54. (CESPE.Procurador.AGU.2010) O método hermenêutico-concretizador caracteriza-se pela praticidade na busca da solução dos problemas, já que parte de um problema concreto para a norma. 55. (CESPE.Analista Judiciário.Área Jud.TRE/BA.2010) A técnica da interpretação conforme a constituição permite a manutenção, no ordenamento jurídico, de leis e atos normativos que possuam valor interpretativo compatível com o texto constitucional. 56. (ESAF AFT 2010) Praticamente toda a doutrina constitucionalista cita os princípios e regras de interpretações enumeradas por Canotilho. Entre os princípios e as regras de interpretação abaixo, assinale aquele(a) que não foi elencado por Canotilho. a) Unidade da constituição. b) Da máxima efetividade ou da eficiência. c) Da supremacia eficaz. d) Do efeito integrador. e) Da concordância prática ou da harmonização. 57. (CESPE.Analista Judiciário.Execução de Mandatos.STM.2011) Consideram-se normas de eficácia absoluta os preceitos constitucionais intangíveis, que são inalteráveis mesmo por meio de propostas de emendas constitucionais. 58. (VUNESP.Advogado.CRM/SP.2011) Analise as seguintes disposições da Constituição Federal: I. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. II. É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. III. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas. MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 16 IV. Conceder-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Considerando a doutrina clássica brasileira sobre a eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, pode-se afirmar que as disposições acima reproduzidas são classificadas, respectivamente, como normas de eficácia (A) contida, plena, programática e plena. (B) plena, limitada, plena e contida. (C) limitada, plena, plena e contida. (D) plena, plena, contida e programática. (E) plena, contida, limitada e plena. 59. (VUNESP.Advogado.CRM/SP.2011) Dentro da hermenêutica constitucional, o princípio de interpretação constitucional que exige a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros denomina-se princípio (A) da unidade da Constituição. (B) do efeito integrador. (C) da máxima efetividade. (D) da concordância prática. (E) da conformidade funcional. 60. (CESPE.Analista Judiciário.Execução de Mandatos.STM.2011) Consideram-se normas de eficácia absoluta os preceitos constitucionais intangíveis, que são inalteráveis mesmo por meio de propostas de emendas constitucionais. 61. (VUNESP.Advogado.CRM/SP.2011) Analise as seguintes disposições da Constituição Federal: I. São Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário. II. É livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. III. O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento científico, a pesquisa e a capacitação tecnológicas. IV. Conceder-se-á habeas-corpus sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder. Considerando a doutrina clássica brasileira sobre a eficácia e aplicabilidade das normas constitucionais, pode-se afirmar que as disposições acima reproduzidas são classificadas, respectivamente, como normas de eficácia (A) contida, plena, programática e plena. (B) plena, limitada, plena e contida. (C) limitada, plena, plena e contida. (D) plena, plena, contida e programática. (E) plena, contida, limitada e plena. 62. (VUNESP.Advogado.CRM/SP.2011) Dentro da hermenêutica constitucional, o princípio de interpretação constitucional que exige a coordenação e combinação dos bens jurídicos em conflito de forma a evitar o sacrifício total de uns em relação aos outros denomina-se princípio (A) da unidade da Constituição. (B) do efeito integrador. (C) da máxima efetividade. (D) da concordância prática. (E) da conformidade funcional. 63. (CESPE - 2011 - EBC - Analista – Advocacia) As normas previstas no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias possuem natureza de norma constitucional. 64. (CESPE - 2011 - EBC - Analista – Advocacia) O preâmbulo da Constituição Federal não faz parte do texto constitucional propriamente dito e não possui valor normativo. 65. (CESPE - 2011 - Correios - Analista de Correios – Advogado) O preâmbulo constitucional estabelece as diretrizes políticas, filosóficas e ideológicas da CF, razão pela qual pode servir de MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 17 elemento de interpretação e de paradigma comparativo em eventual ação de declaração de inconstitucionalidade. 66. (CESPE - 2011 - IFB - Professor – Direito) Entre as normas constitucionais de eficácia exaurida, incluem- se dispositivos constantes das disposições constitucionais transitórias. 67. (CESPE - 2011 - IFB - Professor – Direito) As normas constitucionais de eficácia plena podem, em regra geral, ser revistas pelo poder reformador. 68. (CESPE - 2011 - IFB - Professor – Direito) Enquanto, nas normas de eficácia contida, as leis podem restringir-lhes o alcance, nas normas de eficácia limitada, o seu alcance poderá ser ampliado. 69. (CESPE - 2011 - STM - Analista Judiciário - Execução de Mandados) Consideram-se normas de eficácia absoluta os preceitos constitucionais intangíveis, que são inalteráveis mesmo por meio de propostas de emendas constitucionais. 70. (CESPE - 2011 - TJ-PB – Juiz) Com relação ao objeto, aos elementos e aos tipos de constituição, assinale a opção correta. a) Quanto ao modo de elaboração, a vigente CF pode ser classificada como uma constituição histórica, em oposição à dita dogmática. b) O objeto da CF é a estrutura fundamental do Estado e da sociedade, razão por que somente as normas relativas aos limites e às atribuições dos poderes estatais, aos direitos políticos e individuais dos cidadãos compõem a Constituição em sentido formal. c) Por limitarem a atuação dos poderes estatais, as normas que regulam a ação direta de inconstitucionalidade e o processo de intervenção nos estados e municípios integram os elementos ditos limitativos. d) Os elementos formais de aplicabilidade são exteriorizados nas normas constitucionais que prescrevem as técnicas de aplicação delas próprias, como, por exemplo, as normas inseridas no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. e) Distintamente da constituição analítica, a constituição dirigente tem caráter sintético e negativo, pois impõe a omissão ou negativa de ação ao Estado e preserva, assim, as liberdades públicas. 71. (CESPE - 2011 - Correios - Analista de Correios – Advogado) Quanto a sua extensão e finalidade, a constituição sintética examina e regulamenta todos os assuntos que reputa relevantes à formação, à destinação e ao funcionamento do Estado. 72. (CESPE - 2011 - TJ-ES - Analista Judiciário – Direito) A concepção sociológica, elaborada por Ferdinand Lassale, considera a Constituição como sendo a somatória dos fatores reais de poder, isto é, o conjunto de forças de índole política, econômica e religiosa que condicionam o ordenamento jurídico de determinada sociedade. 73. (CESPE - 2011 - TRE-ES - Técnico Judiciário - Área Administrativa) Denomina-se constituição outorgada a elaborada e estabelecida com a participação do povo, normalmente por meio de Assembleia Nacional Constituinte. 74. (ESAF.Procurador.PGFN.2007) Assinale a opção correta no contexto do conceito e da classificação das constituições. a) As constituições outorgadas não são precedidas de atos de manifestação livre da representatividade popular e assim podem ser consideradas as Constituições brasileiras de 1824, 1937 e a de 1967, com a Emenda Constitucional n. 01 de 1969. b) A distinção entre constituição em sentido material e constituição em sentido formal perdeu relevância considerando-se as modificações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 45/2004, denominada de “Reforma do Poder Judiciário”. c) Considera-se constituição não-escrita a que se sustenta, sobretudo, em costumes, MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 18 jurisprudências, convenções e em textos esparsos, formalmente constitucionais. d) Carl Schmitt, principal protagonista da corrente doutrinária conhecida como decisionista, advertia que não há Estado sem Constituição, isso porque toda sociedade politicamente organizada contém uma estrutura mínima, por rudimentar que seja; por isso, o legado da Modernidade não é a Constituição real e efetiva, mas as Constituições escritas. e) Para Ferdinand Lassalle, a constituição é dimensionada como decisão global e fundamental proveniente da unidade política, a qual, por isso mesmo, pode constantemente interferir no texto formal, pelo que se torna inconcebível, nesta perspectiva materializante, a idéia de rigidez de todas as regras. 75. (ESAF.EPPG.MPOG.2009) Assinale a opção correta, acerca das normas constitucionais e da teoria geral da Constituição. a) São constitucionais as normas que dizem respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos fundamentais. As demais disposições que estejam na Constituição podem ser alteradas pelo quórum exigido para a aprovação das leis ordinárias. b) A Constituição contém normas fundamentais da ordenação estatal que servem para regular os princípios básicos relativos ao território, à população, ao governo, à finalidade do Estado e suas relações recíprocas. c) A constituição material é o peculiar modo de existir do Estado, reduzido, sob a forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria estabelecidos. d) A constituição formal designa as normas escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização dos seus órgãos e os direitos fundamentais. e) São classificadas como dogmáticas, escritas e outorgadas as constituições que se originam de um órgão constituinte composto por representantes do povo eleitos para o fim de as elaborar e estabelecer, das quais são exemplos as Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. 76. (FCC.ANALISTA.MPE.SE.09) A Constituição brasileira de 1824 previa, em seus artigos 174 e 178: “Art. 174. Se passados quatro anos, depois de jurada a Constituição do Brasil, se conhecer, que algum dos seus artigos merece reforma, se fará a proposição por escrito, a qual deve ter origem na Câmara dos Deputados, e ser apoiada pela terça parte deles.” “Art. 178. É só Constitucional o que diz respeito aos limites e atribuições respectivas dos Poderes Políticos e aos Direitos Políticos e individuais dos Cidadãos. Tudo o que não é Constitucional pode ser alterado sem as formalidades referidas, pelas Legislaturas ordinárias.” Depreende-se dos dispositivos acima transcritos que a Constituição brasileira do Império (A) impunha limites temporais, materiais e circunstanciais ao exercício regular do poder de reforma constitucional, a exemplo do que se tem na Constituição vigente. (B) exigia quorum de maioria qualificada para propositura de emendas à Constituição por membros do Legislativo, diferentemente da Constituição vigente, que admite iniciativa isolada de parlamentares para proposta de emenda. (C) poderia ser classificada como sintética e histórica, em oposição à Constituição vigente, que é analítica e dogmática. (D) era do tipo semirrígida, quanto à alterabilidade de suas normas, diferentemente da Constituição vigente, que, sob esse aspecto, é rígida. (E) previa hipótese especial de revisão constitucional, semelhante àquela contemplada no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição vigente, quanto a prazo e quorum para exercício do poder de revisão. 77. (ESAF.AFC.CGU.2006) Sobre hermenêutica constitucional, interpretação e MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 19 aplicabilidade das normas constitucionais, assinale a única opção correta. a) O princípio de interpretação conforme a constituição comporta o princípio da prevalência da constituição, o princípio da conservação de normas e o princípio da exclusão da interpretação conforme a constituição mas contra legem. b) No método de interpretação constitucional tópico-problemático, há prevalência da norma sobre o problema concreto a ser resolvido. c) O método de interpretação hermenêutico- concretizador prescinde de uma pré- compreensão da norma a ser interpretada. d) A eficácia do método de interpretação jurídico clássico não é afetada pela estrutura normativo- material da norma constitucional a ser interpretada. e) Uma norma constitucional de eficácia contida não possui eficácia plena, no momento da promulgação do texto constitucional, só adquirindo essa eficácia após a edição da norma que nela é referida. 78. (ESAF.Procurador.PGFN.2007) Assinale a opção correta. a) As normas programáticas não são auto- aplicáveis porque retratam apenas diretrizes políticas que devem ser alcançadas pelo Estado Brasileiro, não possuindo caráter vinculante imediato. b) As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais são consideradas normas de aplicação mediata, embora direta e potencialmente não integral. c) É auto-aplicável a norma constitucional que prevê que a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedadas férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente. d) A norma constitucional que prevê que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem é de eficácia limitada. e) No caso das normas constitucionais de eficácia contida, a atividade integradora do legislador infraconstitucional é vinculada e não discricionária, ante a necessidade, para fins de auto-execução, de delimitar o ambiente da sua atuação restritiva. 79. (ESAF.Analista.ANA.2009) Assinale a opção correta relativa ao tratamento dado pela jurisprudência que atualmente prevalece no Supremo Tribunal Federal, ao interpretar a Constituição Federal, relativa aos tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo Brasil. a) Incorporam-se à Constituição Federal, porque os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. b) Incorporam-se ao ordenamento jurídico como lei ordinária federal porque a Constituição confere ao Supremo Tribunal Federal, competência para julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal. c) Os que tiveram ato de ratificação antes da vigência da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, são equivalentes às emendas constitucionais em razão dos princípios da recepção e da continuidade do ordenamento jurídico. d) A legislação infraconstitucional anterior ou posterior ao ato de ratificação que com eles seja conflitante é inaplicável, tendo em vista o status normativo supralegal dos tratados internacionais sobre direitos humanos subscritos pelo Brasil. e) Os que tiveram ato de ratificação depois da vigência da Emenda Constitucional nº 45, de 2004, independentemente do quorum, são equivalentes às emendas constitucionais em razão do princípio da prevalência dos direitos humanos. 80. (ESAF.Procurador.PGFN.2006) Assinale a opção correta. a) A interpretação conforme a Constituição consiste em procurar extrair o significado de uma norma da Lei Maior a partir do que dispõem as leis ordinárias que preexistiam a ela. MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 20 b) A liberdade de expressão está entre os direitos fundamentais absolutos da Constituição em vigor. c) Normas constitucionais de eficácia restringida não apresentam eficácia jurídica alguma senão depois de desenvolvidas pelo legislador ordinário. d) O Advogado-Geral da União deve necessariamente participar dos processos de ação direta de inconstitucionalidade e de ação direta de inconstitucionalidade por omissão, na qualidade de curador da presunção de constitucionalidade das leis. e) Uma norma constitucional programática pode servir de paradigma para o exercício do controle abstrato de constitucionalidade. 81. (ESAF.AFT.2009) A doutrina constitucionalista tem comentado muito sobre os direitos dos trabalhadores garantidos constitucionalmente. Sobre tais direitos, considerando a doutrina de José Afonso da Silva, é correto afirmar que: a) a distinção entre trabalhadores urbanos e rurais ainda tem sua importância, pois ainda não gozam dos mesmos direitos. b) a garantia do emprego previsto pela Constituição não é, por si só, suficiente bastante para gerar o direito nela previsto, necessitando, por isso, de regulamentação. c) a Constituição Federal garantiu o direito ao gozo de férias anuais remuneradas estabelecendo o período de 30 dias. d) a Constituição conferiu direito à participação nos lucros ou resultados da empresa. Tal direito já pode ser exercido de imediato, em razão de a norma constitucional ser auto-aplicável. e) a proteção do mercado de trabalho da mulher não é auto-aplicável. Gabarito: 1-C; 2-E; 3-E; 4-C; 5-B; 6-E; 7-C; 8-C; 9-C; 10-E; 11 – D; 12 – E; 13 – A; 14 – C; 15 – D; 16 – A; 17 – C; 18 – E; 19 – A; 20 – C; 21 – E; 22 – C; 23 – B; 24 – E; 25 – C; 26 – A; 27 – C; 28 – E; 29 – E; 30 – E; 31 – E; 32 – C; 33 – E; 34 – E; 35 – C; 36 – E; 37 – E; 38 – E; 39 – E; 40 – E; 41 – C; 42 – C; 43 – E; 44 – E; 45 – E; 46 – E; 47 – C; 48 – E; 49 – C; 50 – E; 51 – C; 52 – C; 53 – C; 54 – E; 55 – C; 56 – C; 57 – C; 58 – E; 59 – D; 60 – C; 61 –E; 62 – D; 63 – C; 64 – C; 65 – E; 66 – C; 67 – C; 68 – C; 69 – C; 70 – D; 71 – E; 72 – C; 73 – E; 74-A; 75-B; 76-D; 77-A; 78-C; 79-D; 80-E; 81 - E. 2. Poder Constituinte. Conceito, finalidade, titularidade e espécies. Reforma da Constituição. Cláusulas Pétreas 2.1. Conceito e finalidade Poder constituinte é o poder capaz de estabelecer as normas constitucionais: sejam as de uma nova Constituição – poder constituinte originário – sejam as que modificam uma Carta já existente – poder constituinte derivado –, com o objetivo principal de conferir legitimidade ao ordenamento jurídico de um Estado. Considerando um conceito moderno de Constituição – documento jurídico escrito, dotado de supremacia e limitador do poder do Estado, por meio da adoção da separação dos poderes e pela previsão de direitos fundamentais –, a ideia de poder constituinte é contemporânea das Constituições escritas e formais do século XVIII (notadamente a norte-americana de 1787 e a francesa de 1791). Nesse sentido estrito, a teoria do poder constituinte é atribuída ao Abade de Sieyès, que em sua obra Quést-ce lê Tiers Etát? (“O que é o Terceiro Estado?”), publicada em janeiro de 1789 (no calor da revolução francesa!), diferenciava o poder constituinte, que constitui o Estado e é fonte de todos os poderes públicos, dos poderes constituídos – Legislativo, Executivo e Judiciário –, os quais derivam do primeiro, sendo essa diferenciação decisiva para a afirmação da supremacia da Constituição. 2.2. Titularidade Se nos Estados absolutistas prevalecia o entendimento de que todo o poder (inclusive o poder constituinte) vem de Deus (teoria da soberania divina), sob a influência das teorias democráticas, afirma-se que todo o poder emana do povo ou da nação (dividindo-se, portanto, em teoria da soberania popular e nacional). Apesar de o Abade de Sieyès ter defendido que todo o poder emanava da Nação francesa (entendida como entidade abstrata, desvinculada das pessoas que a compõem), a doutrina moderna entende que a titularidade do MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 21 poder constituinte reside no povo, conforme preceitua o art. 1.º, parágrafo único, da CF/886. 2.3. Exercício A doutrina estabelece uma distinção entre quem titulariza e quem exercita o poder de elaborar as normas constitucionais. Isso é porque, apesar de o povo ser o titular do poder constituinte, seu exercício cabe a representantes do povo (chamados de agentes do poder constituinte) que, em nome dele, criam o Estado, editando a nova Constituição. Tal exercício pode ocorrer de forma democrática, quando os representantes do povo são eleitos para compor uma Convenção ou Assembléia Nacional Constituinte; ou de forma outorgada, quando determinado grupo revolucionário se investe na qualidade de representante do povo, oportunidade em que ocorre verdadeira usurpação da titularidade e do exercício do poder constituinte. 2.4. Espécies: poder constituinte originário e derivado Como classificação mais importante para concursos, destacamos que o poder constituinte divide-se em: a) originário, que é o poder de elaborar uma nova Constituição de um Estado; e b) derivado, que se debruça sobre uma Constituição já existente, quer alterando-a (poder constituinte derivado reformador), quer complementando-a (poder constituinte derivado decorrente). 2.5. Poder constituinte originário O poder constituinte originário (também chamado de genuíno, inicial, inaugural ou de 1.º grau) é o poder político que elabora uma nova Constituição de um Estado, organizando-o e estabelecendo os poderes que passarão a reger a comunidade. 2.5.1. Características O poder constituinte originário (PCO) possui as seguintes características: a) Inicial – porque não se funda em nenhum outro poder e é dele que derivam os demais poderes. Ao criar uma nova Constituição, o poder constituinte originário inaugura uma 6 Na lição de Michel Temer, povo é o conjunto de brasileiros natos e naturalizados catalogados no art. 12 da CF/88 (povo = brasileiros natos + naturalizados). ordem jurídica completamente renovada (o PCO é a base da ordem jurídica). b) Ilimitado juridicamente (ou autônomo) – ao fundar um novo ordenamento jurídico, o PCO não sofre limitações do Direito positivo anterior, podendo ignorar por completo a Constituição até então vigente (inclusive cláusulas pétreas, acaso existentes). Não obstante o poder constituinte originário desconhecer limites jurídicos, parte da doutrina reconhece determinados limites extrajurídicos ou metajurídicos a esse poder7. c) Incondicionado – ao elaborar uma nova Constituição, o poder constituinte originário não tem de seguir formas ou procedimentos pré-determinados, podendo agir livremente. d) Permanente – o PCO não se esgota com a realização da Constituição. Seu titular (o povo) pode, a qualquer momento, decidir pela criação de uma nova Carta. e) Extraordinário – a manifestação do PCO, que dá origem a um novo ordenamento jurídico, é fato incomum, excepcional. 2.5.2. Formas de expressão Apesar de o PCO ser incondicionado, não existindo formas pré-fixadas para a sua realização, existem historicamente dois modelos: a) Assembléia Nacional Constituinte (ANC) – também chamada de Convenção, composta de representantes do povo, devidamente eleitos para essa finalidade8, resultando numa Constituição democrática – PC democrático. b) Outorga – quando um movimento revolucionário usurpa o poder constituinte pertencente ao povo e impõe unilateralmente uma Constituição – PC outorgado. 2.6. Poder constituinte derivado 7 Nesse sentido, ao elaborar uma nova Constituição, o poder constituinte inaugural deveria respeitar a configuração histórica do Estado – Federação, República, etc., – os direitos humanos, os compromissos internacionais assumidos, as instituições arraigadas (família, propriedade, etc.), a ideologia e os valores dominantes na sociedade, sob pena de a Constituição não passar de “letra morta”, não obtendo adesão da comunidade política que pretende regular. 8 Os representantes da ANC são eleitos exclusivamente para elaborar o novo pacto social, razão pela qual a ANC deve ser dissolvida logo após a finalização dos seus trabalhos. Daí que a titularidade popular do poder constituinte é permanente, enquanto o seu exercício pelos representantes do povo é temporário e se dissolve com a elaboração da Constituição. MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 22 O poder constituinte derivado (também denominado de secundário, de segundo grau, constituído ou instituído) é o poder de reformar ou de complementar uma Constituição já existente. O poder de reformar a Constituição resulta da necessidade de reajustar periodicamente o texto constitucional, diante da evolução das relações sociais e da dinâmica da vida humana. Já o poder de complementar a Lei Maior decorre do princípio federativo e permite que estados- membros e o Distrito Federal complementem a Carta Federal por meio da elaboração de constituições estaduais e da Lei Orgânica do DF. 2.6.1. Localização O poder constituinte derivado (PCD) está inserido na própria Constituição, vez que é instituído por normas constitucionais originárias (é o próprio PCO quem estabelece as formas pelas quais a Constituição pode ser alterada ou complementada). Portanto, conhece limitações constitucionais expressas e implícitas e é passível de controle de constitucionalidade. 2.6.2. Características do PCD O poder constituinte derivado possui as seguintes características: a) Derivado – é um poder de direito, juridicamente estabelecido pelo poder constituinte originário e, portanto, dele derivado. b) Subordinado (limitado juridicamente) – o PCD está subordinado, limitado às regras do texto constitucional, as quais não pode contrariar, sob pena de inconstitucionalidade9. c) Condicionado – o PCD é limitado e somente pode agir nas condições e formas fixadas pelo PCO. 2.6.3. Espécies: PCD reformador e decorrente 2.6.3.1. PCD reformador O poder constituinte derivado reformador (ou poder de reforma constitucional) consiste na possibilidade de se alterar o texto da 9 Relembremos que, diante do princípio da unidade da Constituição, não existe relação de hierarquia jurídica entre as normas constitucionais. Apenas, a diferença entre o poder constituinte originário e o derivado possibilita que as normas constitucionais derivadas submetam-se ao controle de constitucionalidade, a fim de se analisar se o legislador constituinte derivado efetivamente observou os limites jurídicos que lhe são impostos (a serem estudados em breve). Constituição. Essas alterações podem ser pontuais (emenda constitucional – art. 60 da CF/88) ou globais (revisão constitucional – art. 3.º do ADCT). O poder constituinte derivado reformador foi atribuído, no Brasil, ao Congresso Nacional (vide os referidos arts. 60 da CF e 3.º do ADCT). A doutrina ressalta que as mudanças em uma Constituição podem ocorrer por um processo formal ou por um processo informal. Daí a necessidade de diferenciarmos os conceitos de: reforma constitucional e mutação constitucional. Reforma constitucional é o processo formal de mudança das Constituições rígidas em que se altera o texto formal da Lei Maior, mediante o respeito a determinadas formalidades. Como vimos, tais alterações podem ser pontuais ou globais (emenda ou revisão), mas sempre resultam na modificação do texto formal da Constituição. Mutação constitucional é o processo informal de alteração das Constituições rígidas, em que a mudança ocorre no sentido e no alcance de suas normas, e não em seu texto formal. A mutação resulta dos usos e costumes constitucionais, bem como da evolução da interpretação das normas da Constituição feita pela jurisprudência, pela doutrina e por todas as forças sociais que, ao interpretarem a Lei Maior, provocam alterações na significação de suas normas. 2.6.3.1.1. Limites ao poder de reformar a Constituição Como visto, o PCD reformador é um poder jurídico, estabelecido pelo PCO, e submete-se a limites jurídicos por ele impostos, sob pena de inconstitucionalidade. A doutrina classifica os limites ao poder de reformar a Constituição em limites materiais (explícitos e implícitos), circunstanciais e procedimentais (ou formais). 2.6.3.1.1.1. Limites materiais Os limites materiais (denominados de cláusulas pétreas) dizem respeito a determinados assuntos que formam a identidade e o espírito da CF/88 e que, por isso, não podem ser restringidos indevidamente pelo poder de reforma constitucional. Dividem-se em expressos ou implícitos. MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 23 2.6.3.1.1.1.1. Limites materiais expressos As limitações materiais expressas (cláusulas pétreas expressas) estão contidas no art. 60, § 4.º, da CF/88. Essas matérias representam a identidade, o núcleo inegociável da CF (também denominadas de cláusulas de eternidade), e traduzem aqueles conteúdos que o legislador constituinte originário, por entender serem as decisões políticas mais importantes do Estado brasileiro, colocou a salvo do poder constituinte reformador. Sobre as cláusulas pétreas expressas, fazemos as seguintes observações: 1.a) As matérias contidas no art. 60, § 4.º, apesar de chamadas de cláusulas pétreas, podem ser modificadas por emendas constitucionais (ex.: as ECs 05/95, 15/96 e 46/04 alteraram dispositivos da Federação brasileira). O que o PCD reformador não pode fazer é tender a abolir, i.e., restringir indevidamente, violar a essência de qualquer dessas matérias, para que não haja alteração substancial da identidade da CF/88. 2.a) A proposta tendente a abolir (ainda que indiretamente) qualquer das cláusulas pétreas não pode ser objeto nem de deliberação (discussão e votação) no Congresso Nacional (releia o art. 60, § 4.º, da CF!). 3.a) A jurisprudência do STF (muito cobrada em concursos públicos) entende que os direitos individuais protegidos pelo art. 60, § 4.º, inciso IV, da CF não são apenas os contidos no rol do art. 5.º da Constituição, mas também outros direitos fundamentais de índole individual previstos ao longo do texto constitucional, inclusive nos capítulos dos direitos sociais, nacionais e políticos, bem como os direitos decorrentes do regime e dos princípios adotados pela Carta Política (CF, art. 5.º, § 2.º)10. 2.6.3.1.1.1.2. Limites materiais implícitos Além dos limites materiais expressamente previstos pelo PCO, a doutrina aponta a existência de limites materiais implícitos ou 10 Exemplificando, na ADI 939/DF, o STF considerou que o princípio da anterioridade tributária (CF, art. 150, III, “b”) é uma cláusula pétrea, por configurar um direito individual do contribuinte, reconhecendo, portanto, um direito fundamental pétreo fora do rol do art. 5.º da CF. inerentes, que não estão escritos expressamente no texto constitucional (e que são conhecidos como cláusulas pétreas implícitas). Nesse sentido, entende-se implicitamente que o PC reformador não pode modificar a titularidade do poder constituinte, originário e derivado. O PC reformador, de forma implícita, também não pode modificar as normas que prevêem as limitações expressas (todo o art. 60 da CF/88 – incluindo o art. 60, § 4.º, e o art. 3.º do ADCT). Isso é porque o PC reformador não pode alterar as limitações impostas a ele mesmo, sob pena de atuar irregularmente como PCO. 2.6.3.1.1.2. Limites circunstanciais Determina o art. 60, § 1.º, da CF/88 que não pode haver alteração constitucional na vigência de estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal. É que, nessas circunstâncias excepcionais, o estado de comoção nacional ou de calamidade pública poderia levar à introdução de normas descabidas na Carta da República. 2.6.3.1.1.3. Limites procedimentais ou formais Os limites procedimentais ou formais ao PC reformador consistem nas regras de processo legislativo – iniciativa, discussão, votação, promulgação e publicação – previstas para as emendas constitucionais (CF, art. 60, caput e §§ 2.º, 3.º e 5.º) e para a revisão constitucional (art. 3.º do ADCT). 2.6.3.2. Poder constituinte derivado decorrente (poder constituinte estadual) O poder constituinte derivado decorrente consiste na possibilidade que os estados- membros e o DF têm de se auto-organizarem (i.e., de estabelecerem a sua organização fundamental), por meio de constituições estaduais e da Lei Orgânica do Distrito Federal (LODF). Ele encontra-se previsto no art. 11 do ADCT e no art. 25 da parte permanente da CF/88. Tal poder não se destina propriamente a alterar o texto da Constituição Federal, mas a complementar o seu conteúdo, permitindo a elaboração das constituições das entidades componentes do Estado Federativo (o PC decorrente possui, portanto, uma relação direta com a forma federativa de Estado). 2.6.3.2.1. Limites ao PC decorrente MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 24 Sendo o PC decorrente um poder jurídico, derivado do originário, deve respeitar os limites impostos pela Constituição Federal. O art. 11 do ADCT exige das cartas estaduais a obediência aos “princípios” da CF/88. A doutrina classifica os princípios da CF/88 limitadores do poder constituinte decorrente em: a) princípios constitucionais sensíveis - assim chamados porque se relacionam com aspectos fundamentais da organização da Federação e porque a sua violação possibilita a decretação da intervenção da União na entidade federativa que os desrespeitar, a fim de restabelecer o equilíbrio federativo. Estão previstos no art. 34, VII, alíneas “a” a “e”, da CF/88. b) Os princípios constitucionais estabelecidos (ou organizatórios) - trazem limitações expressas e implícitas à capacidade de auto-organização das entidades federativas. Ex.: art. 37, que obriga as unidades federativas à observância dos princípios da Administração Pública. c) Os princípios constitucionais extensíveis - são aqueles voltados textualmente para a União, mas que devem ser também respeitados pelas demais entidades federativas. Exs.: as normas sobre o processo legislativo (art. 59 e ss.) e sobre orçamento (art. 165 e ss.). 2.7. Fenômenos de Direito Constitucional intertemporal Com o advento de uma nova Constituição, surge o problema de compatibilizar o seu texto com as normas infraconstitucionais produzidas sob a égide da Constituição anterior. Vejamos alguns fenômenos citados pela doutrina que procuram equacionar os problemas surgidos quando duas constituições se sucedem no tempo. 2.7.1. Recepção O fenômeno da recepção consiste em um processo automático de verificação da compatibilidade entre as leis anteriores e uma nova Constituição, a fim de atestar quais atos normativos continuam em vigor, sob a égide do ordenamento jurídico inaugurado pela nova Carta Magna. Nesse sentido e nos termos da jurisprudência consolidada do STF, as normas infraconstitucionais anteriores a uma nova Constituição, cujo conteúdo revele-se incompatível com o texto da nova Carta, são consideradas revogadas tacitamente, ocorrendo o fenômeno da não recepção dessas normas. A contrario sensu, todas as normas inferiores produzidas antes de uma nova Constituição, cujo conteúdo não a ofender, serão automaticamente consideradas recepcionadas pela nova Carta. É importante ter em mente que o fenômeno da recepção apenas se refere aos aspectos materiais – ao conteúdo – da norma, e não aos seus aspectos formais. Ex.: a Lei n.º 5.172/66 (o Código Tributário Nacional), quanto aos seus dispositivos que tratam das matérias previstas no art. 146, I a III, da CF/88, foram recepcionados com força de lei complementar. Ressalte-se, por fim, que o fenômeno da recepção também ocorre com as leis produzidas antes de uma emenda constitucional. Assim, publicada uma emenda à CF/88, as leis anteriores a ela que se mostrarem compatíveis com o seu conteúdo serão consideradas recepcionadas pela alteração constitucional. Já as materialmente incompatíveis serão tidas por revogadas. 2.7.2. Repristinação O fenômeno da repristinação ocorre quando uma norma infraconstitucional que não foi recepcionada por uma nova Carta Política volta a viger pelo surgimento de uma Constituição posterior. Seria o caso de uma norma produzida sob a égide da Constituição de 1946 que não é recepcionada pela CF/67, mas que não se incompatibiliza com a CF/88. A repristinação constitucional não é um fenômeno automático, dependendo de previsão expressa no texto supremo. A CF/88 não o adotou. 2.7.3. Desconstitucionalização Ocorre o fenômeno da desconstitucionalização quando uma nova Constituição recepciona certos dispositivos da Carta anterior, não como normas constitucionais, mas como leis ordinárias. Tal fenômeno também não é automático, devendo ser previsto expressamente na nova Carta. A CF/88 não o adotou. 2.8. Questões de concursos anteriores 01. (ESAF.AFRF.09) Marque a opção correta. MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 25 a) O Poder Constituinte Originário é ilimitado e autônomo, pois é a base da ordem jurídica. b) O Poder Constituinte Derivado decorrente consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal e será exercitado por determinados órgãos com caráter representativo. c) A outorga, forma de expressão do Poder Constituinte Originário, nasce da deliberação da representação popular, devidamente convocada pelo agente revolucionário. d) O Poder Constituinte Derivado decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional. e) A doutrina aponta a contemporaneidade da ideia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituições históricas, visando, também, à limitação do poder estatal. 02. (ESAF.Analista Jurídico.SEFAZ.CE.2006) Sobre o poder constituinte originário e o poder constituinte derivado, assinale a única alternativa correta. a) A revisão constitucional prevista por uma Assembléia Nacional Constituinte, possibilita ao poder constituinte derivado a alteração do texto constitucional, com menor rigor formal e sem as limitações expressas e implícitas originalmente definidas no texto constitucional. b) Entre as características do poder constituinte originário destaca-se a possibilidade incondicional de atuação, ou seja, a Assembléia Nacional Constituinte não está sujeita a forma ou procedimento pré-determinado. c) O poder constituinte derivado decorrente é aquele atribuído aos parlamentares no processo legiferante, em que são discutidas e aprovadas leis, observadas as limitações formais e materiais impostas pela Constituição. d) O poder emanado do constituinte derivado reformador, que é fundado na possibilidade de alteração do texto constitucional, não é passível de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. e) O titular do poder constituinte é aquele que, em nome do povo, promove a instituição de um novo regime constitucional ou promove a sua alteração. 03. (ESAF.ACE.TCU.2006) Sobre poder constituinte, interpretação constitucional e emendas constitucionais, assinale a assertiva correta. a) Para o positivismo jurídico, o poder constituinte originário tem natureza jurídica, sendo um poder de direito, uma vez que traz em si o gérmen da ordem jurídica. b) Segundo a doutrina majoritária, no caso brasileiro, não há vedação à alteração do processo legislativo das emendas constitucionais, pelo poder constituinte derivado, uma vez que a matéria não se enquadra entre as hipóteses que constituem as cláusulas pétreas estabelecidas pelo constituinte originário. c) Na aplicação do princípio da interpretação das leis em conformidade com a Constituição, o intérprete deve considerar, no ato de interpretação, o princípio da prevalência da constituição e o princípio da conservação das normas. d) Quando o intérprete, na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, dá primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política, pode-se afirmar que, no trabalho hermenêutico, ele fez uso do princípio da conformidade funcional. e) A matéria constante de proposta de emenda à Constituição rejeitada só poderá ser objeto de uma nova proposta, na mesma legislatura, se tiver o apoiamento de três quintos dos membros de qualquer das Casas. 