1001525-44 2022 8 26 0320

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PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO
Registro: 2023.0000589571
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 
1001525-44.2022.8.26.0320, da Comarca de Limeira, em que é apelante FURLAN 
PARTICIPAÇÕES LTDA, é apelado MUNICIPIO DE LIMEIRA.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual da 15ª Câmara de Direito 
Público do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferir a seguinte decisão: Negaram 
provimento ao recurso. V. U., de conformidade com o voto do relator, que integra 
este acórdão.
O julgamento teve a participação dos Desembargadores EUTÁLIO PORTO 
(Presidente) E SILVA RUSSO.
São Paulo, 17 de julho de 2023.
RAUL DE FELICE
Relator(a)
Assinatura Eletrônica
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Apelação Cível nº 1001525-44.2022.8.26.0320 - Voto nº 18248 2
Apelação Cível nº 1001525-44.2022.8.26.0320
Apelante: Furlan Participações Ltda.
Apelada: Prefeitura Municipal de Limeira 
Comarca: Limeira 
 VOTO Nº 18248
APELAÇÃO CÍVEL Ação de repetição de indébito 
tributário ITBI Município de Limeira Incorporação 
de bem imóvel ao patrimônio de pessoa jurídica mediante 
integralização do capital social no ano de 2016 Pretensão 
de repetição do ITBI com fundamento na imunidade 
tributária Autora que possui como objeto social a 
participação em outras sociedades – Lançamentos contábeis 
relativos aos exerícios de 2014 a 2018 demonstram que a 
maior parte das receitas da autora é proveniente de 
atividades imobiliárias Pretensão de aplicação do Resp nº 
796.376 Tema 796 do STF - Não há discussão sobre 
eventual excesso entre o valor do imóvel e o capital 
integralizado - Inaplicabilidade, in casu, do paradigma - 
Presunção de legitimidade dos atos administrativos não 
ilidida - Sentença mantida Recurso não provido.
Vistos.
Trata-se de ação de repetição de indébito ajuizada por 
FURLAN PARTICIPAÇÕES LTDA em face da PREFEITURA 
MUNICIPAL DE LIMEIRA objetivando a devolução de R$ 12.050,23, 
relativo ao recolhimento de ITBI incidente sobre a operação de incorporação 
de imóvel ao patrimônio da empresa, julgada improcedente pela r. sentença de 
fls.215/220, sob o fundamento de que a transmissão do bem imóvel ocorreu 
em 2016 e restou comprovado que a atividade preponderante da autora, no 
período de dois anos anteriores e dois anos subsequentes à aquisição do 
imóvel, é imobiliária, não se vislumbrando o direito à imunidade pretendida. 
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Condenou a autora ao pagamento das custas, despesas processuais e 
honorários advocatícios, fixados em 10% do valor atribuído à causa, nos 
termos do art. 85, §§ 2º e 3º do CPC.
Apela a autora sustentando, em resumo, que faz jus à 
imunidade insculpida no artigo 156, §2º, inc. I da Constituição Federal que é 
incondicionada à atividade exercida pela sociedade adquirente, nos termos da 
decisão do Supremo Tribunal Federal em repercussão geral nos autos do RE nº 
796.376/SC (Tema 796); a apelante atende aos requisitos previstos no CTN e 
na legislação municipal, pois não possui como atividade preponderante a 
exploração do ramo imobiliário; a maioria das receitas por ela auferidas nos 
anos de 2014 a 2018, são provenientes de investimentos que detém no capital 
social de outras empresas, principalmente da exploração de atividade têxtil 
(não imobiliária), de modo que não se enquadra como sujeito passivo do ITBI. 
Requer o provimento do recurso para que seja reconhecida a imunidade 
tributária, com condenação do município à repetição do indébito a título de 
ITBI, com inversão dos ônus de sucumbência.
Contrarrazões às fls. 241/250.
Recurso tempestivo e preparado às fls.234/235.
É O RELATÓRIO.
A sentença não comporta reforma.
Inicialmente, consigna-se que a tese fixada no Recurso 
Extraordinário 769.376 (Tema 796, do STF), ao contrário do que preconiza a 
apelante, não diz respeito especificamente ao caso aqui tratado. Preleciona a 
tese fixada pela Suprema Corte que “A imunidade em relação ITBI, prevista 
no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor 
dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.
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De sorte que não se pode isolar um dos pontos do v. acórdão, 
quando examina os casos constitucionais de imunidade, para estender 
arbitrariamente este fundamento ao caso em foco, cuja discussão refoge aos 
dizeres da tese então fixada (CPC artigo 504, inciso I).
No mais, a Constituição Federal prevê as hipóteses de 
imunidade do ITBI, dentre elas, quando houver transferência de bens imóveis 
para a integralização do capital social, o que é excepcionado quando a 
atividade preponderante do adquirente for a compra e venda, locação ou 
arrendamento mercantil. 
