Resolução de Conflitos: Arbitragem

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<p>A arbitragem nada mais é do que uma tentativa de se resolver</p><p>confl itos humanos e vem prestando sua colaboração desde</p><p>tempos imemoriais. Confl ito pode representar desavença,</p><p>discórdia, luta, agressividade, hostilidade, violência, guerra e</p><p>outros termos associados. Em psicologia, confl ito representa</p><p>a “vã tentativa do ego” (eu) de frustrar alter (outro)”, existindo</p><p>sempre um estado de tensão quando um agente pretende</p><p>que prevaleça contra o outro seus próprios interesses e vice-</p><p>versa. São tensões que geram distúrbios, desequilíbrios, stress</p><p>emocional, um estado latente de oposição entre indivíduos ou</p><p>grupos, prejudicando as interações transindividuais ou coletivas.</p><p>www.cnc.org.br</p><p>Prim</p><p>eiras linhas sobre Arbitragem</p><p>- Lei 9.307/96 | M</p><p>arcelo Barreto de Araújo</p><p>Marcelo Barreto de Araújo</p><p>Lei 9.307/96</p><p>Marcelo Barreto de Araújo</p><p>Lei 9.307/96</p><p>Marcelo Barreto de Araújo</p><p>Lei 9.307/96</p><p>Rio de Janeiro, 2018</p><p>Marcelo Barreto de Araújo</p><p>Lei 9.307/96</p><p>PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM - LEI 9.307/96</p><p>Presidente: Antonio Oliveira Santos</p><p>Chefe do Gabinete da Presidência: Lenoura Schmidt</p><p>Março, 2018</p><p>Consultoria Jurídica da Presidência (CJP): cjp@cnc.org.br</p><p>Redação: Marcelo Barreto de Araújo</p><p>Projeto gráfico e diagramação: Marcelo Vital – Programação Visual/Ascom</p><p>Revisão: Alessandra Volkert</p><p>Impressão: Imos Gráfica e Editora</p><p>A663</p><p>Araújo, Marcelo Barreto de</p><p>Primeiras linhas sobre arbitragem. Lei 9.307/96 / Marcelo Barreto de</p><p>Araújo. – Rio de Janeiro : Confederação Nacional do Comércio de Bens,</p><p>Serviços e Turismo, 2018.</p><p>172 p. ; 21 cm.</p><p>1. Arbitragem. 2. Mediação e Arbitragem.</p><p>CDD 347.09</p><p>CNC - RIO DE JANEIRO</p><p>Av. General Justo, 307 CEP: 20021-130</p><p>PABX: (21) 3804-9200</p><p>CNC - BRASÍLIA</p><p>SBN Quadra 1 Bl. B - n° 14 CEP: 70041-902</p><p>PABX: (61) 3329-9500/3329-9501</p><p>www.cnc.org.br</p><p>SUMÁRIO</p><p>NOTA DO AUTOR ........................................................................7</p><p>1. ALGUNS ANTECEDENTES DA ARBITRAGEM</p><p>CONTEMPORÂNEA ...........................................................11</p><p>2. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE O CONFLITO</p><p>HUMANO. O CONCEITO DE LIDE .....................................19</p><p>3. A CRISE JUDICIÁRIA E A EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO</p><p>PROCESSUAL BRASILEIRA NO CAMINHO DAS</p><p>SOLUÇÕES ALTERNATIVAS (OU EXTRAJUDICIAIS)</p><p>DE CONFLITOS ...................................................................27</p><p>4. FORMAS ALTERNATIVAS DE RESOLUÇÃO DE</p><p>CONFLITOS – ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION</p><p>(ADR). CONVIVÊNCIA COM A JURISDIÇÃO ESTATAL ....41</p><p>5. JURISDIÇÃO PÚBLICA E JURISDIÇÃO PRIVADA.</p><p>A CONSTITUCIONALIDADE DA LEI 9.307/1996 ...............51</p><p>6. O REGIME LEGAL DA ARBITRAGEM NO BRASIL.</p><p>A LEI 9.307/1996 ................................................................. 63</p><p>7. CONVENÇÃO DE ARBITRAGEM. CLÁUSULA</p><p>COMPROMISSÓRIA E COMPROMISSO ARBITRAL .......75</p><p>8. A COMPETÊNCIA DOS JUÍZOS ARBITRAIS PARA</p><p>JULGAR LITÍGIOS EXTRACONTRATUAIS ....................... 85</p><p>9. A EXTENSÃO DA CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA</p><p>ÀS PARTES NÃO SIGNATÁRIAS DO CONTRATO ........... 89</p><p>10. BREVE SUMÁRIO SOBRE A INCIDÊNCIA</p><p>DA ARBITRAGEM EM DETERMINADAS</p><p>MATÉRIAS ...........................................................................97</p><p>11. DOS ÁRBITROS .................................................................107</p><p>12. DO PROCEDIMENTO ARBITRAL ....................................119</p><p>13. DA TUTELA PROVISÓRIA NO</p><p>PROCESSO ARBITRAL .....................................................131</p><p>14. DA SENTENÇA ARBITRAL ...............................................137</p><p>15. DO RECONHECIMENTO E EXECUÇÃO</p><p>DE SENTENÇAS ARBITRAIS ESTRANGEIRAS ..............155</p><p>BIBLIOGRAFIA ........................................................................163</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 7</p><p>NOTA DO AUTOR</p><p>A arbitragem no Brasil teve um desenvolvimento notável a partir</p><p>da edição da Lei 9.307/1996, sobretudo depois que foram afasta-</p><p>das as hesitações sobre a constitucionalidade daquela legislação.</p><p>Pouco a pouco, foram criadas cortes arbitrais em todo o território na-</p><p>cional, que vêm decidindo com autonomia causas de variadas naturezas,</p><p>consolidando uma alternativa de jurisdição privada, em regime de plena</p><p>cooperação com a jurisdição pública.</p><p>Assim sendo, cessaram as resistências de outrora, quando a arbitra-</p><p>gem era vista com desconfiança, até mesmo por membros do Poder Judi-</p><p>ciário. Hoje, ela se dissemina em solo brasileiro, como uma vertente que</p><p>muito colaborará na solução de conflitos, em bases menos adversariais,</p><p>diante do pressuposto de que os árbitros serão escolhidos por consenso</p><p>das partes e que produzirão sentenças com a mesma eficácia jurídica que</p><p>as sentenças judiciais.</p><p>Sempre existiram os idealistas da arbitragem, que não se cansaram de</p><p>pregar no deserto, até que tiveram solo fértil para divulgar seus projetos</p><p>em prol de um novo mecanismo de resolução de controvérsias. Entre esses</p><p>especialistas, gostaria de prestar a mais justa homenagem à Inez Balbino,</p><p>minha colega e parceira na Confederação Nacional do Comércio de Bens,</p><p>Serviços e Turismo (CNC), conhecedora profunda dos métodos arbitrais,</p><p>mercê do seu talento, experiência e vocação em relação a essa matéria. Gra-</p><p>ças à sua grandiosa convicção sobre as fórmulas amigáveis para decidir</p><p>contendas, notabiliza-se por ser uma cultora da paz e da concórdia como</p><p>meio de melhor harmonizar as relações humanas.</p><p>O meu reconhecimento se estende igualmente a uma colega e amiga,</p><p>Lenoura Schmidt, chefe de Gabinete da CNC, que carrega em si uma</p><p>enorme sensibilidade para perceber os valores institucionais que deve-</p><p>mos desenvolver, como representantes que somos do comércio brasileiro.</p><p>Ao abraçar a arbitragem, bem como a mediação, como instrumentos</p><p>hábeis a dirimir conflitos empresa-empresa, ela chancelou sem titubeios</p><p>a proposta da realização, em nossa entidade, do I Seminário de Media-</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/968</p><p>ção e Arbitragem Empresarial, sucesso em todos os sentidos e merecedor</p><p>dos encômios de todos os seus participantes. Seu apoio ao trabalho que</p><p>ora publico me sensibilizou bastante, ao que lhe muito agradeço nesta</p><p>oportunidade.</p><p>Por fim, completando a tríade de valorosas amigas e companheiras</p><p>de trabalho, não poderia deixar de fazer uma menção especial a Clau-</p><p>dia Cabral, minha secretária, grande incentivadora deste livro, que ela</p><p>acompanhou passo a passo como dedicada colaboradora de minhas lides</p><p>profissionais há mais de 20 anos e cujas virtudes como entusiasta das</p><p>causas do comércio brasileiro sempre me impressionaram. Devo tam-</p><p>bém a ela gratidão por sua permanente atitude cooperativa, que me ser-</p><p>viu de estímulo e tornou mais fácil minha tarefa de produzir esta obra.</p><p>Marcelo Melo Barreto de Araujo</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 11</p><p>1. ALGUNS ANTECEDENTES</p><p>DA ARBITRAGEM</p><p>CONTEMPORÂNEA</p><p>Em tempos primitivos, a justiça era eminentemente privada,</p><p>inspirada ordinariamente pelos sentimentos de vingança e de ódio,</p><p>quando prevalecia a “lei do mais forte”. Muitas etapas históricas</p><p>se sucederam até que os homens resolvessem suas contendas pela via</p><p>jurisdicional. Especula-se que, ainda em épocas bem remotas, antes mes-</p><p>mo dos albores de nossa civilização, os indivíduos passaram a perceber</p><p>que nem sempre convinha fazer justiça com as próprias mãos, sendo</p><p>mais conveniente buscar o auxílio de um terceiro, a quem incumbia</p><p>evitar ou sobrestar um conflito. Nessas situações, não haveria o enfren-</p><p>tamento direto entre os contendores, pois seria ouvido um intermediário,</p><p>encarregado de fazer sugestões ou encaminhamentos para o desate do</p><p>conflito. Tratava-se de um procedimento ainda bastante incipiente e que</p><p>corresponderia hoje à mediação ou conciliação.</p><p>Numa fase histórica subsequente, surgiu a arbitragem, na qual a so-</p><p>lução era submetida a um terceiro, que não mais realizaria uma simples</p><p>interlocução, mas ditaria uma decisão a ser obrigatoriamente obedeci-</p><p>da pelas</p><p>enorme importância prática, porque, se se tratasse</p><p>de título executivo extrajudicial, então a amplitude das im-</p><p>pugnações que se lhe podem mover por meio dos embargos</p><p>seria muito maior [...]. E o que se quis aqui foi restringir,</p><p>exatamente, esta amplitude [...]. Então, fez-se questão de</p><p>estatuir que o título executivo, representado pela sentença</p><p>arbitral condenatória, é um título executivo judicial – por</p><p>equiparação, mas judicial.”</p><p>O mais recente avanço da legislação processual brasileira em matéria</p><p>de métodos alternativos de solução de controvérsia ocorreu com a pro-</p><p>mulgação da Lei da Mediação – Lei 13.140, de 26 de junho de 2015. Em</p><p>32 José Carlos Barbosa Moreira, in “Sentença arbitral”, p. 74. Anais das Palestras Proferidas</p><p>em 2004, publicação da CNC e da Secretaria Geral Pro Tempore do Conselho de Câmaras</p><p>de Comércio do Mercosul.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 39</p><p>síntese, o texto legal estabelece alguns princípios que presidem a me-</p><p>diação (imparcialidade do mediador, autonomia da vontade das partes,</p><p>confidencialidade, e outros), estabelecendo, em seguida, que, se existir</p><p>cláusula contratual de mediação, as partes deverão comparecer à primei-</p><p>ra reunião para debate das controvérsias, embora não sejam obrigadas a</p><p>prosseguir com o procedimento. O mediador será designado pelo tribu-</p><p>nal ou escolhido pelas partes. Há ainda a previsão de mediação extraju-</p><p>dicial, com livre escolha do mediador pelas partes. A confidencialidade</p><p>das informações será preservada ainda que as partes recorram à Justiça</p><p>ou à arbitragem, salvo deliberação em contrário das partes.</p><p>Há capítulo específico sobre a autocomposição de conflitos em que</p><p>for parte pessoa jurídica de direito público, podendo a União, os esta-</p><p>dos, o Distrito Federal e os municípios criarem câmaras de prevenção e</p><p>resolução administrativa de conflitos. As controvérsias jurídicas que en-</p><p>volvam a administração pública federal direta, suas autarquias e funda-</p><p>ções poderão ser objeto de transação por adesão, em caso de autorização</p><p>do advogado-geral da União, com base em jurisprudência pacífica do</p><p>Supremo Tribunal ou de tribunais superiores. Há, no entanto, a possi-</p><p>bilidade de que simples parecer daquela autoridade autorize a transação,</p><p>desde que aprovado pelo presidente da República.</p><p>Por outro lado, os órgãos e entidades da administração pública po-</p><p>derão criar câmaras para a resolução de conflitos entre particulares, que</p><p>versem sobre atividades por eles reguladas ou supervisionadas. Serão</p><p>admitidas mediações comunitárias e escolares, bem como aquelas que</p><p>forem realizadas por serventias extrajudiciais, não se aplicando, porém, a</p><p>Lei 13.140/2015 às relações de trabalho, que será regulada por lei própria.</p><p>Faculta-se a mediação realizada pela internet ou qualquer outro meio de</p><p>comunicação que permita a transação a distância.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 41</p><p>4. FORMAS ALTERNATIVAS</p><p>DE RESOLUÇÃO DE</p><p>CONFLITOS – ALTERNATIVE</p><p>DISPUTE RESOLUTION</p><p>(ADR). CONVIVÊNCIA COM A</p><p>JURISDIÇÃO ESTATAL</p><p>É inegável a conveniência de se desenvolver, de maneira ainda mais</p><p>intensa, as chamadas Formas Alternativas de Resolução de Dis-</p><p>putas (ADRs, na sigla em inglês), diante da constatação de que</p><p>as cortes estatais não são suficientes nem inteiramente adequadas para</p><p>receber o enorme volume de demandas suscitadas pelos jurisdicionados</p><p>no Brasil e no mundo.</p><p>Evidentemente que, embora já tenhamos um satisfatório arcabouço</p><p>legislativo sobre o assunto e também a adesão cooperativa do Poder Ju-</p><p>diciário, que já incorporou órgãos de prática das ADRs em seu próprio</p><p>aparelhamento administrativo, o fator cultural é ainda algo a conquis-</p><p>tar em prol do bom êxito dessas modalidades de pacificação social. O</p><p>monopólio estatal deitou raízes profundas na população brasileira, que</p><p>ainda enxerga no magistrado a figura máxima para resolver as discórdias</p><p>entre indivíduos e grupos. Falta ainda, portanto, uma assimilação das</p><p>vantagens de se acessar a Justiça pelas múltiplas opções que as ADRs</p><p>oferecem. Eleonora Coelho observa a urgência de que essa matéria seja</p><p>definitivamente inserida nas grades curriculares das universidades de</p><p>Direito, nos concursos públicos, no exame da Ordem dos Advogados</p><p>do Brasil, nas escolas de magistratura e até mesmo em “competições</p><p>universitárias de arbitragem e mediação”, como acontece, em nível inter-</p><p>nacional, na International Commercial Arbitration Moot, em Viena, e</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9642</p><p>na Internacional Commercial Arbitration Moot, em Hong Kong.33 São</p><p>providências necessárias para que os estudantes e os operadores de Di-</p><p>reito em geral desde logo se conscientizem, de forma definitiva, de que</p><p>o processo adversarial judicial não é “o único remédio para todos os</p><p>males”. A nossa sociedade está ainda carente do que a ilustre ministra</p><p>Nancy Andrighi chamou de “reengenharia na mentalidade”, como bem</p><p>dissertou em obra sobre o assunto:34</p><p>“Uma reengenharia na mentalidade dos que prestam</p><p>serviços judiciais é imprescindível, mas a mudança é</p><p>mais estrutural e clama pela participação da sociedade,</p><p>na qual é preciso que se plante a semente do diálogo.</p><p>Para tanto, não há solo mais rico e fértil que as men-</p><p>tes argutas das futuras gerações. É nas escolas, desde a</p><p>mais tenra idade, onde serão encontradas as melhores</p><p>condições de se desenvolver, no ser humano, a capaci-</p><p>dade de encontrar suas próprias soluções para os proble-</p><p>mas que lhe serão apresentados ao longo da vida pessoal</p><p>e acadêmica.”</p><p>Pontificam como modalidades ditas alternativas, em nosso país e no mun-</p><p>do em geral, aquelas que são mais intensamente praticadas, quais sejam:</p><p>a) a negociação direta entre as partes;</p><p>b) a mediação;</p><p>c) a conciliação;</p><p>d) a arbitragem.</p><p>Considerando que as ADRs são mecanismos que pressupõem a es-</p><p>pecialização e adequação de cada método a determinado tipo de de-</p><p>savença, a expressão meios alternativos é, muitas vezes, substituída</p><p>por meios adequados “a partir da constatação de que os conflitos são</p><p>diferentes entre si, tanto em complexidade quanto em peculiaridade, e,</p><p>assim, requerem ferramentas distintas para serem solucionados”.35</p><p>Cuidaremos, de imediato, da negociação direta, deixando as demais</p><p>modalidades para uma análise mais acurada em capítulos seguintes.</p><p>33 Eleonora Coelho, artigo “Desenvolvimento da cultura dos métodos adequados de solução</p><p>de conflitos: Uma urgência para o Brasil”, in Arbitragem e mediação: A reforma da</p><p>legislação brasileira, edição 2015, p. 10 a 124.