04. (CESPE.Auditor.MG.09) Acerca do poder constituinte, da origem e dos tipos de Constituição, julgue os itens a seguir. I O poder constituinte originário é um poder inicial e incondicionado, que pode desconsiderar de maneira absoluta o ordenamento constitucional preexistente, inclusive as cláusulas pétreas. II O poder constituinte derivado reformador é exercido pelo Congresso Nacional, sujeito aos limites explicitados pelo constituinte originário. III Em sentido material, a Constituição compreende as normas constitucionais, escritas ou costumeiras, inseridas ou não em um documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização de seus órgãos e os direitos fundamentais. MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 26 IV Quanto à sua origem, a CF é outorgada, tendo sido elaborada por representantes eleitos pelo povo de forma livre e soberana. V Considera-se Constituição analítica aquela que exige formalidades e exigências mais rígidas para sua alteração. Estão certos apenas os itens A I, II e III. B I, II e IV. C I, III e V. D II, III e IV. E III, IV e V. 05. (CESPE.Advogado.IPAJM/ES.2010) A teoria do poder constituinte foi esboçada por Emmanuel Sieyès e aperfeiçoada por constitucionalistas franceses. O ponto fundamental dessa teoria é o de que ela só pode ser aplicada nos Estados em que se adotam constituições não escritas e semirrígidas. 06. (CESPE.Advogado.IPAJM/ES.2010) Segundo a doutrina, apesar de o poder constituinte ser originário, a história revela experiências no sentido da indispensabilidade de observância de certos princípios, como, por exemplo o princípio da dignidade da pessoa humana, o da justiça, o da liberdade e o da igualdade , quando da criação de uma nova constituição. 07. (CESPE.Promotor de Justiça.MP/SE.2010) Tratando-se de mutação constitucional, o texto da constituição permanece inalterado, e alteram- se apenas o significado e o sentido interpretativo de determinada norma constitucional. 08. (CESPE.Analista.INCA.2010) O processo de mutação constitucional consiste em proceder a um novo modo de interpretar determinada norma constitucional, sem que haja alteração do próprio texto constitucional. 09. (ESAF AFT 2010) Sabe-se que a Constituição Federal, apesar de ser classificada como rígida, pode sofrer reformas. A respeito das alterações na Constituição, podemos afirmar que I. a emenda à Constituição Federal, enquanto proposta, é considerada um ato infraconstitucional. II. de acordo com a doutrina constitucionalista, a Constituição Federal traz duas grandes espécies de limitações ao Poder de reformá-la, as limitações expressas e as implícitas. III. as limitações expressas circunstanciais formam um núcleo intangível da Constituição Federal, denominado tradicionalmente por “cláusulas pétreas”. IV. vários doutrinadores publicistas salientam ser implicitamente irreformável a norma constitucional que prevê as limitações expressas. Assinale a opção verdadeira. a) II, III e IV estão corretas. b) I, II e III estão incorretas. c) I, III e IV estão corretas. d) I, II e IV estão corretas. e) II e III estão incorretas. 10. (FCC.Defensor Público de Classe Inicial.DEFENSORIA PÚBLICA/RS.2011) No que se refere ao Poder Constituinte, é INCORRETO afirmar: (A) O Poder Constituinte genuíno estabelece a Constituição de um novo Estado, organizando-o e criando os poderes que o regerão. (B) Existe Poder Constituinte na elaboração de qualquer Constituição, seja ela a primeira Constituição de um país, seja na elaboração de qualquer Constituição posterior. (C) O Poder Constituinte derivado decorre de uma regra jurídica constitucional, é ilimitado, subordinado e condicionado. (D) Quando os Estados-Federados, em razão de sua autonomia político-administrativa e respeitando as regras estabelecidas na Constituição Federal, autoorganizam-se por meio de suas constituições estaduais estão exercitando o chamado Poder Constituinte derivado decorrente. (E) Para parte da doutrina, a titularidade do Poder Constituinte pertence ao povo, que, entretanto, não detém a titularidade do exercício do poder. 11. (CESPE - 2011 - TJ-ES - Analista Judiciário – Direito) A Constituição Federal de 1988, em sua redação original, estabelecia limitações de natureza temporal que não permitiram a reforma do texto constitucional durante certo intervalo de tempo. MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 27 12. (CESPE - 2011 - EBC - Analista – Advocacia) Matéria constante de proposta de emenda constitucional rejeitada não pode ser objeto de nova proposta na mesma sessão legislativa. 13. (CESPE - 2011 - Correios - Analista de Correios – Advogado) O poder constituinte originário, por ser aquele que instaura uma nova ordem jurídica, exige deliberação da representação popular, razão pela qual não se admite a outorga como forma de sua expressão. 14. (CESPE - 2011 - Correios - Analista de Correios – Advogado) Quando, no exercício de sua capacidade de auto-organização, o estado- membro edita sua constituição, ele age com fundamento no denominado poder constituinte derivado decorrente. 15. (CESPE - 2010 - AGU - Agente Administrativo) As emendas constitucionais de revisão, aprovadas durante o processo de revisão constitucional, foram promulgadas pelas duas casas do Congresso Nacional, em sessão bicameral, de acordo com o mesmo processo dificultoso exigido para qualquer tipo de emenda constitucional. 16. (CESPE - 2010 - MPS - Agente Administrativo) Pode ser objeto de emenda constitucional a proposta tendente a abolir o direito de petição aos poderes públicos ou a obtenção de certidões em repartições públicas. 17. (CESPE - 2010 - MPS - Agente Administrativo) O poder constituinte derivado, ou de revisão ou reforma, caracteriza-se por ser inicial, autônomo e incondicionado, corporificando-se por meio de instrumento denominado emenda constitucional. 18. (CESPE - 2010 - MPE-SE – Promotor) Assinale a opção correta a respeito dos conceitos de mutação constitucional, revisão constitucional e poder constituinte. a) Tratando-se de mutação constitucional, o texto da constituição permanece inalterado, e alteram- se apenas o significado e o sentido interpretativo de determinada norma constitucional. b) A revisão constitucional prevista no ADCT da CF, que foi realizada pelo voto da maioria simples dos membros do Congresso Nacional, gerou seis emendas constitucionais de revisão que detêm o status de normas constitucionais originárias. c) Previsto pelo constituinte originário, o poder constituinte derivado decorrente encontra limitações apenas nas cláusulas pétreas. d) Sendo poder de índole democrática, autônomo e juridicamente ilimitado, o poder constituinte originário tem como forma única de expressão a assembleia nacional constituinte. e) É expressamente previsto na CF que os Poderes Legislativos dos estados, do DF e dos municípios devem elaborar suas constituições e leis orgânicas mediante manifestação do poder constituinte derivado decorrente. 19. (CESPE - 2010 - MPS - Técnico em Comunicação Social) A forma federativa de estado, caracterizada pela divisão territorial do poder, foi gravada na CF como cláusula pétrea. 20. (CESPE - 2010 - MPS - Técnico em Comunicação Social) A substituição da União, dos estados, do Distrito Federal (DF) e dos municípios por um único ente central somente seria possível por um poder constituinte originário. 21. (CESPE - 2010 - MPS - Técnico em Comunicação Social) Cabe emenda à Constituição Federal de 1988 (CF) mediante proposta de mais da metade das assembleias legislativas das unidades da Federação, manifestando-se, cada uma delas, pela maioria absoluta de seus membros. 22. (ESAF.AFC.CGU.2006) Sobre conceito e classificação da Constituição e poder constituinte, assinale a única opção correta. a) O conceito formal de constituição e o conceito material de constituição, atualmente, se confundem, uma vez que a moderna teoria constitucional não mais distingue as normas que as compõem. b) Quanto ao sistema da Constituição, as constituições se classificam em constituição principiológica – na qual predominam os MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 28 princípios – e constituição preceitual – na qual prevalecem as regras. c) Segundo a doutrina majoritária e o SupremoTribunal Federal, no caso brasileiro, como efeito do exercício do poder constituinte derivado sobre a legislação infraconstitucional existente, no caso da incompatibilidade material da norma com o novo texto constitucional, temos uma inconstitucionalidade superveniente. d) A titularidade do poder constituinte originário, segundo a teoria da soberania estatal, é da nação, entendida como entidade abstrata que se confunde com as pessoas que a integram. e) A existência de um poder constituinte derivado decorrente não pressupõe a existência de um Estado federal. 23. (ESAF.Analista de Finanças e Controle.STN.2008) Assinale a opção correta sobre os direitos e garantias fundamentais e o tratamento conferido pela Constituição Federal aos institutos da emenda, da reforma e da revisão constitucional. a) Não existe tratamento jurídico diferenciado entre emenda, reforma e revisão constitucional. b) Depreende-se claramente da Constituição que menor de dezoito anos de idade pode ser responsabilizado pela prática de conduta descrita como crime. c) Do regime e dos princípios adotados pela Constituição Federal ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte não podem decorrer quaisquer direitos e garantias que não estejam expressamente previstos na própria Constituição. d) Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às leis complementares. e) Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a ampliar a aplicação das normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais. 24. (FCC.MP.CE.09) O poder constituinte decorrente é próprio das federações. Nesta matéria, no Direito Constitucional brasileiro, e segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, (A) as normas constantes dos §§ 3o e 4o do art. 86 da Constituição da República (imunidade à prisão cautelar e imunidade temporária à persecução penal, ambas em favor do Presidente da República) são suscetíveis de extensão aos Governadores de Estado. (B) as regras básicas do processo legislativo federal são de absorção compulsória pelos Estados-membros em tudo aquilo que diga respeito ao princípio fundamental de independência e harmonia dos poderes, como delineado na Constituição da República. (C) não se mostra harmônico com a Constituição da República preceito de Constituição estadual que prevê a escolha do Procurador-Geral do Estado apenas entre os integrantes da carreira. (D) Governador de Estado, ainda que respaldado pela Constituição estadual, não pode editar medidas provisórias em face da excepcionalidade desta espécie normativa deferida exclusivamente ao Presidente da República em casos de relevância e urgência. (E) a norma do § 4o do art. 57 da Constituição da República que, cuidando da eleição das Mesas das Casas Legislativas federais, veda a recondução para o mesmo cargo na eleição imediatamente subsequente, é de reprodução obrigatória nas Constituições dos Estados- membros. 25. (FCC.Defensor.SP.09) Em relação às cláusulas pétreas, considere as seguintes afirmações: I. Tem como significado último prevenir a erosão da Constituição Federal, inibindo a tentativa de abolir o projeto constitucional deixado pelo constituinte. II. A Emenda Constitucional 45, na parte que criou o Conselho Nacional de Justiça, violou, segundo julgamento proferido pelo Supremo Tribunal Federal, a cláusula pétrea da separação dos poderes. III. Ao petrificar o voto cristalizou-se a impossibilidade do poder constituinte derivado excluir o voto do analfabeto ou do menor entre 16 e 18 anos. IV. É possível que uma reforma constitucional crie novas cláusulas pétreas segundo entendimento pacífico da doutrina constitucional. MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 29 V. A mera alteração redacional de uma norma originária componente do rol de claúsulas pétreas não importa em inconstitucionalidade. Estão corretas SOMENTE (A) I, III e IV. (B) I, III e V. (C) I, IV e V. (D) II, III e IV. (E) III, IV e V. Gabarito: 1 – D; 2 – B; 3 – C; 4 – A; 5 – E; 6 – C; 7 – C; 8 – C; 9 – D; 10 – C; 11 – E; 12 – C; 13 – E; 14 – C; 15 – E; 16 – E; 17 – E; 18 – A; 19 – C; 20 – C; 21 – E; 22-B; 23-B; 24-B; 25-B. 3. Princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988 3.1. Princípios jurídicos e constitucionais Os princípios constituem a base do ordenamento jurídico de um Estado e influenciam a formação, a interpretação e a integração das demais normas jurídicas. Para além dessas funções normogenética, interpretativa e integradora, os princípios desempenham um papel sistemático, por meio do qual dão coerência interna a todo o sistema normativo. São características dos princípios jurídicos: a) o alto grau de generalidade, abstração e indeterminação; b) a força normativa (as normas jurídicas dividem-se em regras e princípios, sendo que ambos impõem obrigações legais); Na aplicação aos casos concretos, os princípios não se submetem à lógica do tudo ou nada, característica das regras, pela qual, presentes os seus pressupostos fáticos, ou a regra é integralmente aplicada ao caso que lhe é submetido, caso válida, ou não é aplicada por ser considerada inválida, à luz dos critérios cronológico, hierárquico e da especialidade. O princípio possui uma dimensão de peso e pode não ser aplicado num caso concreto, apesar de válido e pertinente, em razão da incidência de outros princípios igualmente aplicáveis. Daí que os princípios são considerados como mandados de otimização e devem ser aplicados na medida do possível e a depender das circunstâncias do caso concreto. No caso de colisão de princípios, deverá ser feita uma ponderação de interesses, com a utilização do princípio da proporcionalidade, que resulte na solução mais justa ao caso concreto11. Os princípios constitucionais, por estarem no topo do ordenamento jurídico, dão coerência e unidade de sentido a todo o sistema normativo. A doutrina reconhece a existência de princípios constitucionais positivados e não positivados. O principal exemplo de princípio não positivado na CF88 é o princípio da proporcionalidade, deduzido do seu art. 5.º, LIV. 3.2. Princípios fundamentais (arts. 1.º ao 4.º da CF88) Em matéria de princípios constitucionais, o assunto mais cobrado nas provas dos concursos públicos costuma ser os princípios fundamentais do Estado brasileiro, previstos nos arts. 1.º ao 4.º da Carta Magna. Passemos ao estudo de cada um deles. 3.3. Fundamentos da República Federativa do Brasil Nos termos do art. 1.º da Lei Maior, são fundamentos do Estado brasileiro: a) a soberania; b) a cidadania; c) a dignidade da pessoa humana; d) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e e) o pluralismo político. 3.4. Objetivos do Estado brasileiro O art. 3.º da CF/88 estabelece os objetivos fundamentais do Brasil, a saber: a) construir uma sociedade livre, justa e solidária; b) garantir o desenvolvimento nacional; c) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais; d) promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação. 11 Entendida como aquela que melhor realize o princípio da dignidade da pessoa humana e onde a restrição a cada princípio em jogo seja a mínima indispensável à sobrevivência do outro. MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 30 3.5. Princípios do Brasil em suas relações internacionais O art. 4.º da CF/88 contempla os princípios que o Brasil deve obedecer em suas relações internacionais. São eles: a) a independência nacional; b) a igualdade entre os Estados; c) a defesa da paz, a solução pacífica dos conflitos, a autodeterminação dos povos e a não intervenção; d) a prevalência dos direitos humanos e o repúdio ao terrorismo e ao racismo; e) a cooperação entre os povos para o progresso da humanidade e a concessão de asilo político; f) a integração econômica, política, social e cultural dos povos da América Latina, visando à formação de uma comunidade latino-americana de nações. 3.6. Princípio do Estado Democrático de Direito O princípio do Estado Democrático de Direito (CF, art. 1.º) representa uma evolução da concepção inicial do Estado Liberal de Direito. É importante que tenhamos uma noção da evolução desses paradigmas. 1.º) Estado Liberal de Direito – surgiu com as revoluções liberais burguesas do final do século XVIII e exigia: a submissão ao império da lei (inclusive que o Estado fosse limitado pelas normas jurídicas escritas e elaboradas pelos representantes do povo); a adoção do princípio da separação de poderes; e a previsão de direitos fundamentais, principalmente do direito de liberdade individual (direito de 1.ª geração). 2.º) Estado Social de Direito (também chamado de Estado do bem-estar social, Welfare State ou Estado-providência) – originou-se dos movimentos operários e sociais do final do século XIX que criticavam a inércia do Estado Liberal de Direito. O qualificativo social teve a intenção de corrigir o individualismo e o abstencionismo do Estado Liberal, além de exigir uma atuação mais forte do Estado e a garantia dos chamados direitos sociais (exs.: saúde, educação, moradia, trabalho, previdência social, etc. – direitos de 2.ª geração), a fim de realizar a justiça social. Ocorre que os ideais de um Estado intervencionista, sob a pretensa justificativa de promover a justiça social, desvirtuaram-se na forma de Estados totalitários, evidenciando que o qualificativo social não garantiu o surgimento de um efetivo Estado promotor do bem-estar geral! Surge, enfim, a concepção do Estado Democrático de Direito (após a 2.ª guerra mundial), o qual, sem abandonar os ideais de justiça social (daí também ser chamado de Estado da social-democracia), incorpora os princípios democráticos da soberania popular, da participação do povo na gestão da coisa pública e do pluralismo político, como garantias de que os direitos fundamentais sejam respeitados e a justiça social, implementada. Na lição da doutrina, o Estado Democrático de Direito representa mais do que a simples reunião do Estado de Direito com o Estado Democrático. Nesse sentido, ele estabelece um conceito novo que incorpora um (terceiro) componente revolucionário de transformação do status quo. Ressalte-se que o Brasil adotou o modelo semidireto de democracia, pelo qual o povo exerce o poder por meios de representantes eleitos (democracia indireta ou representativa), ou diretamente pela participação em plebiscitos, referendos, iniciativa popular de lei, além do ajuizamento de ação popular (mecanismos de democracia direta). 3.7. Formas de governo A forma de governo diz respeito a como o poder político é adquirido e exercido na comunidade. Dito de outra forma, a forma de governo refere-se a como se dá a relação entre governantes e governados. De acordo com a classificação de Nicolau Maquiavel, existem duas formas de governo: a república e a monarquia. São características da república: a) o poder político é adquirido por meio de eleições e exercido de maneira temporária (poder eletivo e temporário); b) os governantes são representantes do povo e exercem o poder em seu nome; c) é prevista a responsabilização dos governantes que gerenciem mal a coisa pública (res publica, coisa do povo) e há o dever de prestação de contas (princípio da publicidade). Já a monarquia é caracterizada pelo: MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 31 a) poder político adquirido pela hereditariedade e exercido de forma vitalícia (poder hereditário e vitalício); b) os governantes não são representantes eleitos do povo; c) não há previsão de responsabilização do monarca ou de prestação de contas. 3.8. Formas de Estado A forma de estado revela como o poder político se encontra distribuído em função do território. Se tivermos um poder político concentrado no espaço territorial, teremos o Estado simples ou unitário. Se tivermos um poder político repartido em função do território, o que resulta em uma pluralidade de entidades governamentais (ex.: União, estados-membros, DF e municípios), teremos o Estado composto ou complexo. As duas principais formas de estado composto ou complexo são: a) A confederação: união de Estados soberanos que, por meio de um tratado (vínculo contratual), associam-se para determinados fins (ex.: defesa e paz externas). Na confederação, os Estados mantêm as suas soberanias, sendo possível qualquer deles desligar-se da Confederação (direito de secessão). Ex.: Confederação dos Estados Unidos, de 1781 a 1787. b) A federação: união de dois ou mais Estados que, por meio de uma Constituição (vínculo constitucional), formam uma nova organização estatal. Na Federação, o Estado Federal é o único dotado de soberania, enquanto os estados-membros possuem autonomia administrativa e política. Aqui, não há o direito de secessão. Exs.: Brasil, Argentina, EUA e México. 3.8.1. Considerações gerais sobre o federalismo e sobre a versão brasileira A forma federativa de Estado é adotada no Brasil desde o Decreto n.º 1, de 15/11/1889 (o qual instituiu também a forma republicana de governo) e consolidada na Constituição de 1891. A Federação foi mantida nas Constituições brasileiras posteriores, com a ressalva das CFs de 1937, 1967 e de sua EC n.º 1/69, as quais mantiveram apenas um federalismo de fachada ou nominal. A CF/88 gravou a federação como cláusula pétrea no seu art. 60, § 4.º, I. O Estado Federal consiste em espécie de Estado composto, o qual é caracterizado pela divisão espacial do poder, i.e., o poder político encontra-se dividido em relação ao território. Assim, no Estado Federal existe uma pluralidade de entidades governamentais (no Brasil: a União, os estados-membros, o DF e os municípios) e de ordenamentos jurídicos, a saber: a) o ordenamento jurídico nacional ou total, que obriga todas as entidades da Federação (daí a expressão leis nacionais, como é o caso da LDB – Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional – Lei n.º 9.394/96); e b) os ordenamentos jurídicos parciais, que são: o federal, os estaduais, o distrital e os municipais, os quais vinculam respectivamente a União (ex.: Lei n.º 8.112/90), os estados, o DF e os municípios. No Estado Federal, portanto, sobre um mesmo território e população, convivem uma pluralidade de entidades governamentais e de ordenamentos jurídicos, no intuito de conciliar a unidade necessária às atividades de interesse nacional e comum (ex.: defesa externa) com o respeito às diferenças regionais. A Federação caracteriza-se por ser a reunião de entidades federativas dotadas de autonomia (e não soberania, a qual é privativa do Estado Federal), unidas em torno de uma Constituição rígida, que organiza a Federação e distribui as tarefas estatais entre as entidades (trazendo o chamado pacto federativo), numa concepção maior de descentralização político- administrativa do poder do Estado. Podemos resumir da seguinte forma as características comuns a um Estado Federal: a) Existe uma Constituição Federal rígida, que organiza o Estado Federativo. b) A Federação caracteriza-se por uma descentralização político-administrativa e por uma divisão espacial do poder, que geram uma pluralidade de entidades governamentais e de ordenamentos jurídicos dentro de um mesmo território estatal. c) O Estado Federal (a República Federativa do Brasil) é o único dotado de soberania, entendida esta como o poder de autodeterminação plena, não condicionado a MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 32 nenhum outro poder, externo ou interno. d) As entidades federativas (União, estados, DF e municípios) são dotadas apenas de autonomia, concebida como a capacidade de autodeterminação (financeira, administrativa, legislativa, orçamentária e política – FALOP), dentro dos limites previstos na CF/88. e) É inadmissível o direito de secessão (os entes federativos não possuem o direito de se separar do Estado Federal – princípio da indissolubilidade federativa). No Brasil, qualquer movimento separatista resultará na decretação de intervenção federal (CF, art. 34, I). f) Não existe hierarquia entre os entes da Federação (a União não é hierarquicamente superior aos estados nem estes aos municípios). g) Há repartição de competências entre os entes (no pacto federativo, serão repartidas as tarefas estatais entre as entidades e se assegurará exatamente a autonomia necessária para o cumprimento das atribuições de cada um). h) As entidades federativas participam na formação da vontade nacional (por meio do Senado Federal, constituído de representantes dos estados-membros e do DF). i) É previsto um controle de constitucionalidade para evitar a invasão de competências entre os entes da Federação. j) Existe um guardião da Constituição (no Brasil, o STF). Importante para concursos! - O Estado brasileiro (a República Federativa do Brasil) é o único dotado de soberania (ampla liberdade externa e interna). A União, os estados- membros, o DF e os municípios são dotados apenas de autonomia (liberdade político- administrativa nos limites da CF). - Na Federação, não existe o direito de secessão, valendo o princípio da indissolubilidade federativa. Já as características da federação brasileira são as seguintes: a) Trata-se de uma federação de formação centrífuga (movimento do centro para as extremidades), uma vez que foi o Estado unitário brasileiro (o “Império do Brazil”) que decidiu se dividir em 1889; diferentemente da federação norte-americana, a qual surgiu quando os Estados Americanos confederados, dotados de soberania, resolveram se unir sob a forma federativa (federação de formação centrípeta). b) Pela mesma razão, o federalismo brasileiro é classificado como um federalismo por desagregação ou por segregação (o Estado unitário soberano decidiu dividir-se em Estados-membros autônomos ainda não existentes), enquanto o federalismo dos EUA é tido como um federalismo por agregação (vários Estados soberanos decidiram unir-se, formando um único Estado Federativo). Essa, inclusive, é a razão pela qual os Estados- membros norte-americanos possuem uma autonomia muito superior à concedida aos estados-membros brasileiros. c) A CF/88 tenta implementar um federalismo de equilíbrio (entre o poder central e os poderes regionais e locais), mas, na prática, ainda constata-se no Brasil um federalismo centrípeto (com a concentração maior de poder no ente central). d) O federalismo brasileiro é tridimensional, tricotômico, trino, tríplice ou tripartido, por reconhecer 3 esferas governamentais: a central da União, a regional dos estados e a local dos municípios (o DF acumula as esferas: regional e local, tendo a principal função de abrigar a Capital da República, Brasília, e os Poderes da União). Nesse ponto, o Brasil não seguiu o federalismo norte-americano, denominado de clássico ou dual, que conhece duas esferas de poder: o central da União e o regional dos estados-membros. e) Apesar de manter o federalismo homogêneo ou simétrico, em que cada ente federativo é dotado da mesma parcela de poder, a CF/88 faz concessões ao federalismo assimétrico ou heterogêneo, pelo qual se reconhece uma situação de desigualdade entre os entes e propõe-se o tratamento diferenciado, a fim de promover o equilíbrio federativo (ex.:CF, arts. 45, § 1.º, e 43, § 2.º). f) A CF/88 contempla mecanismos do federalismo cooperativo, pelo qual as entidades da Federação auxiliam-se mutuamente, por meio de subsídios, transferência de receitas, etc., a fim de garantir que as competências federativas MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 33 sejam cumpridas por cada ente da maneira mais eficiente possível (ex.: CF, arts. 157 a 162 e 23, § único). g) O federalismo dual ou clássico (norte- americano) adota a repartição horizontal de competências, em que há uma atuação separada e independente entre as entidades federadas (sem competências comuns ou concorrentes). A CF/88 abraça a repartição horizontal de competências em seus arts. 21, 22, 25, § 1.º, e 30. Já nos seus arts. 23 e 24, a CF/88 adota a repartição vertical de competências, típica do federalismo cooperativo, em que há uma atuação conjunta e coordenada entre os entes federativos (em níveis distintos, como na competência concorrente do art. 24, ou em pé de igualdade, como na competência comum do art. 23). 3.9. Sistemas de governo O sistema de governo dispõe sobre a relação entre o Poder Executivo e o Legislativo no exercício de suas funções. Uma maior independência entre esses Poderes revela o sistema presidencialista. Uma maior interdependência e colaboração entre o Legislativo e o Executivo geram o sistema parlamentarista. São características do sistema de governo presidencialista: a) o presidente da República acumula as funções de chefe de Estado e de chefe de Governo (o Poder Executivo é, portanto, monocrático, concentrado na figura do presidente da República); b) Os ministros de Estado são meros auxiliares do presidente da República, de livre nomeação e exoneração; c) O presidente da República é eleito para um mandato fixo e autônomo e não necessita da confiança do Legislativo para permanecer no poder; d) O Legislativo não está sujeito à dissolução, pois os seus membros são eleitos para um mandato fixo e pré- determinado. e) Relação entre Executivo e Legislativo é mais rígida, vigorando o princípio da separação dos poderes, independentes e harmônicos entre si; f) É típico das repúblicas. Por outro lado, são características do sistema de governo parlamentarista: a) O Poder Executivo encontra-se dividido em duas figuras (Executivo dual): o primeiro-ministro (chefe de Governo) e o monarca ou presidente da República (chefe de Estado); b) O Legislativo (chamado aqui de Parlamento) assume funções políticas e governamentais, pois o gabinete de ministros (cujo chefe é o primeiro- ministro) é formado por membros do Parlamento; c) Há uma interdependência entre o Legislativo e o Executivo, que gera, não uma independência, mas uma colaboração entre esses poderes. Como consequencia, o governo pode ser responsabilizado perante o Parlamento, por meio do voto ou da moção de desconfiança, que resulta na destituição do gabinete e do primeiro-ministro (o qual, portanto, não possui mandato fixo e pré-estabelecido); e o Parlamento pode ser dissolvido pelo chefe de Estado, o que resulta na convocação de novas eleições parlamentares; d) O parlamentarismo é típico das monarquias, mas é adotado também pelas repúblicas européias (exs.: França, Alemanha, Portugal e Itália). Ressalte-se que o Brasil adotou, na CF88, a forma de governo republicana, a forma de Estado federativa e o sistema de governo presidencialista. A Constituição, no seu art. 60, § 4.º, gravou a forma federativa de Estado como cláusula pétrea. Já a forma de governo republicana não é cláusula pétrea da CF88, mas um princípio constitucional sensível da Carta Republicana (art. 34, VII), que enseja a intervenção federal no estado-membro que a desrespeitar. 3.10. Princípio da separação dos poderes Consagrado na obra do Barão de Montesquieu “O espírito das leis”, o princípio da separação dos poderes propõe que as funções do Estado (legislativa, executiva e judiciária) MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 34 sejam exercidas por órgãos distintos e autônomos, sem qualquer ingerência de um órgão sobre o outro. Esse princípio busca a limitação do poder do Estado por meio de uma fiscalização recíproca entre os órgãos (denominados impropriamente de Poderes), a fim de evitar o arbítrio e o abuso do poder estatal. Ocorre que o princípio da separação entre os Poderes não é mais concebido em sua concepção rígida, que imperou nas revoluções francesa e americana. Atualmente, prevalece uma concepção flexível, com as seguintes características: a) Separação não absoluta entre os poderes – a distribuição das funções estatais entre os poderes não ocorre com exclusividade absoluta. Exemplos: o Poder Executivo edita medidas provisórias (CF, art. 62), enquanto o Poder Legislativo possui a função de julgar o impeachment do presidente da República (CF, art. 52, I). b) Sistema de freios e contrapesos (checks and balances) – os poderes devem interferir uns nos outros para que haja a limitação e a fiscalização do exercício das funções estatais. Exemplos: o presidente da República veta os projetos de lei do Legislativo (CF, art. 66); o Poder Judiciário declara a inconstitucionalidade das leis elaboradas pelo Legislativo (CF, art. 102, I, a). 3.11. Questões de concursos anteriores 01. (ESAF.Auditor-Fiscal do Trabalho.2006) Sobre princípios fundamentais da Constituição Brasileira, marque a única opção correta. a) Na República Federativa do Brasil, a União exerce a soberania do Estado brasileiro e se constitui em pessoa jurídica de Direito Público Internacional, a fim de que possa exercer o direito de celebrar tratados, no plano internacional. b) A forma republicana não implica a necessidade de legitimidade popular do presidente da República, razão pela qual a periodicidade das eleições não é elemento essencial desse princípio. c) Segundo a doutrina, “distinção de funções do poder” e “divisão de poderes” são expressões sinônimas e, no caso brasileiro, é um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil. d) A concretização do Estado Democrático de Direito como um Estado de Justiça material contempla a efetiva implementação de um processo de incorporação de todo o povo brasileiro nos mecanismos de controle das decisões. e) Na condição de fundamento da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana tem seu sentido restrito à defesa e à garantia dos direitos pessoais ou individuais de primeira geração ou dimensão. 02. (ESAF.Técnico da Receita Federal.2005) Sobre princípios fundamentais na Constituição de 1988, marque a única opção correta. a) Em função da forma de governo adotada na Constituição de 1988, existe a obrigação de prestação de contas por parte da administração pública. b) Por ser o Brasil uma federação, é reconhecida, na Constituição brasileira, a autonomia de Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios. c) Em razão da independência funcional, um dos elementos essenciais do princípio de separação dos poderes, o exercício das funções que integram o poder político da União é exclusivo. d) Segundo a doutrina, não se constitui em um princípio do Estado Democrático de Direito o princípio da constitucionalidade, o qual estaria ligado apenas à noção de rigidez constitucional. e) A concessão de asilo diplomático é um dos princípios que rege o Brasil nas suas relações internacionais, conforme expressa previsão no texto da Constituição Federal de 1988. 03. (ESAF.Analista.MPU.2004) Sobre conceito e tipos de constituição e sobre princípios fundamentais, na Constituição de 1988, marque a única opção correta. a) Constituições semirrígidas são as constituições que possuem um conjunto de normas que não podem ser alteradas pelo constituinte derivado. b) Constituições populares são aquelas promulgadas apenas após a ratificação, pelos titulares do poder constituinte originário, do texto aprovado pelos integrantes da Assembléia Nacional Constituinte. MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 35 c) Em decorrência do princípio federativo, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e os Territórios são entes da organização políticoadministrativa do Brasil. d) Nos termos da Constituição de 1988, o Brasil adota a república como sistema de governo, elegendo, portanto, o princípio republicano como um dos princípios fundamentais do Estado brasileiro. e) O comparecimento de Ministro de Estado ao Senado Federal, por iniciativa própria, para expor assunto de relevância de seu Ministério é uma exceção ao princípio de separação dos poderes. 04. (ESAF.APO.SEFAZ.SP.09) As opções desta questão contêm fundamentos e objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, nos termos da Constituição Federal de 1988. Assinale a opção que contempla apenas fundamentos. a) Soberania, solidariedade, valor social do trabalho. b) Cidadania, justiça, dignidade da pessoa humana. c) Cidadania, soberania, valor social da livre iniciativa. d) Liberdade, justiça, pluralismo político. e) Garantia do desenvolvimento nacional, solidariedade, dignidade da pessoa humana. 05. (FCC.Advogado.INFRAERO.09) Sobre os princípios fundamentais na Constituição Federal brasileira de 1988, é INCORRETO afirmar: (A) Dentre os fundamentos da República não se incluem os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. (B) Erradicar a pobreza constitui um dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. (C) Os princípios da cidadania e da dignidade das pessoas são princípios relativos à vida política. (D) Construir uma sociedade livre, justa e solidária, e garantir o desenvolvimento nacional, constituem, dentre outros, objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. (E) A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais, dentre outros, pelos princípios da prevalência dos direitos humanos e da defesa da paz. 06. (CESPE.Ténico.MPU.2010) A Constituição Federal de 1988 apresenta os chamados princípios fundamentais da República Federativa do Brasil, que incluem referências a sua forma de Estado, forma de governo e regime político. Deduz-se do texto constitucional que a República Federativa do Brasil é um Estado de Direito, o que limita o próprio poder do Estado e garante os direitos fundamentais dos particulares. 07. (CESPE.Analista Processual.MPU.2010) Como decorrência do princípio da simetria e do princípio da separação dos poderes, as hipóteses de iniciativa reservada ao presidente da República, previstas na Constituição Federal, não podem ser estendidas aos governadores. 08. (CESPE.Analista.MPU.2010) A dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, apresenta-se como direito de proteção individual em relação ao Estado e aos demais indivíduos e como dever fundamental de tratamento igualitário dos próprios semelhantes. 09. (CESPE.Analista de Infraestrutura.MPOG.2010) A dignidade da pessoa humana, os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, bem como a construção de sociedade livre, justa e solidária, figuram entre os fundamentos da República Federativa do Brasil. 10. (CESPE.Analista de Infraestrutura.MPOG.2010) Em suas relações internacionais, a República federativa do Brasil rege-se, entre outros princípios, pelo da igualdade entre os estados, da não intervenção e da vedação à concessão de asilo político. 11. (CESPE.Analista.SERPRO.2010) De acordo com a CF, a forma de governo republicana no Brasil é considerada cláusula pétrea e não pode ser modificada por emenda constitucional. 12. (CESPE.Analista.INCA.2010) A livre iniciativa está entre os fundamentos da República Federativa do Brasil inseridos na CF, o que denota a opção do constituinte originário por uma economia de mercado capitalista. MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 36 13. (CESPE.Técnico.ANEEL.2010) Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, a construção de uma sociedade livre justa e solidária e a garantias do desenvolvimento nacional constituem fundamentos da República Federativa do Brasil. 14. (ESAF Agente Fazenda RJ.2010) Dentro dos princípios fundamentais da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 e particularmente sobre aqueles que regem as relações internacionais da República, é incorreto afirmar que é um desses princípios a(o): a) independência nacional. b) prevalência dos direitos humanos. c) repúdio à concessão de asilo político. d) solução pacífica dos conflitos. e) igualdade entre os Estados. 