Assim determina o artigo 156, §2º, inciso I, da Constituição 
Federal:
“Art. 156 Compete aos Municípios instituir impostos sobre: 
(...)
II transmissão 'inter vivos', a qualquer título, por ato oneroso, 
de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos 
reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de 
direito a sua aquisição. ; 
(...)
§ 2º - O imposto previsto no inciso II: 
I não incide sobre a transmissão de bens ou direitos 
incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de 
capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente 
de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, 
salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente 
for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens 
imóveis ou arrendamento mercantil” . 
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Já o Código Tributário Nacional prevê em seu artigo 36:
“Art. 36. Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto 
não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no 
artigo anterior: 
I quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de 
pessoa jurídica
II quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma 
pessoa jurídica por outra ou com outra
Parágrafo único. O imposto não incide sobre a transmissão aos 
mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do 
inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do 
patrimônio da pessoa jurídica a quem foram conferidos”.
E, no tocante ao conceito de “atividade preponderante”, 
assim dispõe o artigo 37 do Código Tributário Nacional:
“Art. 37. O disposto no artigo anterior não se aplica quando a 
pessoa jurídica adquirente tenha como atividade 
preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária 
ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição. 
§1º. Considera-se caracterizada a atividade preponderante 
referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por 
cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, 
nos 2 (dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes 
à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.
§2º. Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades 
após a aquisição, ou menos de (dois) anos antes dela, apurar-
se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando 
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em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da 
aquisição. 
§3º. Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-
se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da 
aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.
§4º. O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de 
bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da 
totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante”.
A documentação carreada aos autos mostraque a empresa 
autora foi constituída em agosto de 2005 conforme se colhe do contrato social 
de fls. 20/37 e da ficha cadastral juntada às fls. 43. Em 27/10/2016 a empresa 
autora teve seu capital social aumentado mediante a integralizado de bem 
imóvel de propriedade do sócio Zulmiro José Furlan e sua mulher, conforme 
certidão de matrícula de fls.47 (R.7 8.028).
O objeto social da empresa, por seu turno é a participação no 
capital social de outras empresas na condição de acionista ou quotista; a 
concentração de investimentos em negócios empresariais de interesse dos 
sócios, em nome da sociedade, ou em parceria com outros empreendedores; a 
administração de bens direitos próprios e a incorporação de empreendimentos 
imobiliários (Cláusula terceira fls.29). 
A ficha cadastral de Pessoa Jurídica juntada às fls. 43 
identifica como atividade principal e secundária as atividades de “Holdings de 
instituições não-financeiras” e “Aluguel de imóveis próprios e Incorporação 
de empreendimentos imobiliários”. 
Os lançamentos contábeis relativos aos exercícios de 2014 a 
2018 (fls.62/79), demonstram que autora exerceu de maneira preponderante, 
atividades imobiliárias e exploração de imóveis, consistentes, basicamente, na 
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locação de imóveis, recebimento de aluguéis e pagamento de despesas 
incidentes sobre os referidos imóveis. 
Além disso, apesar da autora alegar que “está juridicamente 
habilitada a deter participação, na condição de acionista ou quotista, no 
capital social de sociedades que explorem qualquer tipo de atividade, seja no 
ramo imobiliário ou não” fls.15 e que “Apenas nos exercícios de 2017 e 
2018 há a presença de receitas de receitas auferidas em decorrência de 
participações em empresas que exploram o ramo imobiliário...” fls.16, em 
atenção do despacho de fls.208, deixou de produzir outras provas além 
daquelas existentes por ocasião do pedido administrativo de repetição 
(fls.53/61) e reiteradas por ocasião da propositura da presente ação, enquanto a 
ela incumbia o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, nos 
termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.
Desta forma, não logrou a apelante a comprovação de que sua 
receita operacional, nos dois anos anteriores e nos dois anos seguintes à 
integralização de capital (2014 a 2018) não adveio, em percentual superior a 
50%, de atividades imobiliárias. 
Ao contrário, a autora não atende aos requisitos legais que 
livram da incidência do ITBI as transações de pagamento de capital com 
incorporação de imóvel. Como bem salientou o magistrado na r. sentença “ 
... ficou comprovado que, no exercício de 2014, a atividade imobiliária da 
autora (recebíveis de aluguéis) correspondeu, em verificação por 
amostragem, a 60% de sua receita operacional (fls. 11 e 14), de forma que, 
conforme acima fundamentado, a preponderância da atividade imobiliária 
no período de dois anos anteriores e dois anos subsequentes à aquisição do 
imóvel restou demonstrada”. 
Portanto, considerando que as receitas da autora provieram 
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preponderantemente da atividade imobiliária no período discutido, deve a r. 
sentença de improcedência ser mantida, devendo a verba honorária a que foi 
condenada a autora ser acrescida de um ponto percentual, por aplicação do §11 
do artigo 85 do CPC.
Ante o exposto, nega-se provimento ao recurso, nos termos 
do voto.
 Raul De Felice
 Relator