</p><p>34 Andrighi apud Coelho, 2015.</p><p>35 Ver Eleonora Coelho, ob. cit., nota de rodapé nº 33, p. 102.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 43</p><p>Antes, porém, desejamos lembrar que existe também, segundo classi-</p><p>ficação de Dinamarco,36 a chamada “autocomposição unilateral” a res-</p><p>peito de um direito. Não é uma ADR, porque não se trata propriamente</p><p>de um ato de vontade mútua das partes, mas sim um ato praticado uni-</p><p>lateralmente por uma delas, uma decisão do “eu sozinho”. São os casos</p><p>de renúncia ao direito (artigo 487, inciso III, letra “c”, do CPC) e da</p><p>submissão, tecnicamente conhecida como “reconhecimento do pedido”</p><p>(idem, CPC, mesmo dispositivo, inciso “a”), que geram o encerramento</p><p>do processo por resolução do mérito (artigo 487, caput).</p><p>Todas as pessoas são negociadoras. Diariamente, todos negociam,37</p><p>nas mais simples decisões da vida e do cotidiano. Em geral, conflitos “de</p><p>curta duração” podem se resolver informalmente, quando, por exem-</p><p>plo, familiares se estranham ou quando colegas de uma mesma escola</p><p>divergem. Muitas vezes, não passam de meros “ruídos de comunicação”</p><p>que normalmente podem ser “arquivados” em pouco tempo pelos pró-</p><p>prios envolvidos ou, por exemplo, com a interferência de um parente</p><p>ou de um professor. Se, porém, esses simples desentendimentos deixam</p><p>de ser prosaicos e crescem em intensidade e dimensão, surge, então, a</p><p>possibilidade de novos patamares</p><p>para encerrar a controvérsia, mediante</p><p>auxílio dos meios extrajudiciais, antes que o Estado intervenha usando</p><p>o império da lei.</p><p>Por vezes, quando conflitos possuem alguma complexidade jurídica,</p><p>entendimentos mútuos podem resultar numa transação ou num contrato.</p><p>A negociação direta será sempre o produto do consenso pelo diálogo, em</p><p>que cada parte poderá usar seus argumentos e técnicas perante a outra,</p><p>sem necessidade de intervenção exterior (salvo, em certas situações, com o</p><p>auxílio de advogados). A negociação pode ser competitiva ou cooperativa.</p><p>Na primeira, o negociador quer vencer seu parceiro, enquanto que, na</p><p>segunda, prevalece a preocupação de resolver a pendência. A negociação</p><p>competitiva não tem as mesmas virtudes da segunda, porque naquela um</p><p>ganha e outro perde e estratégias são utilizadas como armas, enquanto na</p><p>segunda há uma maior consideração sobre a posição de cada parte e os</p><p>benefícios que ambas poderão desfrutar em seus entendimentos.</p><p>Toda a negociação precisa ser desenvolvida através de uma deter-</p><p>minada metodologia, com uso de determinas ferramentas e técnicas,</p><p>36 Ver Cândido Dinamarco, ob. cit., nota de rodapé nº 18, p. 123.</p><p>37 Antonio do Passo Cabral e Leonardo Carneiro da Cunha, in “Negociação direta ou</p><p>resolução colaborativa de disputas (collaborative law). Mediação sem mediador”, Justiça</p><p>multiportas: Mediação, conciliação, arbitragem e outros meios de solução adequada de</p><p>conflitos, p. 714.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9644</p><p>bem como um plano de ação, fatores importantes para se estruturar o</p><p>processo negocial, para fins de identificação dos problemas e definição</p><p>de soluções. Algumas premissas têm que ser estabelecidas, tais como</p><p>saber qual a alternativa que poderá ser utilizada caso não se obtenha</p><p>uma negociação (Best Alternative to a Negotiation Agreement – BATNA),</p><p>como será o “Preço de Reserva”, ou seja, o limite máximo possível de</p><p>concessões a serem aceitas num acordo, quais as concessões que a parte</p><p>está disposta a fazer (Zone of Possibles Agreements – ZOPA), bem como</p><p>uma “Abordagem de Ganhos Mútuos”, ou seja, maximizar as chances</p><p>de alcançar seu interesses ao mesmo tempo que a outra parte possa atin-</p><p>gir esses mesmos objetivos. Alguns elementos da negociação precisam</p><p>ser analisados previamente, tais como o contexto, ou seja, a análise de</p><p>cenários políticos, econômicos, sociais e outros, permitindo uma visão</p><p>holística do processo, uma avaliação dos interesses de ambas as partes, as</p><p>diversas opções para viabilizar um acordo, o padrão de relacionamento</p><p>que vigorará entre os interessados, a melhor forma de comunicação e o</p><p>tempo necessário para o desenvolvimento das negociações.</p><p>No direito norte-americano, em situações em que há um componente</p><p>econômico ou institucional de maior relevância, a resolução colaborativa</p><p>de conflitos, conhecida como “collaborative law”, ganha ares de sofistica-</p><p>ção, face a determinadas técnicas voltadas para o êxito da negociação e é</p><p>conhecida como “mediação sem mediador”. Convencionou-se denomi-</p><p>ná-la também de “ four-way settlement meetings”, na qual há a presença</p><p>das partes e dos advogados. Como o objetivo é obter um acordo, os ad-</p><p>vogados se comprometem, caso fracassem os entendimentos, a renunciar</p><p>aos seus respectivos mandatos, pelo que não representarão seus clientes</p><p>judicialmente. Por seu lado, os negociadores se comprometem a jamais</p><p>contratar seus procuradores para atuarem em juízo, a chamada “clausu-</p><p>la de desqualificação”. Assim sendo, tais advogados não se preocupam</p><p>tanto com as chances de êxito de seus mandantes na esfera judicial, mas</p><p>sim em conduzir, da melhor forma, uma negociação exitosa. Não existe,</p><p>portanto, nas tratativas realizadas, o ânimo contencioso, mas sim a ten-</p><p>tativa de convergência entre as partes. Como bem salientaram os ilustres</p><p>professores Antonio do Passo Cabral e Leonardo Carneiro da Cunha,38</p><p>esse método de solução de conflitos:</p><p>38 Ver Antonio do Passo Cabral e Leonardo Carneiro da Cunha, ob. cit., nota de rodapé nº</p><p>37, p. 718.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 45</p><p>“[...] permite que o consultor jurídico funcione ao mesmo</p><p>tempo como advogado e condutor do processo de resolução.</p><p>O advogado não atua apenas no interesse material do cliente,</p><p>mas sobretudo com um recomendador ou defensor da efici-</p><p>ência do procedimento de solução de controvérsias escolhido,</p><p>a fim de que chegue a termo rapidamente e com êxito.”</p><p>Na França, há um procedimento de natureza consensual, semelhante</p><p>ao “collaborative law”, denominado “convenção de procedimento parti-</p><p>cipativo”, no qual, em fase pré-processual, as partes se comprometem a</p><p>negociar de boa-fé, matéria introduzida em 2010 no Código Civil fran-</p><p>cês e também disciplinada pelo “Code de Procedure”. A convenção deve</p><p>ser celebrada por escrito, fixando exatamente os pontos da controvérsia,</p><p>os documentos que irão fomentar a discussão e outras questões processu-</p><p>ais e técnicas, mas não alcançará direitos indisponíveis. Haverá a presen-</p><p>ça necessária de advogados. Enquanto se desenrolarem as negociações,</p><p>nenhuma das partes pode ingressar em juízo, mas a convenção tem um</p><p>tempo fixado para sua celebração, pelo que foi jocosamente chamada de</p><p>“pacto de não agressão por prazo determinado”. Somente em casos ex-</p><p>cepcionais, a lei permite o acesso ao Poder Judiciário para a interposição</p><p>de medidas cautelares de urgência ou quando houver inadimplemento</p><p>do acordo. Diferentemente das regras norte-americanas, se as tentativas</p><p>de entendimento não forem bem-sucedidas, os mesmos advogados que</p><p>participaram da negociação podem intentar as demandas judiciais que</p><p>entenderem cabíveis.</p><p>Ousaríamos classificar, como uma espécie próxima à negociação di-</p><p>reta (ou talvez uma subespécie), os processos de autorregulação comu-</p><p>mente adotados numa sociedade. Por exemplo, divergências entre con-</p><p>dôminos vizinhos podem ser submetidas a Convenções Condominiais</p><p>ou equacionadas em Assembleias Gerais. Insatisfações de consumidores</p><p>perante seus fornecedores devem ser tratadas na fase “pós-venda”, me-</p><p>diante um canal interno de reclamações da empresa. Queixas de em-</p><p>pregados também podem ser encaminhadas a órgãos de intermediação</p><p>existentes no próprio ambiente corporativo, enquanto que demandas es-</p><p>pecíficas seriam endereçadas a determinados órgãos, como os Conselhos</p><p>Comunitários e os Conselhos Tutelares.</p><p>O termo Alternative Dispute Resolution (ADR) surgiu a partir de pes-</p><p>quisas realizadas nos Estados Unidos nos anos 1960, mas que somente</p><p>floresceram nos anos 1980, e hoje conta com ampla aplicação nos meios</p><p>internacionais, designando todos os processos de resolução de disputas</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9646</p><p>sem intervenção da autoridade judicial.39 A gradativa institucionalização</p><p>das ADRs em diversos países não representa propriamente uma inova-</p><p>ção, como ressalta Maria de Nazareth Serpa40, pois, “em todos os tempos</p><p>e lugares”, fórmulas alternativas foram sempre “maneiras cotidianas e</p><p>imediatas de resolver problemas entre as pessoas”, pelo que a ADR “é a</p><p>institucionalização do que vem sendo feito, desestruturada e informal-</p><p>mente, em matéria de resolução de disputas em todos os séculos”.</p><p>Em sua obra Teoria e prática de mediação de conflitos, a ilustre jurista</p><p>realiza verdadeiro “passeio” nas raízes culturais e históricas da ADR, re-</p><p>lembrando a influência de Confúcio na cultura chinesa e japonesa, o qual</p><p>preconizava que a maneira mais justa de consolidar a paz seria através</p><p>da persuasão moral e de acordos, nunca através da coerção ou exercício</p><p>de qualquer poder. Em razão dessa antiga influência, foram espalhados</p><p>na China atual os Comitês Populares de Mediação, com atribuição para</p><p>atender partes em conflito. No Japão, a figura do mediador é alçada à con-</p><p>dição de líder de uma comunidade, evitando que muitas controvérsias al-</p><p>cancem os tribunais, havendo no país uma sólida cultura de negociadores.</p><p>Na África, os líderes de</p><p>determinadas tribos exerciam a função de presidir</p><p>os “Moots”, que se constituíam em “reuniões públicas ou privadas com o</p><p>objetivo de buscar soluções para problemas individuais ou comuns”. Na</p><p>época em que os Estados Unidos eram ainda colônia, muitas disputas não</p><p>eram levadas aos tribunais, o que seria entendido como atitude “anticris-</p><p>tã”, o que, de certa forma, atendia aos apelos do apóstolo Paulo, em suas</p><p>Cartas aos Coríntios, conclamando a todos a se afastarem dos tribunais</p><p>e a resolverem seus litígios dentro do âmbito privado. Diversos grupos</p><p>étnicos, como ciganos, judeus e grupos mercantis, também buscavam so-</p><p>luções consensuais, para preservar sua ética e seus costumes, sem interfe-</p><p>rência dos governantes. Enfim, desde tempos imemoriais, sempre houve,</p><p>em ambientes familiares, tribais, corporativos, étnicos e empresariais, a</p><p>busca por soluções por mediação e, quando necessário, pela arbitragem,</p><p>conforme histórico já desenvolvido em capítulo anterior.</p><p>Em tempos atuais, a busca da Alternative Dispute Resolution resulta de</p><p>diversas técnicas institucionalizadas modernas, que são aceitas pelas par-</p><p>tes, posto que convencidas das barreiras que terão que vencer, até que ob-</p><p>tenham, finalmente, uma prestação jurisdicional do juiz togado, numa</p><p>trilha processual tortuosa, submetida a excessivo formalismo, burocracia</p><p>e tantos outros obstáculos. Portanto, o que se almeja, em primeiro lugar,</p><p>é economia de tempo e dinheiro, resultando do razoável informalismo</p><p>e celeridade da ADR.</p><p>39 Ver Maria de Nazareth Serpa, ob. cit., nota de rodapé nº 12, p. 70 e 80 a 83.</p><p>40 Ver Maria de Nazareth Serpa, ob. cit., nota de rodapé nº 12, p. 67.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 47</p><p>Questão vantajosa da ADR é a possibilidade de que os conflitos pos-</p><p>sam ser resolvidos num contexto mais cooperativo do que competitivo.</p><p>Com a diminuição da carga contenciosa, há também uma maior chance</p><p>de se obter, com a ação de intermediários, maior respeito mútuo entre</p><p>as partes. Daí resulta igualmente uma redução da carga emocional, em</p><p>favor de um foco mais objetivo no atendimento mútuo dos interesses dos</p><p>litigantes. Outra razão favorável é que, enquanto nos tribunais, a rinha</p><p>se traduz pelo duelo entre advogados, cada um com seu arsenal jurídico</p><p>e técnico, na ADR as partes deixam de ser espadachins para se tornarem</p><p>copartícipes do processo, com maior comprometimento e maior con-</p><p>trole sobre “os lances e resultados de suas disputas”.41 Se, no processo</p><p>judicial-contencioso, existe necessariamente um encargo de vencer, com</p><p>o surgimento de um vitorioso e um derrotado, na ADR, graças a seus</p><p>métodos e suas características de natureza sociopsicológica, há mais am-</p><p>biente para que se obtenha um processo “ganha-ganha” ou, pelo menos,</p><p>maior resignação da parte vencida, já que as soluções serão encaminha-</p><p>das por intermediários confiáveis a ambas as partes.</p><p>Portanto, no âmbito das ADRs, se a participação dos interessados for</p><p>mais intensa nas negociações e contar com a habilidade de um mediador</p><p>ou conciliador, uma decisão oriunda da autonomia de vontade pode ser</p><p>razoavelmente aceita. Sem as amarras oriundas dos estritos limites de</p><p>uma decisão judicial, uma decisão nascida de ADR pode se tornar até</p><p>mais abrangente e criativa do que uma deliberação pretoriana, compre-</p><p>endendo aspectos múltiplos das questões postas em debate. Ainda que</p><p>os contendores apresentem posições díspares que praticamente inviabili-</p><p>zem um resultado amigável produzido pelo método da autocomposição,</p><p>ainda assim será possível caminharmos no âmbito e nas fronteiras das</p><p>ADRs, se o intermediário convencer os interessados de que poderão apa-</p><p>rar suas diferenças numa arbitragem, na qual, pelo menos, ainda existe</p><p>autonomia da vontade das partes na livre escolha de seus árbitros.</p><p>A Resolução de Conflitos envolve duas modalidades: as soluções con-</p><p>sensuais e as chamadas adversariais. No primeiro caso, a solução se ma-</p><p>nifesta pela vontade das partes (embora possa ser incentivada por um</p><p>conciliador ou mediador), enquanto que, no segundo caso, a solução</p><p>é delegada a terceiro, um juiz togado ou árbitro. Numa outra lingua-</p><p>gem, vale recordarmos que soluções de conflitos tanto se manifestam</p><p>pela forma autocompositiva, surgida de deliberações dos próprios en-</p><p>volvidos no conflito, quanto pela forma heterocompositiva, em que um</p><p>novo personagem assume a decisão da controvérsia como julgador. Na</p><p>arbitragem, há uma peculiaridade, um certo hibridismo, eis que possui</p><p>41 Ver Maria Nazareth Serpa, ob. cit., nota de rodapé nº 39, p. 85.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9648</p><p>uma primeira fase consensual, que consiste na manifestação das partes</p><p>em favor da instauração de uma arbitragem, e uma última fase, de natu-</p><p>reza adversarial, na qual as partes apresentam suas posições divergentes</p><p>perante um árbitro.</p><p>No método adversarial praticado em juízo, há uma dialética mais</p><p>ortodoxa. Formula-se a demanda, faculta-se a produção de provas, ou-</p><p>vem-se os argumentos finais e se produz, ao final, um veredicto que dá</p><p>ganho de causa a uma das partes. Os procedimentos são mais rígidos,</p><p>pois o julgamento é realizado nos limites em que os fatos são apresen-</p><p>tados pelas partes. As decisões são verticais (produzidas de cima para</p><p>baixo por uma autoridade) e substituem a vontade dos litigantes. Não</p><p>existe, em regra, cooperação entre as partes, embora o novo Código</p><p>de Processo Civil tenha inovado ao estabelecer, em seu artigo 6º, que</p><p>“todos os sujeitos do processo devem cooperar entre si para que se obte-</p><p>nha, em tempo razoável, decisão de mérito justa e efetiva”. As questões</p><p>são resolvidas, em regra, dentro da trilogia de Hegel, na qual existe</p><p>sempre a tese (o pedido do autor), a antítese (o que o réu contesta) e a</p><p>síntese, materializada na sentença do julgador.