15. (ESAF Agente SUSEP 2010) Muito se tem falado acerca dos princípios constitucionais. Sobre tais princípios, é correto afirmar que: a) não há distinção entre os princípios constitucionais fundamentais e os princípios gerais do direito constitucional. b) os princípios regionais são os que regem e modelam o sistema normativo das instituições constitucionais, como os princípios regedores da Administração Pública. c) as normas-sínteses ou normas-matrizes não têm eficácia plena e aplicabilidade imediata. d) os princípios jurídico-constitucionais não são princípios constitucionais gerais, todavia não se constituem em meros desdobramentos dos princípios fundamentais. e) quando a Constituição prevê que a ordem econômica e social tem por fim realizar a justiça social, não estamos diante de uma norma-fim, por não abranger todos os direitos econômicos e sociais, nem a toda a ordenação constitucional. 16. (CESPE.Analista Judiciário.Área Administrativa.TRE/ES.2011) Constituem fundamentos da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, a independência nacional e a igualdade entre as nações. 17. (CESPE.Analista Judiciário.Área Judiciária.STM.2011) No exercício de sua autonomia política, os estados podem adotar o regime parlamentar de governo. 18. (FCC.Defensor Público de Classe Inicial.DEFENSORIA PÚBLICA/RS.2011) O ideal preconizado na Constituição Federal de 1988 é o de instituir um Estado Democrático de Direito, cujo ponto de equilíbrio são os direitos fundamentais, que também limitam o poder estatal. Vários de seus dispositivos indicam o cidadão como um dos maiores protagonistas na tomada de decisões relevantes para o País, por isso ela também é denominada de Constituição Cidadã. Na prática, porém, a participação popular ainda é incipiente, tanto que poucas são as leis de iniciativa popular. De acordo com tais aspectos, é correto afirmar que (A) a Constituição Federal contempla um modelo de democracia participativa, também denominada semidireta. (B) a participação popular é exercida através do sufrágio universal, garantido a todos, sem exceção, bem como por meio do referendo. (C) todo o poder emana do povo, que o exerce sempre por meio de representantes eleitos pelo voto secreto. (D) a iniciativa popular propriamente dita consiste, no âmbito federal, na apresentação de projeto de lei ao Congresso Nacional, subscrito por 1% do eleitorado nacional, distribuído por pelo menos dez Estados-Federados, com não menos de 0,3% dos eleitores de cada um deles. (E) a competência para autorizar referendo e convocar plebiscito é privativa do Congresso Nacional e é materializada por meio de resolução. 19. (CESPE.Assistente em Administração.MINISTÉRIO DA EDUCAÇÃO/FUB.2011) Os objetivos fundamentais da República brasileira incluem a garantia do desenvolvimento nacional, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos, sem quaisquer preconceitos ou outras formas de discriminação. 20. (CESPE.Assistente em Administração.MINISTÉRIO DA MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 37 EDUCAÇÃO/FUB.2011) O Brasil, como signatário de tratados e convenções internacionais, repudia a igualdade entre os Estados, já que os países menos desenvolvidos recebem ajuda financeira e humanitária dos países mais ricos como forma de cooperação entre os povos para o progresso da humanidade. 21. (CESPE.Auxiliar de Pericia Médico- Legal.PC/ES.2011) Os objetivos da República Federativa do Brasil incluem a erradicação da pobreza, a independência nacional e os valores sociais do trabalho. 22. (CESPE.Auxiliar de Pericia Médico- Legal.PC/ES.2011) A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos estados, dos municípios e do Distrito Federal, constitui Estado democrático de direito e tem por fundamentos, entre outros, a soberania, o pluralismo político, a prevalência dos direitos humanos e a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. 23. (CESPE - 2011 - TJ-ES - Analista Judiciário - Área Administrativa) O princípio da dignidade da pessoa humana possui um caráter absoluto, sendo um princípio primordial presente na Constituição Federal de 1988. 24. (CESPE - 2011 - STM - Analista Judiciário - Análise de Sistemas) No âmbito das relações internacionais, a República Federativa do Brasil adotou expressamente como princípio o repúdio ao terrorismo e ao racismo. 25. (CESPE - 2011 - STM - Analista Judiciário - Análise de Sistemas) Os fundamentos da República Federativa do Brasil incluem o pluralismo político e a cidadania. 26. (CESPE - 2011 - IFB - Professor – Direito) A execução de determinação judicial, proferida nos autos de ação de investigação de paternidade, com o objetivo de conduzir coercitivamente o réu ao laboratório para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA não viola o princípio da dignidade humana. 27. (CESPE - 2011 - IFB - Professor – Direito) A utilização de idioma estrangeiro em atos processuais no país não ofende a soberania como fundamento da República Federativa do Brasil. 28. (CESPE - 2011 - PC-ES - Perito Papiloscópico) O dever que possuem os governantes de prestar contas de suas gestões decorre do princípio federativo. 29. (CESPE - 2011 - PC-ES - Perito Criminal) Não viola o princípio constitucional da separação dos poderes a apreciação, pelo Poder Judiciário, do ato administrativo discricionário tido por ilegal e abusivo. 30. (ESAF.ANALISTA.ADM.ANA.2009) Assinale a opção correta relativa aos poderes do Estado e respectivas funções e aos princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988. a) Ninguém é obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter, por isso que é dever de cidadania opor-se à ordem ilegal, ainda que emanada de autoridade judicial; caso contrário, nega-se o Estado de Direito. b) O pacto federativo sustenta-se na harmonia que deve presidir as relações institucionais entre as comunidades políticas que compõem o Estado Federal, e não legitima restrições de ordem constitucional que afetem o exercício da competência normativa em tema de exoneração tributária pertinente ao ICMS pelos Estados- membros e Distrito Federal. c) O uso de algemas só é lícito em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada previamente a excepcionalidade por escrito. d) A mera instauração de inquérito, ainda quando evidente a atipicidade da conduta, não constitui meio hábil a impor violação aos direitos fundamentais, em especial ao princípio da dignidade humana. e) A prova ilícita pode prevalecer em nome do princípio da proporcionalidade, do interesse público na eficácia da repressão penal em geral ou, em particular, na de determinados crimes; a dignidade humana não serve de salvaguarda à proscrição da prova ilícita. MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 38 31. (ESAF.AFC.CGU.2008) A República Federativa do Brasil possui fundamentos e as relações internacionais do País devem ser regidas por princípios. Assinale a única opção que contempla um fundamento da República e um princípio que deve reger as relações internacionais do Brasil. a) Soberania e dignidade da pessoa humana. b) Prevalência dos direitos humanos e independência nacional. c) Cidadania e valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. d) Pluralismo político e repúdio ao terrorismo e ao racismo. e) Defesa da paz e solução pacífica dos conflitos. 32. (ESAF.AFRF.2005) Sobre os princípios fundamentais da Constituição de 1988, marque a única opção correta. a) No caso do Federalismo brasileiro, a soberania é um atributo da União, o qual distingue esse ente da federação dos estados e municípios, ambos autônomos. b) A adoção da dignidade humana como fundamento da República Federativa do Brasil tem reflexos, no texto constitucional brasileiro, tanto na ordem econômica como na ordem social. c) A forma republicana de governo, como princípio fundamental do Estado brasileiro, tem expressa proteção no texto constitucional contra alterações por parte do poder constituinte derivado. d) A especialização funcional, elemento essencial do princípio de divisão de poderes, implica o exercício exclusivo das funções do poder político – legislativa, executiva e judiciária – pelo órgão ao qual elas foram cometidas no texto constitucional. e) Segundo a doutrina, o princípio do Estado Democrático de Direito resulta da reunião formal dos elementos que integram o princípio do Estado Democrático e o princípio do Estado de Direito. 33. (ESAF.Auditor.RN.2005) Sobre Poderes do Estado e respectivas funções, formas de Estado e formas e sistemas de governo, marque a única opção correta. a) A adoção do princípio de separação de poderes, inspirado nas lições de Montesquieu e materializado na atribuição das diferentes funções do poder estatal a órgãos diferentes, afastou a concepção clássica de que a unidade seria uma das características fundamentais do poder político. b) O Estado unitário distingue-se do Estado federal em razão da inexistência de repartição regional de poderes autônomos, o que não impede a existência, no Estado unitário, de uma descentralização administrativa do tipo autárquico. c) Em um Estado federal temos sempre presente uma entidade denominada União, que possui personalidade jurídica de direito público internacional, cabendo a ela a representação do Estado federal no plano internacional. d) O presidencialismo é a forma de governo que tem por característica reunir, em uma única autoridade, o Presidente da República, a Chefia do Estado e a Chefia do Governo. e) Sistema de governo pode ser definido como a maneira pela qual se dá a instituição do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. 34. (ESAF.Auditor Fiscal do Trabalho. 2003) Analise as assertivas a seguir, relativas aos princípios fundamentais da Constituição Brasileira, e marque com V as verdadeiras e com F as falsas; em seguida, marque a opção correta. ( ) Um dos elementos essenciais do princípio republicano é a obrigatoriedade de prestação de contas, pela administração pública, sob as penas da lei, no caso de descumprimento desta obrigação. ( ) É elemento essencial do princípio federativo a concentração da soberania estatal na União, a quem compete a representação do Estado Federal no plano internacional. ( ) A repartição de competências é o ponto nuclear da noção de Estado Federal, tendo a CF/88 adotado como princípio geral de repartição de competência a predominância do interesse. ( ) São elementos essenciais do Estado de Direito: a submissão do Estado, seus agentes e dos particulares ao império da lei de cuja MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 39 elaboração o povo participa direta ou indiretamente; a separação dos poderes e a enunciação dos direitos fundamentais. ( ) Segundo o entendimento majoritário do STF, é possível a aplicação por analogia de um dispositivo constitucional integrante do denominado “sistema de freios e contrapesos”, quando o objetivo pretendido visa à defesa da ordem institucional. a) V, V, V, V, F b) V, F, V, V, F c) V, F, V, F, F d) F, V, V, F, V e) V, F, F, V, F 35. (ESAF.Analista.MPOG.2005) Quanto aos princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988, assinale a assertiva correta. a) A adoção do princípio federativo como um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil implica a obrigação de que a União e os Estados possuam sistema de controle externo, sempre exercido pelo Poder Legislativo, e sistema de controle interno nos Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário que atuarão de forma integrada. b) Decorre do princípio republicano a previsão constitucional da competência do presidente da República de manter relações com Estados estrangeiros. c) A possibilidade de um Parlamentar ser nomeado, em nível federal, Ministro de Estado sem a perda de seu mandato é, segundo a doutrina, uma exceção ao princípio de separação de poderes. d) O conteúdo do princípio do estado democrático de direito, no caso brasileiro, não guarda relação com o sistema de direitos fundamentais, uma vez que esse sistema possui disciplina própria no texto constitucional. e) O Estado brasileiro adota a soberania como um de seus fundamentos, assegurando ao titular da soberania o seu exercício direto, que se dá pela eleição de seus representantes. 36. (ESAF.Analista Jurídico.SEFAZ.CE.2006) Acerca dos Princípios Fundamentais da Constituição Brasileira e da Organização dos Poderes do Estado, assinale a única opção correta. a) A República é a forma de organização do Estado adotada pela Constituição Federal de 1988. Caracteriza-se pela temporariedade do mandato dos governantes e pelo processo eleitoral periódico. b) Constitui-se como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil a promoção do bem de todos, sem qualquer tipo de preconceito ou formas de discriminação. A reserva de vagas nas Universidades Federais, a serem ocupadas exclusivamente por alunos egressos de escolas públicas, contraria a orientação constitucional. c) A Constituição Federal de 1988 prevê independência e harmonia entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário. Logo, ao declarar a inconstitucionalidade por omissão, determinando a órgão administrativo que edite norma no prazo de trinta dias, estaria o Poder Judiciário ferindo o princípio da independência dos poderes. d) A forma federativa, adotada pelo Sistema Constitucional Brasileiro, confere aos Estados federados autonomia para governar, administrar e legislar, sendo que uma de suas principais características é a indissolubilidade. e) A cidadania, um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, constitui-se como a capacidade do indivíduo de exercício dos direitos políticos e condição para exercitar direitos e prerrogativas constitucionais, entre elas a propositura de ação civil pública. 37. (FCC.Defensor.SP.09) Assinale a afirmativa correta. (A) Nosso federalismo prevê a atuação do poder constituinte derivado decorrente, por meio de instituições que correspondam à idéia centralizadora de afirmação do estado que atua em bloco único. (B) A teoria da „tripartição de poderes‟ confirma o princípio da indelegabilidade de atribuições, por isso qualquer exceção, mesmo advinda do poder constitucional originário, deve ser considerada inconstitucional. (C) O princípio do pluralismo político refere-se à ideologia unitária da preferência político- partidária, já que nesse terreno é imperativa a aplicação da reserva da constituição. (D) Nas relações internacionais aplica-se o princípio constitucional da intervenção, com MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 40 repúdio ao terrorismo e defesa da paz, além da solução pacífica dos conflitos. (E) O princípio republicano, que traduz a maneira como se dá a instituição do poder na sociedade e a relação entre governantes e governados, mantém-se na ordem constitucional, mas hoje não mais protegido formalmente contra emenda constitucional. Gabarito: 1 – D; 2 – A; 3 – E; 4 – C; 5 – A; 6 – C; 7 – E; 8 – C; 9 – E; 10 – E; 11 – E; 12 – C; 13 – E; 14 – C; 15 – B; 16 – E; 17 – E; 18 – A; 19 – C; 20 – E; 21 – E; 22 – E; 23 – E; 24 – C; 25 – C; 26 – E; 27 – E; 28 – E; 29 – C; 30-A; 31-D; 32-B; 33- B; 34-B; 35-C; 36-D;37-E. APOSTILA Aula 01.pdf MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 1 Constituição: lei fundamental e suprema de um Estado. No conceito amplo de Const., todo Estado a possui. No conceito restrito, a Const. surge no final do séc. XVIII, com o movimento do constitucionalismo. Constitucionalismo primitivo, antigo, medieval, moderno, contemporâneo, neoconstitucionalismo. Neoconstitucionalismo: 2.ª metade do séc. XX (no Brasil, CF/88), pós-positivismo, reforço do controle de const. e nova hermenêutica const. Constitucionalismo moderno: doc. escrito e supremo que organiza o Estado e limita o seu poder por DF e SP. Conceito ideal de Const. (séc. XIX): doc. escrito, separação de poderes e garantias da liberdade. - Elementos constitucionais: • orgânicos (PLeg, PExec, PJud); • limitativos (DFs); • sócio-ideológicos (ordem econ. e soc.); • estabilização const. (ADI, ADC,interv. fed., est. sítio, est. def., emendas const.); • formais de aplicabilidade (ADCT e art. 5.º, § 1.º). Conceitos de Const.: Sociológico: p/ Ferdinand Lassale, a const. real e efetiva é a soma dos reais fatores de poder e a const. escrita é a folha de papel. No conflito entre as duas, a 2.ª sempre sucumbe. Político: p/ Carl Schmitt, a const. é decisão pol. fundamental e as meras leis const. não contêm essa matéria (ex.: art. 242, §2.º, da CF/88). Jurídico: p/ Hans Kelsen, a const. jurídico- positiva é a lei suprema e a const. lógico-jurídica é a norma hipotética fundamental. Teoria da força normativa da Const. (Konrad Hesse): no embate entre os fatores reais de poder e a const. escrita, esta tem força p/ mudar a realidade soc., a depender da “vontade de const.”. Concepção culturalista da Constituição (Herman Heller e, no Brasil, Meirelles Teixeira): a CF é expressão da cultura total de um povo. Teoria da sociedade aberta dos intérpretes constitucionais (Peter Häberle). Teoria da constitucionalização simbolica (Marcelo Neves) Classificação das Constituições 1) Qto. ao conteúdo - Const. material/ substancial (normas, inseridas ou não em doc. escrito q regulam a estrutura do est. e os DFs) e Const. formal (normas inseridas no texto escrito e rígido). 2) Qto. à forma - Const. escrita ou instrumental (escrita em um ou mais textos escritos, efeito racionalizador e de seg. jur.) e Const. ñ escrita, histórica, consuetudinária, costumeira (baseia-se em costumes, jurisprudência e textos esparsos). 3) Qto. à sistematização - Const. orgânica, unitextual, reduzida, codificada (um único doc.) e Const. inorgânica, variada, legal (mais de um doc. escrito). 4) Qto. à origem - Const. promulgada, democrática, votada, popular (particip. popular, assembl. nac. constituinte); Const. outorgada (s/ particip. popular); Const. pactuada, mista, dualista (pacto entre os titulares do poder constituinte) e Const. cesarista, bonapartista, plebiscitária, referendaria (outorgada c/ consulta popular). 5) Qto. ao modo de elaboração - Const. dogmática (escrita, elaborada c/ respeito aos dogmas das teorias pol. e jur. dominantes) e Const. histórica, costumeira, consuetud. (ñ escrita, fruto da lenta síntese histórica). MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 2 6) Qto. à estabilid., alterabilid., mutabilid. – Const. imutável, granítica, permanente (ñ admite proc. de alteração); Const. fixa (admite alteração pelo poder constituinte originário); Const. rígida (prevê alteração por proc. mais dificultoso do q o das leis comuns); Const. flexível (alterada pelo mesmo proc. da lei comum); e Const. semirrígida (parte rígida, parte flexível, Const. de 1824). 7) Qto. à extensão - Const. breve, concisa, sintética (poucos artigos, mais duradoura) e Const. longa, prolixa, analítica (extensa, regula todos os assuntos consid. relevantes). 8) Qto. à finalidade - Const.-garantia, negativa (limita o poder do Est. por lib. negativas / impedimento) e Const.-dirigente (determina tarefas p/ o Est., normas programáticas) e Const.- balanço (retrata a sit. existente, const. soviéticas). 9) Qto. à ideologia - Const. ortodoxa, simples (uma única ideologia) e Const. eclética, pluralista, compromissória (abriga diversas ideologias). 10) Qto. ao objeto - Const liberal (limita-se a organizar o Est., séc. XVIII e XIX) e Const. social (normas sobre ordem econ. e soc., welfare state, séc. XX). 11) Qto à concordância entre as normas const. e o proc. pol. - Const. normativa (mto. eficaz, o poder pol. submete-se à Const.); Const. nominal (o poder pol. não respeita a const., mas há essa pretensão no futuro); e Const. semântica (a const. não domina o proc. pol. nem há essa pretensão, ditaduras). 12) CF/88 – formal, escrita (instrumental), codificada (reduzida, orgânica), promulgada (democrática), dogmática, rígida, analítica (longa, prolixa), dirigente, eclética (pluralista, compromiss.), social e nominal (ou normativa, p/ alguns). 11. (ESAF.APO.SEFAZ.SP.09) Assinale a opção correta relativa à classificação da Constituição Federal de 1988. a) É costumeira, rígida, analítica. b) É parcialmente inalterável, outorgada, sintética. c) É rígida, outorgada, analítica. d) É rígida, parcialmente inalterável, promulgada. e) É flexível, promulgada, analítica. 15. (ESAF.Analista Jurídico.SEFAZ.CE.2006) Sobre a classificação das Constituições e o Sistema Constitucional vigente, assinale a única opção correta. a) A Constituição Federal de 1988 é considerada, em relação à estabilidade, como semirrígida, na medida em que a sua alteração exige um processo legislativo especial. b) No que se refere à origem, a Constituição Federal de 1988 é considerada outorgada, haja vista ser proveniente de um órgão constituinte composto de representantes eleitos pelo povo. c) A constituição escrita apresenta-se como um conjunto de regras sistematizadas em um único documento. A existência de outras normas com status constitucional, per se, não é capaz de descaracterizar essa condição. d) As constituições dogmáticas, como é o caso da Constituição Federal de 1988, são sempre escritas, e apresentam, de forma sistematizada, os princípios e ideias fundamentais da teoria política e do direito dominante à época. e) Nas constituições materiais, como é o caso da Constituição Federal de 1988, as matérias inseridas no documento escrito, mesmo aquelas não consideradas “essencialmente constitucionais”, possuem status constitucional. 18. (ESAF.Auditor Fiscal do Trabalho. 2003) analise as assertivas a seguir, relativas à eficácia das normas constitucionais e às concepções de constituição, e marque com V as verdadeiras e com F as falsas; em seguida, marque a opção correta. ( ) A concepção de constituição, defendida por Konrad Hesse, não tem pontos em comum com a concepção de constituição defendida por Ferdinand Lassale, uma vez que, para Konrad Hesse, os fatores históricos, políticos e sociais presentes na sociedade não concorrem para a força normativa da constituição. MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 3 ( ) Para Hans Kelsen, a norma fundamental, fato imaterial instaurador do processo de criação das normas positivas, seria a constituição em seu sentido lógico-jurídico. ( ) A constituição, na sua concepção formal, seria um conjunto de normas legislativas que se distinguem das não constitucionais em razão de serem produzidas por processo legislativo mais dificultoso, o qual pode se materializar sob a forma da necessidade de um órgão legislativo especial para elaborar a Constituição – Assembléia Constituinte – ou sob a forma de um quorum superior ao exigido para a aprovação, no Congresso Nacional das leis ordinárias. 27. (ESAF.AFRF.09) Marque a opção incorreta. a) A constituição escrita, também denominada de constituição instrumental, aponta efeito racionalizador, estabilizante, de segurança jurídica e de calculabilidade e publicidade. b) A constituição dogmática se apresenta como produto escrito e sistematizado por um órgão constituinte, a partir de princípios e ideias fundamentais da teoria política e do direito dominante. c) O conceito ideal de constituição, o qual surgiu no movimento constitucional do século XIX, considera como um de seus elementos materiais caracterizadores que a constituição não deve ser escrita. e) A constituição sintética, que é constituição negativa, caracteriza-se por ser construtora apenas de liberdade-negativa ou liberdade- impedimento, oposta à autoridade. Estrutura da CF/88: Preâmbulo - proclamação de princípios. Ñ é norma const., mas possui valor interpretativo. Parte dogmática - texto permanente (art. 1.º ao 250) ADCT - normas de eficácia temporária ou que promovem a transição entre as const. Emendas const. – possuem artigos autônomos que também integram a const. formal. TIDH – aqueles aprovados pelo rito do art. 5.º, § 3.º, da CF têm força const. Normas constitucionais (NCs) Características: • superioridade hierárquica; • linguagem mais aberta e menor densidade normativa (mais princípios do q regras); • conteúdo específico (organização do Est., DFs, etc.); • caráter político (a Const. legitima o poder transferido pela soc. ao Est.). Aplicabilid. das NCs Todas as NCs possuem ef. jurídica, ainda que negativa (força impeditiva e paralisante). Qto. à ef. social/efetividade, as NCs são classificadas em: a) NCs de ef. plena - produzem todos os ef. essenciais, dotadas de normativid. suficiente, aplicab. imediata/ direta/ integral (arts. 1.º, 4.º, 5.º,caput, IV, XXXV e XXXVI, 15, 17, §4.º, 21, 30, 44, 76, 145, 153 e 230, §2.º). b) NCs de ef. contida ou restringível - tb. dotadas de normativ. suficiente, aplicab. imediata/direta, mas possivelmente não integral. Elas são restringíveis no futuro: pelo legislador, por conceitos ético-jurídicos ou por outras NCs. (arts. 5.º, XIII, 37, I, 136, 34, I, 144, 5.º, XVI e 5.º, XXII). c) NCs de ef. limitada – ef. social depende de lei regulamentadora, aplicab. mediata/indireta/reduzida/ diferida. Elas dividem-se em: c.1) norma de princ. programático (traça programas soc. de gov. e finalid. p/ o Est. – arts. 3.º, 7.º, XI, XX, XXVII, 173,.§ 4.º, 216, §3.º, 184, 193, 215, 217, 218). c.2) norma de princ. institutivo ou organizativo (traça esquema geral de estruturação de órgãos ou institutos jur.), subdivididas em impositivas ou peremptórias (arts. 20, §2.º, 33, 88, art. 109, VI, e 121) e facultativas ou permissivas (arts. 22, § único, 125, §3.º, 125,§6.º). MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 4 Todas as NCs, mesmo as programáticas, possuem ef. jur. e obrigam todos os poderes públ. 18. (ESAF.Auditor Fiscal do Trabalho. 2003) Analise as assertivas a seguir, relativas à eficácia das normas constitucionais e às concepções de constituição, e marque com V as verdadeiras e com F as falsas; em seguida, marque a opção correta. ( ) Segundo a melhor doutrina, as normas de eficácia contida são de aplicabilidade direta e imediata, no entanto, podem ter seu âmbito de aplicação restringido por uma legislação futura, por outras normas constitucionais ou por conceitos ético-jurídicos. ( ) Segundo a melhor doutrina, as normas constitucionais de eficácia limitada são do tipo normas declaratórias de princípios institutivos quando: determinam ao legislador, em termos peremptórios, a emissão de uma legislação integrativa; ou facultam ao legislador a possibilidade de elaborar uma lei, na forma, condições e para os fins previstos; ou possuem esquemas gerais, que dão a estrutura básica da instituição, órgão ou entidade a que se referem, deixando para o legislador ordinário a tarefa de estruturá-los, em definitivo, mediante lei. 78. (ESAF.Procurador.PGFN.2007) Assinale a opção correta. a) As normas programáticas não são auto- aplicáveis porque retratam apenas diretrizes políticas que devem ser alcançadas pelo Estado Brasileiro, não possuindo caráter vinculante imediato. b) As normas definidoras de direitos e garantias fundamentais são consideradas normas de aplicação mediata, embora direta e potencialmente não integral. c) É auto-aplicável a norma constitucional que prevê que a atividade jurisdicional será ininterrupta, sendo vedadas férias coletivas nos juízos e tribunais de segundo grau, funcionando, nos dias em que não houver expediente forense normal, juízes em plantão permanente. d) A norma constitucional que prevê que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem é de eficácia limitada. e) No caso das normas constitucionais de eficácia contida, a atividade integradora do legislador infraconstitucional é vinculada e não discricionária, ante a necessidade, para fins de auto-execução, de delimitar o ambiente da sua atuação restritiva. 81. (ESAF.AFT.2009) A doutrina constitucionalista tem comentado muito sobre os direitos dos trabalhadores garantidos constitucionalmente. Sobre tais direitos, considerando a doutrina de José Afonso da Silva, é correto afirmar que: a) a distinção entre trabalhadores urbanos e rurais ainda tem sua importância, pois ainda não gozam dos mesmos direitos. b) a garantia do emprego previsto pela Constituição não é, por si só, suficiente bastante para gerar o direito nela previsto, necessitando, por isso, de regulamentação. c) a Constituição Federal garantiu o direito ao gozo de férias anuais remuneradas estabelecendo o período de 30 dias. d) a Constituição conferiu direito à participação nos lucros ou resultados da empresa. Tal direito já pode ser exercido de imediato, em razão de a norma constitucional ser auto-aplicável. e) a proteção do mercado de trabalho da mulher não é auto-aplicável. 75. (ESAF.EPPG.MPOG.2009) Assinale a opção correta, acerca das normas constitucionais e da teoria geral da Constituição. a) São constitucionais as normas que dizem respeito aos limites e atribuições respectivas dos poderes políticos, e aos direitos fundamentais. As demais disposições que estejam na Constituição podem ser alteradas pelo quórum exigido para a aprovação das leis ordinárias. b) A Constituição contém normas fundamentais da ordenação estatal que servem para regular os princípios básicos relativos ao território, à MÓDULO TEÓRICO PARA AFT 2012/2013 Direito Constitucional Leo Van Holthe 5 população, ao governo, à finalidade do Estado e suas relações recíprocas. c) A constituição material é o peculiar modo de existir do Estado, reduzido, sob a forma escrita, a um documento solenemente estabelecido pelo poder constituinte e somente modificável por processos e formalidades especiais nela própria estabelecidos. d) A constituição formal designa as normas escritas ou costumeiras, inseridas ou não num documento escrito, que regulam a estrutura do Estado, a organização dos seus órgãos e os direitos fundamentais. e) São classificadas como dogmáticas, escritas e outorgadas as constituições que se originam de um órgão constituinte composto por representantes do povo eleitos para o fim de as elaborar e estabelecer, das quais são exemplos as Constituições brasileiras de 1891, 1934, 1946 e 1988. APOSTILA Aula 04.pdf MÓDULO TEÓRICO AFT Direito Constitucional Leo Van Holthe 1 Os princípios são a base do ordenamento jurídico e possuem funções: normogenética, interpretativa, integradora e sistemática. São características dos princípios jurídicos: a) alta generalidade, indeterminação e abstração; b) força normativa (as normas jurídicas são regras e princípios); c) aplicam-se na dimensão de peso e são mandados de otimização. As regras aplicam-se na lógica do tudo ou nada pelos critérios: cronológico, hierárquico e da especialidade. Na colisão de princípios, faz-se a ponderação de interesses com o princípio da proporcionalidade. Tipologia dos princípios constitucionais: a) positivados e não positivados ou implícitos (ex.: princípio da proporcionalidade, deduzido do art. 5.º, LIV, da CF); b) político-constitucionais (ex.: federação e república) e jurídico-constitucionais (ex.: ampla defesa e juiz natural); c) gerais (ex.: legalidade, isonomia, devido processo legal) e setoriais ou regionais (referem- se a determinado tema ou ramo do Direito: princípios da Administração Pública, legalidade tributária e penal, etc.). d) Princípios gerais do Direito Constitu-cional (ex.: supremacia da constituição, princípio da rigidez constitucional) e princípios constitucionais fundamentais (exs.: arts. 1º ao 4º). Alguns destes são normas-síntese ou normas-matriz (ex: “República Federativa do Brasil” e “Estado Democrático de Direito”), as quais possuem aplicabilidade direta e imediata. Princípios fundamentais (CF, arts. 1.º ao 4.º): a) Fundamentos da R.F.B.: SO – DI – CI – VA – PLU. b) Objetivos fundamentais do Brasil: CO – RE – ER – PROMO – GA. c) Princípios do Brasil em suas relações internacionais (art. 4º). 15. (ESAF Agente SUSEP 2010) Muito se tem falado acerca dos princípios constitucionais. Sobre tais princípios, é correto afirmar que: a) não há distinção entre os princípios constitucionais fundamentais e os princípios gerais do direito constitucional. b) os princípios regionais são os que regem e modelam o sistema normativo das instituições constitucionais, como os princípios regedores da Administração Pública. c) as normas-sínteses ou normas-matrizes não têm eficácia plena e aplicabilidade imediata. d) os princípios jurídico-constitucionais não são princípios constitucionais gerais, todavia não se constituem em meros desdobramentos dos princípios fundamentais. e) quando a Constituição prevê que a ordem econômica e social tem por fim realizar a justiça social, não estamos diante de uma norma-fim, por não abranger todos os direitos econômicos e sociais, nem a toda a ordenação constitucional. Princípio do Estado Democrático de Direito (EDD): resultado da soma dos princípios do: a) Estado Liberal de Direito = legalidade + separação de poderes + dir. de 1ª geração; b) Estado Social de Direito = intervenção estatal + justiça social + dir. de 2ª geração; A eles, soma-se um 3.º componente revolucionário ou de transformação social. A lei no EDD não basta ser geral e abstrata, mas deve promover a justiça social. O Brasil adotou a democracia semidireta ou participativa (CF, art. 14). Forma de governo diz como o poder político é adquirido e exercido ou da relação entre governantes e governados. São características da forma de governo republicana: a) o poder político é adquirido por meio de eleições e exercido de maneira temporária (poder eletivo e temporário); b) os governantes são representantes do povo e exercem o poder em seu nome; c) é prevista a responsabilização dos governantes que gerenciem mal a coisa pública MÓDULO TEÓRICO AFT Direito Constitucional Leo Van Holthe 2 (res publica, coisa do povo), daí a necessidade de prestação de contas e o dever de publicidade e transparência. d) afirma-se o princípio da isonomia, pelo qual todos são iguais perante a lei, e condena-se os privilégios. Já a monarquia é caracterizada pelo: a) poder político adquirido pela hereditariedade e exercido de forma vitalícia (poder hereditário e vitalício); b) os governantes não são representantes eleitos do povo; c) não há previsão de responsabilização do monarca ou de prestação de contas. Forma de Estado: revela como o poder político se encontra distribuído no território. No Estado unitário, há, no máximo, descentralização administrativa do tipo autárquica e existe uma esfera única de poder político no território. No Estado composto/complexo, há pluralidade de entidades governamentais e descentralização político-administrativa. O Estado composto divide-se em: a) confederação: união de Estados soberanos por tratado internacional. Há o direito de secessão; b) federação: união de Estados autônomos por vínculo constitucional. Não há direito de secessão. A R.F.B. é soberana, a União, estados, DF e municípios possuem autonomia (auto- organização, autogoverno e autoadminis-tração – F.A.L.T.O.P.). Sistema de governo dispõe sobre a relação entre os Poderes Legislativo e Executivo. São características do sistema presidencialista: a) Poder Executivo monocrático (P.R. acumula a chefia de Estado e de governo); b) Ministro de Estado são auxiliares do P.R., de livre nomeação e exoneração; c) O Legislativo não pode ser dissolvido ao mesmo tempo em que o P.R. é eleito para mandato fixo e não depende da confiança do Legislativo; d) relação entre Legislativo e Executivo rígida (independência e harmonia). e) típico das repúblicas. São características do sistema parlamentarista: a) Executivo dual (1.º Ministro e Rei ou PR); b) o Parlamento possui função política e governamental; c) interdependência e colaboração entre Legislativo e Executivo (1.º Ministro não tem mandato fixo e cai pelo voto de desconfiança; o Rei pode dissolver o parlamento). d) típico das monarquias, mas também de repúblicas (ex.: França e Portugal). CF/88: forma de Estado federativa, forma de governo republicana, sistema de governo presidencialista. A Federação é cláusula pétrea da CF/88 (art. 60, § 4.º). A República é princípio constitucional sensível (art. 34, VII). Princípio da separação de poderes (SP): melhor falar em separação das funções estatais (poder político é uno, indivisível e indelegável). Concepção flexível da SP: separação não absoluta (ex.: Executivo legisla por MPs e leis delegadas, o Legislativo julga o P.R. no impeachment); e sistema de freios e contrapesos, cujos exemplos são: a) veto do PR (art. 66); b) iniciativa legislativa privativa do P.R. (art. 61,§1.º); c) declaração de inconstitucionalidade das leis pelo Judiciário; d) nomeação de membros do Judiciário pelo P.R. com sabatina do Senado Federal (arts. 101, 104, 52, III...); e) deputados e senadores exercerem cargos de ministro de Estado sem perder o mandato (art. 56, I). MÓDULO TEÓRICO AFT Direito Constitucional Leo Van Holthe 3 2. (ESAF.AFC.2005) [...] d) Forma de governo diz respeito ao modo como se relacionam os poderes, especialmente os Poderes Legislativo e Executivo, sendo os Estados, segundo a classificação dualista de Maquiavel, divididos em repúblicas ou monarquias. e) A divisão fundamental de formas de Estados dá-se entre Estado simples ou unitário e Estado composto ou complexo, sendo que o primeiro tanto pode ser Estado unitário centralizado como Estado unitário descentralizado ou regional. 01. (ESAF.Auditor-Fiscal do Trabalho.2006) Sobre princípios fundamentais da Constituição Brasileira, marque a única opção correta. a) Na República Federativa do Brasil, a União exerce a soberania do Estado brasileiro e se constitui em pessoa jurídica de Direito Público Internacional, a fim de que possa exercer o direito de celebrar tratados, no plano internacional. b) A forma republicana não implica a necessidade de legitimidade popular do presidente da República, razão pela qual a periodicidade das eleições não é elemento essencial desse princípio. c) Segundo a doutrina, “distinção de funções do poder” e “divisão de poderes” são expressões sinônimas e, no caso brasileiro, é um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil. d) A concretização do Estado Democrático de Direito como um Estado de Justiça material contempla a efetiva implementação de um processo de incorporação de todo o povo brasileiro nos mecanismos de controle das decisões. e) Na condição de fundamento da República Federativa do Brasil, a dignidade da pessoa humana tem seu sentido restrito à defesa e à garantia dos direitos pessoais ou individuais de primeira geração ou dimensão. 30. (ESAF.ANALISTA.ADM.ANA.2009) Assinale a opção correta relativa aos poderes do Estado e respectivas funções e aos princípios fundamentais da Constituição Federal de 1988. a) Ninguém é obrigado a cumprir ordem ilegal, ou a ela se submeter, por isso que é dever de cidadania opor-se à ordem ilegal, ainda que emanada de autoridade judicial; caso contrário, nega-se o Estado de Direito. b) O pacto federativo sustenta-se na harmonia que deve presidir as relações institucionais entre as comunidades políticas que compõem o Estado Federal, e não legitima restrições de ordem constitucional que afetem o exercício da competência normativa em tema de exoneração tributária pertinente ao ICMS pelos Estados- membros e Distrito Federal. c) O uso de algemas só é lícito em casos de resistência e de fundado receio de fuga ou de perigo à integridade física própria ou alheia, por parte do preso ou de terceiros, justificada previamente a excepcionalidade por escrito. d) A mera instauração de inquérito, ainda quando evidente a atipicidade da conduta, não constitui meio hábil a impor violação aos direitos fundamentais, em especial ao princípio da dignidade humana. e) A prova ilícita pode prevalecer em nome do princípio da proporcionalidade, do interesse público na eficácia da repressão penal em geral ou, em particular, na de determinados crimes; a dignidade humana não serve de salvaguarda à proscrição da prova ilícita. 33. (ESAF.Auditor.RN.2005) Sobre Poderes do Estado e respectivas funções, formas de Estado e formas e sistemas de governo, marque a única opção correta. a) A adoção do princípio de separação de poderes, inspirado nas lições de Montesquieu e materializado na atribuição das diferentes funções do poder estatal a órgãos diferentes, afastou a concepção clássica de que a unidade seria uma das características fundamentais do poder político. b) O Estado unitário distingue-se do Estado federal em razão da inexistência de repartição regional de poderes autônomos, o que não impede a existência, no Estado unitário, de uma MÓDULO TEÓRICO AFT Direito Constitucional Leo Van Holthe 4 descentralização administrativa do tipo autárquico. c) Em um Estado federal temos sempre presente uma entidade denominada União, que possui personalidade jurídica de direito público internacional, cabendo a ela a representação do Estado federal no plano internacional. d) O presidencialismo é a forma de governo que tem por característica reunir, em uma única autoridade, o Presidente da República, a Chefia do Estado e a Chefia do Governo. e) Sistema de governo pode ser definido como a maneira pela qual se dá a instituição do poder na sociedade e como se dá a relação entre governantes e governados. 34. (ESAF.Auditor Fiscal do Trabalho. 2003) Analise as assertivas a seguir, relativas aos princípios fundamentais da Constituição Brasileira, e marque com V as verdadeiras e com F as falsas; em seguida, marque a opção correta. ( ) Um dos elementos essenciais do princípio republicano é a obrigatoriedade de prestação de contas, pela administração pública, sob as penas da lei, no caso de descumprimento desta obrigação. ( ) É elemento essencial do princípio federativo a concentração da soberania estatal na União, a quem compete a representação do Estado Federal no plano internacional. ( ) A repartição de competências é o ponto nuclear da noção de Estado Federal, tendo a CF/88 adotado como princípio geral de repartição de competência a predominância do interesse. ( ) São elementos essenciais do Estado de Direito: a submissão do Estado, seus agentes e dos particulares ao império da lei de cuja elaboração o povo participa direta ou indiretamente; a separação dos poderes e a enunciação dos direitos fundamentais. ( ) Segundo o entendimento majoritário do STF, é possível a aplicação por analogia de um dispositivo constitucional integrante do denominado “sistema de freios e contrapesos”, quando o objetivo pretendido visa à defesa da ordem institucional. a) V, V, V, V, F b) V, F, V, V, F c) V, F, V, F, F d) F, V, V, F, V e) V, F, F, V, F APOSTILA Aula 05.pdf Módulo AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 1 Teoria do Fato, Ato e Negócio Jurídico Tema V 1. Classificação a) Fatos Materiais b) Fatos Jurídicos b.1) Naturais (fatos jurídicos stricto senso) b.1.1 ) Ordinários b.1.2) Extraordinários b.2) Humanos (Atos Jurídicos ou fato jurídico lato sensu) b.2.1) Lícitos b.2.1.1) Atos Jurídicos Stricto Senso b.2.1.1) Negócios Jurídicos b.2.2) Ilícitos 2. Conceito 3. Planos 3.1 Existência a) Agente b) Objeto c) Forma d) Vontade Exteriorizada 3.2 Validade Art. 104. A validade do negócio jurídico requer: I - agente capaz; II - objeto lícito, possível, determinado ou determinável; III - forma prescrita ou não defesa em lei. # Vontade não pode ser viciada. - CAPACIDADE DO AGENTE – AULA DE PESSOA FÍSICA. - OBJETO LÍCITO, POSSÍVEL, DETERMINADO OU DETERMINÁVEL. - FORMA PRESCRITA OU NÃO DEFESA EM LEI: Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir. Hipótese em que a vontade é vinculada: Art. 108. Não dispondo a lei em contrário, a escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no País. - CONSENTIMENTO: é admitido, em algumas hipóteses, pelo silêncio. Art. 111 do CC: Art. 111. O silêncio importa anuência, quando as circunstâncias ou os usos o autorizarem, e não for necessária a declaração de vontade expressa. 3.2.1 Teoria das Invalidades Duas observações iniciais: I. As nulidades nunca são implícitas (exigem sempre texto de lei). Não há nulidade, seja absoluta ou anulabilidade (relativa), sem disposição legal. II. Não há nulidade sem prejuízo (brocardo francês), na ótica do art. 249, parágrafo único do CPC. Sobre o tema vide informativos 387 e 394 do STJ. a) Nulidade Absoluta Hipóteses: Art.166. É nulo o negócio jurídico quando: I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto; III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito; IV - não revestir a forma prescrita em lei; V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa; Módulo AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 2 VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção. Características: 1. O ato nulo atinge interesse público superior; 2. Opera-se de pleno Direito (ope legis); 3. Não admite confirmação (ratificação), mas pode ser convertido; 4. Pode ser argüida pelas partes, por terceiro interessado, pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir, ou, até mesmo, pronunciada de ofício pelo Juiz ex ofício; 5. A ação declaratória de nulidade é decidida por sentença de natureza declaratória de efeitos “ex tunc”; 6. A nulidade, segundo o novo Código Civil, pode ser reconhecida a qualquer tempo, não se sujeitando a prazo prescricional (imprescritível) ou decadencial. # Atenção: apesar de o juiz poder reconhecer ex ofício a nulidade, ele não tem permissão para supri-la, ainda que a requerimento da parte (art. 168 p.u, CC/02). Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes. b) Nulidade Relativa (Anulabilidade) Hipóteses: Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico: I - por incapacidade relativa do agente; II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores. Características: 1. O ato anulável atinge interesses particulares, legalmente tutelados (por isso a gravidade não é tão relevante quanto na hipótese de nulidade); 2. Não se opera de pleno Direito (ope iudicis); 3. Admite confirmação expressa ou tácita (ratificação); 4. Somente pode ser argüida pelos legítimos interessados; 5. A anulabilidade somente pode ser argüida, pela via judicial, em prazos decadenciais de 4 (regra geral) ou 2 (regra supletiva) anos, salvo norma específica sem sentido contrário (art. 178 e 179). Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado: I - no caso de coação, do dia em que ela cessar; II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico; III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade. Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato. c) Princípio da Conservação dos Atos I) Conversão Substancial É uma medida sanatória por meio da qual aproveitam-se os elementos materiais de um negócio jurídico inválido, convertendo-o em negócio válido de fins lícitos. Está prevista no art. 170 e consiste na recategorização de determinado negócio para outro de diferente espécie, respeitadas determinadas circunstâncias. Art. 170. Se, porém, o negócio jurídico nulo contiver os requisitos de outro, subsistirá este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. # Exemplos: a) Compra e venda por escritura particular de imóvel acima de 30 salários: juiz pode considerar convertendo em promessa de compra e venda, e Módulo AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 3 depois possibilitando a adjudicação compulsória do bem b) Nota cambial nula por vício de forma e assina pode ser convertida pelo magistrado em confissão de dívida através de ação monitória. II) Ratificação (Saneamento, Convalidação Ou Confirmação): Art. 169. O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo. Art. 172. O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro. III) Redução do Negócio Jurídico Permite uma invalidada parcial. Art. 184. Respeitada a intenção das partes, a invalidade parcial de um negócio jurídico não o prejudicará na parte válida, se esta for separável; a invalidade da obrigação principal implica a das obrigações acessórias, mas a destas não induz a da obrigação principal. Como é na hora da prova? 7. (AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL - 2009 – ESAF) A nulidade absoluta do negócio jurídico: a) somente poderá ser alegada pelos prejudicados, não podendo ser decretada de ofício pelo juiz. b) só aproveitará à parte que a alegou, com exceção de indivisibilidade ou solidariedade. c) poderá ser argüida por qualquer interessado, pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir. d) poderá ser suprida pelo juiz e suscetível de confirmação e de convalidação pelo decurso do tempo. e) será decretada se ele for praticado por pessoa relativamente incapaz sem a devida assistência de seus legítimos representantes legais. 3.3 Eficácia Tem como elementos acidentais ou acessórios: a) Condição Conceito: Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto. Classificação: I) Suspensiva x Resolutiva II) Lícita x Ilícita III) Puramente Potestativa x Simplesmente Potestativa ou Meramente Potestativa Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes. Art. 123. Invalidam os negócios jurídicos que lhes são subordinados: I - as condições física ou juridicamente impossíveis, quando suspensivas; II - as condições ilícitas, ou de fazer coisa ilícita; III - as condições incompreensíveis ou contraditórias. Art. 124. Têm-se por inexistentes as condições impossíveis, quando resolutivas, e as de não fazer coisa impossível. Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa. Art. 130. Ao titular do direito eventual, nos casos de condição suspensiva ou resolutiva, é permitido praticar os atos destinados a conservá-lo. Como é na hora da prova? 1. (AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL - 2009 – ESAF) Módulo AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 4 A doação de um apartamento a João, jogador de golfe, se ele tiver bom desempenho no PGA Tour, circuito anual, com cerca de quarenta e cinco torneios masculinos de golfe, é negócio jurídico, que contém condição: a) simplesmente potestativa. b) puramente potestativa. c) ilícita. d) perplexa. e) resolutiva. 23. (AUDITOR FISCAL DO TRABALHO MTE – 2006 – ESAF) “A” cede uma casa a “B” para que nela resida, enquanto for solteiro. É negócio jurídico que contém: a) condição suspensiva b) modo ou encargo c) condição simplesmente potestativa d) condição promíscua e) condição resolutiva b) Termo I) Certo x Incerto II) Inicial (dies a quo) x Final (Dies ad quem) Art. 131. O termo inicial suspende o exercício, mas não a aquisição do direito. III) Forma de Contagem: Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento. § 1º Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil. § 2º Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia. § 3º Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. § 4º Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto. IV) Regras Importantes: Art. 133. Nos testamentos, presume-se o prazo em favor do herdeiro, e, nos contratos, em proveito do devedor, salvo, quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circunstâncias, resultar que se estabeleceu a benefício do credor, ou de ambos os contratantes. Art. 134. Os negócios jurídicos entre vivos, sem prazo, são exeqüíveis desde logo, salvo se a execução tiver de ser feita em lugar diverso ou depender de tempo. c) Modo ou Encargo Art. 136. O encargo não suspende a aquisição nem o exercício do direito, salvo quando expressamente imposto no negócio jurídico, pelo disponente, como condição suspensiva. Art. 137. Considera-se não escrito o encargo ilícito ou impossível, salvo se constituir o motivo determinante da liberalidade, caso em que se invalida o negócio jurídico. # Questão de prova: É possível o autocontrato? Art. 117. Salvo se o permitir a lei ou o representado, é anulável o negócio jurídico que o representante, no seu interesse ou por conta de outrem, celebrar consigo mesmo. Parágrafo único. Para esse efeito, tem-se como celebrado pelo representante o negócio realizado por aquele em quem os poderes houverem sido subestabelecidos. Súmula 60l STJ - É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste. # Qual a legislação aplicável em um contrato celebrado na época do CC/16 e cujos efeitos adentram o CC/02? Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus Módulo AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 5 efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução. 4. Classificação 4.1 Quanto à declaração de vontade a) Unilateral: Ex: promessa de recompensa e testamento. b) Bilateral: Ex: como ocorre com os contratos em geral. c) Multilateral ou Plurilateral: Ex: contrato social para constituição de uma sociedade empresária. 4.2 Quanto ao benefício alcançado a) Gratuitos: Ex.: doação pura. b) Onerosos: Ex.: compra e venda, seguro. i. Aleatórios: ex.: seguro. ii. Comutativo: ex.: compra e venda. iii. Bifronte iv. Neutro 4.3 Quanto à duração do Negócio a) Instantâneos ou Momentâneos. b) Trato Sucessivo ou De Duração. 4.4 Quanto à Forma a) Formais ou Solenes. b) Informais Não-Solenes. c) Reais: Ex.: contrato de depósito. d) Consensuais: Ex.: Compra e Venda. 4.5 Quanto à causa a) Causais: b) Não-Causais: 4.6 Quanto ao alcance dos efeitos do negócio a) Inter-Partes. b) Coletivos c) Transindividuais: 5. Defeitos do Negócio Jurídico 5.1 Vícios de Consentimento (de vontade) a) Erro ou Ignorância Erro principal ou essencial ou determinante: Art. 138. São anuláveis os negócios jurídicos, quando as declarações de vontade emanarem de erro substancial que poderia ser percebido por pessoa de diligência normal, em face das circunstâncias do negócio. E. 12 – “Na sistemática do art 138 é irrelevante ser ou não escusável o erro, porque o dispositivo adota o princípio da confiança” O erro acidental ou acessório: Art. 142. O erro de indicação da pessoa ou da coisa, a que se referir a declaração de vontade, não viciará o negócio quando, por seu contexto e pelas circunstâncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada. Hipóteses de erro a) Errror in negotio (sobre o negócio) b) Error in corpore (sobre o objeto) c) Error in Persona (sobre a pessoa) d) Erro in juris (de direito) Art. 139. O erro é substancial quando: I - interessa à natureza do negócio, ao objeto principal da declaração, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II - concerne à identidade ou à qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declaração de vontade, desde que tenha influído nesta de modo relevante; III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. Falso motivo: Art. 140. O falso motivo só vicia a declaração de vontade quando expresso como razão determinante. Erro de transmissão de vontade: Módulo AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 6 Art. 141. A transmissão errônea da vontade por meios interpostos é anulável nos mesmos casos em que o é a declaração direta. Erro de cálculo: Art. 143. O erro de cálculo apenas autoriza a retificação da declaração de vontade. Como é na hora da prova? 3. (AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL - 2009 – ESAF) “A” adquire de “B” o lote “X” do Recanto Azul, ignorando que lei municipal proibia loteamento naquela localidade. Tal compra e venda poderá ser anulada, por ter havido erro: a) sobre a natureza do ato negocial. b) substancial sobre a qualidade essencial do objeto. c) de direito. d) por falso motivo. e) sobre o objeto principal da declaração. b) Dolo Dolo principal: Art. 145. São os negócios jurídicos anuláveis por dolo, quando este for a sua causa. Dolo acessório: Art. 146. O dolo acidental só obriga à satisfação das perdas e danos, e é acidental quando, a seu despeito, o negócio seria realizado, embora por outro modo. Dolo negativo: Art. 147. Nos negócios jurídicos bilaterais, o silêncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omissão dolosa, provando-se que sem ela o negócio não se teria celebrado. Dolo de terceiro: Art. 148. Pode também ser anulado o negócio jurídico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou devesse ter conhecimento; em caso contrário, ainda que subsista o negócio jurídico, o terceiro responderá por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou. Dolo recíproco: Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode alegá-lo para anular o negócio, ou reclamar indenização. Como é na hora da prova? 5. (ANALISTA JUDICIÁRIO – ADMINISTRATIVA - TRT 7ª – 2003 – ESAF) Se "A" fizer contrato de seguro de vida, omitindo moléstia grave, de que é portador, configurado está o vício designado: a) simulação absoluta b) dolo positivo c) reserva mental d) simulação relativa e) dolo negativo 11. (MTE/ Auditor 2006) A fixação do preço de venda baseada na quantia unitária, computando-se de forma inexata o preço global, autoriza a ertificação da declaração volitiva, não anulando o ato, visto que se configurou: a) erro quanto ao fim colimado b) dolo acidental c)erro de cálculo d) erro acidental “in qualitate” e) “dolus bonus” 14. (ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE – CORREIÇÃO - CGU – 2006 –ESAF) Se A adquire de B uma obra de arte, por influência de C que o convence de sua raridade, sem que B, ouvindo tal disparate, alerte o comprador, o negócio é suscetível de anulação por: a) dolo negativo. b) lesão. Módulo AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 7 c) simulação relativa objetiva. d) reserva mental. e) dolo de terceiro. c) Coação: Coação absoluta x relativa Requisitos para que a coação possa viciar o negócio: i. A coação deve ser a causa do ato; ii. Gravidade: A coação deve imputar ao coagido um verdadeiro temor de dano sério; iii. Injusta (ilícita, contrária ao direito, abusiva); ameaça do exercício normal do direito não é coação, idem temor reverencial. iv. Iminência ou Atualidade: A coação deve ser atual ou iminente (é para afastar a coação impossível); v. A coação deve constituir ameaça de prejuízo à pessoa ou bens da vítima, ou à pessoas da sua família. Na análise dos requisitos acima se leva em consideração as circunstâncias subjetivas da vítima. Art. 152 do CC: Art. 152. No apreciar a coação, ter-se-ão em conta o sexo, a idade, a condição, a saúde, o temperamento do paciente e todas as demais circunstâncias que possam influir na gravidade dela. Se a coação for dirigida a pessoa que não é da família, caberá ao magistrado analisar. Art. 151 do CC: Art. 151. A coação, para viciar a declaração da vontade, há de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família, ou aos seus bens. Parágrafo único. Se disser respeito a pessoa não pertencente à família do paciente, o juiz, com base nas circunstâncias, decidirá se houve coação. Art. 153 do CC: Art. 153. Não se considera coação a ameaça do exercício normal de um direito, nem o simples temor reverencial. Coação exercida por terceiros: Art. 154. Vicia o negócio jurídico a coação exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responderá solidariamente com aquele por perdas e danos. Art. 155, CC – Subsistirá o negócio jurídico, se a coação decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coação responderá por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto. d) Lesão Art. 157. Ocorre a lesão quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperiência, se obriga a prestação manifestamente desproporcional ao valor da prestação oposta. § 1º Aprecia-se a desproporção das prestações segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negócio jurídico. § 2º Não se decretará a anulação do negócio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a redução do proveito. e) Estado de Perigo Art. 156. Configura-se o estado de perigo quando alguém, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua família, de grave dano conhecido pela outra parte, assume obrigação excessivamente onerosa. Parágrafo único. Tratando-se de pessoa não pertencente à família do declarante, o juiz decidirá segundo as circunstâncias. E. 148 – Art. 156: Ao “estado de perigo” (art. 156) aplica-se, por analogia, o disposto no § 2º do art. 157. Módulo AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 8 E. 150 – Art. 157: A lesão de que trata o art. 157 do Código Civil não exige dolo de aproveitamento. 4.2 Vícios Sociais a) Fraude Contra Credores: Requisitos: a) Eventus Damni b) Consilium Fraudis Hipóteses nas quais o CC presume a má-fé: Art. 158. Os negócios de transmissão gratuita de bens ou remissão de dívida, se os praticar o devedor já insolvente, ou por eles reduzido à insolvência, ainda quando o ignore, poderão ser anulados pelos credores quirografários, como lesivos dos seus direitos. § 1º Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. § 2º Só os credores que já o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulação deles. Art. 159. Serão igualmente anuláveis os contratos onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro contratante. Art. 162. O credor quirografário, que receber do devedor insolvente o pagamento da dívida ainda não vencida, ficará obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu. Art. 163. Presumem-se fraudatórias dos direitos dos outros credores as garantias de dívidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor. Presunção de boa-fé: Art. 164. Presumem-se, porém, de boa-fé e valem os negócios ordinários indispensáveis à manutenção de estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou à subsistência do devedor e de sua família. # Fraude contra credores x Fraude à execução. b) Simulação Classificação: - Absoluta - Relativa (ou dissimulação) Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma. § 1º Haverá simulação nos negócios jurídicos quando: I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem; II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira; III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados. # Reserva Mental Art. 110, CC – A manifestação de vontade subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de não querer o que manifestou, salvo se dela o destinatário tinha conhecimento. Na hora da prova? 07. (MTE/Auditor/2010) A propósito do negócio jurídico, todas as assertivas abaixo são verdadeiras, exceto: a) segundo a doutrina alemã dos pandectistas, a expressão negócio jurídico é aplicável ao ato jurídico criador de direitos e obrigações, enquanto ato jurídico se aplica aos demais atos. b) no silêncio de uma das partes entende-se que ocorreu anuência, quando as circunstancias ou os usos autorizarem, e for necessária declaração expressa de vontade c) o código civil de 2002 introduziu a distinção entre negócio jurídico e ato jurídico no direito pátrio, dividindo os fatos jurídicos em negócios jurídicos, atos jurídicos lícitos e atos jurídicos ilícitos. Módulo AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 9 d) no direito brasileiro, a distinção entre negócio jurídico e ato jurídico não tinha maior significado durante a vigência do Código Civil de 1916. e) na interpretação dos negócios jurídicos, importa mais a intenção das partes do que o sentido literal da linguagem, porém, quando os negócios jurídicos forem benéficos ou consistirem em renúncia, deverão ser interpretados restritivamente. 08. (IRB/Advogado/2006/ESAF. ADAPTADA) Assinale a opção verdadeira: a) A forma única é aquela que, por lei, não pode ser preterida por outra. b) O estado de perigo e a lesão são atos prejudiciais praticados em estado de necessidade, visto que na base do estado de perigo há risco patrimonial e na lesão tem-se risco pessoal c) O erro acidental induz anulação do negócio por incidir sobre a declaração de vontade, mesmo se for possível identificar a pessoa ou a coisa a que se refere. d) O novel Código Civil não admite a conversão do ato nulo em outro de natureza diferente. Módulo AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 10 GABARITO 07. C 01. A 23. E 03. C 05. E 11. C 14. E 07. B 08. A APOSTILA Aula 06.pdf MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 1 Prescrição e Decadência Tema VI 1. Noções Introdutórias O tempo, como fato jurídico natural: a) Gerando direitos na usucapião; b) Os modificando em relação à capacidade civil; c) Fulminando pretensões de direitos subjetivos patrimoniais com a prescrição, e de direitos potestativos com a decadência. 2. Prescrição A prescrição consiste na perda da pretensão, relativa a um direito subjetivo patrimonial e disponível, no prazo previsto em lei, em virtude da inércia do seu titular, atingindo ações condenatórias. Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Atingindo direitos subjetivos patrimoniais disponíveis, não há de falar-se em prescrição de direitos sem conteúdo patrimonial (extrapatrimoniais), a exemplo daqueles referentes aos direitos da personalidade, que são imprescritíveis, indisponíveis e irrenunciáveis, manejados por ações declaratórias. 2.1 Prazos Os prazos prescricionais estão todos mencionados nos artigos 205 (Prazo Geral) e 206 (Prazo Especial) do CC. Art. 205. A prescrição ocorre em dez anos, quando a lei não lhe haja fixado prazo menor. Art. 206. Prescreve: § 1º Em um ano: I - a pretensão dos hospedeiros ou fornecedores de víveres destinados a consumo no próprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; II - a pretensão do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que é citado para responder à ação de indenização proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuência do segurador; b) quanto aos demais seguros, da ciência do fato gerador da pretensão; III - a pretensão dos tabeliães, auxiliares da justiça, serventuários judiciais, árbitros e peritos, pela percepção de emolumentos, custas e honorários; IV - a pretensão contra os peritos, pela avaliação dos bens que entraram para a formação do capital de sociedade anônima, contado da publicação da ata da assembléia que aprovar o laudo; V - a pretensão dos credores não pagos contra os sócios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicação da ata de encerramento da liquidação da sociedade. § 2º Em dois anos, a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem. § 3º Em três anos: I - a pretensão relativa a aluguéis de prédios urbanos ou rústicos; II - a pretensão para receber prestações vencidas de rendas temporárias ou vitalícias; III - a pretensão para haver juros, dividendos ou quaisquer prestações acessórias, pagáveis, em períodos não maiores de um ano, com capitalização ou sem ela; IV - a pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa; MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 2 V - a pretensão de reparação civil; VI - a pretensão de restituição dos lucros ou dividendos recebidos de má-fé, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuição; VII - a pretensão contra as pessoas em seguida indicadas por violação da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores, da publicação dos atos constitutivos da sociedade anônima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresentação, aos sócios, do balanço referente ao exercício em que a violação tenha sido praticada, ou da reunião ou assembléia geral que dela deva tomar conhecimento; c) para os liquidantes, da primeira assembléia semestral posterior à violação; VIII - a pretensão para haver o pagamento de título de crédito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposições de lei especial; IX - a pretensão do beneficiário contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatório. § 4º Em quatro anos, a pretensão relativa à tutela, a contar da data da aprovação das contas. § 5º Em cinco anos: I - a pretensão de cobrança de dívidas líquidas constantes de instrumento público ou particular; II - a pretensão dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorários, contado o prazo da conclusão dos serviços, da cessação dos respectivos contratos ou mandato; III - a pretensão do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juízo. 2.2 Causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição a) Causas Impeditivas ou Suspensivas (art. 197, 198, 199, 200 e 201 CC) Consistem em causas que impedem o início da contagem do prazo prescricional, ou então vem a suspender a fluência desses esses prazos. A suspensão pode acontecer em diversas oportunidades e, em todas elas, o prazo reinicia de onde parou. Art. 197. Não corre a prescrição: I - entre os cônjuges, na constância da sociedade conjugal; II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar; III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198. Também não corre a prescrição: I - contra os incapazes de que trata o art. 3º; II - contra os ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios; III - contra os que se acharem servindo nas Forças Armadas, em tempo de guerra. Art. 199. Não corre igualmente a prescrição: I - pendendo condição suspensiva; II - não estando vencido o prazo; III - pendendo ação de evicção. Art. 200. Quando a ação se originar de fato que deva ser apurado no juízo criminal, não correrá a prescrição antes da respectiva sentença definitiva. Art. 201. Suspensa a prescrição em favor de um dos credores solidários, só aproveitam os outros se a obrigação for indivisível. b) Causas Interruptivas (art. 202, 203 e 204 do CC): MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 3 Essas zeram o prazo, o interrompendo e fazendo necessidade de nova contagem do início. A interrupção só poderá ocorrer uma única vez, como determina o caput do art. 202. Art. 202. A interrupção da prescrição, que somente poderá ocorrer uma vez, dar-se-á: I - por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citação, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual; II - por protesto, nas condições do inciso antecedente; III - por protesto cambial; IV - pela apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores; V - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; VI - por qualquer ato inequívoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. Parágrafo único. A prescrição interrompida recomeça a correr da data do ato que a interrompeu, ou do último ato do processo para a interromper. Art. 203. A prescrição pode ser interrompida por qualquer interessado. Art. 204. A interrupção da prescrição por um credor não aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupção operada contra o co-devedor, ou seu herdeiro, não prejudica aos demais coobrigados. § 1º A interrupção por um dos credores solidários aproveita aos outros; assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolve os demais e seus herdeiros. § 2º A interrupção operada contra um dos herdeiros do devedor solidário não prejudica os outros herdeiros ou devedores, senão quando se trate de obrigações e direitos indivisíveis. § 3º A interrupção produzida contra o principal devedor prejudica o fiador. Na hora da prova? 05. (ANALISTA JURÍDICO SEFAZ/CE – 2006 – ESAF) Constitui causa interruptiva de prescrição a a) ausência do Brasil por motivo de estar o devedor em serviço público da União, dos Estados e Municípios. b) incapacidade absoluta. c) apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores, o mesmo sucedendo com o processo de falência e de liquidação extrajudicial de bancos, bem como de companhias de seguro, a favor ou contra a massa. d) pendência de condição suspensiva, pois enquanto não realizada, o titular não adquire direito, logo não tem ação. e) pendência de ação de evicção. GABARITO: LETRA C 2.3 Prescrição intercorrente É aquela que ocorre dentro do processo, como se a ação tivesse um “prazo prescricional” a respeitar. Pela Lei 11.051/04 a prescrição intercorrente na execução fiscal é aplicável já tendo o STJ sumulado o tema: Súmula 314 do STJ: “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente”. No processo civil, a posição majoritária é de que não é possível se a mora é imputada ao Estado. Isso porque não pode apenar o autor pela demora do processo. Súmula 106, STJ: Proposta a ação no prazo fixado para o seu exercício, a demora na citação, por motivos inerentes ao mecanismo da Justiça, não justifica o acolhimento da argüição de prescrição ou decadência. MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 4 Há posicionamento Sumulado do STF (súmula 264), segundo o qual se verifica a prescrição intercorrente pela paralisação da ação rescisória por mais de 5 anos. Tal súmula é de duvidosa aplicação se a mora é imputável a máquina estatal, como base na súmula 106 do STJ. S. 264, STF - Verifica-se a prescrição intercorrente pela paralisação da ação rescisória por mais de cinco anos. 2.4 Observações Finais: A exceção prescreve no mesmo prazo que a pretensão, a exemplo do direito de compensação. Sobre o tema art. 190 do CC: Art. 190. A exceção prescreve no mesmo prazo em que a pretensão. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição pela parte a quem aproveita – art. 193 do CC: Art. 193. A prescrição pode ser alegada em qualquer grau de jurisdição, pela parte a quem aproveita. A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr, normalmente, contra seus sucessores – art. 196 do CC: Art. 196. A prescrição iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas possuem ação em face de seus assistentes ou representantes legais que derem causa à prescrição – art. 195 do CC: Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurídicas têm ação contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa à prescrição, ou não a alegarem oportunamente. O prazo prescricional da pretensão executiva é o mesmo da ação. Súmula 150 do STF: S. 150, STF - Prescreve a execução no mesmo prazo de prescrição da ação. A Súmula 383 do STF versa sobre prescrição na fazenda pública, afirmando que: “A prescrição em favor da Fazenda Pública recomeça a correr, por dois anos e meio, a partir do ato interruptivo, mas não fica reduzida aquém de cinco anos, embora o titular do direito a interrompa durante a primeira metade do prazo.” A Súmula 85 do STJ trata da prescrição relativa às ações de trato sucessivo relativas à Fazenda Pública: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito ao reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação”. Sobre as relações relacionadas a pagamento de seguro afirma a Súmula 229 do STJ: “O pedido do pagamento de indenização à seguradora suspende o prazo de prescrição até que o segurado tenha ciência da decisão.” 3. Decadência (ou caducidade) A decadência diz respeito a perda de direitos potestativos por conta do decurso do tempo. A decadencial pode ser legal ou convencional. A convencional é novidade do Código, decorrente da vontade das partes. Ex: direito de arrependimento em um contrato preliminar; prazo de garantia contratual. 4. Observações Correlatas: Prescrição e Decadência I. Os prazos prescricionais, por serem sempre legais, não podem ser alterados pela vontade das partes (ar. 192). E os decadenciais? Art. 192. Os prazos de prescrição não podem ser alterados por acordo das partes. II. A prescrição, por ser uma defesa do devedor, pode ser renunciada, nos termos do art. 191 CC. MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 5 Na mesma linha a decadência convencional também pode ser renunciada, não se admitindo, porém, a renúncia ao prazo decadencial legal (art. 209). Art. 191. A renúncia da prescrição pode ser expressa ou tácita, e só valerá, sendo feita, sem prejuízo de terceiro, depois que a prescrição se consumar; tácita é a renúncia quando se presume de fatos do interessado, incompatíveis com a prescrição. Art. 209. É nula a renúncia à decadência fixada em lei. III. A decadência legal pode ser reconhecida de ofício pelo juiz (a convencional não). O mesmo não acontece com a convencional – Inteligência dos arts 210 e 211 do CC: Art. 210. Deve o juiz, de ofício, conhecer da decadência, quando estabelecida por lei. Art. 211. Se a decadência for convencional, a parte a quem aproveita pode alegá-la em qualquer grau de jurisdição, mas o juiz não pode suprir a alegação. Inovando, a Lei n. 11.280/2006, a qual inseriu o art. 219, parágrafo 5 no CPC, passou a admitir o reconhecimento de ofício da prescrição, em qualquer hipótese, revogando, por conseqüência, o art. 194 do Código Civil. Texto anterior Art. 194. O juiz não pode suprir, de ofício, a alegação de prescrição, salvo se favorecer a absolutamente incapaz. Art. 219 - A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição. (Alterado pela L-005.925-1973) § 1º - A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação. (Alterado pela L- 008.952-1994) § 2º - Incumbe à parte promover a citação do réu nos 10 (dez) dias subseqüentes ao despacho que a ordenar, não ficando prejudicada pela demora imputável exclusivamente ao serviço judiciário. (Alterado pela L-008.952-1994) § 3º - Não sendo citado o réu, o juiz prorrogará o prazo até o máximo de 90 (noventa) dias. (Alterado pela L-008.952-1994) § 4º - Não se efetuando a citação nos prazos mencionados nos parágrafos antecedentes, haver-se-á por não interrompida a prescrição. (Alterado pela L-005.925-1973) § 5º - O juiz pronunciará, de ofício, a prescrição. (Alterado pela L-011.280-2006) (Alterado pela L- 005.925-1973) § 6º - Passada em julgado a sentença, a que se refere o parágrafo anterior, o escrivão comunicará ao réu o resultado do julgamento. (Alterado pela L-005.925-1973) IV. A decadência em regra não se impede, não se suspende e não se interrompe, salvo disposição legal em contrário. O Código Civil é expresso em afirmar que não decadência em face dos absolutamente incapazes – arts2107 e 208 do CC: Art. 207. Salvo disposição legal em contrário, não se aplicam à decadência as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrição. Art. 208. Aplica-se à decadência o disposto nos arts. 195 e 198, inciso I. 5. Direito Intertemporal e Prescrição Regulado no art. 2028 do CC/2002: Art. 2.028. Serão os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Código, e se, na data de sua entrada em vigor, já houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Como é na hora da prova? 