</p><p>Se o indivíduo que demanda preferiu optar por esse método, in-</p><p>cide, em sua plena eficácia, a regra constitucional, segundo a qual</p><p>ninguém poderá privar qualquer pessoa de buscar a via judicial, uma</p><p>vez que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário qualquer</p><p>lesão ou ameaça a direito” (artigo 5º, inciso XXXV). Obedece-se,</p><p>igualmente, outro mandamento oriundo da Lei Maior, qual seja, o</p><p>princípio do juiz natural, eis que a competência judicial é pré-cons-</p><p>tituída, não havendo juízo ou tribunal de exceção (artigo 5º, inciso</p><p>XXXVII, da CF). Disso decorre que, na Justiça oficial, o demandan-</p><p>te não poderá escolher seu juiz predileto, pois terá que respeitar a</p><p>estrutura do Poder Judiciário, que define as diferentes competência</p><p>processuais (competências cíveis, trabalhistas, eleitoral, criminal, de</p><p>direito de família, e outras) como fronteiras específicas da jurisdição</p><p>estatal por áreas e especialidades de atuação. Como corolário do ci-</p><p>tado dispositivo, outra norma constitucional prescreve que ninguém</p><p>poderá ser processado nem sentenciado senão pela autoridade com-</p><p>petente, como definido pela Carta Magna brasileira e pelas leis de</p><p>organização judicíária (artigo 5º, inciso LIII, da CF). E, por fim, há</p><p>igualmente no texto constitucional determinação de que ninguém</p><p>será privado de sua liberdade ou de seus bens sem o devido processo</p><p>legal (artigo 5º, inciso LIV, da CF). Quem escolhe o método adver-</p><p>sarial judicial terá se submeter obrigatoriamente a seguir tais regras,</p><p>que são estanques e sistematizadas, com pouco espaço para manifes-</p><p>tação da vontade das partes.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 49</p><p>No tempo em que só se vislumbrava a via única da solução estatal, tais</p><p>normas constitucionais foram consideradas óbices absolutos para o ple-</p><p>no funcionamento da arbitragem sem homologação judicial, tornando-</p><p>-se ameaça à plena eficácia da Lei 9.307/1996. Esse abalo foi felizmente</p><p>afastado pelo Supremo Tribunal Federal quando, ao apreciar, no ano de</p><p>2001, o Agravo Regimental 5.206/EP reconheceu a constitucionalidade</p><p>da lei de arbitragem, matéria que será tratada posteriormente</p><p>em capí-</p><p>tulo autônomo. Por ora, o que se pretende enfatizar é que o princípio</p><p>da inafastabilidade da atuação do Poder Judiciário em face de lesão ou</p><p>ameaça ou lesão jurídica significa uma garantia ao cidadão que desejar</p><p>perfilhar a via judicial na busca da desejada prestação jurisdicional, mas</p><p>não significa necessariamente que ele tenha a obrigação do cidadão de</p><p>se socorrer unicamente do Poder Judiciário.</p><p>Com efeito, segundo o magistério de Bacellar:</p><p>“[...] o princípio da inafastabilidade do controle constitu-</p><p>cional hoje tem uma nova concepção e deve ser entendido,</p><p>à luz dos valores de nosso dia, em que se quer um processo</p><p>de resultados, como inspirador da regra de que todos têm o</p><p>direito a uma tutela efetiva e eficaz [...]. Desde que as pes-</p><p>soas se manifestem livremente, com consciência e vontade</p><p>no sentido de resolver a pendência diretamente, sem inter-</p><p>venção do Poder Judiciário, nenhum juiz poderá alterar essa</p><p>relação ou afetar esse consentimento.”42</p><p>Portanto, o indivíduo que, dentro de sua própria liberdade individual,</p><p>renunciar à via judicial, poderá se inclinar em favor dos meios consensu-</p><p>ais em que encontrará algumas vantagens, tais como um ambiente mais</p><p>favorável à cooperação voluntária. Há, por outro lado, uma clara mu-</p><p>dança de técnica procedimental e metodologia, pois o terceiro imparcial</p><p>“colhe informações sobre o conflito, identifica e relaciona de forma ampla</p><p>todas as questões apresentadas pelos interessados, investiga as necessida-</p><p>des, os sentimentos, as posições e os interesses, estimulando-os a encon-</p><p>trar, como resultados, por eles mesmos, as soluções desejadas...”.43 É um</p><p>“outro mundo”, no qual os posicionamentos apresentados pelas partes</p><p>podem se relativizar, emoções e sentimentos se exteriorizam com mais</p><p>frequência e as discussões são direcionadas para a construção do diálo-</p><p>go, edificando-se um cenário de mínima confiança entre os envolvidos.</p><p>Também não há rigor na produção de provas, muitas vezes dispensadas,</p><p>42 Ver Roberto Portugal Bacellar, ob. cit., nota de rodapé nº 22, p. 68.</p><p>43 Ver Roberto Portugal Bacellar, ob. cit., nota de rodapé nº 22, p. 29.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9650</p><p>já que serão os argumentos das partes que seguirão de guia para que o</p><p>intermediário facilite a busca de uma deliberação conjunta.</p><p>É sempre importante ressaltar que a introdução crescente de solu-</p><p>ções alternativas (ou extrajudiciais) não significa, de forma alguma, o</p><p>estiolamento do Estado ou qualquer demérito na prática da jurisdição</p><p>oficial, até porque há matérias que lhe são reservadas, como as questões</p><p>de ordem pública e os direitos indisponíveis. O que se pretende é limitar</p><p>o monopólio estatal, não para estabelecer a “livre concorrência”, mas</p><p>para desenvolver um sistema paralelo do setor privado que, longe de</p><p>ter intenções competitivas, possa criar um elo de complementariedade e</p><p>cooperação para que as necessidades da Justiça sejam satisfeitas também</p><p>por pessoas ou órgãos particulares. O propósito de auxiliar decorre ape-</p><p>nas da constatação de um poder estatal “exausto”, a revelar ineficiências</p><p>crônicas, incapaz de atender à excessiva litigiosidade que se constata em</p><p>nosso país e tantas outras regiões do mundo.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 51</p><p>5. JURISDIÇÃO PÚBLICA</p><p>E JURISDIÇÃO PRIVADA. A</p><p>CONSTITUCIONALIDADE DA LEI</p><p>9.307/1996</p><p>5.1. A ARBITRAGEM COMO JURISDIÇÃO PRIVADA</p><p>A doutrina possui quatro teorias sobre a natureza jurídica da ar-</p><p>bitragem: a privatista (contratual), a jurisdicional (publicista), a</p><p>intermediária mista e a autônoma. Cuidaremos apenas das três</p><p>primeiras, porque a última identifica arbitragem como forma de solução</p><p>de conflitos desconectada de qualquer sistema jurídico, o que eviden-</p><p>temente não é o caso da legislação brasileira. Melhor se adapta à juris-</p><p>dição voluntária praticada no comércio internacional privado, que pos-</p><p>sui razoável autonomia em relação às legislações nacionais de cada país,</p><p>constituindo-se, em certa medida, uma jurisdição própria.</p><p>A teoria privatista considera a arbitragem um mero negócio jurídi-</p><p>co, um acordo firmado pelas partes para a escolha de um árbitro para</p><p>resolver um litígio, no qual ambas estão envolvidas. Portanto, o ato de</p><p>julgamento proferido por terceiro seria apenas o resultado daquilo que</p><p>foi contratado. Haveria apenas um vínculo jurídico entre os interessados</p><p>e o árbitro, fruto da autonomia de vontade desses personagens. O vere-</p><p>dicto do árbitro teria a mesma força vinculante de um contrato, dentro</p><p>do conceito de pacta sunt servanda. A segunda teoria é a jurisdicional,</p><p>pela qual se entende que, se a lei permite que um árbitro realize um</p><p>julgamento que envolve a composição do litígio, significa que o Estado</p><p>chancelou poderes ao julgador privado para proferir sua decisão, tanto</p><p>quanto outorgou para o juiz togado, ou seja, ambos estão habilitados</p><p>para dirimir interesses divergentes e contrapostos, havendo quem inter-</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9652</p><p>prete que árbitros seriam juízes com “jurisdição extraordinária de caráter</p><p>público”.44 E a intermediária mista, como a própria denominação revela,</p><p>é a mescla dos fundamentos das teses anteriores, na qual se reconhece a</p><p>arbitragem como negócio jurídico inerente a um sistema jurídico pree-</p><p>xistente, que lhe dá legitimidade para proferir julgamentos e, consequen-</p><p>temente, outorga ao juízo arbitral poderes de jurisdição.</p><p>Diante da sistemática legal adotada no Brasil para regular a arbitra-</p><p>gem, não remanesce dúvida de que a arbitragem nasce de um ato volun-</p><p>tário, pois ambas as partes concordam livremente em se submeter a um</p><p>julgamento por ato de terceiro. Nessa primeira fase, o ato é realmente</p><p>negocial, mas se transmuda em jurisdicional quando a arbitragem é ins-</p><p>tituída, sendo pertinente, portanto, a adoção da teoria mista, plenamen-</p><p>te adequada à legislação pátria.</p><p>Na análise da vertente jurisdicional da arbitragem, comecemos por evo-</p><p>car o famoso arbitralista francês Matthieu de Boisséson45 quando diz que:</p><p>“[...] a cláusula compromissória [...] é uma convenção de</p><p>investidura. A investidura é o ato de fundação do poder ju-</p><p>risdicional conferido a uma jurisdição [...]. A investidura diz</p><p>respeito à fonte jurídica do poder jurisdicional [...]. Assim, a</p><p>cláusula compromissória é o ato que investe os árbitros, de</p><p>maneira contratual, de um poder jurisdicional. A compe-</p><p>tência dos árbitros para conhecer certos litígios e, por con-</p><p>sequência, a incompetência das jurisdições ordinárias, ana-</p><p>lisa-se unicamente como um dos efeitos, dentre outros, do</p><p>ato fundador que conferiu aos árbitros seu poder de julgar.”</p><p>As características legais atualmente introduzidas no Direito brasilei-</p><p>ro servem de embasamento para se identificar claramente a arbitragem</p><p>como forma de jurisdição privada. Em primeiro lugar, a sentença arbi-</p><p>tral possui hoje em dia o mesmo “status” da sentença judicial e, sendo</p><p>condenatória, constitui título executivo (artigo 31 da Lei 9.307/1996).</p><p>Por outro lado, vencendo resistências do passado, a lei de arbitragem</p><p>estatuiu que tal sentença “não fica sujeita a recurso ou homologação pelo</p><p>Poder Judiciário” (artigo 18). Alterou-se, portanto, de forma substancial,</p><p>o antigo regime arbitral que vigorava enquanto a matéria era regida pelo</p><p>Código de Processo Civil de 1973, o qual exigia homologação judicial</p><p>para todo e qualquer “laudo arbitral”.</p><p>44 FONTES apud CAHALI, 2015.</p><p>45 BOISSÉSON, 1990 apud LEMES, 2001.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 53</p><p>Como antes comentado, a quebra de paradigmas gerou natural per-</p><p>plexidade, face ao que dispõe expressamente o artigo 5º, inciso XXXV,</p><p>da Constituição Federal. Numa perfunctória análise, alguns ainda</p><p>entendiam que haveria na arbitragem sem homologação judicial uma</p><p>aparente inconstitucionalidade, já que se estaria extirpando a análise</p><p>judicial sobre pretensões jurídicas</p><p>dos litigantes. Seria, consoante já des-</p><p>tacamos acima, a suposta violação do “princípio da inafastabilidade do</p><p>controle jurisdicional”.</p><p>Segundo Dinamarco,46 jurisdição visa resolver crises jurídicas sofri-</p><p>das pelos que pretendem obter um determinado bem da vida. Sabemos,</p><p>no entanto, que essa tarefa pode ser igualmente exercida por outras ins-</p><p>tâncias de ADRs, por outras formas de pacificação social. Essa realidade</p><p>permite marcharmos um passo adiante, construindo-se um novo pen-</p><p>samento jurídico no qual é possível não só abdicar do socorro do Poder</p><p>Judiciário, mas, sobretudo, renovar o conceito de jurisdição, de molde a</p><p>admitirmos francamente a sua modalidade privada. Humberto Thedoro</p><p>Junior não chega a tanto, mas chama de “substitutivos da jurisdição” as</p><p>formas de “autocomposição da lide e de solução por decisão de pessoas</p><p>estranhas ao aparelhamento estatal (árbitros).”47 Já Dinamarco as deno-</p><p>mina de “justiça parajurisdicional”:</p><p>“Essa perspectiva teleológica do sistema processual sugere</p><p>a equivalência funcional entre a pacificação estatal impera-</p><p>tiva e aquelas outras estatais, e jamais dotadas do predicado</p><p>da inevitabilidade, com que se buscam os mesmos objeti-</p><p>vos e a mesma utilidade social. Na doutrina moderna, há</p><p>prestigiosa voz afirmando a naturezas jurisdicional do juízo</p><p>arbitral (Carlos Alberto Carmona) e sabe-se que, em alguns</p><p>casos, os meios alternativos são capazes de produzir resulta-</p><p>dos melhores que os da jurisdição estatal. Nesse quadro, é</p><p>legítimo considerar ao menos parajurisdicionais as ativida-</p><p>des exercidas pelo árbitro.”48</p><p>Ainda que Dinamarco e Humberto Theodoro pareçam visualizar os meios</p><p>alternativos de solução de conflitos como fórmulas assemelhadas de jurisdição,</p><p>creio que podemos avançar, dentro de critérios que a seguir enunciaremos.</p><p>A partir de um balizamento que teremos que traçar, acreditamos</p><p>que conciliadores e mediadores são auxiliares do Direito, mas não</p><p>46 Ver Cândido Dinamarco, ob. cit., nota de rodapé nº 18, p. 203.</p><p>47 Ver Humberto Theodoro Júnior, ob. cit., nota de rodapé nº 21, p. 56.</p><p>48 Ver Cândido Dinamarco, ob. cit., nota de rodapé nº 18, p. 126.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9654</p><p>“dizem o Direito”, não proclamam o Direito. Eles são inevitavelmen-</p><p>te intermediários que incentivam uma solução que, em última aná-</p><p>lise, nasce da vontade das partes. No entanto, jurisdição é poder</p><p>(embora não apenas estatal) de “formular e fazer atuar praticamente</p><p>a regra jurídica concreta que, por força do direito vigente, disciplina</p><p>determinada situação jurídica”.49 Ocorre que conciliadores e media-</p><p>dores exercem relevantíssimo papel na condução de solução satisfa-</p><p>tória para os interessados, mas não praticam atos imperativos a que</p><p>se sujeitem as partes. Daí porque não se amoldam exatamente dentro</p><p>do exercício de uma função jurisdicional, embora sejam – sempre</p><p>reconheçamos – extraordinários condutores de resultados positivos</p><p>em conflitos de interesses.</p><p>Já, na arbitragem, há elementos que nos endereçam conclusivamente</p><p>que nela reside, inequivocamente, uma jurisdição privada. Em primeiro</p><p>lugar, a arbitragem foi positivada pela Lei 9.307/1996, que lhe conferiu</p><p>uma posição soberana no desate de disputas, com algumas exceções de</p><p>rara interferência do Poder Judiciário. Essa soberania das decisões, que</p><p>se tornam irrecorríveis, oferece o direito à segurança jurídica assegu-</p><p>rado pelo artigo 5º da Constituição Federal, mormente porque árbi-</p><p>tros são erigidos à condição de “juiz de fato e de direito” (artigo 18 da</p><p>Lei 9.307/1996), com os atributos da “imparcialidade, independência,</p><p>competência, diligência e discrição” (artigo 13, § 6º) e com os mesmos</p><p>impedimentos ou suspeição de juízes togados, aplicando-se-lhes, no que</p><p>for cabível, os “mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto</p><p>no Código de Processo Civil” (artigo 14).</p><p>Por outro lado, pode-se acrescentar, como característica tipificadora</p><p>da função jurisdicional da arbitragem, a sua equiparação aos servidores</p><p>públicos, para os efeitos da legislação penal (artigo 17). E ainda, reve-</p><p>lando a enorme similitude do processo judicial com o processo arbitral,</p><p>invocamos, desta vez, o artigo 21, § 2º, da Lei 9.307/1996, pelo qual</p><p>“serão sempre respeitados no procedimento arbitral os princípios do con-</p><p>traditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de</p><p>seu livre convencimento”. Por fim, novo indicativo da equivalência da</p><p>decisão arbitral com o modelo engendrado pela lei para as decisões judi-</p><p>ciais situa-se nas exigências relativas de validade da sentença produzida</p><p>pelos árbitros, que deverá conter o relatório, os fundamentos da decisão</p><p>e a parte dispositiva (artigo 26).</p><p>A jurisdição deve ser considerada uma atividade, independente do</p><p>agente que a pratica. Os elementos objetivos preponderam porque julga-</p><p>49 Ver Humberto Theodoro Júnior, ob. cit., nota de rodapé nº 21, p. 48.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 55</p><p>dor será todo aquele que for devidamente investido para a aplicação do</p><p>direito, sobrepondo-se às posições adotadas pelas partes.50 Nesse sentido,</p><p>vale sempre invocar, ad nauseam, que a regra do artigo 5º, inciso XXXV,</p><p>na sua novel exegese, não significa que o indivíduo tenha que optar ex-</p><p>clusivamente pela solução jurisdicional do Estado, deixando as portas</p><p>abertas para a solução alternativa de conflitos.</p><p>Acrescentamos também, como um fator revelador da existência de</p><p>uma verdadeira jurisdição, a prerrogativa de cognição do árbitro, prati-</p><p>camente idêntica ao magistrado, com plena possibilidade de colher pro-</p><p>vas e conduzir a instrução do processo. Poderá exercer, com absoluta</p><p>aptidão legal, suas atribuições de colher o depoimento das partes, ouvir</p><p>testemunhas “e determinar a realização de perícias ou outras provas que</p><p>julgar necessárias” (artigo 22). A exemplo dos magistrados, fica faculta-</p><p>do ao árbitro determinar “medida cautelar ou de urgência” em razão de</p><p>risco de perecimento de direito. Se, excepcionalmente e devido a razões</p><p>emergenciais, a parte ingressar primeiro na Justiça para buscar tais me-</p><p>didas, o Poder Judiciário poderá concedê-las, desde que o interessado</p><p>requeira a instituição da arbitragem no prazo de 30 dias. Essa delibera-</p><p>ção meramente transitória da Justiça, porém, cede ao poder soberano do</p><p>árbitro, cuja decisão será prevalente em relação àquela tomada pelo juiz</p><p>togado, se resolver alterar ou revogar tal medida (artigo 22-B).</p><p>Os traços identificadores do caráter jurisdicional da arbitragem são</p><p>demonstrados sobretudo pela perfeita identidade de propósitos da sen-</p><p>tença arbitral com a sentença judicial: ambas possuem a mesma fina-</p><p>lidade, que é a aplicação do Direito para solucionar o conflito. Outros</p><p>aspectos coincidentes podem ser acrescentados, atestando a similitude</p><p>jurídica dessas duas deliberações. Com efeito, ambas possuem a carac-</p><p>terística da substitutividade, ou seja, impõem a vontade do julgador</p><p>em substituição à vontade das partes. Proferida a decisão arbitral, que</p><p>é irrecorrível, surge igualmente a coisa julgada, configurando-se, em</p><p>consequência, imutabilidade e definitividade. Ademais, o juízo arbi-</p><p>tral, nos mesmos moldes que seu congênere de índole judicial, é inerte,</p><p>pois precisa de uma “chave de ignição” para funcionar, a partir da</p><p>provocação das partes. Por fim, ambas as decisões são imperativas, po-</p><p>dendo ser executadas de forma coercitiva.</p><p>A respeito da questão da jurisdicionalidade ou não da sentença arbi-</p><p>tral, Patrícia Dias entende que o novo CPC colocou uma pá de cal nessa</p><p>discussão, pois “oficializou a arbitragem como jurisdição no direito bra-</p><p>50 Evie Nogueira e Malafaia, in “Natureza jurisdicional da arbitragem”, Âmbito Jurídico.</p><p>com.br, http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_</p><p>id=14549, acesso em 27/07/2017.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9656</p><p>sileiro e encerrou a discussão doutrinária acerca da natureza jurídica da</p><p>arbitragem”.</p><p>Lembra que o texto codificado consagrou o princípio da ina-</p><p>fastabilidade dessa jurisdição e implementou a carta arbitral, garantindo a</p><p>efetividade da medida concedida pelo árbitro. O juiz estatal está obrigado</p><p>a “cumprir a determinação do árbitro, sem avaliar o mérito da decisão”.51</p><p>De fato, ao estabelecer uma postura amigável e harmônica em relação</p><p>ao instituto da arbitragem, o novo CPC lhe conferiu inegável prestígio,</p><p>garantindo à sentença arbitral a mesma força obrigacional que uma sen-</p><p>tença judicial. No mesmo diapasão, exclui previamente a atuação judicial,</p><p>sempre que invocada por uma das partes a existência de convenção de</p><p>arbitragem, o que leva à extinção do processo, sem resolução de mérito.</p><p>Last but not least, invocamos a respeito desse tema, o consagrado processu-</p><p>alista Fredie Didier, que empresta sua indiscutível autoridade acadêmica</p><p>ao afirmar que o CPC “se encaminhou para a concepção majoritária: a</p><p>arbitragem é, no Brasil, jurisdição”, concretizando o princípio de que, em</p><p>nosso país, a jurisdição é “inafastável e universal” – há a jurisdição civil</p><p>estatal, regulada pelo CPC, e a jurisdição civil, arbitral, regulada por lei</p><p>extravagante”, formando um novo microssistema jurídico.52</p><p>5.2. AGRAVO REGIMENTAL Nº 5.206/EP – SENTENÇA</p><p>ARBITRAL ESTRANGEIRA HOMOLOGADA PELO</p><p>SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL</p><p>Há uma decisão paradigmática proclamada pelo Supremo Tribunal Fede-</p><p>ral em 12/02/2001. Trata-se de Agravo Regimental em que era Agravante</p><p>MBV Commercial and Export Managemente Establisment e Agravada</p><p>Resil Indústria e Comércio Ltda., em que o STF homologou sentença</p><p>arbitral estrangeira, para que tivesse validade como título executivo judi-</p><p>cial no Brasil. Nesse processo, foi abordada, incidenter tantum, a questão</p><p>da constitucionalidade da Lei 9.307/1996, travando-se rico debate sobre</p><p>o tema entre os ministros daquela Corte, que concluiram, ao final, pela</p><p>inteira adequação daquela legislação à ordem constitucional brasileira.</p><p>Ficou patentado, no acórdão prolatado pela Corte Suprema, que o</p><p>que a Constituição não permite à lei é vedar o acesso ao Judiciário da-</p><p>quele que lhe deseje submeter um determinado conflito, mas não obsta</p><p>51 Patrícia Dias, artigo “Arbitragem como jurisdição no novo Código de Processo Civil”,</p><p>http://patriciadiass.jusbrasil.com.br/artigosd/420226544/arbitragem-como-jurisdição-no-</p><p>novo-codigo-de-processo-civil, acesso em 28/07/2017.</p><p>52 Fredie Didier Junior, in “A arbitragem no novo Código de Processo Civil” (versão da</p><p>Câmara dos Deputados: dep. Paulo Teixeira).</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 57</p><p>que o interessado renuncie ao direito de ação na jurisdição pública, em</p><p>prol de uma solução alternativa de conflitos.</p><p>Foi relevante, naquela oportunidade, o firme posicionamento do</p><p>Exmo. Sr. Procurador-Geral da República que, em lapidar parecer lan-</p><p>çado nos autos, bem equacionou a questão (fl. 981 dos autos):</p><p>“Penso ainda que a Lei 9.307/96 guarda completa harmo-</p><p>nia com as garantias e direitos assegurados pela Constitui-</p><p>ção Federal, especialmente com o princípio da inafastabili-</p><p>dade do controle jurisdicional, inscrito no artigo 5º, inciso</p><p>XXXV, da CF. Essa norma constitucional assegura a todos</p><p>o acesso à Justiça nas hipóteses de lesão ou ameaça a direi-</p><p>to, que pode se concretizar através do ajuizamento de ação</p><p>judicial. Isto não significa, contudo, que as pessoas físicas</p><p>ou jurídicas estão obrigadas a ingressar em juízo toda a vez</p><p>que seus direitos subjetivos são afrontados por outrem, pois</p><p>o princípio garante o direito de ação. Não o impõe. O di-</p><p>reito de ação, à luz do princípio da autonomia das vontades,</p><p>representa uma ‘faculdade inerente à própria personalidade’,</p><p>não um dever.</p><p>O que o princípio da inafastabilidade do controle juris-</p><p>dicional estabelece é que a ‘a lei não excluirá da apreciação</p><p>do Poder Judiciário lesão ou ameaça a Direito’ [...]. Não</p><p>determina que os interessados devem sempre levar ao Judi-</p><p>ciário suas demandas. Se se admite como lícita a transação</p><p>relativamente a direitos substanciais objeto da lide, não se</p><p>pode considerar violência a Constituição abdicar do direito</p><p>instrumental de ação através de cláusula compromissória. E,</p><p>em se tratando de direitos patrimoniais disponíveis, não so-</p><p>mente é lícito e constitucional, mas é também recomendá-</p><p>vel aos interessados – diante do acúmulo de processos e do</p><p>formalismo excessivo que têm gerado a lentidão das deman-</p><p>das judiciais – abdicarem do direito ou do poder de ação e</p><p>buscarem a composição do conflito por meio de sentença</p><p>arbitral cujos efeitos sejam idênticos àqueles das decisões</p><p>prolatadas pelo Poder Judiciário.”</p><p>O raciocínio do ilustre representante do “Parquet” nos leva à límpida</p><p>constatação de que “direito de ação” não se confunde com “dever de</p><p>ação”. Haverá sempre renúncia à jurisdição pública quando duas partes</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9658</p><p>resolvem escolher um tom amistoso em suas desinteligências e partem</p><p>para uma negociação direta. Ao final, celebram uma transação. Teriam</p><p>que submeter essa transação à homologação judicial, só porque renun-</p><p>ciaram à via estatal? Da mesma forma, também não podem efetivar essa</p><p>renúncia mediante acordo em que delegam a um terceiro a solução de</p><p>suas divergências? Não há diferença substancial entre as duas hipóteses,</p><p>eis que a única preocupação do Constituinte foi não privar o cidadão de</p><p>perseguir o caminho judicial, se ele assim desejar. É uma garantia, não</p><p>um constrangimento ou imposição.</p><p>Ao acolher esses fundamentos e outros argumentos análogos, o STF</p><p>reconheceu inequivocamente naquele acórdão a constitucionalidade do</p><p>juízo arbitral no Brasil. Valorizou-se profundamente a autonomia da</p><p>vontade, já que, em se tratando de direitos disponíveis e, por consequên-</p><p>cia, transacionáveis, a ninguém se pode impor a via jurisdicional pública,</p><p>assim também como não há que se falar em arbitragem compulsória,</p><p>que, por sinal, chegou a vigorar, durante breve tempo em nosso país, no</p><p>período do Império. Não foi por outra razão que o relator Sepúlveda</p><p>Pertence declarou que “a constitucionalidade da arbitragem repousa es-</p><p>sencialmente na voluntariedade do acordo bilateral” (fl. 998 dos autos).</p><p>Por outro lado, não está a Constituição estabelecendo uma renúncia</p><p>abstrata à jurisdição, mas sim uma renúncia específica à lide judicial</p><p>em determinado conflito. Na arbitragem, existe, num caso concreto,</p><p>a possibilidade de um litígio determinável, decorrente de uma relação</p><p>contratual específica. A renúncia à ação judicial tem, portanto, esfera</p><p>circunscrita ao negócio jurídico que foi realizado. O voto do Ministério</p><p>Nelson Jobim trata da matéria, invocando a sabedoria de Pontes de Mi-</p><p>randa, sempre útil pelo seu pensamento lúcido e atual:</p><p>“[...]. O compromisso tem de referir-se à arbitragem sobre</p><p>determinado litígio já pendente, ou a determinada contro-</p><p>vérsia que surgiu ou pode surgir de negócio jurídico. São</p><p>essas as chamadas controvérsias compromissíveis. Se o con-</p><p>teúdo é indeterminado, como se os contraentes submetes-</p><p>sem todas as controvérsias que surjam entre eles, não vale o</p><p>compromisso, porque falta a determinação ou, pelo menos,</p><p>a determinabilidade do objeto do litígio.” (fl. 1.065 dos au-</p><p>tos, extraído de Pontes de Miranda, Comentários ao CPC,</p><p>Tomo XV, p. 162, Forense, 2ª edição)</p><p>Sob outra ótica, vale aqui rememorarmos a arguta observação de Jo-</p><p>bim, demonstrando que o dispositivo que propugna a inafastabilidade</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 59</p><p>do Poder Judiciário em solução de conflitos sempre foi mal interpretado</p><p>pela doutrina do passado. Com efeito, se bem examinarmos a Consti-</p><p>tuição Federal, ao dizer que “a lei não excluirá da apreciação do Poder</p><p>Judiciário lesão ou ameaça a direito”, verificamos que existe ali como</p><p>principal destinatário, a lei e não o cidadão. Com efeito, hoje reconhe-</p><p>cemos como verdadeira miopia hermenêutica a interpretação de que tal</p><p>regra constitucional</p><p>estaria impondo um dever processual ao indivíduo:</p><p>“Em primeiro lugar, examinando o dispositivo consti-</p><p>tucional através da perspectiva de seu núcleo normativo e</p><p>verificando o caráter deste dispositivo, vemos, desde logo,</p><p>que o dispositivo é proibitivo da existência ou da criação de</p><p>mecanismos que excluam da apreciação do Poder Judiciário</p><p>lesão a direito ou ameaça a direito: em segundo, o destina-</p><p>tário da norma não é o cidadão, mas, sim, o sistema legal,</p><p>ou seja, é proibido ao sistema legal criar mecanismos que</p><p>excluam da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ame-</p><p>aça a direito [...]. Portanto, se o destinatário da norma é o</p><p>legislador, preservou-se ao cidadão o direito de opção e não</p><p>a obrigatoriedade do cidadão de compor os seus conflitos</p><p>pela via judicial. Abre-se ao cidadão, portanto, o respeito à</p><p>sua liberdade: a liberdade de tentar compor os seus conflitos</p><p>fora da área do Poder Judiciário. Vetou-se ao legislador que</p><p>impedisse o exercício pelo cidadão da faculdade de recorrer</p><p>ao Poder Judiciário. Logo, não é uma obrigação do cida-</p><p>dão compor os seus conflitos no Poder Judiciário, é uma</p><p>faculdade. É permitido recorrer ao Poder Judiciário, como</p><p>é permitido não recorrer ao Poder Judiciário.” (fls. 1.019 e</p><p>1.020 dos autos)</p><p>Imaginemos que a lei liberasse alguém (uma autoridade, por exemplo)</p><p>das consequências de uma demanda judicial, garantindo à determinada</p><p>pessoa que ninguém poderia contra ela demandar em casos de dano por</p><p>responsabilidade civil. Além de ser privilégio odioso e flagrantemente</p><p>contrário aos elementares princípios da isonomia, a norma que estabe-</p><p>lecesse esse tipo de imunidade, esse verdadeiro escudo legal, incidiria</p><p>também em inconstitucionalidade perante o artigo 5º, inciso XXXV, da</p><p>CF, pois cidadãos comuns estariam privados de acessar a Justiça contra</p><p>a pessoa “irresponsável”, que escaparia da elementar obrigação jurídica</p><p>de reparar prejuízo infligido a outrem. Outros exemplos são atinentes à</p><p>imposição, por lei, de determinados óbices que dificultam ou inviabili-</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9660</p><p>zam o acesso do cidadão ao Poder Judiciário. Em seu voto, a ministra</p><p>Ellen Gracie lembrou as barreiras econômicas criadas por determinada</p><p>legislação, citando a decisão do STF na ADIN 1.074-3/DF, que elimi-</p><p>nou a vigência do artigo 19, caput da Lei 8.807/1994, o qual impunha</p><p>a obrigatoriedade de depósito preparatório nas ações que tenham por</p><p>objeto discutir débitos perante o INSS. Em outro caso (ADIN 1.541-2),</p><p>o STF proclamou como inconstitucional lei estadual da Paraíba que</p><p>previa a exigência do pagamento de taxa judiciária sem imposição de</p><p>limites, o que também poderia inviabilizar, em alguns casos, o direito</p><p>ao acesso à Justiça.</p><p>O STF, ao proclamar a constitucionalidade da Lei 9.307/1996, esta-</p><p>beleceu um divisor de águas, que semeou segurança jurídica e estabilida-</p><p>de à jurisprudência sobre esse tema, permitindo que os julgamentos por</p><p>arbitragem se desenvolvessem normalmente em nosso país, posto que</p><p>praticados em inteira consonância com a nossa Lei Maior.