03. (AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL - 2009 – ESAF) Assinale a opção correta. http://www.dji.com.br/leis_ordinarias/2006-011280/2006-011280.htm MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 6 a) A pendência de ação de evicção não é causa suspensiva da prescrição. b) As causas impeditivas da prescrição são as circunstâncias que impedem que seu curso inicie, por estarem fundadas no status da pessoa individual ou familiar, atendendo razões de confiança, parentesco, amizade e motivos de ordem moral. c) A prescrição iniciada contra uma pessoa não continua a correr contra o seu sucessor a título universal ou singular. d) As partes podem aumentar ou reduzir prazo prescricional. e) A incapacidade absoluta não impede a prescrição. Resp.: b 01. (MTE/Auditor/2010) Entre as principais diferenças entre prescrição e decadência aponte, nas opções a seguir, aquela que não é verdadeira. a) Na prescrição, o direito material extingue-se por via reflexa: perde-se o direito à ação para pleiteá-lo e portanto, não se consegue exercer o direito material; na decadência, perde-se o próprio direito material, por não se ter utilizado tempestivamente da via judicial adequada para pleiteá-lo. b) A prescrição tem origem na lei, a decadência, na lei e no negócio jurídico c) A prescrição é renunciável, a decadência é irrenunciável, quando fixada em lei. d) A prescrição abrange, via de regra, direitos patrimoniais, a decadência abrange direitos patrimoniais e não patrimoniais. e) A prescrição não pode ser impedida suspensa, nem interrompida, exceto por disposição legal em contrário, a decadência é passível de suspensão e interrupção. GABARITO: LETRA E 02. (ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE – CORREIÇÃO - CGU – 2008 – ESAF) Assinale a opção correta. a) É nulo o negócio jurídico celebrado em estado de perigo. b) As pretensões de exercício potestativo não prescrevem. c) A ação de evicção pendente não obsta a prescrição. d) Os negócios jurídicos anuláveis não podem ser convalidados. e) O juiz deve pronunciar de ofício a anulabilidade dos negócios jurídicos em prol da segurança jurídica. GABARITO: LETRA B 03. (ANALISTA DE FINANÇAS E CONTROLE – CORREIÇÃO - CGU – 2006 –ESAF) Assinale a opção correta. a) A apresentação do título de crédito em juízo de inventário ou em concurso de credores é causa interruptiva da prescrição. b) As causas impeditivas da prescrição paralisam temporariamente seu curso, logo superado o fato que lhe deu origem, o lapso prescricional continua a correr computado o tempo antes dele. c) Se após o vencimento do débito falecer o credor deixando herdeiros haverá suspensão do prazo prescricional. d) As partes podem restringir o prazo prescricional fixado por lei, mesmo que se trate de direito patrimonial. e) O prazo decadencial relaciona-se a pretensão de direito subjetivo patrimonial. GABARITO: LETRA A APOSTILA Aula 07.pdf MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 1 LEI DE INTRODUÇÃO AS NORMAS DO DIREITO BRASILEIRO (LINDB) Tema VII 1. Noções Introdutórias Corresponde ao Decreto-Lei 4.657/42, o qual consta de 19 artigos. Estrutura da LINDB é simples: > Art. 1º e 2º - Vigência das normas > Art. 3º - Obrigatoriedade das normas > Art. 4º - Integração normativa > Art. 5º Interpretação das normas > Art. 6º - Direito Intertemporal > Art. 7º e ss – Direito Espacial É um CÓDIGOS DE NORMAS ou CÓDIGO SOBRE AS NORMAS. 2. Vigência da Norma (art. 1º e 2º) Art. 1o Salvo disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o país quarenta e cinco dias depois de oficialmente publicada. § 1o Nos Estados, estrangeiros, a obrigatoriedade da lei brasileira, quando admitida, se inicia três meses depois de oficialmente publicada § 3o Se, antes de entrar a lei em vigor, ocorrer nova publicação de seu texto, destinada a correção, o prazo deste artigo e dos parágrafos anteriores começará a correr da nova publicação. § 4o As correções a texto de lei já em vigor consideram-se lei nova. Art. 2º - Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue. Promulgação gera a existência e validade da norma Publicação Pode gerar a sua obrigatoriedade (vigência), caso não haja vacatio. A vacatio legis em regra: a) No Brasil 45 dias b) Nos Estados Estrangeiros 3 meses Art. 8o A vigência da lei será indicada de forma expressa e de modo a contemplar prazo razoável para que dela se tenha amplo conhecimento, reservada a cláusula "entra em vigor na data de sua publicação" para as leis de pequena repercussão. Contagem do prazo da vacatio (§1º do art. 8º da LC 95/93): inclusão do primeiro dia de publicação e do último dia, passando a lei a ter efeitos na data posterior. § 1o A contagem do prazo para entrada em vigor das leis que estabeleçam período de vacância far-se-á com a inclusão da data da publicação e do último dia do prazo, entrando em vigor no dia subseqüente à sua consumação integral. (Parágrafo incluído pela Lei Complementar nº 107, de 26.4.2001) Tal modelo de contagem difere dos prazos de direito material civil - art. 132 do CC: Art. 132. Salvo disposição legal ou convencional em contrário, computam-se os prazos, excluído o dia do começo, e incluído o do vencimento. § 1º Se o dia do vencimento cair em feriado, considerar-se-á prorrogado o prazo até o seguinte dia útil. § 2º Meado considera-se, em qualquer mês, o seu décimo quinto dia. § 3º Os prazos de meses e anos expiram no dia de igual número do de início, ou no imediato, se faltar exata correspondência. § 4º Os prazos fixados por hora contar-se-ão de minuto a minuto. Art. 184 - Salvo disposição em contrário, computar-se-ão os prazos, excluindo o dia do começo e incluindo o do vencimento. (Alterado pela L-005.925-1973) § 1º - Considera-se prorrogado o prazo até o primeiro dia útil se o vencimento cair em feriado ou em dia em que: (Alterado pela L-005.925- 1973) I - for determinado o fechamento do fórum; MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 2 II - o expediente forense for encerrado antes da hora normal. § 2º - Os prazos somente começam a correr do primeiro dia útil após a intimação (Art. 240 e Parágrafo único). (Alterado pela L-008.079-1990) Obs.: # Modificação durante o prazo da vacatio? # Modificação posterior à vigência? # Regulamentos e decretos administrativos? 2.1 Princípio da Continuidade Ultrapassada a vacatio a regra é que a lei permanece em vigor até que outra venha revogá- la. # Exceções: norma temporária e circunstancial. Na hora da prova? (TRT/Juiz/2005/ESAF) 2. O princípio da continuidade assim se enuncia: a) a norma revogada continua vinculante para os casos anteriores à sua revogação. b) a norma atinge os efeitos de atos jurídicos praticados sob a o império da lei revogada. c) não se destinando à vigência temporária, a norma estará em vigor enquanto não surgir outra que a altere ou revogue. d) há incompatibilidade entre a lei nova e a antiga, se a nova regular inteiramente matéria tratada pela anterior. e) a norma só obriga no espaço nacional, ou seja, no seu território, mas suas águas e na sua atmosfera. 2.1.1 Revogação É a retirada da norma do ordenamento jurídico através de outra norma. 2.1.2 Espécies de revogação - Quanto à extensão: a) Ab-Rogação - revogação total. Ex.: CC/02 ab- rogou o CC/16. b) Derrogação - revogação parcial. Ex.: CC/02 derrogou o Código Comercial. - Quanto à modalidade: a) Expressa b) Tácita # Observação (Art. 2, § 2o) § 2o A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior. Modalidades de revogação tácita: - Lei Nova - Lei Superior - Lei Especial # Ultratividade ou Pós-atividade normativa – Lei produz seus efeitos mesmo após revogada. Ex.: Art. 1787 do CC/02 e a lei aplicável à sucessão. Art. 1787: Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. Sobre o tema, verificar a Sumula 112 do STF: Súmula 112, STF: O imposto de transmissão "causa mortis" é devido pela alíquota vigente ao tempo da abertura da sucessão. 2.2 Repristinação (§ 3º do art. 2º) § 3o Salvo disposição em contrário, a lei revogada não se restaura por ter a lei revogadora perdido a vigência. Regra: Sistema brasileiro não admite a repristinação Ex: Lei A em vigor; essa lei A foi revogada pelo advento da lei B; depois a lei C revoga a Lei B – ao revogar a lei B, a lei C estaria restabelecendo os efeitos da lei A? Não Exceção: Há repristinação caso haja menção expressa. MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 3 Atenção: # O controle direto ou concentrado de constitucionalidade (não aplica-se ao difuso), com a declaração de inconstitucionalidade da norma com efeitos retroativos (não aplica se houver modulação de efeitos) pode levar a uma repristinação oblíqua. Cuidado, porém, com o art. 27 da Lei 9868/99: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Na hora da prova? (Auditor Federal do Trabalho 2010 - ESAF) 3. Sobre o efeito repristinatório, podemos afirmar que: a) a regra geral do vacatio legis, com os critérios progressivo e único, decorre do efeito repristinatório. b) a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, revogará a lei anterior quando regular inteiramente a matéria tratada na anterior. c) o legislador, derrogando ou ab-rogando lei que revogou 2009DE CONTROLE EXTERNO – GO – O l do Municipio a anterior, restabelece a lei abolida anteriormente, independentemente de declaração expressa. d) a vigência temporária da lei decorre do efeito repristinatório que fixa o tempo de sua duração. e) a lei revogadora de outra lei revogadora somente restabelece a velha lei, anteriormente abolida, quando expressamente declarado. 3. OBRIGATORIEDADE DAS NORMAS (art. 3º) Art. 3º - Ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece. # Sistema Atual: Obrigatoriedade Simultânea ou Vigência Sincrônica. # A presunção de conhecimento da norma é absoluta? Relativa, em virtude do erro de direito: a) Exemplos no direito Penal I) ART. 8º DA LEI DE CONTRAVENÇÕES PENAIS Art. 8º No caso de ignorância ou de errada compreensão da lei, quando escusáveis, a pena pode deixar de ser aplicada. II) ART. 65, II, CP Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena: II - o desconhecimento da lei; b) No direito civil I) DEFEITO DO NEGÓCIO JURÍDICO – Art 139 do CC: Art. 139. O erro é substancial quando: III - sendo de direito e não implicando recusa à aplicação da lei, for o motivo único ou principal do negócio jurídico. 4. INTEGRAÇÃO DA NORMA (art. 4º) Art. 4o Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito. # Subsunção x Lacuna Normativa # Equidade? Exemplos de uso de equidade: - Art. 944, parágrafo único do CC Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano. MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 4 Parágrafo único. Se houver excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir, eqüitativamente, a indenização. 4.1 Analogia # Legis x Iuris # Analogia no Direito Penal e no Direito Tributário – só é possível in bonam partem (em favor da parte). 4.2 Costumes ou Consuetudo # Inadmissão dos costumes contra legem e possibilidade dos costumes pareter legem e secundum legem. # Impossibilidade do consuetudo abrogatoria ou desuetudo – Vedação de revogação da lei pelos costumes. 4.3 Princípios Gerais do Direito # Princípios Gerais do Direito x Princípios Fundamentais I) Não lesar a ninguém; II) Dar a cada um o que é seu; III) Viver honestamente. 5. INTERPRETAÇÃO DA NORMA (art. 5º) Art. 5o Na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Espécies de Interpretação: I) Gramatical ou Literal b) Lógica c) Sistemática d) Histórica e) Teleológica # Função social da norma. O que é interpretação autêntica? Resultados interpretativos: I) Ampliativa ou Extensiva II) Declaratória III) Restritiva Lembrar que: I) INTERPRETAÇAO DE DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS - Ampliativa. II) INTERPRETAÇAO DE NORMA EM DIRIETO ADM - Declarativa III) HIPÓTESES DE INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA - normas que estabelecem privilégio, sanção, renúncia, fiança e aval e contratos benéficos. Art. 819. A fiança dar-se-á por escrito, e não admite interpretação extensiva. Súmula 214, STJ: O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu. Art. 114. Os negócios jurídicos benéficos e a renúncia interpretam-se estritamente 6. Direito Intertemporal ou Aplicação da lei no Tempo (art. 6º LINDB e 5, XXXVI, CF) Art. 6º - A lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, direito adquirido e a coisa julgada. § 1º - Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou. § 2º - Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo do exercício tenha termo prefixo, ou condição preestabelecida inalterável, a arbítrio de outrem. § 3º - Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso. Art. 5 [...] MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 5 XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; 6.1 Direito Adquirido 1. Lembrar que não há direito adquirido em face da norma constitucional (STF) 6.2 Coisa Julgada: 6.3 Ato Jurídico Perfeito 7. Direito Espacial ou Eficácia da Lei no Espaço (direito internacional privado) Regra no Brasil: Territorialidade Mitigada # Estatuto Pessoal (Art 7) – Mitigação da Territorialidade Art. 7º - A lei do país em que for domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. a) começo e fim da personalidade b) nome c) capacidade d) direitos de família No que tange ao direito das famílias, os parágrafos do art. 7, e o art. 18, detalham ainda mais o tema casamento de estrangeiros ou no estrangeiro: § 1o Realizando-se o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração. § 2o O casamento de estrangeiros poderá celebrar-se perante autoridades diplomáticas ou consulares do país de ambos os nubentes. § 3o Tendo os nubentes domicílio diverso, regerá os casos de invalidade do matrimônio a lei do primeiro domicílio conjugal. § 4o O regime de bens, legal ou convencional, obedece à lei do país em que tiverem os nubentes domicílio, e, se este for diverso, a do primeiro domicílio conjugal. § 5º - O estrangeiro casado, que se naturalizar brasileiro, pode, mediante expressa anuência de seu cônjuge, requerer ao juiz, no ato de entrega do decreto de naturalização, se apostile ao mesmo a adoção do regime de comunhão parcial de bens, respeitados os direitos de terceiros e dada esta adoção ao competente registro. § 6º O divórcio realizado no estrangeiro, se um ou ambos os cônjuges forem brasileiros, só será reconhecido no Brasil depois de 1 (um) ano da data da sentença, salvo se houver sido antecedida de separação judicial por igual prazo, caso em que a homologação produzirá efeito imediato, obedecidas as condições estabelecidas para a eficácia das sentenças estrangeiras no país. O Superior Tribunal de Justiça, na forma de seu regimento interno, poderá reexaminar, a requerimento do interessado, decisões já proferidas em pedidos de homologação de sentenças estrangeiras de divórcio de brasileiros, a fim de que passem a produzir todos os efeitos legais. § 7o Salvo o caso de abandono, o domicílio do chefe da família estende-se ao outro cônjuge e aos filhos não emancipados, e o do tutor ou curador aos incapazes sob sua guarda. § 8o Quando a pessoa não tiver domicílio, considerar-se-á domiciliada no lugar de sua residência ou naquele em que se encontre. Art. 18. Tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os mais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado Como fica a sucessão do estrangeiro? Regra geral de foro competente e lei aplicável para sucessão no Brasil: Foro competente – Art. 1785 do CC e 96 do CPC: Art. 1.785. A sucessão abre-se no lugar do último domicílio do falecido. Art. 96 - O foro do domicílio do autor da herança, no Brasil, é o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 6 disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio for réu, ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro. Parágrafo único - É, porém, competente o foro: I - da situação dos bens, se o autor da herança não possuía domicílio certo; II - do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da herança não tinha domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes. Lei aplicável para brasileiro – art. 1787 do CC: Art. 1787: Regula a sucessão e a legitimação para suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. E do estrangeiro? Foro competente - Art. 89 do CPC e 12, parágrafo único do CPC: Art. 89 - Compete à autoridade judiciária brasileira, com exclusão de qualquer outra: I - conhecer de ações relativas a imóveis situados no Brasil; II - proceder a inventário e partilha de bens, situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja estrangeiro e tenha residido fora do território nacional. Art. 12. É competente a autoridade judiciária brasileira, quando for o réu domiciliado no Brasil ou aqui tiver de ser cumprida a obrigação. § 1o Só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações, relativas a imóveis situados no Brasil. Lei Aplicável - Art. 10 da LICC e 5, XXXI da CF: Art. 10. A sucessão por morte ou por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens. § 1º A sucessão de bens de estrangeiros, situados no País, será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, ou de quem os represente, sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. (Redação dada pela Lei nº 9.047, de 18.5.1995) § 2o A lei do domicílio do herdeiro ou legatário regula a capacidade para suceder. Qual a norma que rege os bens dos estrangeiros? Art. 8o Para qualificar os bens e regular as relações a eles concernentes, aplicar-se-á a lei do país em que estiverem situados. § 1o Aplicar-se-á a lei do país em que for domiciliado o proprietário, quanto aos bens moveis que ele trouxer ou se destinarem a transporte para outros lugares. § 2o O penhor regula-se pela lei do domicílio que tiver a pessoa, em cuja posse se encontre a coisa apenhada. Quais normas regem as obrigações e contratos internacionais? Art. 9o Para qualificar e reger as obrigações, aplicar-se-á a lei do país em que se constituirem. § 1o Destinando-se a obrigação a ser executada no Brasil e dependendo de forma essencial, será esta observada, admitidas as peculiaridades da lei estrangeira quanto aos requisitos extrínsecos do ato. § 2o A obrigação resultante do contrato reputa-se constituida no lugar em que residir o proponente. Quais normas são aplicáveis as pessoas jurídicas de direito privado? Art. 11. As organizações destinadas a fins de interesse coletivo, como as sociedades e as fundações, obedecem à lei do Estado em que se constituirem. § 1o Não poderão, entretanto. ter no Brasil filiais, agências ou estabelecimentos antes de serem os atos constitutivos aprovados pelo Governo brasileiro, ficando sujeitas à lei brasileira. § 2o Os Governos estrangeiros, bem como as organizações de qualquer natureza, que eles tenham constituido, dirijam ou hajam investido de funções públicas, não poderão adquirir no Brasil bens imóveis ou susceptiveis de desapropriação. § 3o Os Governos estrangeiros podem adquirir a propriedade dos prédios necessários à sede dos MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 7 representantes diplomáticos ou dos agentes consulares. Sentenças estrangeiras, cartas rogatórias e laudos periciais estrangeiros podem ser cumpridos no Brasil? Sim, desde que: Art. 15. Será executada no Brasil a sentença proferida no estrangeiro, que reuna os seguintes requisitos: a) haver sido proferida por juiz competente; b) terem sido os partes citadas ou haver-se legalmente verificado à revelia; c) ter passado em julgado e estar revestida das formalidades necessárias para a execução no lugar em que ,foi proferida; d) estar traduzida por intérprete autorizado; e) ter sido homologada pelo Supremo Tribunal Federal. Parágrafo único. Não dependem de homologação as sentenças meramente declaratórias do estado das pessoas. Art. 17. As leis, atos e sentenças de outro país, bem como quaisquer declarações de vontade, não terão eficácia no Brasil, quando ofenderem a soberania nacional, a ordem pública e os bons costumes. I) TRADUÇÃO POR INTERPRETE AUTO- RIZADO II) HOMOLOGAÇÃO PELO STJ – chamada de exequatur III) PROVA DO TRANSITO EM JULGADO DA SENTENÇA ESTRANGEIRA SEGUNDO O DEVIDO PROCESSO LEGAL – Ex.: Juízo competente - Súmula 420 do STF: Súmula 420, STF: Não se homologa sentença proferida no estrangeiro sem prova do trânsito em julgado. IV) FILTRAGEM CONSTITUCIONAL – não violar soberania nacional, ordem pública e bons costumes. Após tal ínterim, as autoridades brasileiras que cumpriram com a decisão, na forma da territorialidade mitigada – art 12, parágrafo segundo: § 2o A autoridade judiciária brasileira cumprirá, concedido o exequatur e segundo a forma estabelecida pele lei brasileira, as diligências deprecadas por autoridade estrangeira competente, observando a lei desta, quanto ao objeto das diligências. Como fica a prova de fatos ocorridos no estrangeiro e a aplicação da lei estrangeira? Art. 13. A prova dos fatos ocorridos em país estrangeiro rege-se pela lei que nele vigorar, quanto ao ônus e aos meios de produzir-se, não admitindo os tribunais brasileiros provas que a lei brasileira desconheça. Art. 14. Não conhecendo a lei estrangeira, poderá o juiz exigir de quem a invoca prova do texto e da vigência. Na hora da prova? 1. (AUDITOR FISCAL DA RECEITA FEDERAL - 2009 – ESAF) Assinale a opção falsa. a) Se, durante a vacatio legis, vier a norma a ser corrigida em seu texto, que contém erros substanciais, suscetíveis de modificar parcial ou totalmente o seu sentido, ensejando nova publicação, o prazo nela mencionado para sua entrada em vigor ou, não o havendo, os prazos de 45 dias e 3 meses começam a correr da nova publicação. b) O estatuto pessoal, no Brasil, baseia-se na lei do domicílio, que é o elemento de conexão indicativo da lei competente para reger conflitos de lei no espaço concernentes aos direitos de família. c) O costume praeter legem, previsto no art. 4o da Lei de Introdução ao Código Civil, por revestir- se de caráter supletivo, supre a lei nos casos omissos. d) Revogar é tornar sem efeito uma norma, retirando sua obrigatoriedade no todo, caso em MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 8 que se tem a derrogação, ou em parte, hipótese em que se configura a ab-rogação. e) Para a integração jurídica, em caso de lacuna, o juiz poderá fazer uso da analogia, do costume e dos princípios gerais de direito. D (Auditor-Fiscal do Trabalho - MTE- 2003) 4. Assinale a opção correta. a) A analogia "juris" é a aplicação de uma norma, que rege caso semelhante ao não previsto. b) O princípio da territorialidade pode e deve ser sempre aplicado de modo absoluto. c) Os princípios gerais de direito são normas de valor genérico que orientam a compreensão do ordenamento jurídico, em sua aplicação e integração, estejam ou não positivadas. d) É irretroativa a norma que se aplica a qualquer situação jurídica constituída anteriormente. e) A derrogação é a supressão total da norma anterior. APOSTILA Aula 08.pdf MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 1 Teoria Geral do Direito Obrigacional Tema VIII 1. Conceito: A Obrigação com um Processo. Consiste em uma relação jurídica de crédito transitória entre o credor (sujeito ativo) e o devedor (sujeito passivo), tendo por objeto uma prestação (dar, fazer ou não fazer), devida pelo segundo ao primeiro e a qual é garantida pelo patrimônio. A obrigação é um dever? 2. Elementos do Direito Obrigacional 2.1 Elementos Subjetivos: Determinados? Determináveis? 2.2 Elementos Objetivo ou Material: Objeto Mediato x Imediato 2.3. Elemento Ideal: Débito x Responsabilidade Responsabilidade patrimonial ou pessoal? Art. 391. Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor. Prisão Civil? 3. Relações Patrimoniais Teoria monista ou dualista no Brasil? Direitos Reais Absoluto (erga omnes) Apenas individualizado na ameaça ou lesão do direito X Direito Obrigacionais Relativo (inter-partes) Determinados ou Determináveis Atributivo (um só sujeito) Imediatividade Permanente ou Inerente ou Aderente Direito de Sequela Cooperativo (Conjunto de Sujeitos) Mediatividade Transitório Patrimônio do Devedor Garante Eventualmente com Preferências Números Clausus ou Taxativos ou Típicos ou Legais Jus in re (Direito à Coisa) Objeto: A coisa Numerus Apertus ou Exemplificativos Jus ad rem (Direito à uma coisa) Objeto: A Prestação. E de recebê-la, e não sobre a prestação considerada como coisa Há uma zona intermediária? 1. Obrigações propter rem (in rem, ob rem, ambulatoriais): é a obrigação real.. Ex: IPTU, ITR, IPVA, obrigação de pagar as taxas condominiais, direitos de vizinhança... 2. Obrigação de Ônus real: É a obrigação que limita o uso e o gozo da propriedade. Ex.: Art. 803 e ss do CC). 3. Obrigação de Eficácia Real: são aquelas que sem perder o ser caráter de direito pessoal, ou direito a uma prestação, são oponíveis a terceiros, que adquiram direitos sobre determinado bem, tendo em vista o registro (oponibilidade erga-omnes). 4. Classificação Básica das Obrigações O objeto das obrigações é a prestação, a qual pode ser: a) Positiva a. Dar MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 2 i. Coisa Certa ii. Coisa Incerta b. Fazer b) Negativa a. Não-Fazer 4.1 Obrigação de Dar Coisa Certa Art. 233. A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do Título ou das circunstâncias do caso. O que acontece se há perda da coisa na obrigação de dar coisa certa? - Perecimento (Perda Total) – Art. 234 Art. 234. Se, no caso do artigo antecedente, a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos. - Deterioração (Perda parcial) – Arts. 235 e 236 Art. 235. Deteriorada a coisa, não sendo o devedor culpado, poderá o credor resolver a obrigação, ou aceitar a coisa, abatido de seu preço o valor que perdeu. Art. 236. Sendo culpado o devedor, poderá o credor exigir o equivalente, ou aceitar a coisa no estado em que se acha, com direito a reclamar, em um ou em outro caso, indenização das perdas e danos. 4.2 Obrigação de Dar Coisa Incerta Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade. Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor. Art. 245. Cientificado da escolha o credor, vigorará o disposto na secção antecedente. O que acontece na hipótese de perda do objeto? Art. 246. Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito. 4.3 Obrigação de Fazer - Fungível: não personalíssima, substituíveis. Art. 249. Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível. Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido. - Infungível: personalíssima (intuito persona). Apenas pode ser adimplida pelo devedor. Art. 247. Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exeqüível. Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos. 4.4 Obrigação de Não-Fazer (Negativa) Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar. Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 3 independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido. 5. Classificação Especial As principais são: 5.1 Obrigações Alternativas. Art. 252. Nas obrigações alternativas, a escolha cabe ao devedor, se outra coisa não se estipulou. § 3º No caso de pluralidade de optantes, não havendo acordo unânime entre eles, decidirá o juiz, findo o prazo por este assinado para a deliberação. E se houver impossibilidade do objeto? - Perecimento (Perda Total) Caso seja sem culpa do devedor, extingue a obrigação (art 256 do CC). Art. 256. Se todas as prestações se tornarem impossíveis sem culpa do devedor, extinguir-se-á a obrigação. Caso seja com culpa do devedor, haverá de se verificar se a escolha caberia a ele (devedor) ou ao credor, sendo que: a) Se escolha cabia ao devedor, há de ser pago o valor da última prestação que se impossibilitou, mais as perdas e danos (art. 254 do CC) Art. 254. Se, por culpa do devedor, não se puder cumprir nenhuma das prestações, não competindo ao credor a escolha, ficará aquele obrigado a pagar o valor da que por último se impossibilitou, mais as perdas e danos que o caso determinar. b) Se a escolha cabia ao credor, este pode exigir o equivalente de quaisquer das prestações mais as perdas e danos (art. 255 do CC) Art. 255. Quando a escolha couber ao credor e uma das prestações tornar-se impossível por culpa do devedor, o credor terá direito de exigir a prestação subsistente ou o valor da outra, com perdas e danos; se, por culpa do devedor, ambas as prestações se tornarem inexeqüíveis, poderá o credor reclamar o valor de qualquer das duas, além da indenização por perdas e danos. - Deterioração (Perda Parcial) Caso seja sem culpa do devedor, haverá de recair a escolha (concentração do débito ou da prestação) na prestação subsistente (art. 253 do CC) Art. 253. Se uma das duas prestações não puder ser objeto de obrigação ou se tornada inexeqüível, subsistirá o débito quanto à outra. Caso haja culpa do devedor, vai depender de a quem cabe a escolha: a) Se a escolha cabe ao devedor, concentra o débito na prestação remanescente (art. 253 do CC) b) Se a escolha cabe ao credor, ele pode exigir o valor da prestação remanescente, ou o equivalente da que se impossibilitou, mais as perdas e danos (art. 255 do CC). 5.2 Obrigações Divisíveis e Indivisíveis: Art. 257. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. Art. 258. A obrigação é indivisível quando a prestação tem por objeto uma coisa ou um fato não suscetíveis de divisão, por sua natureza, por motivo de ordem econômica, ou dada a razão determinante do negócio jurídico. Problema: Indivisibilidade quando da existência de mais de um credor (art. 260). Art. 260. Se a pluralidade for dos credores, poderá cada um destes exigir a dívida inteira; mas o devedor ou devedores se desobrigarão, pagando: I - a todos conjuntamente; MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 4 II - a um, dando este caução de ratificação dos outros credores. Na hora da prova? 01. (PFN 2007.2 ESAF) 66- “A” deve entregar uma jóia de valor correspondente a R$ 90.000,00 a “B”, “C” e “D”, tendo “B” remitido o débito, “C” e “D” exigirão a jóia, mas deverão indenizar “A”, em dinheiro (R$ 30.000,00) da parte que “B” o perdoou. Tal ocorre porque a obrigação em tela, produz esse efeito por ser: a) solidária ativa. b) indivisível. c) divisível. d) solidária mista. e) solidária passiva. 5.3 Meio, Resultado e Garantia 5.4 Obrigações solidárias: (art. 264, CC) Art. 264. Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda. Art. 265. A solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes. Art. 267. Cada um dos credores solidários tem direito a exigir do devedor o cumprimento da prestação por inteiro. Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores. Art. 281. O devedor demandado pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais e as comuns a todos; não lhe aproveitando as exceções pessoais a outro co-devedor. Art. 279. Impossibilitando-se a prestação por culpa de um dos devedores solidários, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos só responde o culpado. Art. 388. A remissão concedida a um dos co- devedores extingue a dívida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, já lhes não pode cobrar o débito sem dedução da parte remitida. Na hora da prova? 02. (PFN 2007.1 ESAF) 65- Tanto na solidariedade como na indivisibilidade, ante a pluralidade subjetiva, cada credor pode exigir a dívida inteira e cada devedor está obrigado pelo débito todo. O credor que receber responderá pela parte dos demais e o devedor que pagar terá direito de regresso contra os outros. Apesar desses pontos de contato, há nítidas diferenças entre ambas as obrigações. Indique, entre as opções, o elemento diferencial falso: a) a fonte da solidariedade é o próprio título em razão do qual as partes estão obrigadas e a da indivisibilidade é, em regra, a natureza da prestação, que não comporta execução fracionada. b) a solidariedade se extingue com o óbito de um dos co-credores e de um dos co-devedores, exceto se a obrigação for divisível; já na indivisibilidade, o falecimento de um co-credor ou co-devedor tornará divisível a obrigação. c) a solidariedade perdura mesmo se a obrigação se converter em perdas e danos; tal, porém, não ocorrerá com a indivisibilidade, que cessará se houver essa transformação, pois, passando a ter natureza pecuniária, tornar-se-á divisível. d) Na obrigação solidária, havendo inadimplemento, todos os co-devedores responderão pelos juros moratórios, mesmo que a ação tenha sido proposta apenas contra um deles, embora o culpado tenha de responder aos outros pela obrigação acrescida; na obrigação indivisível, sendo a culpa de um só dos MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 5 devedores, os outros ficarão exonerados, respondendo só aquele pelas perdas e danos. e) Na solidariedade, a interrupção da prescrição aberta por um dos credores aproveitará aos demais, assim como a interrupção efetuada contra o devedor solidário envolverá os demais e seus herdeiros; na indivisibilidade, a interrupção da prescrição por um credor não aproveitará aos demais e a interrupção operada contra o co- devedor ou seu herdeiro não prejudicará os demais coobrigados. 6. Teoria Geral do Pagamento O que é pagamento? 6.1. Requisitos ou Condições Do Pagamento a) Subjetivos: > Quem deve pagar? Art. 304. Qualquer interessado na extinção da dívida pode pagá-la, usando, se o credor se opuser, dos meios conducentes à exoneração do devedor. Art. 305. O terceiro não interessado, que paga a dívida em seu próprio nome, tem direito a reembolsar-se do que pagar; mas não se sub- roga nos direitos do credor. O devedor pode se opor ao pagamento feito pelo terceiro? Art. 306. O pagamento feito por terceiro, com desconhecimento ou oposição do devedor, não obriga a reembolsar aquele que pagou, se o devedor tinha meios para ilidir a ação. > A quem se deve pagar? Art. 308. O pagamento deve ser feito ao credor ou a quem de direito o represente, sob pena de só valer depois de por ele ratificado, ou tanto quanto reverter em seu proveito. E o credor putativo? Art. 309. O pagamento feito de boa-fé ao credor putativo é válido, ainda provado depois que não era credor. b) Objetivos: I. Princípio da Identidade Art. 313. O credor não é obrigado a receber prestação diversa da que lhe é devida, ainda que mais valiosa. II. Princípio da Indivisibilidade Art. 314. Ainda que a obrigação tenha por objeto prestação divisível, não pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim não se ajustou. III. Princípio do Nominalismo Art. 315. As dívidas em dinheiro deverão ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqüentes. IV. Princípio do Aumento Progressivo Art. 316. É lícito convencionar o aumento progressivo de prestações sucessivas. c) Prova do pagamento: Art. 320. A quitação, que sempre poderá ser dada por instrumento particular, designará o valor e a espécie da dívida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante. Parágrafo único. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valerá a quitação, se de seus termos ou das circunstâncias resultar haver sido paga a dívida. Presunções relativas de pagamento: Art. 322. Quando o pagamento for em quotas periódicas, a quitação da última estabelece, até prova em contrário, a presunção de estarem solvidas as anteriores. MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 6 Art. 323. Sendo a quitação do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos. Art. 324. A entrega do título ao devedor firma a presunção do pagamento. Parágrafo único. Ficará sem efeito a quitação assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento. d) Lugar do pagamento: Art. 327. Efetuar-se-á o pagamento no domicílio do devedor, salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrário resultar da lei, da natureza da obrigação ou das circunstâncias. Parágrafo único. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles. Art. 328. Se o pagamento consistir na tradição de um imóvel, ou em prestações relativas a imóvel, far-se-á no lugar onde situado o bem. Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se não efetue o pagamento no lugar determinado, poderá o devedor fazê-lo em outro, sem prejuízo para o credor. Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato. 7. Formas Especiais de Pagamento a) Pagamento com Sub-Rogação b) Consignação em Pagamento c) Confusão d) Compensação e) Dação em Pagamento f) Novação g) Remissão h) Imputação ao pagamento 7.1 Pagamento com sub-rogação. O pagamento com sub-rogação poder ser: I. Legal (art. 346) Art. 346. A sub-rogação opera-se, de pleno direito, em favor: I - do credor que paga a dívida do devedor comum; II - do adquirente do imóvel hipotecado, que paga a credor hipotecário, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para não ser privado de direito sobre imóvel; III - do terceiro interessado, que paga a dívida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. II. Convencional (art. 347) Art. 347. A sub-rogação é convencional: I - quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; II - quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dívida, sob a condição expressa de ficar o mutuante sub- rogado nos direitos do credor satisfeito. Efeitos do pagamento com sub-rogação: Art. 349. A sub-rogação transfere ao novo credor todos os direitos, ações, privilégios e garantias do primitivo, em relação à dívida, contra o devedor principal e os fiadores. Art. 350. Na sub-rogação legal o sub-rogado não poderá exercer os direitos e as ações do credor, senão até à soma que tiver desembolsado para desobrigar o devedor. 7.2 Dação em Pagamento (Datio in Soluntum) Art. 356: O credor pode consentir a receber prestação diversa da que lhe é devida. São seus requisitos: I) Existência de uma dívida vencida; II) Consentimento do Credor III) Entrega de uma prestação diversa da que era devida. IV) Animus Solvendi (animus/intenção de pagar) – pois caso contrário configurará uma liberalidade. 7.3 Novação MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 7 Requisitos gerais da novação: I. Existência de uma obrigação anterior. Art. 367. Salvo as obrigações simplesmente anuláveis, não podem ser objeto de novação obrigações nulas ou extintas. II. Intenção de novar (animus novandi): propósito de criar uma obrigação nova (art. 361). Art. 361. Não havendo ânimo de novar, expresso ou tácito, mas inequívoco, a segunda obrigação confirma simplesmente a primeira. III. Criação de uma obrigação nova, substancialmente diversa da primeira. Espécies: I. OBJETIVA (art. 360, I) I - quando o devedor contrai com o credor nova dívida para extinguir e substituir a anterior; II. SUBJETIVA (art. 360, II e III) a) Ativa (inc. III) III - quando, em virtude de obrigação nova, outro credor é substituído ao antigo, ficando o devedor quite com este. b) Passiva (inc. II) II - quando novo devedor sucede ao antigo, ficando este quite com o credor; A passiva pode ser: - Delegação - Expromissão Art. 362. A novação por substituição do devedor pode ser efetuada independentemente de consentimento deste. Art. 363. Se o novo devedor for insolvente, não tem o credor, que o aceitou, ação regressiva contra o primeiro, salvo se este obteve por má-fé a substituição. III. MISTA Art. 364. A novação extingue os acessórios e garantias da dívida, sempre que não houver estipulação em contrário. Não aproveitará, contudo, ao credor ressalvar o penhor, a hipoteca ou a anticrese, se os bens dados em garantia pertencerem a terceiro que não foi parte na novação. 7.4 Compensação. Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem. Espécies: I. LEGAL Requisitos: a) RECIPROCIDADE DAS DÍVIDAS b) LIQUIDEZ DA DÍVIDA. c) VENCIMENTO (EXIGIBILIDADE) DA DÍVIDA. d) HOMOGENEIDADE (FUNGIBILIDADE) DAS DÍVIDAS Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis. Art. 370. Embora sejam do mesmo gênero as coisas fungíveis, objeto das duas prestações, não se compensarão, verificando-se que diferem na qualidade, quando especificada no contrato. Art. 371. O devedor somente pode compensar com o credor o que este lhe dever; mas o fiador pode compensar sua dívida com a de seu credor ao afiançado. II. CONVENCIONAL III. JUDICIAL 7.5 Confusão Art. 381. Extingue-se a obrigação, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor. MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 8 Art. 382. A confusão pode verificar-se a respeito de toda a dívida, ou só de parte dela. Art. 383. A confusão operada na pessoa do credor ou devedor solidário só extingue a obrigação até a concorrência da respectiva parte no crédito, ou na dívida, subsistindo quanto ao mais a solidariedade. Art. 384. Cessando a confusão, para logo se restabelece, com todos os seus acessórios, a obrigação anterior. 7.6 Consignação em Pagamento Pagamento é apenas um dever? Hipóteses de Ocorrência Art. 335. A consignação tem lugar: I - se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma; II - se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos; III - se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil; IV - se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; V - se pender litígio sobre o objeto do pagamento. Credor terá legitimidade? Art. 345. Se a dívida se vencer, pendendo litígio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poderá qualquer deles requerer a consignação. Condições de Validade para o Pagamento Art. 336. Para que a consignação tenha força de pagamento, será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento. Obrigações de Dar Coisa Certa e Incerta? Art. 341. Se a coisa devida for imóvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde está, poderá o devedor citar o credor para vir ou mandar recebê-la, sob pena de ser depositada. Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, será ele citado para esse fim, sob cominação de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se-á como no artigo antecedente. Prestações Periódicas? 8. Transmissão das Obrigações. 8.1 Cessão de Débito ou assunção de dívida. Art. 299. É facultado a terceiro assumir a obrigação do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assunção, era insolvente e o credor o ignorava. Parágrafo único. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção da dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa. Requisitos da cessão de débito ou assunção de dívida: I. Existência de uma obrigação válida II. Anuência expressa do credor (pois muda a garantia patrimonial da dívida) III. A substituição do devedor, mantendo-se a mesma a obrigação. Confunde-se com novação subjetiva passiva? Observações: a) As garantias dadas pelo devedor primitivo só permanecem se ele consentir (art. 300). Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assunção da dívida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor. MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 9 b) O novo devedor pode opor as antigas defesas pessoais do devedor primitivo? Não! Pode apenas opor as exceções comuns (Art. 302 CC). Art. 302. O novo devedor não pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo. 8.2 Cessão de crédito. Art. 286. O credor pode ceder o seu crédito, se a isso não se opuser a natureza da obrigação, a lei, ou a convenção com o devedor; a cláusula proibitiva da cessão não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação. Onerosa ou Gratuita? A regra geral é que o crédito pode ser cedido. Porém, há exceções: I. Natureza do crédito não permite – Ex: direito aos alimentos II. A lei proíbe – Ex: Art. 1749, III (aqui a lei proíbe a cessão do crédito). Art. 1.749. Ainda com a autorização judicial, não pode o tutor, sob pena de nulidade: III - constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor. III. Se o contrato vedar por cláusula expressa (pacto non cedendo). Confunde-se com a novação subjetiva ativa? O devedor tem que consentir? Art. 290. A cessão do crédito não tem eficácia em relação ao devedor, senão quando a este notificada; mas por notificado se tem o devedor que, em escrito público ou particular, se declarou ciente da cessão feita. Notificado o devedor, poderá ele opor ao novo credor, defesas que tinha contra o credor original? Art. 294. O devedor pode opor ao cessionário as exceções que lhe competirem, bem como as que, no momento em que veio a ter conhecimento da cessão, tinha contra o cedente. É possível a prática de atos conservatórios? Art. 293. Independentemente do conhecimento da cessão pelo devedor, pode o cessionário exercer os atos conservatórios do direito cedido. Como fica a responsabilidade civil do credor originário? Art. 295. Na cessão por título oneroso, o cedente, ainda que não se responsabilize, fica responsável ao cessionário pela existência do crédito ao tempo em que lhe cedeu; a mesma responsabilidade lhe cabe na cessão por título gratuito, se tiver procedido de má-fé. Art. 296. Salvo estipulação em contrário, o cedente não responde pela solvência do devedor. Art. 297. O cedente, responsável ao cessionário pela solvência do devedor, não responde por mais do que daquele respondeu, com os respectivos juros; mas tem de ressarci-lhe as despesas da cessão e as que o cessionário houver feito com cobrança. Crédito penhorado pode ser cedido? Art. 298. O crédito, uma vez penhorado, não pode mais ser transferido pelo credor que tiver conhecimento da penhora; mas o devedor que pagar, não tendo notificação daquela, fica exonerado, subsistindo somente em face do credor os direitos de terceiros 8.3 Cessão de Contrato ou Cessão de Posição Contratual. Existe no Brasil? Necessária? Há divergência sobre a relevância de seu regramento: a) Doutrina Unitária MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 10 b) Doutrina atomista Requisitos da cessão e contrato: I. Anuência da parte contrária. II. A celebração de um negócio jurídico entre cedente e cessionário. III. Integralidade da cessão (deve ser global). Na hora da prova? 05. (PG/DF 2007, Esaf) 42-Assinale a opção falsa. a) A “cessão de crédito” e a “assunção de dívida” constituem modalidades de transmissão das obrigações. b) Podem os contratantes estabelecer cláusula proibitiva da cessão de crédito. Tal cláusula proibitiva não poderá ser oposta ao cessionário de boa-fé, se não constar do instrumento da obrigação. c) A partir da assunção de dívida, salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor. d) Como na assunção de dívida, o que se transmite é a “obrigação originária”, o novo devedor pode opor ao credor as exceções pessoais que competiam ao devedor primitivo. e) Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assunção de dívida, interpretando-se o seu silêncio como recusa. 9. Arras. Trata-se de uma disposição contratual pela qual uma das partes entrega a outra dinheiro ou bem móvel para assegurar o cumprimento da obrigação pactuada Espécies: a) ARRAS CONFIRMATÓRIAS (chamada popularmente de “entrada ou sinal”) Art. 417. Se, por ocasião da conclusão do contrato, uma parte der à outra, a título de arras, dinheiro ou outro bem móvel, deverão as arras, em caso de execução, ser restituídas ou computadas na prestação devida, se do mesmo gênero da principal. Art. 418. Se a parte que deu as arras não executar o contrato, poderá a outra tê-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecução for de quem recebeu as arras, poderá quem as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devolução mais o equivalente, com atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorários de advogado. Art. 419. A parte inocente pode pedir indenização suplementar, se provar maior prejuízo, valendo as arras como taxa mínima. Pode, também, a parte inocente exigir a execução do contrato, com as perdas e danos, valendo as arras como o mínimo da indenização. b) ARRAS PENITENCIAIS: Art. 420. Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou sinal terão função unicamente indenizatória. Neste caso, quem as deu perdê- las-á em benefício da outra parte; e quem as recebeu devolvê-las-á, mais o equivalente. Em ambos os casos não haverá direito a indenização suplementar. Súmula 412: No compromisso de compra e venda com cláusula de arrependimento, a devolução do sinal, por quem o deu, ou a sua restituição em dobro, por quem o recebeu, exclui indenização maior, a título de perdas e danos, salvo os juros moratórios e os encargos do processo. 10. Inadimplemento Espécies do relativo (art. 394): Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer. a) Mora do Devedor (mora Debendi/Solvendi) Requisitos da mora do devedor: MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 11 I. existência de uma dívida líquida e certa. II. o vencimento da dívida III. culpa do devedor (esta não é objetiva, por ser uma to voluntário dele – se o devedor for isento de culpa não haverá mora) – art. 396 Art. 396. Não havendo fato ou omissão imputável ao devedor, não incorre este em mora. IV. Servir a Obrigação ao Credor Parágrafo único. Se a prestação, devido à mora, se tornar inútil ao credor, este poderá enjeitá-la, e exigir a satisfação das perdas e danos. Classificação da mora: I. Ex Re – dies interpelat pro homine. II. Ex Persona Efeitos da mora do devedor: I. Responsabilidade Civil pela mora (art. 395, caput) Art. 395. Responde o devedor pelos prejuízos a que sua mora der causa, mais juros, atualização dos valores monetários segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado. II. Responsabilidade Civil pelo risco (também chamada de perpetuatio obligationes) – (art. 399) Art. 399. O devedor em mora responde pela impossibilidade da prestação, embora essa impossibilidade resulte de caso fortuito ou de força maior, se estes ocorrerem durante o atraso; salvo se provar isenção de culpa, ou que o dano sobreviria ainda quando a obrigação fosse oportunamente desempenhada. b) Mora do Credor (mora Credendi/Accipiendi) Efeitos: (art. 400 CC): Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conservá-la, e sujeita-o a recebê-la pela estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivação. I. Subtrai o devedor isento de dolo à responsabilidade pela conservação da coisa. II. Obriga a ressarci as despesas nele empregadas. III. Sujeita o credor a receber a estimação mais favorável ao devedor, se o seu valor oscilar entre acordado para o pagamento e o da sua efetivação. 11. Cláusula Penal ou Pena Convencional Art. 408. Incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigação ou se constitua em mora. Modalidades a) Compensatória b) Moratória Pode ultrapassar o valor da obrigação principal? Art. 412. O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal. Pode cumular o pedido da compensatória com o cumprimento? E a moratória? Art. 410. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de total inadimplemento da obrigação, esta converter-se-á em alternativa a benefício do credor. Art. 411. Quando se estipular a cláusula penal para o caso de mora, ou em segurança especial de outra cláusula determinada, terá o credor o arbítrio de exigir a satisfação da pena cominada, juntamente com o desempenho da obrigação principal. É possível indenização suplementar? Parágrafo único. Ainda que o prejuízo exceda ao previsto na cláusula penal, não pode o credor MÓDULO AFT Direito Civil Luciano Figueiredo 12 exigir indenização suplementar se assim não foi convencionado. Se o tiver sido, a pena vale como mínimo da indenização, competindo ao credor provar o prejuízo excedente. E se for abusiva? Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqüitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio. APOSTILA Aulas 02 e 03.pdf Módulo Jurídico AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 1 Poder constituinte (PC) é o poder capaz de estabelecer as normas constitucionais (de uma nova Const. ou de Const. já existente). Conceito amplo: sempre houve PC. Conceito restrito/formal: a teoria formal do PC é atribuída ao Abade Sieyès (“O que é o Terceiro Estado?”) e propõe a distinção entre o poder constituinte e os poderes constituídos (Legislativo, Executivo e Judiciário). Titularidade do PC: permanente do povo (soberania popular). Exercício do PC: efêmero pelos representantes do povo ou agentes do PC (Assembleia Nac. Constituinte ou outorga). Natureza do PC: três correntes: social, política e jurídica. Veículo do PC: a revolução jurídica. Espécies de PC: material (contexto q determina o conteúdo da Const.) e formal (formalização do texto); fundacional/histórico (1.ª Const.) e pós- fundacional/revolucionário (as demais Const.). originário – PCO (elabora uma nova CF) e derivado – PCD (reforma ou complementa CF já existente). Características do PCO: inicial (o PCO é a base da ordem jurídica); ilimitado juridicamente ou autônomo (mas há limites metajurídicos); incondicionado (forma); permanente (titularidade); extraordinário (exercício). Formas de expressão: Assembleia Nac. Constituinte (PC democrático) ou Outorga (PC outorgado). Conceito de PCD: é o poder de reformar (PC reformador) ou de complementar (PC decorrente) uma Constituição já existente. Localização do PCD: inserido na CF/88, instituído pelas normas originárias e passível de controle de constitucionalidade. Características do PCD: a)derivado; b)subordinado (limitado juridicamente); c)condicionado (a formalidades pré- estabelecidas). Espécies de PCD: reformador e decorrente. Subespécies do PCD reformador: emenda constitucional (CF, art. 60) e revisão constitucional (art. 3.º do ADCT). Reforma constitucional (processo formal de alteração do texto da CF) não se confunde com mutação constitucional (processo informal de mudança da Constituição; altera-se o sentido, e não o texto, por obra da doutrina, da jurisprudência e das forças sociais). (ESAF.AFRF.09) Marque a opção correta. O Poder Constituinte Originário é ilimitado e autônomo, pois é a base da ordem jurídica. O Poder Constituinte Derivado decorrente consiste na possibilidade de alterar-se o texto constitucional, respeitando-se a regulamentação especial prevista na própria Constituição Federal e será exercitado por Módulo Jurídico AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 2 determinados órgãos com caráter representativo. A outorga, forma de expressão do Poder Constituinte Originário, nasce da deliberação da representação popular, devidamente convocada pelo agente revolucionário. O Poder Constituinte Derivado decorre de uma regra jurídica de autenticidade constitucional. A doutrina aponta a contemporaneidade da ideia de Poder Constituinte com a do surgimento de Constituições históricas, visando, também, à limitação do poder estatal. Limites ao PCD reformador: limites materiais (cláusulas pétreas): expressos (CF, art. 60, § 4.º) ou implícitos (titularidade do PC originário e derivado e os limites expressos – arts. 60 da CF e 3.º do ADCT). - Cláusulas pétreas (CP) expressas: não são normas imodificáveis, mas postulados que não podem ser restringidos indevidamente, violados em sua essência. São elas: a) separação de Poderes; b) forma federativa de Estado; c) voto direto, secreto, universal e periódico; d) direitos e garantias individuais (a CF/88 não gravou todos os DFs como CP, mas elas não se limitam ao art. 5.º da CF/88 (exs.: art. 7.º, XVIII, art. 16, art. 150, III, b, art. 195, § 6.º). limites circunstanciais: não se altera a CF em estado de sítio, estado de defesa e intervenção federal (art. 60, § 1.º). limites procedimentais ou formais: é o procedimento legislativo (arts. 3.º do ADCT e 60, caput e §§ 2.º, 3.º e 5.º). - Existem limites temporais ao PCD reformador da CF/88? Conceito de PCD decorrente (PCD estadual): poder que os estados e o DF têm de se auto-organizarem, por meio de constituições estaduais e da LODF (art. 11 do ADCT e art. 25 da CF), a fim de complementar a CF/88. Limites ao PC decorrente: a) Princípios sensíveis (CF, art. 34, VII). b) Princípios estabelecidos ou organizatórios (ex.: arts. 5.º, 25 e 37 da CF);. c) Princípios extensíveis (ex.: arts. 59 e ss. e 165 e ss. da CF). Fenômenos de Direito Constitucional intertemporal Recepção: leis anteriores compatíveis materialmente com a nova CF ou emenda constitucional permanecem em vigor. É um processo automático que, em regra, apenas se preocupa com aspectos materiais das normas infraconstitucionais. Para o STF, a não recepção das leis pela nova CF ou pelas emendas constitucionais equivale à sua revogação. b) Repristinação: a lei não recepcionada por CF posterior volta a vigorar por força de nova CF. Não é automático e depende de previsão constitucional expressa. A CF/88 não o adotou. c)Desconstitucionalização: a nova CF recepciona normas da CF passada como lei ordinária. Não é automático e depende de previsão constitucional expressa. A CF/88 não o adotou. 09. (ESAF AFT 2010) Sabe-se que a Constituição Federal, apesar de ser classificada como rígida, pode sofrer reformas. A respeito das alterações na Constituição, podemos afirmar que a Módulo Jurídico AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 3 emenda à Constituição Federal, enquanto proposta, é considerada um ato infraconstitucional. de acordo com a doutrina constitucionalista, a Constituição Federal traz duas grandes espécies de limitações ao Poder de reformá-la, as limitações expressas e as implícitas. as limitações expressas circunstanciais formam um núcleo intangível da Constituição Federal, denominado tradicionalmente por “cláusulas pétreas”. vários doutrinadores publicistas salientam ser implicitamente irreformável a norma constitucional que prevê as limitações expressas. Assinale a opção verdadeira. a) II, III e IV estão corretas. b) I, II e III estão incorretas. c) I, III e IV estão corretas. d) I, II e IV estão corretas. e) II e III estão incorretas. 2.(ESAF.Analista Jurídico.SEFAZ. CE.2006) Sobre o poder constituinte originário e o poder constituinte derivado, assinale a única alternativa correta. A revisão constitucional prevista por uma Assembleia Nacional Constituinte, possibilita ao poder constituinte derivado a alteração do texto constitucional, com menor rigor formal e sem as limitações expressas e implícitas originalmente definidas no texto constitucional. Entre as características do poder constituinte originário destaca-se a possibilidade incondicional de atuação, ou seja, a Assembléia Nacional Constituinte não está sujeita a forma ou procedimento pré- determinado. O poder constituinte derivado decorrente é aquele atribuído aos parlamentares no processo legiferante, em que são discutidas e aprovadas leis, observadas as limitações formais e materiais impostas pela Constituição. O poder emanado do constituinte derivado reformador, que é fundado na possibilidade de alteração do texto constitucional, não é passível de controle de constitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal. O titular do poder constituinte é aquele que, em nome do povo, promove a instituição de um novo regime constitucional ou promove a sua alteração. 3(ESAF.ACE.TCU.2006) Sobre poder constituinte, interpretação constitucional e emendas constitucionais, assinale a assertiva correta. a) Para o positivismo jurídico, o poder constituinte originário tem natureza jurídica, sendo um poder de direito, uma vez que traz em si o gérmen da ordem jurídica. b) Segundo a doutrina majoritária, no caso brasileiro, não há vedação à alteração do processo legislativo das emendas constitucionais, pelo poder constituinte derivado, uma vez que a matéria não se enquadra entre as hipóteses que constituem as cláusulas pétreas estabelecidas pelo constituinte originário. c) Na aplicação do princípio da interpretação das leis em conformidade com a Constituição, o intérprete deve considerar, no ato de interpretação, o princípio da prevalência da constituição e o princípio da conservação das normas. d) Quando o intérprete, na resolução dos problemas jurídico-constitucionais, dá primazia aos critérios que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política, pode-se afirmar que, no trabalho hermenêutico, ele fez uso do princípio da conformidade funcional. e) A matéria constante de proposta de emenda à Constituição rejeitada só poderá ser objeto de uma nova proposta, na mesma legislatura, se tiver Módulo Jurídico AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 4 o apoiamento de três quintos dos membros de qualquer das Casas. APOSTILA Aulas 05, 06 e 07 - Slides.pdf MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 1 Supremacia da Constituição: a) Formal ou jurídica (superioridade hierárquica): só existe nas constituições rígidas. b) Material (sociológico): existe tanto nas constituições flexíveis, quanto nas constitui-ções rígidas. Conceito de Controle de Constitucionalidade Fiscalização da compatibilidade de uma lei ou de um ato do Poder Público com as normas da Constituição. Pressupostos do controle a) rigidez constitucional (princípio da imutabilidade relativa ou da estabilidade constitucional); b) supremacia formal ou jurídica da Constituição. Fatores do controle 1.º) Parâmetro constitucional: conjunto de normas constitucionais que se toma como referência para a declaração de inconstitucionalidade do ato normativo. No Brasil, a constituição formal. Há diferença do parâmetro no controle difuso- incidental e no controle abstrato-principal? E o que é bloco de constitucionalidade? 2.º) Objeto do controle: lei ou ato do Poder Público que sofre o controle de constitucionalidade. Pode ser um ato federal, estadual, distrital ou municipal, desde que: a) ofenda diretamente a CF/88; b) seja editado posteriormente a 1988 (ou após o parâmetro constitucional). Espécies de inconstitucionalidade a) Inconstitucionalidade material: o conteúdo da lei é incompatível com o conteúdo da CF versus Inconstitucionalidade formal: as regras de processo legislativo constitucionais não foram observadas. Esta é subdividida em inconstitucionalidade orgânica, subjetiva e formal propriamente dita. b) Inconstitucionalidade por ação: elaboração de uma lei incompatível com a CF/88 versus Inconstitucionalidade por omissão: a CF exige a edição de ato normativo e o órgão competente mantém-se inerte. Esta subdivide-se em total ou formal e parcial ou material. c) Inconstitucionalidade direta ou imediata: a lei ou ato normativo viola diretamente a Constituição versus Inconstitucionalidade indireta ou mediata: o decreto viola primeiro a lei e, por via oblíqua, a CF/88. d) Inconstitucionalidade originária: o ato é inconstitucional desde a sua origem versus Inconstitucionalidade superveniente: a norma nasce constitucional, mas torna-se incompatível com a Constituição supervenientemente, seja pela edição de uma nova CF, seja pela elaboração de uma emenda constitucional. Sistemas de controle de constitucionalidade a) Controle político: controle exercido por órgãos de natureza política (Legislativo ou Executivo). Ex.: França. b) Controle jurisdicional: o controle é feito pelo Judiciário. Ex.: EUA e Brasil. c) Controle misto: certas leis são submetidas ao controle político e outras ao controle jurisdicional. Ex.: Suíça. Tipos de controle a) Quanto ao momento: - Controle preventivo, prévio, a priori: controle realizado antes de a norma ser definitivamente elaborada. - Controle sucessivo, repressivo, a posteriori: é o controle feito após a norma ser definitivamente elaborada. b) quanto aos órgãos competentes: - Controle difuso ou aberto: controle exercido por vários órgãos, no Brasil, por qualquer juiz ou tribunal. - Controle concentrado ou fechado: controle feito por um único órgão, no Brasil, o STF para a CF/88 e os tribunais de Justiça para as constituições estaduais. c) quanto à via utilizada: - Controle por via de exceção ou de defesa, incidental, incidenter tantum - controle concreto: a inconstitucionalidade da lei é arguida incidentalmente, no curso de um processo judicial onde estão sendo discutidos direitos subjetivos. MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 2 - Controle por via de ação direta, via principal - controle abstrato, em tese: determinadas autoridades públicas (ex.: presidente da República, governador e PGR) ajuízam uma ação autônoma (ex.: ADI) cujo objetivo principal é a declaração da inconstitucionalidade da lei, sem levar em conta qualquer caso concreto. Controle de constitucionalidade no Brasil No Brasil, o controle preventivo é eminentemente político, realizado pelo Legislativo (CCJ) e Executivo (veto jurídico – art. 66 da CF/88). Excepcionalmente, o controle preventivo é jurisdicional, pelo MS do parlamentar durante o processo legislativo de uma lei ou emenda constitucional, quando violado o devido processo legislativo. Excepcionalmente, o controle repressivo brasileiro é político, a saber: a) medida provisória (CF, art. 62); b) veto legislativo (CF, art. 49, V); c) tribunais de contas (Súmula 347 do STF); d) chefes do Poder Executivo (STF, ADI 221/DF). Controle jurisdicional difuso, concreto e incidental Registro histórico: caso Marbury x Madison (1803). No Brasil: CF de 1891. Controle exercido por qualquer juiz ou tribunal. No âmbito de um caso concreto, em que se discute direitos subjetivos. A inconstitucionalidade é arguida incidentalmente, por via de exceção. A questão da inconstitucionalidade pode ser alegada por qualquer das partes, pelo MP, por terceiros intervenientes ou de ofício pelo juiz (matéria de ordem pública). O controle difuso pode ser realizado em qualquer espécie de ação (inclusive ação civil pública). Os efeitos da decisão do controle difuso- incidental, em regra, são: a) ex tunc: retroagem à data da publicação da lei; b) inter partes: somente entre as partes, pois a lei deixa de ser aplicada apenas no processo em que foi julgada. Exceções: a) ampliação dos efeitos da decisão definitiva do STF pelo Senado Federal (art. 52, X) (o que era inter partes passa a ser erga omnes); b) utilização do art. 27 da Lei n. 9.868/99 para ações de controle difuso-incidental (STF, RE 197.917/SP) (o que era ex tunc passa a ser ex nunc ou pro futuro). Art. 52, X: o Senado Federal concede à decisão do STF eficácia erga omnes e ex nunc (ex tunc p/ a Adm. Públ. federal – Decreto n.º 2.346/97). Esse é um poder discricionário do SF, que só se aplica no controle difuso-incidental. Cláusula de reserva de plenário (CF, art. 97): os tribunais somente poderão declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial (CF, art. 93, XI). Exceção: o art. 481, parágrafo único, do CPC trouxe duas exceções, pois os órgãos fracionários dos tribunais não precisam submeter a arguição de inconst. ao plenário ou ao órgão especial, quando já houver: a) pronunciamento anterior do plenário ou do órgão especial do mesmo tribunal sobre a matéria; ou b) pronunciamento anterior do plenário do STF sobre a questão. 83. (ESAF.EPPG.MPOG.2009) Assinale a opção correta acerca da supremacia da Constituição, do controle de constitucionalidade e da análise do princípio hierárquico das normas. b) Sob o ponto de vista jurídico, a supremacia da Constituição sob os aspectos formal e material se apoia na regra da rigidez decorrente da maior dificuldade para modificação da Constituição do que para a alteração das demais normas jurídicas. MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 3 13. (ESAF.AFRF.09) Marque a opção correta. I. O disposto no artigo 5o, inciso XIII da Constituição Federal – “é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer”, cuida-se de uma norma de eficácia limitada. II. A ideia de escalonamento normativo é pressuposto necessário para a supremacia constitucional e, além disso, nas constituições materiais se verifica a superioridade da norma magna em relação àquelas produzidas pelo Poder Legislativo. III. O sistema de controle Judiciário de Constitucionalidade repressiva denominado reservado ou concentrado é exercido por via de ação. IV. Na via de exceção, a pronúncia do Judiciário sobre a inconstitucionalidade não é feita enquanto manifestação sobre o objeto principal da lide, mas sim sobre questão prévia, indispensável ao julgamento do mérito. V. A cláusula de reserva de plenário não veda a possibilidade de o juiz monocrático declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. a) As afirmativas I e III estão corretas. b) As afirmativas II e V estão incorretas. c) As afirmativas III e IV estão incorretas. d) As afirmativas I e V estão incorretas. e) As afirmativas IV e V estão corretas. 3. (ESAF.Auditor Fiscal do Trabalho. 2003) No âmbito da Administração Pública Federal, a suspensão, pelo Senado Federal, da execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal tem efeitos ex tunc. 108. (ESAF.Analista.MDIC.2012) Sobre o controle de constitucionalidade, é correto afirmar que: a) o Supremo Tribunal Federal afirmou ser “legítima a utilização da ação civil pública como instrumento de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, de quaisquer leis ou atos do Poder Público, desde que a controvérsia constitucional não se identifique como objeto único da demanda, mas simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal”. b) somente pelo voto de dois terços de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público. c) no Brasil o sistema de controle de constitucionalidade repressivo judiciário foi somente o concentrado, vez que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição. d) os parlamentares são legitimados, mas não os únicos, à propositura de mandado de segurança para a defesa do direito líquido e certo a um processo legislativo conforme as normas constitucionais e legais. Quando a autoria for de parlamentares, o prosseguimento do processo, até decisão final do Supremo Tribunal Federal, dependerá da manutenção do autor de sua condição de membro do Congresso Nacional. 109. (ESAF.Analista.Ministério da Integração Nacional.2012) Sobre o sistema brasileiro de controle judicial de constitucionalidade, é incorreto afirmar que: a) o mandado de injunção é cabível quando a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício de direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. b) o sistema brasileiro de controle judicial de constitucionalidade não compreende mecanismo destinado ao controle preventivo da constitucionalidade formal ou material das leis, salvo na excepcional situação do denominado “devido processo legislativo”. c) o recurso extraordinário é cabível contra decisão de única ou última instância que, dentre outras hipóteses, contraria dispositivo da Constituição Federal. d) o processamento e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade, quando articulada contra lei ou ato normativo federal, compete exclusivamente ao Supremo Tribunal Federal. e) no sistema brasileiro de controle judicial de constitucionalidade, apenas os tribunais, órgãos MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 4 colegiados do Poder Judiciário, podem declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, devendo fazê-lo pelo voto da maioria absoluta dos seus membros. Controle jurisdicional concentrado e abstrato Registro histórico: Constituição da Áustria de 1920. No Brasil: EC n.º 16/65 (ADI). Controle realizado pelo órgão de cúpula do Judiciário (STF p/ a CF/88 e TJs p/ as const. est. e LODF) em ações específicas (ADI genérica, ADC, ADI por omissão, ADI interventiva e ADPF). Discussão abstrata, em tese da (in)const. da lei. O controle concentrado-principal instaura um processo objetivo, sem partes ou lide/litígio. Os efeitos são, em regra, erga omnes, vinculantes e ex tunc. Adi genérica Competência: STF p/ proteger a CF/88. Objeto: lei ou ato normativo federal ou estadual (ou do DF no uso de competência estadual – Súmula 642 do STF). O STF pode declarar a inconstitucionali-dade de lei municipal? A lei ou ato normativo federal/ estadual/DF deve: 1) ser oriundo do Poder Público; 2) ser geral e abstrato (lei de efeito concreto pode ser objeto de ADI – STF, ADI 4.040/DF-MC); 3) ser posterior à CF/88 (ou posterior ao parâmetro constitucional); 4) estar em pleno vigor (leis revogadas ou normas const. revogadas inviabilizam a ADI); 5) ofender diretamente a CF/88. O STF entende que cabe ADI para impugnar: a) emendas const.; b) const. estaduais; c) tratado internacional (inclusive TIDH); d) decreto autônomos; e) medidas provisórias; f) regimentos dos tribunais; g) atos adm. gerais, abstratos e autônomos (ex.: parecer normativo da AGU). Segundo o STF, não pode ser objeto de ADI: a) norma const. originária; b) leis anteriores à CF/88 (não recepção = revogação); c) decretos regulamentares; d) atos normativos individuais e concretos (exceto leis de efeito concreto); e) súmulas dos tribunais; f) sentenças coletivas ou convenções coletivas de trabalho. Legitimidade: PR, Mesa3, PGR, gov., PPCN, CFOAB, conf. sind., ECAN. Legitimados interessados/especiais: precisam provar a pertinência temática (estaduais e classistas: Gov., mesa da A.L., ECAN, conf. sind.). Legitimados universais/neutros: os demais. Pedido de desistência: não cabe. Prescrição/decadência: não há prazo para ajuizar ADI. Caráter dúplice: a improcedência da ADI equivale à procedência da ADC. Isso não vale na decisão liminar (STF, Rcl 2.810 Agr/MG). Julgamento: Plenário do STF, voto de maioria absoluta (6 ministros), presentes 2/3 (8 ministros). Efeitos da decisão liminar: a) erga omnes; b) vinculantes (p/ os demais órgãos do PJ e p/ a adm. públ. fed, est. e munic.), com a possibilidade de qualquer interessado ajuizar uma reclamação no STF; c) ex nunc, salvo se expressamente quiserem conceder efeito ex tunc. d) repristinatórios, salvo se os min. não quiserem concedê-lo. Efeitos da decisão definitiva de mérito a) erga omnes, salvo por razões de segurança jurídica ou excepcional interesse social, pelo voto de 2/3 dos ministros do STF (art. 27 da Lei 9.868/99); MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 5 b) ex tunc, salvo art. 27 da Lei 9.868/99 (ex nunc ou pro futuro); c) vinculantes (para os demais órgãos do Judiciário e para a adm. públ. fed, est. e munic.), com a possibilidade de qualquer interessado ajuizar uma reclamação no STF; d) repristinatórios. AGU (CF, art. 103, § 3º): atua na defesa da lei federal ou estadual. Em regra: atuação vinculada, salvo quando houver decisão anterior do STF pela inconstitucionalidade da lei (ADI 1.616/PE) ou quando a lei afrontar os interesses da União (ADI 3.916/DF). PGR (CF, art. 103, § 1º): atua de maneira independente em todos os processos do STF. Intervenção de terceiros: não cabe na ADI, salvo amigo da corte (amicus curiae – arts. 7º, § 2.º e 9.º, § 1.º, da Lei 9.868/99). Recorribilidade: A decisão da ADI é irrecorrível, salvo embargos declaratórios, e não cabe ação rescisória. 14. (ESAF.AFRF.09) Marque a opção correta. a) Declarada incidenter tantum a inconstitucionalidade da lei ou ato normativo pelo Supremo Tribunal Federal, referidos efeitos serão ex nunc, sendo desnecessário qualquer atuação do Senado Federal. b) O Supremo Tribunal Federal não admite controle concentrado pelo Tribunal de Justiça local de lei ou ato normativo municipal contrário, diretamente, à Constituição Federal. c) Proclamada a inconstitucionalidade do dispositivo, pelo Supremo Tribunal Federal, julgar-se-á improcedente a ação direta de inconstitucionalidade. d) Atos estatais de efeitos concretos se submetem, em sede de controle concentrado, à jurisdição abstrata. e) As Súmulas, por apresentarem densidade normativa, são submetidas à jurisdição constitucional concentrada. 4. (ESAF.Fiscal de Tributos.PA.2002) O STF não pode declarar a inconstitucionalidade de lei municipal em sede de controle de constitucionalidade em concreto. 5. (ESAF.Auditor Fiscal do Trabalho. 2003) É admissível a propositura, perante o STF, de uma Ação Direita de Inconstitucionalidade contra uma lei distrital que disciplinou a cobrança do Imposto Predial e Territorial Urbano em desconformidade com o texto da Constituição Federal. 6. (ESAF.Analista Jurídico.SEFAZ.CE. 2006) O Supremo Tribunal Federal admite o controle concentrado de constitucionalidade em face de decreto, quando este, a pretexto de regulamentar lei, desvirtuar o sentido da norma. 7. (ESAF.Fiscal de Tributos.PA.2002) Não somente leis estaduais, mas também certos atos do Executivo e do Judiciário estaduais podem ser objeto de ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. ADC ou ADECON Competência: STF. Finalidade: “blindar” a lei e transformar a sua presunção relativa de constitucionalidade em absoluta. Objeto: lei ou ato normativo federal (geral e abstrato, posterior à CF/88, em vigor e autônomo). Requisito: demonstração de controvérsia judicial relevante sobre a constitucionalidade da lei. Legitimidade: mesma da ADI genérica. Pedido de desistência: não cabe. Prescrição/decadência: não há prazo p/ ajuizar ADC. Caráter dúplice: a improcedência da ADC equivale à procedência da ADI. Julgamento: Plenário do STF, voto de maioria absoluta (6 ministros), presentes 2/3 (8 min.). Efeitos da decisão liminar: a) erga omnes; b) vinculantes (para os demais órgãos do Judiciário e para a adm. públ. fed, est. e munic.), com a possibilidade de qualquer interessado ajuizar uma reclamação no STF; c) ex nunc. A liminar da ADC consistirá na suspensão dos processos que discutem a constitucio-nalidade da MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 6 lei até o julgamento final da ADC ou pelo prazo máximo de 180 dias. Efeitos da decisão definitiva de mérito: a) erga omnes; b) vinculantes (para os demais órgãos do Judiciário e para a adm. públ. fed, est. e munic.), com a possibilidade de qualquer interessado ajuizar uma reclamação no STF; c) ex tunc. AGU: não atua na ADC. PGR: atua de maneira independente em todos os processos do STF. Recorribilidade: A decisão da ADC é irrecorrível, salvo embargos declaratórios, e não cabe ação rescisória. ADI Interventiva (representação interventiva) Competência: STF Legitimidade: PGR. Hipótese de cabimento: quando ato omissivo ou comissivo, normativo ou concreto, estadual ou do DF viola o art. 34, VII, da CF (princípios constitucionais sensíveis). Concessão de liminar: cabe liminar (Lei 12.562/11). Efeitos da decisão definitiva de mérito: julgar procedente uma intervenção federal e determinar ao PR que a decrete. A ADI interventiva é controle concentrado para fins concretos e ela não declara a nulidade do ato estadual, pois quem o faz é o decreto do PR (CF, art. 36, § 3.º). ADI por omissão (ADO) Competência: STF. Legitimidade: a mesma da ADI genérica. Hipótese de cabimento: quando há o dever constitucional de ação em relação a norma constitucional de eficácia limitada e o legislador ou o administrador se omite total ou parcialmente em prazo razoável. Decisão liminar/medida cautelar: adotada no caso de omissão parcial, em caso de excepcional urgência e relevância, pelo voto da maioria absoluta, presentes 2/3, que pode consistir na suspensão da aplicação da lei ou na suspensão de processos judiciais ou adm. Efeitos da decisão definitiva: declaratório da omissão e mandamental (manda-se fazer), mas o STF não legisla. Se a omissão for do poder competente (Legislativo), será dada ciência da omissão, sem prazo ou responsabilidade administrativa. Há possibilidade de ação indenizatória contra a União. Se a omissão for de órgão adm., a ação deve ocorrer em 30 dias ou em prazo razoável fixado pelo STF, sob pena de responsabilidade adm. ADI por omissão é ação de controle concentrado no STF, abstrato e principal, que exige a regulamentação da norma constitucional. O mandado de injunção é ação de controle difuso, concreto e incidental, que dá o direito não regulamentado no caso concreto. Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) Competência: STF. Legitimidade: mesma da ADI genérica. Preceito fundamental: cabe ao STF defini-lo (ex.: cláusulas pétreas, arts. 1.º ao 4.º da CF, direitos fundamentais, etc.). Caráter subsidiário: não se admite ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade, o que é analisado em relação às ações de controle abstrato (ADI e ADC). Recorribilidade: a decisão da ADPF é irrecorrível e não pode ser objeto de ação rescisória. Hipóteses de ADPF: a) ADPF direta ou autônoma: evita ou repara lesão a preceito fundamental resultante de ato do poder público (fed., est., DF, munic., inclusive anteriores a 1988); b) ADPF incidental ou por equiparação: cabível quando for relevante o fundamento de controvérsia constitucional sobre ato do poder público (fed., est., DF, ou munic., inclusive anteriores a 1988), evidenciada em processo judicial concreto. MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 7 Liminar: tomada pelo voto da maioria absoluta, presentes 2/3, pode consistir na suspensão de processos judiciais ou de efeitos de decisões judiciais (salvo se transitadas em julgado). Efeitos da ADPF: mesmos da ADI ou da ADC, inclusive cabendo a qualquer interessado ajuizar reclamação constitucional (efeito vinculante). 86. (ESAF.AFC.CGU.2006) Sobre controle de constitucionalidade, assinale a única opção correta. e) A medida cautelar em sede de ação por descumprimento de preceito fundamental só pode ser concedida por decisão da maioria absoluta de seus membros, sendo expressamente vedado ao relator do processo a concessão monocrática de medida liminar. 88. (ESAF.ACE.TCU.2005) Sobre ação direta de inconstitucionalidade e ação declaratória de constitucionalidade e intervenção federal, assinale a assertiva correta. c) A possibilidade de partido político apresentar ação declaratória de constitucionalidade está condicionada a que este partido político tenha representação no Congresso Nacional e que essa representação se mantenha ao longo de todo o processo da ação, no âmbito do Supremo Tribunal Federal. 89. (ESAF.AFC.2005) Sobre controle de constitucionalidade, assinale a única opção correta. a) Caberá recurso extraordinário da decisão de Tribunal que declarar a inconstitucionalidade de lei federal ou que julgar válida lei estadual ou municipal contestada em face de lei federal. b) Da decisão, em representação de inconstitucionalidade, proposta perante Tribunal de Justiça, que considerar inconstitucional uma lei municipal, contestada em face de dispositivo da constituição estadual que é mera reprodução de dispositivo da constituição federal, caberá, segundo a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, recurso extraordinário. 92. (ESAF.Auditor.MG.2005) Sobre o controle de constitucionalidade no Brasil, é correto afirmar: c) Um juiz estadual, confrontado com uma questão de inconstitucionalidade de lei estadual, deve suspender o processo e submeter a questão ao Plenário ou ao órgão especial do Tribunal de Justiça a que se vincula. d) Somente juízes federais têm autorização constitucional para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade de leis federais. e) O Congresso Nacional está expressamente autorizado pela Constituição a declarar a inconstitucionalidade de leis que ele próprio editou. 23. (ESAF.Analista Administrativo-comum a todos os cargos.ANA.2009) A lei que posteriormente é declarada inconstitucional perece mesmo antes de nascer, por isso, os efeitos eventualmente por ela produzidos não podem incorporar-se ao patrimônio dos administrados, ainda que se considere o princípio da boa-fé. 24. (ESAF.Auditor-Fiscal do Trabalho. MTE. 2010) Sabe-se que a Constituição Federal sofre controle de diversas formas. Acerca do controle constitucional, é correto afirmar que: a) é admitida a concessão de liminar em Ação Direta de Inconstitucionalidade, por omissão. b) o ajuizamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade não se sujeita a prazos prescricional ou decadencial, vez que atos inconstitucionais não são suscetíveis de convalidação pelo decurso do tempo. c) o procedimento a ser seguido pela Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão não é o mesmo da ação de inconstitucionalidade genérica. d) a Ação Direta de Inconstitucionalidade, em face de sua natureza e finalidade especial, é suscetível de desistência a qualquer tempo. e) na Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão é obrigatória a oitiva do Advogado-Geral da União, tendo em vista que qualquer ato impugnado deve ser defendido. APOSTILA Aulas 05, 06 e 07.pdf MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 1 CURSO PREPARATÓRIO PARA O CONCURSO PÚBLICO DE AUDITOR FISCAL DO TRABALHO (AFT/MTE) Complexo de Ensino Renato Saraiva - CERS Prof. Leo van Holthe Aulas 05 a 07 Pontos do edital enfrentados neste material: Supremacia da Constituição. Controle de Constitucionalidade. Sistemas de Controle de Constitucionalidade. Ação Direta de Inconstitucionalidade. Ação Declaratória de Constitucionalidade. Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. Controle estadual. 1. Controle de constitucionalidade 1.1. Supremacia da Constituição e Controle de constitucionalidade O controle de constitucionalidade consiste na fiscalização da compatibilidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público com as normas da Constituição. A existência de um mecanismo de controle de constitucionalidade das leis e atos do Poder Público pressupõe a rigidez e a supremacia constitucionais, considerando que a supremacia da Constituição é uma consequência direta da rigidez constitucional1. Nesse ponto, ressaltamos que a doutrina reconhece dois tipos de supremacia constitucional: a material e a formal. Enquanto a supremacia material relaciona-se, de um ponto de vista sociológico, apenas a uma maior importância da Constituição por tratar das ―normas fundamentais do Estado‖, a supremacia formal refere-se, de um ponto de vista jurídico, à hierarquia das normas constitucionais perante o resto do ordenamento jurídico. A supremacia formal ou jurídica depende do conceito de rigidez constitucional (só existe nas constituições rígidas), enquanto que a supremacia material existe até nas constituições flexíveis e históricas. Daí que o controle de constitucionalidade pressupõe a rigidez e a supremacia jurídica da Constituição, sendo próprio das constituições rígidas, e não das flexíveis. Quando falamos em controle de constitucionalidade, devemos ter em mente os dois fatores principais que despontam nesse processo: o parâmetro e o objeto do controle. Parâmetro, cânon ou paradigma constitucional consiste na norma ou conjunto de normas da Constituição que se toma como referência para a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público. Nesse ponto, é de suma importância saber que todos os dispositivos constitucionais – do art.1.º ao art. 250 e as normas do ADCT – servem como parâmetro para a aferição da constitucionalidade dos atos normativos. Também as emendas constitucionais e os tratados internacionais de direitos humanos aprovados pelo rito descrito no art. 5.º, § 3.º, da CF/88 podem servir como paradigma do controle de constitucionalidade. Já o preâmbulo, segundo a melhor doutrina, não poder ser parâmetro para a declaração de inconstitucionalidade das leis, por ser desprovido de valor normativo. Para a doutrina majoritária, o preâmbulo não é norma da CF/88, possuindo apenas um valor interpretativo e integrativo. 1 Isso é porque a rigidez, ao conceber um procedimento mais solene e dificultoso para a modificação da Constituição, acaba protegendo o texto constitucional da legislação ordinária, tornando-o hierarquicamente superior e conferindo-lhe a supremacia no sentido formal ou jurídico. O princípio da rigidez constitucional é também conhecido como princípio da “imutabilidade relativa” ou da estabilidade constitucional. MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 2 O objeto do controle será a lei ou ato do Poder Público que sofre o controle de constitucionalidade, podendo ser um ato federal, estadual, distrital ou municipal, desde que ofenda diretamente a Constituição Federal e seja editado posteriormente a 19882. 1.2. Espécies de inconstitucionalidade - Inconstitucionalidade material (o conteúdo da lei ou ato normativo é incompatível com o conteúdo da Constituição) versus Inconstitucionalidade formal (as regras de processo legislativo previstas na Constituição Federal não foram observadas na elaboração da lei ou do ato normativo impugnado). Existe uma subespécie de inconstitucionalidade formal, denominada de inconstitucionalidade orgânica, cujo exemplo é o da lei estadual que invade a competência legislativa da União (nesse caso, o órgão que elaborou a norma é incompetente – daí o nome: inconstitucionalidade orgânica). - Inconstitucionalidade por ação (decorre de um ato positivo do Estado: a elaboração de uma lei incompatível com a Constituição) versus Inconstitucionalidade por omissão (a Constituição exige a edição de ato normativo para o exercício de um direito constitucional e o órgão competente mantém-se inerte)3. A inconstitucionalidade por omissão pode ser total (ou formal), quando nenhuma providência é adotada pelo administrador ou pelo legislador; ou parcial (ou material), quando a medida efetivada pelo Poder Público é insuficiente. Não devemos confundir essa classificação com a outra que divide as omissões inconstitucionais em absolutas e relativas. Na omissão absoluta, entende-se que o poder público tinha o dever de agir e se omitiu (não tomando nenhuma providência — omissão absoluta e total — ou agindo de forma insuficiente — omissão absoluta e parcial). Na omissão relativa, o poder público não tinha o dever de legislar, mas resolveu atuar, surgindo a omissão quando ele concede um benefício a apenas algumas categorias de pessoas em detrimento de outras, com transgressão ao princípio da isonomia. A omissão relativa, portanto, relaciona- se com o que a doutrina denomina de benefício incompatível com o princípio da isonomia. Nesses casos de omissão relativa (benefício incompatível com o princípio da isonomia), a doutrina afirma que declarar a nulidade da norma apenas traria um prejuízo para as categorias beneficiadas, não resolvendo o problema das que foram prejudicadas. O melhor, então, seria utilizar a técnica judicial da declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade, a fim de não retirar o benefício já concedido, apenas apelando ao legislador para que estenda o benefício às demais categorias, em respeito ao princípio da igualdade. - Inconstitucionalidade direta ou imediata (a lei ou ato normativo viola diretamente a Constituição) versus Inconstitucionalidade indireta ou mediata (a norma infralegal - decreto, resolução, instrução normativa, etc. - viola primeiro a lei a que ela se reporta e, por via oblíqua, reflexa, mediata, a CF/88). Este último tipo de inconstitucionalidade é, em verdade, uma crise de ilegalidade, daí se falar em controle de legalidade, e não em controle de constitucionalidade. - Inconstitucionalidade originária (o Poder Público produz uma norma incompatível com a Constituição já em vigor, fazendo com que o ato seja inconstitucional desde a sua origem) versus Inconstitucionalidade superveniente (a norma nasce constitucional, mas torna-se incompatível com a 2 A jurisprudência consolidada do STF (vide ADI n.º 2, Rel. Min. Paulo Brossard) considera que os atos do Poder Público anteriores a 1988 não podem sofrer controle de constitucionalidade, pois se submetem ao fenômeno da recepção constitucional. Com isso, os atos anteriores à CF 88, se com ela materialmente compatíveis, serão recepcionados pela Carta Magna, permanecendo válidos; os que forem materialmente incompatíveis serão considerados não recepcionados, o que equivale à simples revogação desses atos. 3 A CF/88 trouxe dois mecanismos para combater a inconstitucionalidade por omissão: o mandado de injunção (art.5.º, LXXI) e a ação direta de inconstitucionalidade por omissão – a ADI por omissão (art.103, §2.º). MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 3 Carta Magna supervenientemente, seja pelo surgimento de uma nova Constituição, seja em virtude de reforma no texto constitucional). 1.3. Sistemas de controle de constitucionalidade a) Controle Político - o controle é exercido por órgãos de natureza política, distintos do Poder Judiciário - podendo ser um órgão do Legislativo, do Executivo ou, ainda, um órgão especial. É o sistema adotado na França; b) Controle Jurisdicional - o controle é feito por órgãos do Poder Judiciário. É o sistema adotado nos EUA e, como regra, o adotado no Brasil. c) Controle Misto - certas categorias de lei são submetidas ao controle político e outras ao controle jurisdicional. É o sistema adotado na Suíça. 1.4. Tipos de controle a) Quanto ao momento: - Controle Preventivo ou a priori - controle realizado antes de a norma ser definitivamente elaborada. - Controle Sucessivo, Repressivo ou a posteriori - é o controle feito após a norma ser definitivamente elaborada. b) quanto aos órgãos competentes: - Controle Difuso ou Aberto - o controle é exercido por vários órgãos, no Brasil, exercido por qualquer juiz ou tribunal; - Controle Concentrado ou Fechado - o controle é feito por um único órgão ou por poucos órgãos competentes. No Brasil, o controle concentrado é realizado pelo STF quanto à Constituição Federal e pelos Tribunais de Justiça quanto às Constituições Estaduais. c) quanto à via utilizada: - Controle por via de exceção ou de defesa, incidental, incidenter tantum - controle concreto - no controle por via de exceção, a inconstitucionalidade da lei é arguida incidentalmente, no curso de um processo judicial onde estão sendo discutidos direitos subjetivos. O controle incidental é realizado diante de uma lide, de uma situação concreta, sendo a questão da inconstitucionalidade prejudicial4 ao julgamento do mérito da causa e produzindo efeito somente entre as partes5. - Controle por via de ação direta, via principal - controle abstrato, em tese - no controle por via de ação, determinadas autoridades públicas ou entidades (ex.: Presidente da República e Conselho Federal da OAB) podem ajuizar uma ação autônoma (ADI, ADC, ADI por omissão, ADPF) cujo objetivo principal é a declaração da inconstitucionalidade da lei, sem levar em conta qualquer caso concreto, com o efeito de declarar a nulidade da norma, retirando-a definitivamente do ordenamento jurídico. Nesse tipo de controle, a fiscalização da constitucionalidade dos atos normativos é feita “em tese”, sem haver uma lide ou discussão de quaisquer situações individuais subjetivas. 1.5. Controle de constitucionalidade no Brasil No Brasil, o controle preventivo é eminentemente político, realizado por órgãos políticos, seja pelo Poder Legislativo, seja pelo Executivo. 4 Decisão de mérito de que depende o julgamento da causa. 5 No controle concreto de constitucionalidade, o pedido principal da causa é um bem da vida (liberdade, propriedade, etc), enquanto a declaração da inconstitucionalidade da lei apresenta-se como prejudicial ao julgamento da causa, tendo como único efeito a invalidação da lei para aquele caso concreto, sem retirá-la do ordenamento jurídico. MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 4 Exemplos: exame da constitucionalidade de um projeto de lei pelas Comissões de Constituição e Justiça (CCJs) da Câmara e do Senado e o veto do Presidente da República, quando se baseia na inconstitucionalidade da norma (veto jurídico)6. Excepcionalmente, o controle preventivo poderá ser realizado pelo Poder Judiciário. Nesse sentido, o STF admite a impetração de mandado de segurança por parlamentar durante a elaboração de uma lei ou emenda constitucional, quando o processo de elaboração da norma violar o ―devido processo legislativo‖ - arts. 59 a 69 da CF/88. O controle repressivo brasileiro, por sua vez, é predominantemente jurisdicional, combinando-se o modelo norte-americano ou difuso-incidental com o modelo europeu ou concentrado-principal (a serem posteriormente estudados). Por esse motivo, a doutrina afirma que o Brasil adotou, como regra, o controle repressivo jurisdicional eclético, sincrético ou “misto‖7. Ocorre que, excepcionalmente, o controle repressivo pode ser realizado por órgãos políticos, a saber: a) medida provisória (CF, art. 62); b) “veto legislativo” (CF, art. 49, V: o Congresso Nacional pode sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa); c) tribunais de contas (Súmula 347 do STF: O tribunal de contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público); d) chefes do Poder Executivo (STF, ADI 221/DF: os chefes do Poder Executivo podem determinar aos seus subordinados que deixem de aplicar uma lei considerada inconstitucional). 1.6. Histórico O controle de constitucionalidade surge no Brasil a partir da Constituição de 1891 com um controle difuso ou aberto (realizado por qualquer juiz ou tribunal) e incidental (arguido como questão prejudicial em um caso concreto), inspirado no modelo norte-americano. A Constituição de 1934, mantendo o modelo difuso e incidental, introduziu a cláusula de reserva de plenário, a competência do Senado Federal para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei ou ato declarado inconstitucional pelo Poder Judiciário e a representação interventiva (ADI Interventiva). A Constituição outorgada de 1937 manteve basicamente o modelo de controle de constitucionalidade instaurado no Brasil desde 1891. Como grande inovação, estabeleceu um odioso mecanismo de limitação da autoridade das decisões do Poder Judiciário ao prever, no seu art.96, parágrafo único, que: no caso de ser declarada a inconstitucionalidade de uma lei que, a juízo do Presidente da República, seja necessária ao bem-estar do povo, à promoção ou à defesa de interesse nacional de alta monta, poderá o Presidente submete-la novamente ao exame do Parlamento; se este a confirmar por dois terços de votos de cada uma das Câmaras, ficará sem efeito a decisão do Tribunal. A Constituição de 1946, mais precisamente a Emenda Constitucional nº16/65, introduz no Brasil o controle abstrato de constitucionalidade das leis ao criar a ―representação de inconstitucionalidade genérica‖ (equivalente à atual ADI genérica), cuja legitimidade ativa foi conferida com exclusividade ao Procurador-Geral da República e sujeita à competência originária do STF. 6 O Presidente da República, nos termos do art.66, §1.º da CF, pode vetar um projeto de lei por considerá-lo contrário ao interesse público (veto político) ou por considerá-lo inconstitucional (veto jurídico), quando, então, estará realizando controle preventivo de constitucionalidade. 7 O sistema de controle de constitucionalidade adotado como regra pelo Brasil foi o jurisdicional e não o misto (combinação do jurisdicional com o político). O que a doutrina afirma é que, pelo fato de o Brasil adotar o controle jurisdicional, combinando os modelos norte-americano (difuso-concreto-incidental) e europeu (concentrado-abstrato-direto), o nosso sistema seria o jurisdicional misto. MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 5 A partir da Constituição de 1988, o modelo abstrato/concentrado de controle de constitucionalidade passa a ser predominante no Brasil, principalmente com o reforço da ADI genérica e a criação da ADC - ação declaratória de constitucionalidade - pela emenda constitucional nº03/93. São inovações trazidas pela CF/88: a) Ampliação da legitimidade ativa para a propositura da ADI genérica, nos termos do art103, I a IX. b) Criação da ADI por omissão e do mandado de injunção. c) Previsão de citação do Advogado-Geral da União para defender a lei ou o ato normativo impugnado e da manifestação do PGR para atuar como defensor da Constituição nas ADIs genéricas, assim como em todos os processos de competência do STF. d) Criação da ação declaratória de constitucionalidade (ADC) pela EC n.º03/93. e) Criação da arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF), outro instrumento de controle abstrato das normas, regulamentado pela Lei n.º 9.882/99. 1.7. Controle jurisdicional difuso ou aberto (e concreto) O controle difuso ou aberto (também conhecido como: controle incidental, incidenter tantm, por via de exceção, por via de defesa, indireto, ou, ainda, controle concreto) surge, e com ele a teoria do controle de constitucionalidade, em 1803 na Suprema Corte norte-americana, no célebre caso Marbury x Madison. Como visto, este controle caracteriza-se por ser exercido por qualquer juiz ou tribunal no caso concreto, quando uma das partes, em um determinado processo individual, argúi a inconstitucionalidade de uma lei incidentalmente, por via de exceção. No controle difuso, a declaração de inconstitucionalidade não é o objeto principal da ação. A questão da inconstitucionalidade surge quando uma das partes alega como ―causa de pedir‖ ou como argumento de defesa a incompatibilidade de uma lei ou ato normativo com o texto da Lei Maior. A questão da inconstitucionalidade nesse tipo de controle pode ser alegada por qualquer das partes, pelo Ministério Público, ou ainda, pode ser conhecida pelo juiz ou tribunal de ofício, uma vez que o Judiciário tem a obrigação de zelar pelo cumprimento da Constituição, sendo essa verdadeira matéria de ordem pública (que são exatamente as questões que podem ser conhecidas pelo juiz independentemente de alegação das partes). O controle difuso pode ser realizado em qualquer espécie de ação (ação ordinária, ação de alimentos, reclamação trabalhista, habeas corpus, mandado de segurança etc.)8. Os efeitos do controle de constitucionalidade difuso ou aberto são, via de regra: a) EX-TUNC: retroagem à data da publicação da lei; e b) INTER PARTES: produz efeitos somente entre as partes, fazendo com que a lei deixe de ser aplicada apenas no processo em que foi julgada. Ocorre que nos termos do art.52, inciso X, o Senado Federal pode: ―suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF‖. Isso significa que o Senado Federal pode ampliar os efeitos da declaração incidental de inconstitucionalidade, desde que a decisão tenha sido proferida pelo STF, tornando-os ―ERGA OMNES‖ e ―EX NUNC‖. 8 O STF já pacificou o entendimento pelo qual a ação civil pública pode ser utilizada como mecanismo de controle difuso de constitucionalidade, apesar dos seus efeitos “erga omnes”, bastando que a declaração de inconstitucionalidade da lei seja arguida incidentalmente, como fundamento do direito difuso, coletivo ou individual homogêneo que se quer proteger. MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 6 Assim, o Senado Federal, ao ―suspender a execução‖ da lei impugnada, estará concedendo eficácia geral - erga omnes - a uma decisão até então restrita às partes do processo, fazendo com que a lei perca sua eficácia em relação a todos os cidadãos, não podendo mais ser aplicada. Sobre a ampliação dos efeitos do controle difuso pelo Senado Federal, algumas observações: 1) A doutrina majoritária entende ser um poder discricionário do Senado Federal ampliar ou não os efeitos da declaração de inconstitucionalidade proferida pelo STF em sede de controle incidental. 2) O art.52, inciso X, somente se aplica para as declarações de inconstitucionalidade proferidas pelo STF no controle difuso, posto que, no controle concentrado (exemplo: ADI genérica), as declarações de inconstitucionalidade já produzem efeitos contra todos. 3) Considera-se que a decisão do Senado Federal é irreversível. 4) Para a doutrina majoritária (José Afonso da Silva e Alexandre de Moraes), a resolução do Senado Federal produz efeitos “ex nunc” (isto é, a partir da publicação dessa resolução, a lei declarada inconstitucional pelo STF num caso concreto fica com a sua eficácia suspensa). Ocorre que, no âmbito da Administração Pública federal direta e indireta e por força do Decreto presidencial n.o 2.346/97 (art. 1.º), a resolução do Senado Federal produzirá efeitos ―EX TUNC‖, retroagindo até a data de entrada em vigor da norma declarada inconstitucional. 1.7.1. Cláusula de reserva de plenário O art. 97 da CF/88 dispõe que os tribunais somente poderão declarar a inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo pelo voto da MAIORIA ABSOLUTA de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial. Assim, quando a inconstitucionalidade de uma lei for arguida em sede de tribunais por uma das partes do processo, os juízes do órgão fracionário (câmara ou turma recursal) a que competir o julgamento da causa, terão duas opções: 1ª) se rejeitarem a alegação de inconstitucionalidade, prosseguirão com o julgamento do processo (notem que a cláusula de reserva de plenário só se aplica à declaração de inconstitucionalidade da lei, podendo o órgão fracionário do Tribunal declarar a sua constitucionalidade); 2ª) se acolherem a alegação de inconstitucionalidade, será lavrado acórdão a fim de que o incidente de inconstitucionalidade seja submetido ao tribunal pleno ou órgão especial que lhe faça as vezes, nos termos do art. 93, inciso XI (art.481, caput, do Código de Processo Civil). Ocorre que o art. 481, parágrafo único, do CPC trouxe duas importantes exceções para a cláusula de reserva de plenário. Prescreve o referido dispositivo legal que os órgãos fracionários dos tribunais não precisam submeter a arguição de inconstitucionalidade ao plenário, ou ao órgão especial, quando já houver: a) pronunciamento anterior do plenário ou do órgão especial do mesmo tribunal sobre a matéria; ou b) pronunciamento anterior do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. Concluindo, podemos afirmar que a cláusula de reserva de plenário somente se aplica quando os juízes do Tribunal decidem pela inconstitucionalidade da lei impugnada e, mesmo assim, desde que não haja um pronunciamento anterior do plenário ou do órgão especial do próprio tribunal ou do STF, hipóteses em que o órgão fracionário pode valer-se desta decisão anterior para, ele próprio, declarar a inconstitucionalidade da norma sem necessidade de remessa para o órgão máximo do seu Tribunal. 1.8. Controle jurisdicional concentrado e abstrato O controle concentrado é aquele realizado exclusivamente pelo órgão de cúpula do Judiciário: o STF quanto à Constituição Federal e os Tribunais de Justiça quanto às Constituições Estaduais. MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 7 Por meio do ajuizamento de ações específicas, o controle concentrado busca a discussão ―em tese‖ (controle abstrato) da compatibilidade de um ato normativo com a Lei Maior, sem levar em conta qualquer situação subjetiva individual. Nesse sentido, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entende que o controle abstrato faz instaurar um processo objetivo, sem partes, no qual inexiste um litígio, uma lide, referente a situações concretas ou individuais, apensa busca-se a harmonia do ordenamento constitucional e a defesa da ordem jurídica. No controle concentrado, a declaração de inconstitucionalidade da lei, em regra, tem efeitos ―ERGA OMNES” (contra todos), VINCULANTES (para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a Administração Pública Direta e Indireta federal, estadual e municipal), além de retirar a norma do ordenamento jurídico com efeitos ―EX TUNC” (retroativos). O controle de constitucionalidade concentrado no STF é realizado mediante as seguintes ações: a) ADI (Ação Direta de Inconstitucionalidade) Genérica (CF, art.102, I, ―a‖ e Lei 9.868/99); b) ADI Interventiva (CF, arts. 34, VII e 36, III); c) ADI por Omissão (CF, art.103, §2.°); d) ADC ou ADECon - Ação Declaratória de Constitucionalidade (CF, art.102, I, ―a‖ e Lei 9.868/99); e) ADPF - Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (CF, art.102, §1.° e Lei 9.882/99). 1.8.1. ADI Genérica A ADI genérica é a ação típica do controle de constitucionalidade abstrato no Brasil. Sendo um controle abstrato, a ADI aprecia a constitucionalidade de uma lei ou ato normativo ―em tese‖, sem discutir casos concretos ou direitos subjetivos, com a exclusiva finalidade de garantir a harmonia do ordenamento jurídico e proteger o sistema constitucional. Competência – a ADI em face da Constituição Federal só pode ser proposta perante o STF. Objeto – pode ser objeto da ADI genérica uma lei ou ato normativo do poder público federal ou estadual (ou distrital no uso de competência estadual). Caso uma lei municipal viole a Constituição Federal, tal inconstitucionalidade poderá ser declarada no âmbito do controle difuso, que pode chegar até o STF por Recurso Extraordinário; ou, ainda, no âmbito da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), a ser posteriormente estudada. Além de ser oriundo do poder público federal ou estadual (ou distrital), a jurisprudência do STF estabeleceu alguns requisitos que devem ser atendidos cumulativamente a fim de que a lei ou o ato normativo possa ser objeto de ADI. São eles: 1) a lei ou ato normativo deve ter emanado do Poder Público; 2) a lei ou ato normativo deve ser posterior à Constituição de 1988; 3) a lei ou ato normativo deve ser geral, abstrato e impessoal9. 4) a lei ou ato normativo deve ofender diretamente a Constituição; 5) a lei ou ato normativo deve estar em pleno vigor. 9 Relativizando essa jurisprudência, o STF atualmente entende que os atos editados sob a forma de lei (ou de medida provisória) devem submeter-se ao controle abstrato de normas, independente de serem leis gerais ou de efeito concreto (isso diante da importância das leis formais aprovadas pelos Parlamentos). Ressalte-se que, em relação aos demais atos normativos do Poder Público (decretos, resoluções, portarias, etc.), persiste a necessidade de eles serem gerais e abstratos para que se submetam ao controle abstrato de normas. Apenas as leis formais e MPs de efeito concreto é que agora podem ser objeto de controle de constitucionalidade por meio de ADI (ADI 4.048 MC/DF, Trib. Pleno, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 17.04.08, v. Informativo n. 502 do STF). MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 8 A partir do cumprimento desses requisitos, a jurisprudência do STF entende que cabe ADI para impugnar, dentre outros: a) emendas constitucionais; b) normas das Constituições Estaduais; c) tratados internacionais (inclusive os de direitos humanos); d) decretos e regulamentos autônomos; e) medidas provisórias; f) regimentos dos tribunais; g) atos administrativos dotados de abstração, generalidade e impessoalidade (pareceres normativos do Poder Executivo, resoluções administrativas dos tribunais, etc.). Em sentido contrário, a jurisprudência do STF entende que não pode ser objeto de ADI, dentre outros: a) normas constitucionais originárias (pelo princípio da unidade da Constituição, não existem ―normas constitucionais inconstitucionais‖ na Constituição originária, devendo as ―aparentes contradições‖ serem harmonizadas e interpretadas sistematicamente); b) leis ou atos normativos anteriores à CF/88 – não são inconstitucionais, mas sim revogados pela CF/88; c) atos normativos de efeitos individuais e concretos (com a exceção das leis de efeito concreto, as quais podem ser objeto de controle abstrato – STF, ADI 4.048/DF-MC); d) decretos regulamentares e regulamentos executivos (ofendem a Constituição apenas de maneira indireta); e) súmulas dos tribunais, por não apresentarem características de ato normativo; f) sentenças coletivas ou convenções coletivas de trabalho. Legitimidade - possuem legitimidade para propor a ADI: Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa da Assembléia Legislativa (ou da Câmara Legislativa do DF), Governador de Estado (ou do DF), o Procurador-Geral da República, Partido Político com representação no Congresso Nacional, Confederação Sindical ou Entidade de Classe de âmbito nacional, Conselho Federal da OAB. Apesar de a Constituição não ter feito qualquer distinção entre os legitimados ativos, a jurisprudência do STF passou a exigir de alguns legitimados a demonstração de um vínculo entre a matéria impugnada na lei e as suas finalidades institucionais específicas, a que se deu o nome de ―pertinência temática‖. A partir disso, o STF passou a reconhecer dois tipos de legitimados: a) os legitimados neutros ou universais – que não precisam provar a sua pertinência temática, podendo ajuizar ADI sobre quaisquer leis ou atos normativos, independentemente do seu conteúdo. São eles: o Presidente da República, Mesas do senado Federal e da Câmara dos Deputados, Procurador- Geral da República, Conselho Federal da OAB e partido político com representação no Congresso Nacional. b) os legitimados interessados ou especiais – que devem demonstrar a existência de um vínculo entre a matéria impugnada na lei e as suas finalidades institucionais específicas. São eles: o Governador de Estado (e do DF), mesa da Assembléia Legislativa (e da Câmara Legislativa do DF), Confederação Sindical e Entidade de Classe de âmbito nacional. Pedido de desistência - não há possibilidade de pedido de desistência de ADI, quem quer que seja o autor da ação, em respeito ao princípio da indisponibilidade da instância. MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 9 Caráter dúplice - a ADI possui caráter dúplice ou ambivalente, ou seja, se julgada improcedente, se transforma numa ADC (ação declaratória de constitucionalidade), com todos os seus efeitos, nos termos do art.24 da Lei n.º 9.868/99. Prescrição e decadência - a propositura de ADI não se sujeita à prescrição ou decadência, pois as inconstitucionalidades nunca se convalidam. Julgamento da ADI - o julgamento da ADI será realizado pelo plenário do STF e necessita do voto da maioria absoluta de seus membros - art. 97 da CF/88. Para ser instaurada a sessão, é necessário um quorum de 2/3 dos Ministros do STF (8 ministros). Efeitos - a decisão definitiva de mérito da ADI possui, via de regra, efeitos: 1) “ERGA OMNES” - as decisões em sede de ADI não se restringem às partes do processo, possuindo eficácia geral, contra todos. A declaração de inconstitucionalidade na ADI resulta na retirada da norma impugnada do ordenamento jurídico, tendo essa decisão eficácia geral; 2) ―EX TUNC” - diante do princípio da nulidade das normas inconstitucionais10, as decisões em ADI declaram a inconstitucionalidade das leis com efeitos retroativos, a fim de retirá-la do ordenamento jurídico desde o seu início. Em regra, as decisões definitivas de mérito das ADIs são proferidas com efeitos retroativos. Ocorre que, como veremos adiante, o art.27 da Lei n.o 9.868/99 possibilita a manipulação dos efeitos da ADI pelo Supremo Tribunal Federal, que poderá declarar a inconstitucionalidade da lei com efeitos ex nunc ou até pro futuro; 3) VINCULANTES - as decisões definitivas de mérito das ADIs vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário (não o próprio STF) e o Poder Executivo (Administração Pública Direta e Indireta das esferas federal, estadual, distrital e municipal), que devem absoluto respeito ao quanto decidido nesta ação. A principal consequência do efeito vinculante consiste na possibilidade de qualquer interessado ajuizar uma reclamação no STF (CF, art.102, inciso I, alínea ―l‖), para exigir o respeito à decisão da Suprema Corte em sede de ADI e, se for o caso, desconstituir o ato do Poder Judiciário ou do Executivo que a desrespeitou. 4) REPRISTINATÓRIOS - com a declaração de inconstitucionalidade de uma lei, ocorre a plena restauração da eficácia da legislação anterior que havia sido revogada pela lei inconstitucional. Como a declaração de inconstitucionalidade resulta na nulidade da lei, são considerados inválidos todos os efeitos que a lei impugnada já produziu no passado, inclusive o efeito de ter revogado a legislação anterior que com ela mostrou-se incompatível. Manipulação dos efeitos da ADI por parte do STF - Art. 27 da Lei 9.868/99: Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o STF, por maioria de 2/3 dos seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. Com essa possibilidade de manipulação do STF, podemos afirmar que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade de uma ADI são, em regra, erga omnes e ex tunc, pois o STF, mediante o voto de 2/3 dos seus membros e por razões de segurança jurídica, pode restringir a abrangência dessa decisão ou, ainda, conferir-lhe efeitos ex nunc ou pro futuro. Concessão de liminar - a medida cautelar na ADI, salvo nos período de recesso e de férias, quando poderá ser excepcionalmente concedida pelo Ministro-Presidente do STF ad referendum do 10 A declaração de inconstitucionalidade de uma lei representa a declaração de sua nulidade (não de sua inexistência, anulabilidade ou simples irregularidade). MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 10 Tribunal, será concedida por decisão da maioria absoluta dos seus membros (6 ministros). Para ser instaurada a sessão, é necessário um quorum de 2/3 dos Ministros do STF (8 ministros). A decisão da medida cautelar da ADI possui, em regra, efeitos ex nunc, erga omnes, vinculantes (para os demais órgãos do Poderes Judiciário e para o Executivo) e repristinatórios. Nos termos do art.11, §1.º, da Lei n.º 9.868/99, a medida cautelar da ADI, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeitos ex nunc (regra geral), salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa (ex tunc). Já o art.11, § 2.º, da referida Lei prevê que a concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente (efeitos repristinatórios), salvo expressa manifestação do STF em sentido contrário. Quadro-resumo: EFEITOS DAS DECISÕES EM SEDE DE ADI LIMINAR DEFINITIVA DE MÉRITO – EX NUNC, salvo se o STF expressamente conceder eficácia retroativa (ex tunc). – EX TUNC, salvo o art.27 da Lei nº 9.868 99 (eficácia ex nunc ou até pro futuro). – VINCULANTES para o resto do Poder Judiciário e para o Executivo (Federal, Estadual e Municipal), mas não para o Legislativo. – VINCULANTES para o resto do Poder Judiciário e para o Executivo (Federal, Estadual e Municipal), mas não para o Legislativo. – ERGA OMNES. – ERGA OMNES, salvo o art. 27 da Lei n.º 9.868 99. – REPRISTINATÓRIO, salvo expressa manifestação do STF em contrário. – REPRISTINATÓRIO. Advogado-Geral da União - dispõe o art.103, §3.º, da CF 88: ―Quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato normativo, citará, previamente, o Advogado-Geral da União, que defenderá o ato ou texto impugnado.