</p><p>5.3. A ARBITRAGEM E O JUÍZO NATURAL</p><p>O conceito de juiz natural nasce de preceitos constitucionais, so-</p><p>bretudo daquele que proclama que não haverá juízo ou tribunal de</p><p>exceção (artigo 5º, inciso XXXVII, da CF). A competência judicial</p><p>é pré-constituída. Em verdade, o juiz natural é aquele que a Consti-</p><p>tuição e a lei escolhem, através da junção de normas constitucionais</p><p>com normas processuais e de organização judiciária, obedecidos</p><p>os critérios territoriais, funcionais ou materiais. Assim, se alguém</p><p>resolve intentar ação contra alguém no município do Rio de Janei-</p><p>ro, onde o réu reside, e se a matéria for, por exemplo, locação, as</p><p>partes se submeterão à jurisdição estadual do Rio de Janeiro, ende-</p><p>reçando-se o feito à Justiça Cível da capital daquele estado. Se, por</p><p>livre distribuição, a ação recair na 13ª Vara Cível, então o juiz que</p><p>estiver atuando naquele Juízo será o juiz natural. No fundo, é um</p><p>processo de escolha, ainda que um tanto complexo, porque hão de</p><p>se conjugar as normas da Lei Maior com regras infraconstitucio-</p><p>nais de jurisdição e competência. Nasce daí a noção de “autoridade</p><p>competente”, a quem cabe processar o feito e lançar a sentença (ar-</p><p>tigo 5º, inciso LIII, da CF).</p><p>Houve, no passado, objeções à arbitragem, porque nela não incidi-</p><p>riam os princípios constitucionais sobre juiz natural. Incorreu-se aí em</p><p>grave equívoco, porque tais princípios foram interpretados como se fos-</p><p>sem exclusivamente destinados à jurisdição estatal. Na arbitragem, que</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 61</p><p>possui modelo institucional distinto, juiz natural nasce também de um</p><p>processo de escolha, embora diferenciado, mas perfeitamente legitimado</p><p>por padrões legais prévios, que facultam às próprias partes elegerem seu</p><p>próprio julgador. Ele exercerá uma jurisdição que aplicará o direito ao</p><p>caso concreto, com capacidade de produzir coisa julgada material, me-</p><p>diante sentença equiparada ao veredicto judicial, que não mais comporta</p><p>recurso. Ademais, se houve hesitações no passado, o artigo 42 do novo</p><p>CPC sepulta, a nosso ver, a possibilidade de dissensos, ao estabelecer ex-</p><p>pressamente que “as causas cíveis serão processadas e decididas pelo juiz,</p><p>nos limites de sua competência, ressalvado às partes o direito de instituir</p><p>juízo arbitral, na forma da lei”.</p><p>Para ilustrar o posicionamento da jurisprudência, citamos aresto do</p><p>Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos seguintes termos:</p><p>“[...]. A aplicação da Lei 9.307/96 e do artigo 267, inciso</p><p>VII, do CPC à matéria ‘sub judice’ afasta a jurisdição estatal,</p><p>in casu, em obediência ao princípio do juiz natural (artigo</p><p>5º, LIII, da Constituição Federal de 1988 [...]. É cediço que</p><p>o juízo arbitral não subtrai a garantia constitucional do juiz</p><p>natural, ao contrário, implica realizá-la, porquanto somen-</p><p>te cabível por mútua concessão entre as partes. Inaplicável</p><p>de forma coercitiva, tendo em vista que ambas as partes</p><p>assumem o ‘risco’ de serem derrotadas na arbitragem (Pre-</p><p>cedente; RESP 450.88, de relatoria do ministro Castro Fi-</p><p>lho, publicado no DJ de 26/05/2003). Destarte, uma vez</p><p>convencionado pelas partes cláusula arbitral, o árbitro vira</p><p>juiz de fato e de direito da causa e a decisão que então pro-</p><p>ferir não ficará sujeita a recurso ou à homologação judicial,</p><p>segundo dispõe o artigo 18 da Lei 9.307/96, o que significa</p><p>categorizá-lo, como equivalente jurisdicional, porquanto</p><p>terá os mesmos poderes do juiz togado, não sofrendo res-</p><p>trições na sua competência. Outrossim, vige, na jurisdição</p><p>privada, tal como sucede naquela pública, o princípio do</p><p>Kompetenz-Kompetenz, que estabelece ser o próprio juiz</p><p>quem decide a respeito de sua competência [...].” (MS</p><p>11.308/DF, relator ministro Luiz Fux, 1ª Seção, julgamento</p><p>em 09/04/2008 e DJ em 19/05/2008).53</p><p>53 Luiz Antonio Scavone Junior apud Manual de arbitragem: Mediação e conciliação, 7a</p><p>edição, p. 5. Obs.: artigo 267, inciso VII, do antigo CPC corresponde ao atual artigo 485,</p><p>inciso VII, do CPC de 2015.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 63</p><p>6. O REGIME LEGAL DA</p><p>ARBITRAGEM NO BRASIL. A LEI</p><p>9.307/1996</p><p>6.1. CONCEITO DE ARBITRAGEM. CONSIDERAÇÕES</p><p>GENÉRICAS</p><p>Vimos que a arbitragem sempre teve guarida nos textos legislativos</p><p>brasileiros, mas praticamente não era aplicada em casos concre-</p><p>tos. Isso ocorreu em razão do desinteresse em utilizá-la de forma</p><p>eficaz, à mercê de estar condicionada à homologação judicial que, por</p><p>sua vez, ainda poderia estar sujeita a recurso à superior instância.</p><p>O Código Civil admite o compromisso para “resolver litígios entre</p><p>pessoas que podem contratar”, exceto para “questões de estado, de di-</p><p>reito pessoal de família e de outras que não tenham caráter estritamente</p><p>patrimonial” (artigos 851 e 852). As regras sobre compromisso e arbi-</p><p>tragem estão atualmente minudenciadas em seu estatuto legal, a Lei</p><p>9.307/1996, hoje</p><p>fortalecida por sólida doutrina e jurisprudência e em</p><p>ampla disseminação no território brasileiro.</p><p>Podemos conceituar a arbitragem como uma fórmula de solução de</p><p>conflito pela qual as partes, por mútuo consenso, delegam a uma terceira</p><p>pessoa a sua resolução. Duas características são essenciais, o acordo de</p><p>vontades para escolha do árbitro e o poder do qual este é investido para</p><p>julgar a controvérsia.</p><p>Como já extensamente explanado, a arbitragem ganhou estatura ju-</p><p>risdicional no Brasil, na medida em que suas decisões não são submeti-</p><p>das ao crivo da Justiça, sendo o árbitro verdadeiro “juiz de fato e de direi-</p><p>to” (artigo 18 da Lei 9.307/1996). Não obstante, como veremos adiante,</p><p>não pode a arbitragem prescindir inteiramente da cooperação do Poder</p><p>Judiciário, já que as decisões arbitrais, para que tenham força executória,</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9664</p><p>necessitam de apoio judicial. Por outro lado, de maneira a proteger a</p><p>ordem jurídica nacional contra abusos dos árbitros, o artigo 33 da Lei</p><p>9.307/1996 permite, em certos casos, que a parte interessada pugne pela</p><p>nulidade da sentença arbitral. A fórmula é razoável, desde que praticada</p><p>de forma parcimoniosa e excepcional, sob pena de transformar a ação</p><p>de nulidade em recurso judicial, motivando uma indevida ingerência</p><p>da Justiça estatal nas decisões arbitrais. Não obstante, se aplicado com</p><p>equilíbrio e discernimento, o artigo 33 poderá dotar o Poder Judiciário</p><p>de uma certa prerrogativa de policiamento da arbitragem, para evitar</p><p>que ela se transforme em arbítrio, caso despreze a legislação brasileira</p><p>que regula a nulidade dos atos jurídicos. Nesses casos, o exame do juiz</p><p>deverá ser meramente formal, detectando ou não as ilegalidades aponta-</p><p>das, sem penetrar no exame do mérito da matéria, podendo, se for o caso,</p><p>determinar que o árbitro ou o tribunal arbitral profira nova sentença</p><p>(artigo 33, 2º).</p><p>Pelo exposto, observa-se que o juízo arbitral se limita a exercer a tu-</p><p>tela em processo de conhecimento, cabendo ao Poder Judiciário os atos</p><p>coercitivos ou de execução e cumprimento de sentença, bem como o</p><p>poder cautelar, na hipótese residual de que trataremos adiante, prevista</p><p>no artigo 22-A da Lei 9.307/1996. Nos últimos tempos, nota-se um</p><p>maior incremento das ações anulatórias de sentença, o que se mostra pre-</p><p>ocupante, pois tal tendência poderia, mais adiante, colocar em risco o</p><p>instituto da arbitragem. Recentemente, segundo publicado no jornal O</p><p>Valor, de 23/06/2017, p. E1, uma dessas ações, movida pelo Consórcio de</p><p>Energia Sustentável do Brasil (ESBR) contra a empresa Camargo Correa</p><p>foi rechaçada pela 18ª Câmara do Tribunal de Justiça-RJ, com uma ad-</p><p>vertência do Desembargador Claudio Deli’Orto, que merece meditação:</p><p>“A doutrina vem apontando a existência de uma tendên-</p><p>cia em se utilizar, impropriamente, a ação anulatória de sen-</p><p>tença arbitral como uma instância recursal e, assim, evitar</p><p>os efeitos de decisão desfavorável aos interesses das partes</p><p>[...]. Antecipar a tutela de mérito fazendo preponderar a ale-</p><p>gada nulidade da sentença arbitral, lançada em mais de 200</p><p>laudas por três renomados árbitros, significaria desconstruir</p><p>todo o arcabouço conceitual da arbitragem [...].” (Jornal O</p><p>Valor, de 23/06/2017, p. E1).</p><p>Somente o controle judicial e o firme posicionamento da jurisprudên-</p><p>cia brasileira poderá evitar que prospere tendência tão nefasta, que re-</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 65</p><p>dundaria em redução progressiva dos processos arbitrais e um verdadeiro</p><p>retrocesso institucional no campo das resoluções de nossos conflitos.</p><p>Entre suas características básicas, a arbitragem tende a ser mais rápida</p><p>e mais adaptada à natureza de seus litígios e deve ser limitada a apreciar</p><p>direitos patrimoniais e disponíveis. Como disse o ex-senador Marco Ma-</p><p>ciel, autor do projeto que resultou na Lei 9.307/1996, ela “trará sensível</p><p>benefício à sociedade, pois colocará à sua disposição um meio ágil de</p><p>resolver controvérsias com árbitros por aqueles próprios escolhidos, im-</p><p>parciais e independentes, especialmente em matéria técnica, tudo com</p><p>sigilo, brevidade e com grande informalidade”.54</p><p>A celeridade decorre de que os ritos processuais da arbitragem são mais</p><p>flexíveis, pois não possuem o formalismo nem a burocracia adotada na</p><p>jurisdição de Estado, resultando na produção de um veredicto em prazos</p><p>bem menores do que aqueles verificados nas lides forenses. Flexíveis são</p><p>também as fontes das quais emana a decisão arbitral, que poderá, a critério</p><p>das partes, “fugir” das normas rígidas de direito, para preferir a equidade,</p><p>a lex mercatoria, os usos e costumes e outras fontes que veremos a seguir.</p><p>Outro fator que permite encurtar o tempo de julgamento é a irrecorribili-</p><p>dade das sentenças arbitrais, gerando trânsito em julgado formal e mate-</p><p>rial. Vale também enaltecer a maior efetividade no cumprimento de uma</p><p>decisão arbitral, que tende a ser espontaneamente cumprida, ao contrário</p><p>das sentenças judiciais, cujo grau de resistência em relação à sua execução é</p><p>bem maior. A especialização é outra de suas virtudes, pois é possível nome-</p><p>ar um árbitro especializado na matéria controvertida, sobretudo quando</p><p>se trata de questões técnicas, dispensando, em alguns casos, a produção de</p><p>prova pericial. E, por fim, em certas situações, a confidencialidade pode</p><p>ser uma vantagem, estimulando processos arbitrais, pela retirada do prin-</p><p>cípio da publicidade que normalmente rege os atos processuais da Justiça</p><p>estatal (artigo 189, caput, do CPC).</p><p>6.2. CAPACIDADE CIVIL E DIREITOS PATRIMONIAIS</p><p>DISPONÍVEIS</p><p>Consiste a arbitrabilidade na condição essencial para que um determina-</p><p>do conflito seja submetido à arbitragem.55 O artigo 1º da Lei 9.307/1996</p><p>define suas duas vertentes, a subjetiva, qual seja, a capacidade civil, e a</p><p>objetiva, representada pelo seu universo de atuação, ou seja, a regulação</p><p>de direitos patrimoniais disponíveis.</p><p>54 MACIEL apud STRENGER, 1998.</p><p>55 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 133.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9666</p><p>Capacidade civil significa a aptidão da pessoa para ser titular de di-</p><p>reitos e obrigações (artigo 1º do Código Civil). São absolutamente inca-</p><p>pazes os menores de 16 anos, que serão representados por seus pais ou</p><p>tutores. E são relativamente incapazes os maiores de 16 anos e menores</p><p>de 18 anos, os ébrios habituais, os viciados em tóxicos, aqueles que, por</p><p>causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade e os</p><p>pródigos (artigos 3º e 4º do Código Civil). Os primeiros, considerados</p><p>menores púberes, serão apenas assistidos pelos seus pais ou tutores na</p><p>prática de atos da vida civil, enquanto que os demais serão representados</p><p>por seus curadores.</p><p>Se devidamente representados ou assistidos, na forma da lei, podem</p><p>os relativa ou absolutamente incapazes celebrar cláusulas compromis-</p><p>sórias e compromissos arbitrais que versem sobre direitos patrimoniais</p><p>disponíveis, desde que aqueles atuem nos limites da mera administração</p><p>de interesses dos representados ou assistidos. Se, por exemplo, a arbitra-</p><p>gem extrapolar o âmbito daquela administração, a arbitragem não será</p><p>cabível, como no caso de tutela de menor na hipótese de venda de imóvel</p><p>daquele incapaz, a qual ficará submetida à prévia autorização judicial</p><p>(artigo 1750 do Código Civil).</p><p>Consoante reza expressamente o artigo 1º da Lei 9.307/1996, a esfera</p><p>de atuação da arbitragem se limita à possibilidade de apreciar litígios</p><p>relativos a direitos patrimoniais disponíveis. Direitos patrimoniais são</p><p>aqueles que envolvem relações jurídicas de direito obrigacional, com-</p><p>preendendo contratos, atos ilícitos e declarações unilaterais de vontade.</p><p>Os direitos não patrimoniais abarcam os direitos de personalidade, tais</p><p>como o direito à vida, à honra, à imagem, ao nome, ao estado das pes-</p><p>soas, à filiação e ao poder familiar. O conceito de direito disponível, por</p><p>seu turno,</p><p>envolve a possibilidade de sua alienação ou de que esse direito</p><p>seja transacionável.</p><p>Em certas situações, embora indisponível o direito, seus efeitos finan-</p><p>ceiros poderão admitir uma arbitragem. Imaginemos uma hipótese em</p><p>que uma pessoa tenha sido ofendida em sua honra, o que é reconheci-</p><p>do por sentença judicial de natureza criminal. Nada impede que, com</p><p>base nessa deliberação, as partes possam instituir árbitros para resolver</p><p>o aspecto financeiro da questão, qual seja, fixar o “quantum” relativo à</p><p>indenização por danos morais.</p><p>Se confrontado com um direito indisponível submetido à arbitragem,</p><p>deve o árbitro se declarar incompetente, sendo as partes remetidas ao</p><p>Judiciário, para julgamento da causa (artigo 20, § 1º). Caso, no entan-</p><p>to, a Corte Arbitral, examinando a hipótese, se considerar investida de</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 67</p><p>competência para resolver o conflito, a parte inconformada não pode-</p><p>rá se irresignar com recursos judiciais, devendo aguardar a prolação da</p><p>sentença arbitral para, se assim entender, ingressar a seguir com a ação</p><p>de nulidade prevista no artigo 33 da Lei 9.307/1996. Voltaremos a essa</p><p>questão quando examinarmos os capítulos sobre procedimento arbitral</p><p>e sentença arbitral.</p><p>Acrescente-se, ainda, que a Lei 9.307/1996 permite que a arbitragem</p><p>seja utilizada pela administração pública direta e indireta nos casos pre-</p><p>vistos em seu artigo 1º. Para tanto, a autoridade administrativa deve ter</p><p>poderes legais para celebrar acordos ou transações, o que a legitima para</p><p>assinar convenções de arbitragem (artigo 1º, § 1º).</p><p>6.3. ARBITRAGEM DE DIREITO OU POR EQUIDADE</p><p>A arbitragem de direito requer que o julgamento busque direto amparo</p><p>nas regras jurídicas vigentes, subordinando o julgador à perfeita aplica-</p><p>ção da lei interna ou da lei internacional. Já a arbitragem por equidade</p><p>traz como consequência que a matéria controvertida não seja julgada</p><p>exclusivamente com o direito estatal. Existe uma maior flexibilização</p><p>na interpretação da norma jurídica, para evitar que ela venha a ferir, no</p><p>caso concreto, os ditames básicos da Justiça, provocando o desequilíbrio</p><p>de uma das partes. A equidade traz, portanto, em seu bojo, um efeito de</p><p>moderação dos efeitos do contrato, em busca de uma solução justa. Evi-</p><p>dentemente, tal possibilidade tem que constar em cláusula compromis-</p><p>sória e sobretudo no compromisso arbitral, pois a forma de arbitragem é</p><p>regulada “a critério das partes” (artigo 2º, caput).