‖ Entende a doutrina majoritária, com base nesse dispositivo constitucional, que a atuação do AGU é vinculada, devendo o mesmo obrigatoriamente opinar pela constitucionalidade da norma, ainda que seja gritante a violação da Constituição. O AGU atuará tanto na defesa da legislação federal, quanto na defesa da legislação estadual. Procurador-Geral da República - já o PGR atua na defesa da Constituição, e não da norma impugnada, tendo uma atuação independente que pode resultar em parecer tanto pela constitucionalidade, quanto pela inconstitucionalidade da norma. Ressalte-se que o PGR deverá ser previamente ouvido não só nas ADIs, como em todos os processos de competência do STF (CF, art.103, §1.º). Intervenção de terceiros - não se admitirá intervenção de terceiros no processo da ADI (art.7.º da Lei 9.868/99). MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 11 Recorribilidade - a decisão que julga a ADI genérica é irrecorrível, salvo embargos declaratórios, não cabendo também ação rescisória (art. 26 da Lei n.º 9.868/99). 1.8.2. Ação declaratória de constitucionalidade (ADC) Competência - só pode ser proposta perante o STF. Finalidade - esta ação tem a finalidade de declarar a adequação de uma lei infraconstitucional com a Carta Política, transformando a presunção relativa de constitucionalidade que toda lei possui em presunção absoluta, devido aos seus efeitos vinculantes. Objeto - somente poderá ser objeto de uma ADC uma lei ou ato normativo do poder público federal, nunca uma lei estadual ou municipal. Requisito - há necessidade de demonstração de ―comprovada controvérsia judicial‖. Ou seja, deve estar acontecendo no Brasil um estado de incerteza sobre a constitucionalidade da lei, exigindo-se a comprovação de inúmeras ações em andamento em juízos ou tribunais em que a constitucionalidade da lei esteja sendo impugnada. Legitimidade - com a EC n.º 45/04 (―Reforma do Judiciário‖), a legitimidade da ADC passou a ser a mesma da ADI genérica, ou seja: Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Mesa da Assembléia Legislativa (ou da Câmara Legislativa do DF), Governador de Estado (ou do DF), o Procurador-Geral da República, Partido Político com representação no Congresso Nacional, Confederação Sindical ou Entidade de Classe de âmbito nacional e o Conselho Federal da OAB. Pedido de desistência - não há possibilidade de pedido de desistência, não importando quem seja o autor da ação, em respeito ao princípio da indisponibilidade da instância. Caráter dúplice - a ADC possui caráter dúplice ou ambivalente, nos mesmos termos da ADI genérica, ou seja, se julgada improcedente, se transforma numa ADI, com todos os seus efeitos. Julgamento da ADC - o julgamento da ADC, igualmente ao da ADI (Lei nº 9.868/99) será realizado pelo plenário do STF e necessita do voto da maioria absoluta de seus membros (6 ministros). Para ser instaurada a sessão, é necessário um quorum de 2/3 dos Ministros do STF (8 ministros). Efeitos - a decisão definitiva de mérito da ADC possui efeitos: ex tunc, erga omnes e vinculantes (para os demais órgãos do Poder Judiciário e para a Administração Pública Direta e Indireta federal, estadual e municipal). Liminar e suspensão de processos - o art. 21 da Lei 9.868/99 traz a possibilidade de concessão de liminar por parte do STF que consistirá na suspensão de todos os processos no Brasil que tratem da matéria cuja constitucionalidade se discute, até o seu julgamento final ou pelo prazo máximo de 180 dias, quando os processos voltarão a ter o seu curso normal. Entende-se que a decisão da medida cautelar da ADC tem efeitos ex nunc, erga omnes e vinculantes. Advocacia-Geral da União - a Advocacia-Geral da União não atua na ADC, pois, em verdade, ninguém atuará como defensor da ―inconstitucionalidade‖ da lei ou ato normativo federal. Procurador-Geral da República - como afirmado anteriormente, o PGR atua em todos os processos de competência do STF, inclusive em ADC. Atuará, como sempre, de maneira independente, podendo se manifestar tanto pela constitucionalidade, quanto pela inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo federal. Recorribilidade - a decisão que julga a ADC é irrecorrível, salvo embargos declaratórios, não cabendo também ação rescisória. 1.8.3. ADI Interventiva MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 12 A ADI interventiva, também denominada de ―representação interventiva‖, está prevista no art. 36, inciso III, da CF/88, sendo modalidade de controle de constitucionalidade direto e concentrado no STF. Por meio da ADI interventiva, o PGR ajuíza uma ação (representação interventiva) no STF, impugnando um ato estatal ou distrital que venha a violar um dos ―princípios constitucionais sensíveis‖11 da CF/88 (art.34, inciso VII), a fim de que a nossa mais Alta Corte julgue procedente o pedido de intervenção federal e, nos termos do art.36, inciso III, requisite ao Presidente da República a sua decretação, sendo esta uma hipótese de intervenção federal obrigatória e vinculada para o Chefe do Executivo. Nos termos do art. 11 da Lei 12.562/11 (a qual regulamenta a ADI interventiva e a outra hipótese de representação interventiva baseada na recusa à execução de lei federal – art. 34, VI – 1ª parte, da CF): Art. 11. Julgada a ação, far-se-á a comunicação às autoridades ou aos órgãos responsáveis pela prática dos atos questionados, e, se a decisão final for pela procedência do pedido formulado na representação interventiva, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, publicado o acórdão, levá-lo-á ao conhecimento do Presidente da República para, no prazo improrrogável de até 15 (quinze) dias, dar cumprimento aos §§ 1o e 3o do art. 36 da Constituição Federal. Legitimidade - A propositura da ADI interventiva é exclusiva do Procurador-Geral da República (PGR). Hipótese de cabimento - quando um ato omissivo ou comissivo, normativo ou concreto, estadual ou distrital ferir um ―princípio constitucional sensível‖ da CF/88 (art. 34, inciso VII). Concessão de liminar – até a edição da Lei n. 12.562/11, entendia-se que, devido à sua natureza, não havia possibilidade de concessão de liminar na ADI interventiva. Contudo, a partir da vigência da referida legislação, devemos entender como cabível a concessão de medida liminar na ADI interventiva, por força do art. 5º da Lei 12.562/11, nos seguintes termos: Art. 5o O Supremo Tribunal Federal, por decisão da maioria absoluta de seus membros, poderá deferir pedido de medida liminar na representação interventiva. § 1o O relator poderá ouvir os órgãos ou autoridades responsáveis pelo ato questionado, bem como o Advogado-Geral da União ou o Procurador-Geral da República, no prazo comum de 5 (cinco) dias. § 2o A liminar poderá consistir na determinação de que se suspenda o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais ou administrativas ou de qualquer outra medida que apresente relação com a matéria objeto da representação interventiva. Recorribilidade - A decisão da ADI interventiva é irrecorrível, não podendo ser objeto igualmente de ação rescisória (art. 12 da Lei 12.562/11). 1.8.4. ADI por omissão A ADI por omissão foi introduzida no Direito brasileiro pela CF/88 (juntamente com o mandado de injunção) com o objetivo de dar efetividade às normas constitucionais que dependem de complementação legislativa, combatendo a denominada ―síndrome de inefetividade das normas constitucionais‖. Competência - só pode ser proposta perante o STF. 11 Assim chamados porque se relacionam com a organização fundamental da Federação brasileira e sua violação, além da inconstitucionalidade, pode resultar na decretação de uma intervenção federal. MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 13 Hipótese de cabimento - a ADI por omissão é cabível quando uma norma constitucional, para ter plena eficácia, precisa ser complementada total ou parcialmente pelo legislador ou pelo administrador e este não cumpre o seu dever constitucional. Requisito - é requisito da ADI por omissão o ―dever constitucional de ação‖. Ou seja, a Constituição deve ter condicionado a eficácia de uma norma do seu texto à edição de uma lei ou ato administrativo. Legitimidade – A mesma da ADI genérica e da ADC (CF, art. 103). Procedimento – A Lei n.º 12.063/09 introduziu alguns dispositivos na Lei 9.868/99, a fim de regular o procedimento da ADI por omissão, cujos aspectos mais relevantes para concursos, passamos a destacar: a) Em caso de excepcional urgência e relevância da matéria e por decisão da maioria absoluta de seus membros, desde que presentes na sessão pelo menos 8 ministros, o STF poderá conceder medida cautelar, que poderá consistir na suspensão da aplicação da lei ou do ato normativo questionado, no caso de omissão parcial, bem como na suspensão de processos judiciais ou de procedimentos administrativos, ou ainda em outra providência a ser fixada pelo Tribunal (art. 12-F da Lei n.º 9.868/99). b) Em caso de omissão imputável a órgão administrativo, as providências deverão ser adotadas no prazo de 30 (trinta) dias, ou em prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, tendo em vista as circunstâncias específicas do caso e o interesse público envolvido (Art. 12-H, § 1º, da Lei n.º 9.868/99). Efeitos da decisão – conforme decisão do STF, a ADI por omissão terá dois efeitos básicos: declarar a mora do legislador ou do administrador em cumprir o seu dever constitucional de legislar (efeito declaratório); exortando-o a editar a norma regulamentadora (efeito mandamental). O art.103, § 2.º, estabelece um tratamento diferenciado: a) se a omissão for do poder competente (Poder Legislativo) - será dada ciência ao poder respectivo, sem estipulação de prazo para a elaboração da lei, nem possibilidade de responsabilização administrativa; b) se a omissão for de órgão administrativo - será dada ciência ao órgão, sendo fixado o prazo de 30 dias para suprir a omissão (ou algum outro prazo razoável a ser estipulado excepcionalmente pelo Tribunal, conforme visto acima), sob pena de responsabilidade da autoridade omissa. ADI por omissão versus mandado de injunção ADI por omissão Mandado de injunção - Hipótese de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade (CF, art.103, § 2.º) - Hipótese de controle concreto e difuso de constitucionalidade (CF, art. 5.º, LXXI) - Declara a mora do órgão competente e exige a elaboração da norma regulamentadora da Constituição - Dá o direito constitucional, ainda não regulamentado, no caso concreto12 12 A posição dominante no STF “era” a posição não-concretista, pela qual a decisão em mandado de injunção apenas declarava a inércia do Poder Público na regulamentação de uma norma constitucional (eficácia declaratória) e exortava o legislador a elaborar a regulamentação do preceito constitucional (eficácia mandamental), não cabendo ao Poder Judiciário produzir a norma faltante e aplicá-la ao caso concreto. Posteriormente, o STF modificou o seu entendimento, passando a admitir a possibilidade de o próprio Poder Judiciário emitir uma regulação provisória, enquanto não suprida a lacuna legislativa. Esta decisão foi tomada nos Mandados de Injunção de n.os 708/DF, 712/PA e 670/ES, julgados em 25.10.2007, quando se discutiu o direito de greve do servidor público (vide Informativo do STF n.o 485). MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 14 - Competência: STF (CF, art.103, § 2.º) - Competência: STF (CF, art.102, I, ―q‖ e II, ―a‖), STJ (CF, art.105, I, ―h‖), TRE (CF, 121, § 4º, V) e TJ ( art.125, § 1º) 1.8.5. Arguição de descumprimento de preceito fundamental (ADPF) A ADPF é prevista pelo art. 102, § 1.º, da CF/88 e tem seu processo e julgamento regulado pela Lei n.º 9.882/99. Competência - só pode ser proposta perante o STF. Legitimidade ativa - a mesma da ADI genérica, nos termos do art. 2.o da Lei 9.882/99. Hipóteses de cabimento – de acordo com o art. 1.o da Lei n.º 9.882/99, caberá o ajuizamento de uma ADPF para: a) evitar ou reparar lesão a preceito fundamental resultante de ato do Poder Público (art.1.o, caput); b) quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição (art.1.o, parágrafo único). Na primeira hipótese, temos a ADPF direta ou autônoma que visa a evitar (caráter preventivo) ou reparar (caráter repressivo) lesão a preceito fundamental, resultante de ato do Poder Público (federal, estadual, distrital ou municipal). Na segunda hipótese, temos a ADPF incidental ou por equiparação, cabível quando for relevante o fundamento da controvérsia constitucional sobre lei ou ato normativo federal, estadual ou municipal, incluídos os anteriores à Constituição. A ADPF incidental permite que qualquer dos legitimados do art.103 da CF/88 provoquem o Supremo Tribunal Federal para que o mesmo resolva com eficácia geral (―erga omnes‖) uma controvérsia constitucional relevante instalada em um processo judicial concreto. Pelo seu objeto (ato do Poder Público federal, estadual, distrital ou municipal), percebe-se que a ADPF veio para completar o sistema de controle de constitucionalidade concentrado no STF, fazendo com que atos do Poder Público até então insuscetíveis de ADI ou ADC, conforme a jurisprudência do STF (exemplo: leis municipais e o direito pré-constitucional), passem a ser objeto de controle concentrado de constitucionalidade no Supremo via ADPF. Preceito fundamental – o parâmetro do controle de constitucionalidade via ADPF são os ―preceitos fundamentais‖ da Lei Maior. Cabe ao STF a tarefa de definir quais normas constitucionais podem ser caracterizadas como ―preceitos fundamentais‖. Concessão de liminar – de acordo com o art. 5.o da Lei n.º 9.882/99, é cabível a concessão de liminar na ADPF por decisão da maioria absoluta dos membros do STF (6 ministros). Em caso de extrema urgência ou perigo de lesão grave, ou ainda, em período de recesso, poderá o relator conceder a liminar, ad referendum do Tribunal Pleno. Nos termos do art. 5.º, § 3.º, da Lei 9.882/99, a liminar da ADPF poderá consistir na determinação de que juízes e tribunais suspendam o andamento de processo ou os efeitos de decisões judiciais que apresentem relação com a matéria objeto da ADPF (salvo se decorrentes da coisa julgada) até seu julgamento final. Julgamento da ADPF - o julgamento da ADPF será realizado pelo plenário do Supremo e necessita do voto da maioria absoluta de seus membros (art. 97 da CF/88), presentes 2/3 deles (quorum de instauração da sessão), ou seja, 8 ministros. MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 15 Efeitos - a decisão definitiva de mérito, em regra, possui efeitos: ex tunc, erga omnes e vinculantes. O art.11 da Lei n.º 9.882/99 permite ao STF manipular os efeitos da decisão da ADPF, desde que por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social e pelo voto de 2/3 dos seus membros. Nesses casos, a decisão da ADPF poderá ter seus efeitos reduzidos ou apenas ser eficaz a partir do seu trânsito em julgado (ex nunc) ou até de outro momento que venha a ser fixado em data futura pelo STF (inconstitucionalidade pro futuro). Caráter subsidiário - determina o art. 4, § 1.º, da Lei n.º 9.882/99 que não será admitida ADPF quando houver qualquer outro meio eficaz de sanar a lesividade. O STF já assentou que, considerando o caráter acentuadamente objetivo da ADPF, o juízo da subsidiariedade dever levar em consideração apenas os demais processos objetivos já consolidados no sistema constitucional — a ADI e a ADC. Recorribilidade - A decisão da ADPF é irrecorrível, não podendo ser objeto igualmente de ação rescisória. Reclamação no STF - Caberá o ajuizamento de reclamação por qualquer interessado contra ato judicial que desrespeite a autoridade da decisão proferida pelo STF em sede de ADPF. 1.9. Técnicas de decisão utilizadas no controle de constitucionalidade a) Interpretação conforme a Constituição – o princípio da interpretação conforme a Constituição é utilizado quando uma lei admite mais de uma interpretação (normas plurissignificativas), sendo que algumas afrontam o texto constitucional, enquanto outras não. Nesses casos, o princípio da supremacia da Constituição e a presunção de constitucionalidade das leis exigem que se adote as interpretações compatíveis com a Carta Política, declarando-se inconstitucionais todas as demais que se incompatibilizem com a Lei Maior. Ocorre que a regra da ―interpretação conforme‖ só pode ser utilizada quando a norma inferior impugnada efetivamente apresente algum significado que se harmonize com a Constituição. Assim, o Poder Judiciário não pode funcionar como ―legislador positivo‖, dando à norma um sentido que nitidamente não foi o pretendido pelo legislador. Por isso, se a única interpretação possível para compatibilizar a norma com a Constituição contrariar o sentido inequívoco que o Poder Legislativo lhe pretendeu dar, não se aplica o princípio da interpretação conforme a Constituição, devendo-se declarar a inconstitucionalidade da lei. b) Declaração parcial de nulidade sem redução de texto – ocorre esta técnica quando o Tribunal declara a nulidade parcial da lei, mantendo intacto o seu texto original, reduzindo apenas a sua interpretação ou a sua aplicação. Assim, não há supressão de qualquer parte do texto da lei. Em verdade, o que é restringido é a aplicação, em relação a determinadas pessoas ou a certos períodos de tempo; ou a interpretação – o sentido – da norma. No primeiro caso, temos como exemplo uma lei que institua um tributo sujeito ao princípio da anterioridade tributária, pelo qual é vedado cobrar tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou (CF, art. 150, inciso III, ―b‖). Se esta lei determinar que ela entra em vigor na data de sua publicação, podemos reduzir a sua aplicação, sem reduzir o texto, para afirmar que ela só produzirá efeitos a partir do exercício financeiro seguinte ao de sua publicação. Nesta hipótese, foi utilizada a técnica da ―declaração parcial de nulidade sem redução de texto‖. MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 16 No segundo caso (redução da interpretação da norma), temos a hipótese da ―interpretação conforme a Constituição‖. Nessa linha de raciocínio, podemos afirmar que a ―declaração parcial de nulidade sem redução de texto‖ é o gênero, sendo a ―interpretação conforme a Constituição‖ umas de suas espécies. Essa é a posição dominante do Supremo Tribunal Federal, exposta no parecer da Procuradoria-Geral da República na ADI n.º 3.324/DF, cujo trecho transcrevemos: Apesar de alguns doutrinadores alertarem para a necessidade de se separar conceitualmente os dois institutos (interpretação conforme e declaração de nulidade sem redução do texto) – vide MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Saraiva; 1999; p. 235 –, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tem conjugado as duas expressões, tanto em sede de medida cautelar (ADIMC n.º 1668/DF, ―suspensão cautelar sem redução de texto para dar interpretação conforme‖; ADIMC n.º 1.344/ES, ―suspensão da efi cácia parcial do texto sem redução de sua expressão literal por interpretação conforme‖; ADIMC n.º 2.325/DF, ―emprestar interpretação conforme e sem redução de texto no sentido de‖) quanto em decisões de mérito (ADI n.º 1.098/SP, ―procedência em parte para, sem redução de texto, excluir interpretações que‖; ADI n.º 234/RJ, ―por inconstitucionalidade parcial quanto a todas as interpretações que não sejam‖). Cf. SAMPAIO, José Adércio Leite. A Constituição reinventada pela Jurisdição Constitucional. Belo Horizonte: Ed. Del Rey; 2002, p. 213 […] A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal está repleta de exemplos de decisões que, mesmo em sede de medida cautelar, deram a determinado dispositivo normativo interpretação conforme à Constituição para se declarar a nulidade de uma norma dele derivada sem a redução de seu texto (in http://www.pgr. mpf.gov.br/pgr/fonteles/manifestacoes/adi/ documentos/adi3324.pdf). Devemos alertar, conforme dito no julgado acima, que parte da doutrina entende haver uma clara distinção entre os dois institutos: enquanto a ―declaração parcial de nulidade‖ consiste em uma proclamação de inconstitucionalidade (afirma-se, na decisão, que a norma é inconstitucional se interpretada nesse ou naquele sentido); a ―interpretação conforme‖ resulta em uma declaração de constitucionalidade (a parte dispositiva da decisão atesta que a lei é constitucional desde que interpretada de determinada forma). Nesse sentido, Gilmar Ferreira Mendes: ―Ainda que se não possa negar a semelhança dessas categorias e a proximidade do resultado prático de sua utilização, é certo que, enquanto, na interpretação conforme à Constituição, se tem, dogmaticamente, a declaração de que uma lei é constitucional com a interpretação que lhe é conferida pelo órgão judicial, constata-se, na declaração de nulidade sem redução de texto, a expressa exclusão, por inconstitucionalidade, de determinadas hipóteses de aplicação (Anwendungsfälle) do programa normativo sem que se produza alteração expressa do texto legal‖. Ressalte-se que caberá ao candidato, em sua prova, diferenciar a jurisprudência dominante do STF do entendimento da melhor doutrina acima exposto. c) Declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade (também denominada de declaração de inconstitucionalidade de caráter restritivo) – algumas decisões, apesar de reconhecerem uma inconstitucionalidade, não implicam em declaração de nulidade. São elas: a ADI por omissão, onde não há ato a ser declarado nulo, uma vez que a inconstitucionalidade está exatamente na omissão; e a ADI interventiva, em que a decisão do STF não anula o ato – o que deve ser feito pelo MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 17 decreto interventivo do Presidente da República – mas apenas julga procedente a Intervenção Federal proposta pelo PGR. Outra hipótese de declaração de inconstitucionalidade sem pronúncia de nulidade é a inconstitucionalidade pro futuro, quando a Alta Corte brasileira declara a inconstitucionalidade de determinada lei, deixando para decretar a sua nulidade em momento posterior, conforme demonstrado na jurisprudência abaixo: O STF julgou procedente ADI para declarar a inconstitucionalidade de lei estadual que criou um Município, mas sem declarar a nulidade da lei impugnada pelo prazo de 24 meses (mantendo a lei a sua validade e vigência nesse período), até que o legislador estadual estabeleça novo regramento. No caso concreto, considerou-se que, não obstante a inexistência da lei complementar federal a que se refere o § 4º do art. 18 da CF, o Município em questão fora efetivamente criado a partir de uma decisão política, assumindo existência de fato como ente federativo dotado de autonomia há mais de 6 anos, o que produzira uma série de efeitos jurídicos, não sendo possível ignorar essa realidade fática, em respeito ao princípio da segurança jurídica. Ressaltou-se, entretanto, que a solução do problema não poderia advir da simples decisão da improcedência do pedido formulado, haja vista o princípio da nulidade das leis inconstitucionais, mas que seria possível primar pela otimização de ambos os princípios por meio de técnica de ponderação. Diante dessa realidade, o STF, aplicando o art. 27 da Lei 9.868/99, afastou a declaração ortodoxa da nulidade da lei, mantendo a sua validade pelo prazo de 24 meses, como forma de resguardar a segurança jurídica e o interesse social (ADI 2.240/BA, Trib. Pleno, rel. Min. Eros Grau, j. 09.05.2007, v. Informativo STF n.º 466). d) Declaração de Constitucionalidade de lei ainda constitucional – essa técnica permite ao Tribunal declarar a constitucionalidade de uma norma, mas, ao mesmo tempo, ressalvar que essa condição pode variar no tempo pela modificação de circunstâncias fáticas. Nesses casos, pode ocorrer uma ―progressiva inconstitucionalidade‖ da norma que ainda é constitucional, mas que pode se tornar incompatível com a Lei Maior com o decorrer do tempo e com a modificação de circunstâncias fáticas (também denominada de ―situação constitucional imperfeita‖, ―situação ainda constitucional‖ ou ―situação em trânsito para a inconstitucionalidade‖). Nesse sentido, o seguinte julgado do STF: ―EMENTA: Ministério Público: legitimação para promoção, no juízo cível, do ressarcimento do dano resultante de crime, pobre o titular do direito à reparação: C. Pr. Pen., art. 68, ainda constitucional (cf. RE 135328): processo de inconstitucionalização das leis. 1. A alternativa radical da jurisdição constitucional ortodoxa entre a constitucionalidade plena e a declaração de inconstitucionalidade ou revogação por inconstitucionalidade da lei com fulminante efi cácia ex tunc faz abstração da evidência de que a implementação de uma nova ordem constitucional não é um fato instantâneo, mas um processo, no qual a possibilidade de realização da norma da Constituição – ainda quando teoricamente não se cuide de preceito de eficácia limitada – subordina-se muitas vezes a alterações da realidade fáctica que a viabilizem. 2. No contexto da Constituição de 1988, a atribuição anteriormente dada ao Ministério Público pelo art. 68 C. Pr. Penal – constituindo modalidade de assistência judiciária – deve reputar-se transferida para a Defensoria Pública: essa, porém, para esse fim, só se pode considerar existente, onde e quando organizada, de direito e de fato, nos moldes do art. 134 da própria Constituição e da lei complementar por ela ordenada: até que – na União ou em cada Estado considerado –, se implemente essa condição de viabilização da cogitada transferência constitucional de atribuições, o art. 68 C. Pr. Pen. será considerado MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 18 ainda vigente: é o caso do Estado de São Paulo, como decidiu o plenário no RE 135328.‖ (RE 147776/SP, 1ª Turma, rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 19.05.1998, DJ 19.06.1998, p.9). Ressalte-se que a declaração de constitucionalidade de lei ainda constitucional pode vir associada a outra técnica denominada “apelo ao legislador”, pela qual o órgão julgador rejeita a inconstitucionalidade da norma, mas, diante do possível trânsito para a inconstitucionalidade, conclama o legislador a corrigir essa situação constitucional imperfeita. A doutrina (Gilmar Mendes) ressalta que o ―apelo‖ dirigido ao legislador a fim de que este corrija uma situação ainda constitucional, com vistas a evitar que ela se converta numa situação inconstitucional, não obriga, juridicamente, o órgão legislador a legiferar. e) Princípio da Proporcionalidade – o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade (entendido como princípio constitucional implícito, deduzido do devido processo legal em seu aspecto material, CF, art. 5.º, inciso LIV) é constantemente utilizado pelo STF para aferição da inconstitucionalidade de leis. Como exemplo, temos a ADI 1.158-8/AM onde se declarou, com base nesse princípio, a inconstitucionalidade de lei estadual que concedia vantagem pecuniária de 1/3 sobre a remuneração, a título de férias, para servidores públicos inativos. 1.10. Controle de constitucionalidade pelos tribunais de justiça dos estados e do DF Dispõe o art. 125, § 2.º, CF/88: ―cabe aos Estados a instituição de representação de inconstitucionalidade de leis ou atos normativos estaduais e municipais em face da Constituição Estadual, vedada a atribuição da legitimação para agir a um único órgão‖. Esta é a ADI genérica de lei municipal ou estadual em face da Constituição Estadual de competência do Tribunal de Justiça (ou das leis distritais em face da LODF). A CF/88 não estabeleceu sua legitimidade ativa, restringindo-se a proibir que as Constituições Estaduais (ou a LODF) atribuam a sua legitimação a um único órgão. Nessa tarefa, o Supremo admite que a Carta Estadual/LODF traga outros legitimados para a ADI local, sem a necessidade de observância rígida do modelo federal previsto no art. 103 da CF (ADI MC 558/RJ). A jurisprudência do STF não admite a possibilidade das Constituições Estaduais instituírem, no âmbito dos Tribunais de Justiça, ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face da Constituição Federal, por entender que a proteção da Carta Federal no controle concentrado é de competência exclusiva do STF. Nesse sentido, julgado do STF onde se assentou que o processo objetivo de fiscalização normativa abstrata, instaurável perante os Tribunais de Justiça locais, somente pode ter por objeto leis ou atos normativos municipais, estaduais ou distritais, desde que contestados em face da própria Constituição do Estado-membro (ou, quando for o caso, da Lei Orgânica do Distrito Federal), que representa, nesse contexto, o único parâmetro de controle admitido pela CF, nos termos do art. 125, § 2.º. Assim, a ―ADI estadual/distrital‖ somente pode adotar como parâmetro ou paradigma do controle de constitucionalidade a Constituição estadual (ou a Lei Orgânica do DF), não a Constituição da República, sob pena de usurpação da competência do STF (como guardião exclusivo da CF no controle abstrato de constitucionalidade) e conseqüente ajuizamento de reclamação no STF para a preservação de sua competência (CF, art. 102, I, ―l‖). No mesmo julgado, o STF registrou que é admissível a instauração de ―ADI estadual‖ nos Tribunais de Justiça respectivos (CF, art. 125, § 2.º) para impugnar leis ou atos normativos estaduais e/ou MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 19 municipais em face da Constituição estadual (ou, se for o caso, da Lei Orgânica do Distrito Federal), ainda que a norma de parâmetro – necessária e formalmente incorporada ao texto da Constituição local – seja reprodução de dispositivos constitucionais federais de observância compulsória pelas unidades federadas, admitindo-se, em tal hipótese, a possibilidade de controle recursal extraordinário da decisão local, por parte do Supremo Tribunal Federal (Reclamação n.º3.436 MC/DF, Rel. Min. Celso de Mello in Informativo do STF n.º 394). Outro aspecto refere-se à simultaneidade de ajuizamento de ADI estadual/distrital no TJ e ADI federal no STF para impugnação de uma lei estadual que viole ao mesmo tempo a Carta Federal e a Estadual (LODF). Não seria necessário mencionar que, no caso de leis municipais (ou de leis distritais no uso de competência municipal – v. Súmula 642 do STF), não há possibilidade de ajuizamento de ADI federal no STF, por força do art. 102, I, ―a‖, da Carta Magna de 1988. Voltando à questão posta, entende o Pretório Excelso que, no caso de simultaneidade de ADI federal ajuizada no STF e de ADI estadual no âmbito do TJ, as quais impugnem a mesma lei estadual ou distrital, imperiosa é a suspensão da tramitação da ADI estadual, diante das repercussões diretas do julgamento da ADI pelo STF sobre o julgamento da ADI estadual no TJ (ADI MC 1.423 e AgR Rcl 425). Assim, independentemente de a ADI estadual/distrital possuir como parâmetro uma norma da Constituição Estadual/LODF de repetição obrigatória ou facultativa da Constituição Federal, a decisão do Supremo Tribunal Federal produzirá efeitos diretos e vinculantes sobre a futura decisão do TJ, indicando a necessidade de suspensão do processo da ADI estadual. O art. 35, inciso IV da CF ainda prevê a possibilidade de ADI interventiva estadual ao dispor que caberá intervenção dos Estados em seus Municípios quando o Tribunal de Justiça der provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual (que serão os ―princípios sensíveis‖ da Constituição Estadual). A legitimidade ativa da ADI interventiva estadual será do Procurador-Geral de Justiça, chefe do Ministério Público estadual, por força do art. 129, inciso IV da Carta Magna. Apesar de não haver previsão expressa na CF/88, a doutrina brasileira admite que as Cartas Estaduais, com base no princípio da simetria, estabeleçam também: ADI por Omissão ou ADC em face das Constituições Estaduais, devendo tais ações ser da competência originária do Tribunal de Justiça. Em relação ao controle difuso ou aberto de leis ou atos normativos estaduais em face da Constituição do Estado, é ele amplo, sem maiores peculiaridades em relação ao controle realizado em face da Constituição Federal. Uma última questão diz respeito à possibilidade de interposição de recurso extraordinário ao STF da decisão proferida na ADI estadual. Ordinariamente, quando o Tribunal de Justiça julga a ADI de lei municipal ou estadual em face da Constituição do Estado (ou da LODF), a sua decisão será definitiva, não cabendo recurso para qualquer outro Tribunal. Ocorre que, a jurisprudência do STF excepcionou esta regra, admitindo hipótese de recurso extraordinário à Alta Corte brasileira quando a ADI perante o Tribunal de Justiça impugnar uma lei ou ato normativo municipal, estadual ou distrital em face de norma da Constituição Estadual/LODF que MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 20 reproduza dispositivo da Constituição Federal de observância obrigatória pelos Estados- membros/DF. Assim, desta decisão proferida pelo Tribunal de Justiça em ―ADI estadual/distrital‖, o Pretório Excelso admite a interposição de recurso extraordinário por haver violação simultânea da Constituição Estadual (ou Lei Orgânica do DF) e da Constituição da República (Rcl 383/SP, Trib. Pleno, rel. Min. Moreira Alves, j. 11.06.1992, DJ 21.05.1993, p.9765). Ressalte-se que, neste caso, a decisão do STF no recurso extraordinário terá efeitos erga omnes, produzindo eficácia contra todos, considerando-se que a interposição do recurso extraordinário não modifica a natureza de controle abstrato da ADI estadual, razão pela qual, nesta hipótese, o recurso extraordinário, apesar de configurar instrumento típico do controle difuso-incidental, produzirá os efeitos próprios do controle abstrato de constitucionalidade. 1.11. Legislação sobre controle de constitucionalidade (Leis Federais números 9.868/99, 9.882/99 e 12.562/11) LEI No 9.868, DE 10 DE NOVEMBRO DE 1999. Dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. O PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei: CAPÍTULO I DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE E DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Art. 1o Esta Lei dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal. CAPÍTULO II DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Seção I Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade Art. 2o Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade: I - o Presidente da República; II - a Mesa do Senado Federal; III - a Mesa da Câmara dos Deputados; IV - a Mesa de Assembléia Legislativa ou a Mesa da Câmara Legislativa do Distrito Federal; V - o Governador de Estado ou o Governador do Distrito Federal; http://legislacao.planalto.gov.br/legisla/legislacao.nsf/Viw_Identificacao/lei%209.868-1999?OpenDocument MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 21 VI - o Procurador-Geral da República; VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; VIII - partido político com representação no Congresso Nacional; IX - confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional. [...] Art. 4o A petição inicial inepta, não fundamentada e a manifestamente improcedente serão liminarmente indeferidas pelo relator. Parágrafo único. Cabe agravo da decisão que indeferir a petição inicial. Art. 5o Proposta a ação direta, não se admitirá desistência. Art. 6o O relator pedirá informações aos órgãos ou às autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. [...] Art. 7o Não se admitirá intervenção de terceiros no processo de ação direta de inconstitucionalidade. § 1o (VETADO) § 2o O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá, por despacho irrecorrível, admitir, observado o prazo fixado no parágrafo anterior, a manifestação de outros órgãos ou entidades (É A FIGURA DO AMIGO DA CORTE!). Art. 8o Decorrido o prazo das informações, serão ouvidos, sucessivamente, o Advogado-Geral da União e o Procurador-Geral da República, que deverão manifestar-se, cada qual, no prazo de quinze dias. Art. 9o Vencidos os prazos do artigo anterior, o relator lançará o relatório, com cópia a todos os Ministros, e pedirá dia para julgamento. § 1o Em caso de necessidade de esclarecimento de matéria ou circunstância de fato ou de notória insuficiência das informações existentes nos autos, poderá o relator requisitar informações adicionais, designar perito ou comissão de peritos para que emita parecer sobre a questão, ou fixar data para, em audiência pública, ouvir depoimentos de pessoas com experiência e autoridade na matéria (TAMBÉM O AMIGO DA CORTE). § 2o O relator poderá, ainda, solicitar informações aos Tribunais Superiores, aos Tribunais federais e aos Tribunais estaduais acerca da aplicação da norma impugnada no âmbito de sua jurisdição. Seção II Da Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade Art. 10. Salvo no período de recesso, a medida cautelar na ação direta será concedida por decisão da maioria absoluta dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, após a audiência dos órgãos ou autoridades dos quais emanou a lei ou ato normativo impugnado, que deverão pronunciar-se no prazo de cinco dias. [...] § 3o Em caso de excepcional urgência, o Tribunal poderá deferir a medida cautelar sem a audiência dos órgãos ou das autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado. http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/Mensagem_Veto/1999/Mv1674-99.htm MÓDULO TEÓRICO – AFT Direito Constitucional Léo Van Hotle 22 Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal fará publicar em seção especial do Diário Oficial da União e do Diário da Justiça da União a parte dispositiva da decisão, no prazo de dez dias, devendo solicitar as informações à autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na Seção I deste Capítulo. § 1o A medida cautelar, dotada de eficácia contra todos, será concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender que deva conceder-lhe eficácia retroativa. § 2o A concessão da medida cautelar torna aplicável a legislação anterior acaso existente, salvo expressa manifestação em sentido contrário. Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevância da matéria e de seu especial significado para a ordem social e a segurança jurídica, poderá, após a prestação das informações, no prazo de dez dias, e a manifestação do Advogado-Geral da União e do Procurador-Geral da República, sucessivamente, no prazo de cinco dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que terá a faculdade de julgar definitivamente a ação. Capítulo II-A (Incluído pela Lei nº 12.063, de 2009). Da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Seção I Da Admissibilidade e do Procedimento da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão Art. 12-A. Podem propor a ação direta de inconstitucionalidade por omissão os legitimados à propositura da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade. Art. 12-B. A petição indicará: I - a omissão inconstitucional total ou parcial quanto ao cumprimento de dever constitucional de legislar ou quanto à adoção de providência de índole administrativa; II - o pedido, com suas especificações. [...] Art. 12-D. Proposta a ação direta de inconstitucionalidade por omissão, não se admitirá desistência. Art. 12-E. Aplicam-se ao procedimento da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, no que couber, as disposições constantes da Seção I do Capítulo II desta Lei. § 1o Os demais titulares referidos no art. 2o desta Lei poderão manifestar-se, por escrito, sobre o objeto da ação