</p><p>Note-se que, quando houver omissão legal, o juiz deve decidir de</p><p>acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de Direito,</p><p>de acordo com o artigo 4º do Decreto-Lei 4.647/1942. Não obstante,</p><p>ainda que o dispositivo legal não tenha se referido à equidade, Fábio</p><p>Luiz Antunes a considera um instrumento de adequação e integração</p><p>da norma jurídica, na medida em que o mesmo diploma legal permite</p><p>relativizar a lei em prol dos fins sociais e do bem comum (artigo 5º). Essa</p><p>interpretação mais extensiva é legítima e se coaduna com a noção aris-</p><p>totélica de que equidade constitui um “corretivo do justo legal”, ou seja,</p><p>uma adequação da norma ao caso concreto, para torná-la mais equâni-</p><p>me e razoável possível dentro de uma realidade social.56 Com efeito, o</p><p>termo equidade deriva do pensamento de Aristóteles e está relacionado</p><p>56 Fábio Luiz Antunes, in “Equidade como instrumento de integração de lacunas no</p><p>direito”, p. 1, http://www.ambito-juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_</p><p>leitura&artigo_id=9629, acesso em 08/12/2017.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9668</p><p>à Justiça, considerada pelo filósofo como a primeira das virtudes, que se</p><p>manifesta “na aplicação da excelência moral em relação às outras pesso-</p><p>as”. Ela diz respeito à nossa relação com o próximo, na busca do “bem do</p><p>outro”, pois “as ações humanas estão voltadas para atingir um fim, que é</p><p>o bem supremo (summm bonum)”, ou seja, “o bem e o melhor dos bens”.</p><p>Comparando Justiça com equidade, Aristóteles destaca que o equitativo</p><p>é justo, “mas não justo segundo a lei”. Essa noção perpassou os tempos,</p><p>porque equidade nada mais é do que corrigir a lei. Em outras palavras,</p><p>um ajustamento entre Justiça e lei, em prol de uma solução virtuosa. Um</p><p>instrumento maleável, imaginando-se o que o legislador teria normati-</p><p>zado se houvesse previsto um caso concreto e peculiar.57</p><p>Equidade, pois, seria, um contraponto ao “Dura lex, sed lex”. É, na</p><p>inspirada definição de Tércio Sampaio Ferraz Junior,58 “o sentimento</p><p>do justo concreto, em harmonia com as circunstâncias e adequado ao</p><p>caso. O justo por equidade, na falta de norma positiva, é o recurso a</p><p>uma espécie de intuição, no concreto, das exigências da Justiça enquan-</p><p>to igualdade proporcional”. O juízo de equidade é sempre dirigido e</p><p>identificado ao caso particular, no sentido oposto à generalização da lei,</p><p>aplicando-se unicamente a uma situação específica, sem estendê-la, por-</p><p>tanto, a outras, ainda que semelhantes. Ao buscar Justiça na aplicação da</p><p>lei, a equidade criaria uma espécie de “norma jurídica individual”, apta a</p><p>produzir efeitos satisfatórios aos fatos e atos postos especificamente sob</p><p>apreciação do julgador. Não raro, a equidade age nos efeitos da norma</p><p>legal para que ela não se torne iníqua no contexto de uma determinada</p><p>realidade, tornando-a, portanto, contrária à sua própria finalidade social.</p><p>Nesse sentido, vale transcrever as lições de Irineu Strenger, quando</p><p>explica a equidade no âmbito da lei de arbitragem:59</p><p>“A equidade é, antes, a integração em uma gama de meios,</p><p>de interpretação e de decisão, colocados à disposição do ár-</p><p>bitro, de critérios variados, dos quais pode livremente fazer</p><p>uso da maneira que lhe parecer mais adequado a dirimir o</p><p>litígio. Segundo expressão de um autor, a cláusula alarga os</p><p>poderes do árbitro sobre a maneira de apreender o litígio.”</p><p>57 ARISTÓTELES, 1996 apud ANTUNES, 2011.</p><p>58 FERRAZ JUNIOR apud ANTUNES, 2011.</p><p>59 Ver Irineu Strenger, ob. cit., nota de rodapé nº 54, p. 19.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 69</p><p>6.4. NORMAS LEGAIS E EXTRALEGAIS APLICÁVEIS NA</p><p>ARBITRAGEM</p><p>Se a arbitragem for de direito, as partes poderão escolher as regras jurí-</p><p>dicas a serem aplicadas no julgamento, desde que não contrarie os bons</p><p>costumes e a ordem pública (artigo 2º, § 1º, da Lei 9.307/1996).</p><p>Está em vigor no Brasil, há várias décadas, o Decreto-Lei 4.657, de</p><p>4 de setembro de 1942, o qual estabelece, em seu artigo 9º, que, para</p><p>“qualificar e reger as obrigações”, aplica-se “a lei do país em que se cons-</p><p>tituírem”. Sendo assim, em regra, será utilizada a lei brasileira para as</p><p>obrigações aqui constituídas. Não obstante, de acordo com o § 2º do</p><p>mesmo dispositivo, se o proponente brasileiro, que assume obrigação a</p><p>ser cumprida no território nacional, residir no estrangeiro, a obrigação</p><p>poderá ser regida por lei estrangeira. Existem também naquele Diploma</p><p>legal outras regras específicas para situações ali previstas, como aque-</p><p>las que regem relações jurídicas que envolvam determinados bens, nas</p><p>quais se aplica a lei do país em que estiverem situados (artigo 8º) ou que</p><p>estabeleçam a incidência legal quando existir cláusula de penhor (artigo</p><p>8º, § 2º).</p><p>Contudo, se não for escolhido o direito nacional, as partes gozam de</p><p>inteira liberdade para preferir outras normas de direito material a serem</p><p>aplicadas na arbitragem, como, por exemplo, a legislação de outro país, as</p><p>leis internacionais do comércio e a lex mercatoria. Esta última representa</p><p>um conjunto de regras emanadas de entidades particulares, de órgãos in-</p><p>ternacionais ou de origem convencional, aplicadas sem qualquer subordi-</p><p>nação ao sistema de normas legais de qualquer nação. Em acréscimo a es-</p><p>sas regulações, o artigo 11, inciso IV, permite que o compromisso arbitral</p><p>preveja “a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à</p><p>arbitragem, quando assim convencionarem as partes”.</p><p>Estabelece a Lei</p><p>9.307/1996, no entanto, um anteparo à ampla liber-</p><p>dade de utilização de regras jurídicas, posto que vedadas a sua incidência</p><p>se violarem os bons costumes e a ordem pública (artigo 2º, § 1º).</p><p>Difícil será mensurar o que sejam bons costumes, pois se trata de con-</p><p>ceito valorativo de grande relatividade. Não há paradigmas nem classi-</p><p>ficação legal de hipóteses. Há de prevalecer a prudência do arbítrio, que</p><p>deverá estar “antenado” com o senso comum e com os princípios ineren-</p><p>tes à cultura de um povo e sua moralidade. Bons costumes não têm ca-</p><p>ráter de universalidade e variam de acordo com práticas ocidentais, afri-</p><p>canas ou árabes, por exemplo. Sabemos que alguns conceitos possuem</p><p>caráter transitório e passam a ser desconsiderados, já que determinadas</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9670</p><p>críticas a certas atitudes e comportamentos individuais ou sociais, vistos</p><p>antes de uma forma negativa, desaparecem com a evolução da sociedade.</p><p>Não existe, no ambiente jurídico nacional ou internacional, qualquer</p><p>tendência de dar relevo a essa condicionante, dado o seu alto grau de</p><p>subjetividade, a ponto de se tornar sem maior significado a regra contida</p><p>no artigo 17 da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro (De-</p><p>creto-Lei 4.657/1942), ao declarar que não terão eficácia no Brasil as leis,</p><p>os atos e as sentenças de outro país, “bem como quaisquer declarações</p><p>de vontade” que ofenderem os bons costumes.</p><p>Porém, a noção de ordem pública encerra, a nosso ver, maior relevân-</p><p>cia, constituindo-se:</p><p>“[...] num conjunto de princípios, implícita ou explicita-</p><p>mente conhecidos na ordenação jurídica, que, considerados</p><p>fundamentais, impõem-se imperativamente, excluindo</p><p>qualquer validade a relações jurídicas volitivas que lhe se-</p><p>jam contrárias.”60</p><p>Silvio Rodrigues também oferece sua contribuição a esse tormentoso</p><p>tema, buscando uma outra definição, segundo a qual “a ideia de ordem</p><p>pública é constituída por um conjunto de interesses jurídicos e morais</p><p>que incumbe à sociedade preservar. Por conseguinte, os princípios de</p><p>ordem pública não podem ser alterados por convenções entre os particu-</p><p>lares: jus publicum privatorum pactis derrogare non potest.”</p><p>A notória elasticidade desse conceito, à mercê do insuficiente esforço</p><p>da doutrina brasileira, impõe prudência ao julgador, que poderá conferir</p><p>conotações pessoais à sua interpretação. Também se trata de noção que</p><p>certamente flutuará de acordo com cada momento histórico de um país.</p><p>De qualquer sorte, não será possível criarmos uma listagem de hipóteses</p><p>de violação à ordem pública, sendo recomendável, à mingua de orienta-</p><p>ções mais objetivas, que se consulte a jurisprudência de cada país, para se</p><p>extrair do pensamento pretoriano situações que qualifiquem a vedação</p><p>aludida no § 2º do artigo 2º da Lei 9.307/1996.</p><p>O artigo 2º, § 2º, da Lei 9.307/1996 estabelece que as partes também</p><p>poderão convencionar que a arbitragem se realize com base nos princí-</p><p>pios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais,</p><p>sinalizando-se, portanto, que o julgamento dos árbitros pode ser reali-</p><p>zado à margem do direito nacional de cada país. Seria um julgamento</p><p>extralegal ou até mesmo uma “permissão ao direito alternativo” ou “ar-</p><p>60 Ver Irineu Strenger, ob. cit., nota de rodapé nº 54, p. 23.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 71</p><p>bitragem livre”.61 Nessas hipóteses, entendemos que se deva verificar o</p><p>alcance da cláusula compromissória em cada caso, pois podem as partes</p><p>convencionar o uso exclusivo dos parâmetros normativos acima aludidos</p><p>ou resolvam estabelecer que os mesmos sejam utilizados em acréscimo</p><p>ou em harmonia com a legislação de um determinado país.</p><p>Tal como o conceito de ordem pública, a definição sobre princípios</p><p>gerais de direito é normalmente vago e insatisfatório, sem maior precisão</p><p>técnica. Jamisson Mendonça Barrozo62 diz que princípios gerais do di-</p><p>reito são aqueles que se “encontram implícita ou explicitamente no siste-</p><p>ma jurídico, contendo um conjunto de regras”, enquanto Maria Helena</p><p>Diniz os define como “cânones que não foram ditados, explicitamente,</p><p>pelo elaborador da norma, mas que estão contidos de forma imanente</p><p>no ordenamento jurídico”.</p><p>Na interpretação histórica, tais princípios seriam basicamente as</p><p>ideias e fundamentos que inspiram uma determinada legislação positiva.</p><p>Outros os consideram como aqueles que tem validez absoluta e universal,</p><p>uma espécie de direito natural, com regras escritas e não escritas. Um</p><p>grande rol de preceitos os mais diversos poderia ser incluído, sem uma</p><p>maior metodologia científica, mas sempre considerando o seu grau de</p><p>“imanência” na sociedade, tais como o direito do cidadão à livre-iniciati-</p><p>va, a responsabilidade civil de quem pratica dano, o reconhecimento da</p><p>fraude à lei, em que pese a aparência legal do ato praticado, a invocação</p><p>da inocência como presunção, até que se prove o contrário, e tantos</p><p>outros que fazem parte da consciência comum, da prática dos povos e se-</p><p>jam esteios de uma organização social e política,63 inclusive os brocardos</p><p>antigos, tais como “O Direito não socorre aos que dormem”. Em suma,</p><p>trata-se de um ideário político, social e jurídico, que inclui a própria jus-</p><p>filosofia, verdadeiro amálgama que funciona como fator de integração</p><p>do sistema normativo.64</p><p>O costume é uma fonte supletiva de Direito. No Direito brasileiro, o</p><p>juiz a ele pode recorrer, caso se depare com uma lacuna que não possa</p><p>ser preenchida pela própria lei. Ele é composto pela prática de determi-</p><p>nados usos e pela convicção jurídica formada na sociedade sobre a uti-</p><p>lização obrigatória e uniforme para resolver uma determinada situação.</p><p>Portanto, o costume institucionaliza uma norma, ainda que não escrita,</p><p>61 Ver Irineu Strenger, ob. cit., nota de rodapé nº 54, p. 25.</p><p>62 Jamisson Mendonça Barrozo, in “As fontes do direito e sua aplicabilidade na ausência da</p><p>norma”, p. 3, http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/5763/As-fontes-do-direito-e-a-</p><p>sua-aplicabilidade-na-ausencia-de-norma, acesso em 08/12/2017.</p><p>63 Ver Irineu Strenger, ob. cit., nota de rodapé nº 54, p. 26/28.</p><p>64 Gilmara Monteiro Baltazar, in “Lei omissa: A analogia, os costumes e os princípios gerais</p><p>de direito”, http://www.oab-sc.org.br/artigos/lei-omissa-analogia-os-costumes-e-principios-</p><p>gerais-do-direito/115, acesso em 31/07/2017.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9672</p><p>de aceitação geral e pautada por ideais de Justiça e de utilidade comum.</p><p>No costume, há um elemento material, que é a sua prática repetida du-</p><p>rante tempo razoavelmente prolongado e um elemento subjetivo, que</p><p>se vincula ao convencimento geral que torna um ato ou fato elemento</p><p>da própria vida social, formando o que se convencionou chamar direito</p><p>consuetudinário. Trata-se de instituto largamente utilizado em certas</p><p>áreas do Direito, particularmente o Direito Comercial.</p><p>Existe o costume secundum legem, ou seja, adequado à lei, o praeter</p><p>legem, quando se reveste de caráter subsidiário e o contra legem. Em rela-</p><p>ção a este último, sempre houve muita discussão na doutrina e há vozes</p><p>que admitem a sua incidência. Jônatas Luiz Moreira de Paula, por exem-</p><p>plo,65 dentro de um certo viés ideológico e citando a Escola Histórica do</p><p>Direito, que proclamava a “revolta dos fatos contra os códigos”, acredita</p><p>que “é preciso dar à sociedade a oportunidade de também participar</p><p>da criação do direito, como também é oportuno permitir-lhe derrogar</p><p>a norma escrita, quando esta não mais atender aos seus anseios. São os</p><p>anseios da democracia participativa, muito mais ampla e atuante que a</p><p>democracia meramente representativa”. Gilmara Baltazar66 acena com o</p><p>mesmo pensamento, justificando o costume contra legem para preencher</p><p>uma “lacuna axiológica, quando há a lei aplicável ao fato, mas ante a</p><p>injustiça ou inconveniência, que sua aplicação traria, deve ser afastada”.</p><p>Não obstante, temos no Direito brasileiro tendência contrária, haja vista</p><p>partes. A arbitragem nasceu, ainda embrionariamente, como</p><p>uma espécie de instituição social, fruto da racionalidade humana, como</p><p>meio razoavelmente eficaz de restabelecer a ordem social, uma espécie</p><p>de “prática natural” dos indivíduos em utilizar a liberdade humana para</p><p>resolver suas diferenças com a colaboração de um espectador imparcial.</p><p>Essa etapa pressupôs certa maturidade alcançada pelas antigas tribos e</p><p>pela sociedade, que viram no diálogo e na escolha de um árbitro um</p><p>método novo para que os homens exerçam o diálogo e, através dele, re-</p><p>solvam suas diferenças.1 Citando Frances Kellor, Gustavo Paashaus ob-</p><p>serva que:2</p><p>1 Ângela Vidal Gandra da Silva Martins, in “Arbitragem e mediação: Uma breve reflexão</p><p>antropológico-filosófica”, texto divulgado pela Fecomércio-SP.</p><p>2 Gustavo Cintra Paashaus e Luiz Antunes Caetano, in Do juízo arbitral. Arbitragem e</p><p>mediação hoje, p. 43, 2a edição.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9612</p><p>“[...] é a arbitragem um dos mais vetustos entre os proces-</p><p>sos dos quais se há servido a Humanidade em sua perqui-</p><p>rição da paz e da Justiça. Muito antes que se estabeleces-</p><p>sem leis e que tribunais fossem organizados, ou que juízes</p><p>houvessem formulado princípios de Direito, já os homens</p><p>recorriam à arbitragem para terminar discórdias, acertar di-</p><p>ferenças e compor suas controvérsias.”</p><p>Existem referências documentais sobre a prática de arbitragem entre</p><p>os povos da Antiguidade, entre os quais os hebreus, os hindus, os ate-</p><p>nienses e os espartanos. Na Grécia antiga, as cidades-estados praticavam</p><p>a arbitragem pela atuação dos “diaitetai”, que eram os árbitros públicos</p><p>para litígios privados. As decisões arbitrais eram gravadas em placa de</p><p>mármore ou de metal e colocadas em templos, em estelas (espécies de</p><p>colunas) ou no sopé de estátuas.3 Também na Grécia de outrora, desen-</p><p>volveu-se a arbitragem no âmbito do direito internacional privado em</p><p>razão do relacionamento dos gregos com os estrangeiros. A arbitragem</p><p>era conhecida nas caravanas do deserto ao tempo de Marco Polo e tam-</p><p>bém foi realizada por mercadores fenícios. Estava presente até mesmo</p><p>na literatura grega, numa passagem da Ilíada, em que Zeus nomeia o</p><p>príncipe troiano Páris para escolher quem ganharia “o pomo de ouro da</p><p>mais bela” entre as deusas Atena, Hera ou Afrodite. Qual delas ganhou?</p><p>Basta acessar a nota nº 4 e concluirá que talvez “nova arbitragem” fosse</p><p>necessária para acalmar as inquietas divindades, pois o pomo de ouro se</p><p>transformou em pomo da discórdia.4</p><p>Na Roma antiga, havia também cortes arbitrais. A arbitragem facultati-</p><p>va foi sempre incentivada. Já a arbitragem obrigatória foi praticada de 794</p><p>a.C. a 294 d.C, na fase em que prevaleceu as “ações da lei” (legis actiones) e</p><p>o chamado “processo formulário” (per formulas). Tramitava o processo em</p><p>duas fases: a fase da citação – in jure (perante o magistrado), em que se es-</p><p>tabeleciam os “marcos da disputa” e a norma jurídica a ser aplicada ao caso</p><p>3 Karin Strassmann e Cinthia Luchi, artigo “História da arbitragem”, p. 3, http://</p><p>tribunalarbitralbrasileiro.org/site/historia-da-arbitragem/, acesso em 10/07/2017; e</p><p>Francisco José Cahali, in Curso de arbitragem, editora Revista dos Tribunais, edição</p><p>2015, p. 35.</p><p>4 Francisco José Cahali, Curso de arbitragem, editora Revista dos Tribunais, edição 2015,</p><p>p. 30: Trecho da Ilíada: “[...] e deixou à mesa um pomo de ouro com a inscrição ‘à mais</p><p>bela’. As deusas Hera, Atena e Afrodite disputaram o pomo e o título de mais bela. Para</p><p>não arranjar confusão entre os deuses, Zeus então ordenou que o príncipe troiano Páris</p><p>[...] resolvesse a disputa. Para ganhar o título de mais bela, Atena ofereceu a Páris poder</p><p>na batalha e sabedoria; Hera, riqueza e poder; e Afrodite, o amor da mulher mais bela do</p><p>mundo. Páris deu o pomo a Afrodite, ganhando assim sua proteção, porém atraindo o ódio</p><p>das outras duas deusas contra si e contra Troia”.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 13</p><p>concreto5; e o apud judicium, diante do iudex privatus (o árbitro), que decidia</p><p>efetivamente a controvérsia. Tais procedimentos se desenrolavam no perío-</p><p>do em que predominavam o “Ordo Judicium Privatorum”, que englobava</p><p>demandas em que se exercia uma jurisdição essencialmente privada.</p><p>Quando posteriormente foi instituído em Roma, no final do século</p><p>III d.C., o processo extraordinário – cognitio extraordinaria –, a arbitra-</p><p>gem perde um pouco a sua importância. A partir daí, funciona a Justiça</p><p>do Estado, composta de magistrados que o representavam, num modelo</p><p>embrionário do sistema atual que se aperfeiçoou posteriormente com a</p><p>difusão de princípios, como o princípio da publicidade dos atos judiciais,</p><p>da igualdade das partes, do contraditório e da ampla defesa, institutos</p><p>hoje bastante consolidados. Nesse sentido, merece referência os comen-</p><p>tários de Vitor Barbosa Lenza:6</p><p>“No final do século III d.C, no período pós-clássico, na</p><p>época imperial em que vigia a ‘cognitio extraordinaria’, ocor-</p><p>reu o estabelecimento da Justiça oficial, com a implantação</p><p>do Juiz estatal, com a responsabilidade de solucionar as pen-</p><p>dências entre as partes em nome do Estado, substituindo o</p><p>particular, que era o árbitro escolhido pelos próprios litigan-</p><p>tes [...]. Com a extinção do processo ‘per formulas’ e a genera-</p><p>lização da ‘cognitio extraordinaria’, os magistrados prossegui-</p><p>ram com poderes para a decisão de questões preliminares ou</p><p>para pronunciamento liminar de mérito.”</p><p>Não obstante, embora o instituto da arbitragem tenha arrefecido</p><p>diante da prevalência do pretor romano, nem por isso desapareceu, ten-</p><p>do o Digesto, obra jurídica promulgada pelo imperador Justiniano em 15</p><p>de dezembro do ano de 533 (Livro IV, título 8), incentivado o institu-</p><p>to que hoje chamamos de compromisso arbitral.7 Naquela famosa obra,</p><p>previa-se o compromissum, pelo qual as partes deferiam ao árbitro ou</p><p>árbitros a solução da controvérsia e o receptum arbitri, um ato no qual</p><p>participavam as partes e os árbitros, ocasião em que estes atestavam que</p><p>aceitavam a incumbência de julgar o conflito. Era comum que as partes</p><p>estipulassem uma pena para ser aplicada àquele que não respeitasse o</p><p>5 Luiz Gustavo de Lacerda Sousa, artigo “O instituto da arbitragem no processo civil</p><p>romano”, p. 2, https://jus.com.br/artigos/6288/o-instituto-da-arbitragem-no-processo-civil-</p><p>romano, acesso em 10/07/2017.</p><p>6 Vitor Barbosa Lenza, in Cortes arbitrais, 2a edição, editora Cultura e Qualidade, p. 7.</p><p>7 Digesto, ou Pandectas, foi uma obra jurídica que reunia decisões e textos célebres de</p><p>jurisconsultos romanos do período clássico, que compreendeu desde o século II a.C até o</p><p>século III d.C.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9614</p><p>compromissum, a stipulatio poene, que consistia numa determinada soma</p><p>de dinheiro que serviria de garantia do cumprimento do julgado.</p><p>A arbitragem teve largo desenvolvimento no período da Baixa Ida-</p><p>de Média, com influência no universo mercantil e ainda na diplomacia</p><p>estatal, num contexto em que já se verificava o enfraquecimento do sis-</p><p>tema feudal e o surgimento das comunas ou cidades. O poder feudal</p><p>passou a ser suplantado paulatinamente pelo fortalecimento dos reis e</p><p>de outras figuras da nobreza. Cresceram, por outro lado, as ideias que</p><p>permitiram o surgimento do Estado Moderno, com a estruturação jurí-</p><p>dica de corpos políticos, como os Estados Gerais franceses, o Parlamen-</p><p>to inglês e as Cortes espanholas. Foi um período de resgate do Direito</p><p>romano, da criação das universidades, da reaparição da lei como fonte</p><p>de Direito, da positivação dos costumes locais e regionais, para fins de</p><p>segurança jurídica e do apogeu do Direito Canônico. Conflitos políticos</p><p>e administrativos gerados por essa evolução institucional da História</p><p>criaram um clima favorável à arbitragem, como, por exemplo, a atuação</p><p>de papas e bispos em questões políticas das comunas, disputas entre ca-</p><p>valeiros, entre barões, entre proprietários feudais</p><p>o artigo 2º da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro, se-</p><p>gundo o qual “não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor</p><p>até que outra a modifique ou revogue”, bem como dispositivo constitu-</p><p>cional (artigo 5º, inciso II) segundo “o qual ninguém é obrigado a fazer</p><p>ou deixar de fazer alguma coisa, senão em virtude de lei”. Para ilustrar,</p><p>vejamos a jurisprudência do STJ sobre cheque pré-datado, que inadmite</p><p>que essa modalidade de título de crédito, criado como costume contra</p><p>legem, possa ter efeitos legais:</p><p>“Direito Comercial. Recurso Especial. Cheque. Ordem</p><p>de Pagamento à vista [...]. Data de emissão diversa da pac-</p><p>tuada para apresentação da cártula. Costume contra legem.</p><p>Inadmissão pelo Direito Brasileiro. O cheque é ordem de</p><p>pagamento à vista e submete-se aos princípios cambiários</p><p>da cartularidade, literalidade, abstração, autonomia das</p><p>obrigações cambiais e inoponibilidade das exceções pes-</p><p>65 Jônatas Luiz Moreira de Paula, in “O papel do costume contra legem em face da legalidade</p><p>do direito, p. 1/3, http://www.uepg.br/rj/a1v1at11.htm, acesso em 02/08/2017.</p><p>66 Ver Gilmara Monteiro Baltazar, ob. cit., nota de rodapé nº 64, p. 2.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 73</p><p>soais a terceiros de boa-fé; por isso que a sua pós-datação</p><p>não amplia o prazo de apresentação da cártula, cujo marco</p><p>inicial é, efetivamente, a data da emissão. A alteração do</p><p>prazo de apresentação do cheque pós-datado implicaria na</p><p>dilação do prazo prescricional do título, situação que deve</p><p>ser repelida, visto que infringiria o artigo 192 do Código</p><p>Civil.” (Recurso Especial nº 875.161 SC 2006/0174073-5,</p><p>STJ, publicado em 22/08/2011)</p><p>Usos e costumes são termos que guardam quase uma sinonímia. Se</p><p>tivermos que fazer alguma diferenciação, podemos afirmar que costume</p><p>é prática social reiterada, acrescida da convicção de sua obrigatoriedade</p><p>jurídica. Este último requisito, porém, não caracteriza os usos sociais,</p><p>pois estes, apesar de ampliados numa coletividade, não criam necessaria-</p><p>mente a coerção que deriva do costume. Assim, o fato de que a maioria</p><p>dos brasileiros utilize como vestimenta roupas “jeans” não significa que</p><p>o seu uso disseminado se torne compulsório.</p><p>Por fim, as regras internacionais do comércio são os usos e costu-</p><p>mes na seara do Direito Comercial, nos planos nacional e internacio-</p><p>nal, desenvolvidos no campo das convenções e dos contratos, em que</p><p>se respeita plenamente o princípio da autonomia da vontade. Merece</p><p>registro, para exemplificação, a sistematização realizada pela Câmara</p><p>de Comércio Internacional em relação aos Termos Internacionais do</p><p>Comércio (os Incoterms), utilizados nos transportes marítimos, terres-</p><p>tres e aéreos, traduzindo regras uniformes e imparciais que servem de</p><p>base para a negociação no comércio transnacional, com o objetivo de</p><p>elaborar uma interpretação precisa dos termos e expressões utilizados</p><p>nos contratos de compra e venda de mercadorias celebrados em todo o</p><p>mundo. Estamos no campo da “lex mercatoria”, já mencionada acima,</p><p>fruto exclusivo da vontade contratual dos negociantes internacionais,</p><p>que generalizaram práticas e soluções comerciais desvinculadas de</p><p>qualquer fonte jurídica estatal.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 75</p><p>7. CONVENÇÃO DE</p><p>ARBITRAGEM. CLÁUSULA</p><p>COMPROMISSÓRIA E</p><p>COMPROMISSO ARBITRAL</p><p>7.1. A CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA</p><p>Convém desde logo destacar que, no Brasil, ninguém é obrigado a</p><p>se submeter a qualquer solução alternativa de conflito.</p><p>Arbitragem obrigatória é, pois, incompatível com o direito</p><p>brasileiro, pois só pode ser instituída em consonância com a autonomia</p><p>de vontade das partes. Mas se a solução arbitral for aceita por ambas, aí</p><p>ela se torna compulsória, não por injunção da lei, mas porque derivada</p><p>de consenso entre os interessados, que cria vínculos pessoais entre um e</p><p>outro: “pacta sunt servanda”.</p><p>Existem duas modalidades de convenção de arbitragem, a cláusula</p><p>compromissória e o compromisso arbitral. A primeira é aquela pela qual</p><p>as partes de um contrato se comprometem a submeter à arbitragem os</p><p>litígios que eventualmente dele surgirem. Deve ser estipulada por escrito,</p><p>no próprio contrato ou em documento apartado “a que ele se refira” e</p><p>possui força vinculante para as partes. Produz ainda o chamado efeito</p><p>negativo, ou seja, afasta o Poder Judiciário da apreciação do conflito.</p><p>Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá validade se o</p><p>aderente assumir a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar ex-</p><p>pressamente com a sua instituição, manifestação que terá que ser escrita</p><p>em documento anexo ou em cláusula em negrito no próprio instrumen-</p><p>to contratual, para a qual se exigirá assinatura específica (ver artigos 3º</p><p>e 4º, caput, e parágrafos da Lei 9.307/1996). Note-se que a assinatura</p><p>dessa cláusula é necessariamente anterior à existência de conflito, posto</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9676</p><p>que, ao celebrar contrato, não se terá certeza sobre que tipo de conflito</p><p>possa eventualmente eclodir ao longo do tempo.</p><p>A chamada arbitragem avulsa é aquela em que as partes escolhem</p><p>livremente o árbitro ou árbitros que irão julgar suas pendências. Pode</p><p>haver, no entanto, a arbitragem institucional, na qual as partes escolhem</p><p>um órgão arbitral institucional e manifestam sua anuência em se sub-</p><p>meterem a todos os procedimentos previstos pela entidade para regular</p><p>os trâmites adotados na via arbitral, tais como depoimento das partes,</p><p>inquirição de testemunhas, coleta de provas, realização dos debates e</p><p>outros temas, incluído o pagamento de taxas e custos em geral.</p><p>Podemos identificar duas espécies de cláusula arbitral, a cheia e a</p><p>vazia (em branco). Na primeira, as partes já estabelecem previamente</p><p>todos os ritos e condições para que se instaure o procedimento arbitral,</p><p>especialmente os requisitos previstos no artigo 10 da Lei 9.307/1996,</p><p>tais como: a matéria que será objeto da arbitragem, o lugar onde a sen-</p><p>tença será proferida e o prazo para sua apresentação, a possibilidade do</p><p>julgamento por equidade e outras hipóteses legais ali elencadas. No caso</p><p>de arbitragem institucional, não há necessidade de constar na referida</p><p>cláusula todas as normas do procedimento, posto que já estarão previa-</p><p>mente estabelecidas pela entidade que se tornará árbitra. Tais normas</p><p>permanecerão vigentes ainda que, posteriormente, a entidade escolhida</p><p>resolva, no curso da arbitragem, alterar o seu regulamento, prevalecen-</p><p>do, neste caso, o respeito e homenagem ao ato jurídico perfeito, como</p><p>previsto em nossa Carta Magna. Por outro lado, se uma cláusula cheia já</p><p>estiver provida de completude em relação a todos os requisitos exigidos</p><p>para a instauração da arbitragem, há entendimento doutrinário e juris-</p><p>prudencial no sentido de que, nesta hipótese, tal cláusula já valerá como</p><p>se fosse o compromisso arbitral, cuja formalização poderá ser dispensada.</p><p>Já na cláusula vazia existe simples promessa das partes de se submete-</p><p>rem à arbitragem, sem previsão das formalidades necessárias à sua insti-</p><p>tuição, como a indicação de árbitros, local das sessões, previsão de uma</p><p>entidade, e tantas outras, especialmente aquelas previstas nos artigos 10</p><p>e 11 da Lei 9.307/1996. Se assim for, impõe-se que as partes celebrem</p><p>posteriormente o compromisso arbitral para regular tais matérias e, em</p><p>consequência, viabilizem a arbitragem. Existem, no entanto, determina-</p><p>das cláusulas compromissórias que, por grave defeito de redação, podem</p><p>impossibilitar uma arbitragem. São aquelas de difícil ou impossível com-</p><p>preensão, por serem contraditórias, incongruentes, confusas, ambíguas,</p><p>falhas, que podem afetar a própria eficácia da vontade das partes. São</p><p>as chamadas cláusulas patológicas. Seriam, por exemplo, os casos em</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 77</p><p>que as partes indicam juízo arbitral inexistente ou estabelecem algumas</p><p>regras a serem seguidas na</p><p>arbitragem e, a seguir, indicam, como ár-</p><p>bitra, uma instituição cujo regulamento é absolutamente incompatível</p><p>com o que foi convencionado. Ou ainda a previsão de que ocorra uma</p><p>arbitragem judicial em determinado foro, o que é, evidentemente, coli-</p><p>dente com a natureza privada do instituto. Nesses casos, esforços devem</p><p>ser feitos pelos interessados para “salvar” a arbitragem, aclarando-se as</p><p>obscuridades em documento apartado. No entanto, se uma parte quiser</p><p>levar a cabo a cláusula tal como redigida, ainda que defeituosa, “deve</p><p>ser buscado o rendimento máximo da escolha feita, interpretando-se a</p><p>cláusula de tal forma a acomodar a vontade das partes e as respectivas</p><p>diferenças”.67 Também será possível o socorro judicial, invocando-se os</p><p>artigos 6º e 7º da Lei 9.307/1996 para que o Poder Judiciário construa</p><p>uma solução, como veremos logo adiante. Em qualquer hipótese, é de</p><p>bom alvitre aplicar-se a clássica lição do artigo 112 do Código Civil,</p><p>segundo a qual, nas declarações de vontade, se atenderá mais à intenção</p><p>das partes do que ao sentido literal da linguagem, sempre observada a</p><p>boa-fé e os usos e costumes (artigo 113, do Código Civil).</p><p>Se a cláusula arbitral puder ser “salva”, entende-se que ela é “curável”,</p><p>o que enseja o seu aproveitamento para a instituição de um juízo arbi-</p><p>tral.68 Mas se não houver “cura”, considera-se-á a cláusula imprestável</p><p>para a arbitrabilidade da questão, o que terá o mesmo efeito, mal compa-</p><p>rando, de uma petição inicial irremediavelmente inepta apresentada em</p><p>juízo, em que o processo será extinto sem julgamento de mérito. Nesse</p><p>caso, a arbitragem não prosperará, preservando-se, no entanto, às partes</p><p>o acesso ao Poder Judiciário para apreciar as divergências nascidas do</p><p>pacto contratual que celebraram.</p><p>Também existe uma modalidade de cláusula arbitral denominada</p><p>escalonada. Consiste naquela em que se prevê, numa fase preliminar,</p><p>a realização de mediação e conciliação entre as partes antes de se ins-</p><p>taurar uma arbitragem (cláusula med-arb) ou em fase própria durante</p><p>o próprio procedimento arbitral (cláusula arb-med). Esta modalidade</p><p>é aconselhável em determinados contratos, especialmente aqueles de</p><p>longa duração e razoável complexidade, tal como o contrato de uma</p><p>grande obra de construção civil, segmentada por diversas etapas, em</p><p>que, em cada uma delas, pode surgir uma controvérsia específica, que</p><p>exige rápida solução. Ideal, portanto, que se busquem, passo a passo,</p><p>soluções consensuais céleres mediante autocomposição, evitando-se</p><p>67 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 170.</p><p>68 Ver Irineu Strenger, ob. cit., nota de rodapé nº 54, p. 41.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9678</p><p>desgastes entre contraentes que se acham “condenados” a uma longa e</p><p>mútua convivência, sobretudo se houver na obra vários “players” repre-</p><p>sentados por parceiros ou subcontratados.</p><p>Por se tratar de soluções escalonadas etapa por etapa, essa cláusu-</p><p>la é também chamada de sequencial e tende à preservação do vínculo</p><p>contratual entre as partes contratantes, que aprendem a construir seu</p><p>relacionamento na base da confiança e da boa-fé, diminuindo o risco</p><p>de indesejáveis rupturas. Nesse sentido, recomendável é sempre regu-</p><p>lar detalhadamente o processo de mediação, eleger o mediador, locais</p><p>onde a mediação deve ser realizada, formalização de atas ou troca de</p><p>correspondências após cada reunião dos contraentes e, especialmente,</p><p>prever prazos, procedimentos e rituais para que as tentativas de solução</p><p>amigável não se perpetuem ou derivem para discussões intermináveis. A</p><p>prudente lição de Silvia Pachikoski bem nos orienta nesse sentido:69</p><p>“Assim, indispensáveis para a eficiência da cláusula esco-</p><p>lonada, propriamente dita, que estejam definidos: a ordem</p><p>dos passos a serem seguidos, a descrição específica da me-</p><p>diação como primeiro método a ser utilizado, com prazos</p><p>para cada etapa, forma e regras, para depois, em caso de</p><p>insucesso, passar-se à arbitragem, com a instauração do</p><p>procedimento. Quanto mais claras e mais bem definidas as</p><p>regras, mais eficiente a resposta à cláusula será.”</p><p>Em razão do que dispõe a Lei 13.140/2015, na hipótese de cláusula</p><p>escalonada, há de se obedecer ao que preconizam os seus artigos 2º, § 1º,</p><p>e 22, inciso IV, segundo os quais as partes deverão comparecer à primeira</p><p>reunião da mediação, devendo o contrato estabelecer imposição de pena-</p><p>lidade, em caso de não comparecimento de uma das partes. A ausência</p><p>da parte naquela reunião representará uma infração legal, obrigando-se</p><p>o faltoso a pagar 50% (cinquenta por cento) das custas e honorários su-</p><p>cumbenciais, caso venha a ser posteriormente vencedor em procedimento</p><p>arbitral ou judicial posterior. Ou seja, ainda que obtenha integral êxito em</p><p>demanda de natureza contenciosa, não receberá integralmente os direitos</p><p>que lhe garante a lei processual, porque não prestigiou a mediação. Algo</p><p>como colocar “água no chopp” do vitorioso (artigo 22, § 2º, inciso IV).</p><p>Aspecto peculiar da mediação é que seu início é cogente, com a</p><p>obrigação das partes comparecerem à primeira reunião, mas seu even-</p><p>69 Silvia Pachikoski, artigo “A cláusula escalonada”, in Arbitragem e mediação: A reforma</p><p>da legislação brasileira, Editora Atlas, 2015, p. 309.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 79</p><p>tual prosseguimento depende do desejo dos interessados, respeitando-</p><p>-se, assim, a autonomia da vontade das partes. Nesse sentido, dispõe a</p><p>Lei 13.140/2015, em seu artigo 2º, § 2º, que “ninguém será obrigado</p><p>a permanecer em procedimento de mediação”. Não obstante, se essa</p><p>for implementada, não podem inaugurar processo arbitral ou judicial</p><p>durante certo prazo até o implemento de determinada condição que</p><p>tenham pactuado no contrato, o que positiva o efeito vinculante da</p><p>cláusula de mediação.</p><p>Merece destacar, nesse particular, que, no fracasso da cláusula esca-</p><p>lonada, o mediador que atua como intermediário entre as partes não</p><p>poderá ser árbitro, como prescreve o artigo 7º da Lei 13.140/2015. Sobre</p><p>esta vedação, ninguém melhor para interpretar a mens legis do que o</p><p>consagrado Carlos Alberto Carmona:70</p><p>“Não é recomendável que o mediador exerça, em caso de</p><p>fracasso do método autocompositivo, a função de árbitro.</p><p>Durante o processo de negociação, as partes devem ter a</p><p>tranquilidade de poder revelar ao mediador ou conciliador</p><p>os detalhes do contrato e suas expectativas para a solução</p><p>da controvérsia; não creio que as partes, sabendo que o pro-</p><p>fissional que tenta atingir a transação será eventualmente</p><p>juiz da futura demanda, possam tirar o melhor proveito do</p><p>método autocompositivo: a percepção, pelo mediador ou</p><p>conciliador dos objetivos das partes e das possibilidades</p><p>reais de composição [...] dependem da transparência das</p><p>negociações, que ficará empanada se as partes mantiverem</p><p>reservas, cautelas e reticências diante de um mediador que</p><p>poderá transformar-se em juiz.”</p><p>Finalmente, vale destacar, a respeito dos efeitos de uma cláusula</p><p>compromissória, que ela sobrevive até mesmo após a morte do contrato.</p><p>Mesmo que um contrato tenha sido resilido pelos contraentes ou tenha</p><p>se findado diante da concretização de seu objeto, podem restar ques-</p><p>tões ainda pendentes que envolvam controvérsias. Nesse caso, a cláusula</p><p>pode ser invocada por qualquer dos interessados, para que o(s) árbitro(s)</p><p>escolhido(s) ou entidade especializada resolva(m) o conflito remanescen-</p><p>te, mantendo-se afastada a competência do Poder Judiciário.</p><p>70 Apud ob. cit. na nota de rodapé nº 68, p. 310.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9680</p><p>7.2. COMPROMISSO ARBITRAL</p><p>Na definição legal, compromisso arbitral é a convenção mediante a qual</p><p>as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas,</p><p>podendo ser judicial ou extrajudicial (artigo 9º). Ele difere da cláusu-</p><p>la compromissória, pois esta apenas insere no contrato (ou documento</p><p>apartado) a simples previsão da arbitragem para</p><p>dirimir um eventual</p><p>conflito, enquanto que, à época do compromisso arbitral, o conflito já</p><p>se encontrará previamente instalado, necessitando, pois, de regras proce-</p><p>dimentais seguras e completas para o bom desenvolvimento da solução</p><p>arbitral. Daí porque o compromisso arbitral precisa ser bem detalhado,</p><p>evitando-se hesitações futuras no seu cumprimento. Como diz Stren-</p><p>ger,71 ele pode ser transformado num “minicódigo processual”, estipu-</p><p>lando-se normas instrumentais para a sequência de atos a serem prati-</p><p>cados, inclusive calendários relativos à fase instrutória e julgamento, ao</p><p>gosto e conveniência das próprias partes.</p><p>Cuida a lei de estabelecer regras mínimas e obrigatórias para a sua va-</p><p>lidade, tais como a indicação do nome, profissão, estado civil e domicílio</p><p>das partes, identificação do(s) árbitro(s) ou da entidade especializada que</p><p>fará a arbitragem, matéria objeto do conflito, lugar onde será proferida a</p><p>sentença arbitral e outras.72 Se este núcleo de normas compulsórias não</p><p>for previsto, o compromisso será nulo, como prescrevem os artigos 104,</p><p>III, e 166, inciso IV, do Código Civil. As demais serão regras facultati-</p><p>vas, tendo a lei exemplificado algumas hipóteses, valendo mencionar a</p><p>autorização para que os árbitros julguem por equidade, indicação da lei</p><p>ou de outras fontes de direito aplicáveis à arbitragem e a fixação dos ho-</p><p>norários dos julgadores.73 Vale lembrar que o universo arbitrável será, no</p><p>máximo, a totalidade das disposições do contrato celebrado pelas partes,</p><p>nada impedindo, porém, que o âmbito de jurisdição do árbitro se res-</p><p>trinja a uma ou mais questões contratuais, permitindo-se que quaisquer</p><p>outras matérias sejam resolvidas pelo Poder Judiciário.74</p><p>O compromisso extrajudicial é aquele celebrado sem que haja entre as</p><p>partes qualquer demanda perante o Poder Judiciário. Mas, mesmo que</p><p>aconteça a instauração de processo na justiça estatal, a via arbitral pode-</p><p>rá substituí-lo pelo chamado compromisso judicial, a ser sacramentado</p><p>“por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal onde tem curso a de-</p><p>71 Ver Irineu Strenger, ob. cit., nota de rodapé nº 54, p. 72.</p><p>72 Ver artigo 10 da Lei 9.307/1996.</p><p>73 Ver artigo 11 da Lei 9.307/1996.</p><p>74 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 155.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 81</p><p>manda”,75 com o consequente encerramento do feito, sem resolução de</p><p>mérito. O compromisso arbitral, não obstante, será extinto se surgirem</p><p>algumas situações, explicitadas no artigo 12 da Lei 9.307/1996, quais</p><p>sejam, a escusa de qualquer dos árbitros de cumprir sua missão, antes de</p><p>aceitar a nomeação ou o falecimento ou a impossibilidade de algum dos</p><p>árbitros proferir o seu voto (caso as partes tenham declarado não aceitar</p><p>substitutos), bem como a expiração do prazo para apresentação da sen-</p><p>tença arbitral, desde que a parte interessada tenha notificado o árbitro ou</p><p>presidente do tribunal arbitral, com antecedência mínima de 10 dias.76</p><p>Acrescente-se, porém, ao rol das causas extintivas, embora não expressa-</p><p>mente previstas no artigo 12 acima mencionado, a renúncia das partes</p><p>quanto à validade da convenção de arbitragem ou se esta for declarada</p><p>nula, seja pela decisão do árbitro, na forma do artigo 8º, parágrafo único,</p><p>da Lei 9.307/1996, seja pelo próprio Poder Judiciário, a teor dos artigos</p><p>32, inciso I, e 33 da mesma lei.</p><p>Conforme mencionamos, no caso de cláusula compromissória vazia,</p><p>haverá a necessidade de se redigir normas de arbitragem mediante com-</p><p>promisso arbitral. Todavia, se as partes estiverem em desacordo sobre</p><p>essa questão, uma delas poderá convocar a outra para assinar o referido</p><p>documento, mediante notificação por via postal ou outro meio de comu-</p><p>nicação, em dia, hora e local previamente designados. Frustrado, porém,</p><p>o objetivo dessa convocação, por força da recalcitrância da outra parte, a</p><p>lei permite a intervenção do Poder Judiciário para fins de execução espe-</p><p>cífica daquela cláusula, devendo o juiz designar audiência especial para</p><p>assinatura do citado compromisso. Se o réu não comparecer à audiência</p><p>ou, comparecendo, não for alcançado o consenso para que as partes fir-</p><p>mem aquele documento, o juiz construirá o conteúdo do compromisso</p><p>por sentença, que valerá como compromisso arbitral, em substituição à</p><p>vontade dos interessados (artigos 6º e 7º da Lei 9.307/1996). A decisão</p><p>judicial terá eficácia imediata, pois, mesmo que se interponha recurso de</p><p>apelação, este não terá efeito suspensivo, a teor do que dispõe o artigo</p><p>1012, § 1º, inciso IV, do CPC de 2015.77</p><p>O impasse na assinatura do compromisso arbitral justifica a inevitá-</p><p>vel intervenção do Poder Judiciário para solver o problema ora exposto.</p><p>Mas, até onde vai a intromissão do juiz nessa matéria se este, ao apreciar</p><p>a demanda em questão, encontrar, de forma incidental, uma anomalia,</p><p>um grave vício ou, mais ainda, uma situação teratológica na cláusula</p><p>compromissória ou mesmo no contrato em geral? Cahali admite que o</p><p>75 Artigo 9º, § 1º, da Lei 9.307/1996.</p><p>76 Ver artigos 11, inciso III, e 12 e seus incisos da Lei 9.307/1996.</p><p>77 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 141.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9682</p><p>juiz, nesse caso, possa interferir com prudência, em prol da sobrevivência</p><p>da própria arbitragem, quebrando-se excepcionalmente a “primazia do</p><p>juízo arbitral” para conhecer primeiramente sobre as condições de vali-</p><p>dade do ato jurídico sob análise:78</p><p>“[...] reclama-se algum esforço para se saber qual o limite</p><p>e a extensão dessa reserva em que constitui o artigo 8º, pa-</p><p>rágrafo único, da Lei 9.307/96, mas o ‘discrimen’ parece ser</p><p>o bom senso. Se, por um lado, a arbitragem não pode ser</p><p>desprestigiada, com a utilização do Judiciário como instru-</p><p>mento para contaminar a sua dinâmica, de outro lado não</p><p>se pode ficar refém do Juízo Arbitral em casos cuja solução</p><p>neste ambiente está, sem dúvida, totalmente comprometida</p><p>por vícios insuperáveis.”</p><p>Discutiu-se, outrora, se seria válido, na situação ora aventada, o supri-</p><p>mento judicial capaz de substituir um compromisso arbitral, tendo alguns</p><p>negado essa possibilidade por suposta inconstitucionalidade, o que cons-</p><p>ta, inclusive, da fundamentação de alguns votos vencidos de ministros do</p><p>Supremo Tribunal Federal no julgamento do agravo regimental 5.206/EP,</p><p>acima examinado. Trata-se, porém, de tese superada, pois a corrente vence-</p><p>dora da jurisprudência, afastando certas filigranas jurídicas, já cristalizou</p><p>o entendimento de que não admitir a intromissão judicial neste caso seria</p><p>desfigurar o próprio instituto da arbitragem, retirando-lhe a eficácia que a</p><p>lei pretendeu lhe conferir. Deve, portanto, predominar a vontade das partes</p><p>de instituí-la, por força da cláusula compromissória, a qual assume, naquele</p><p>momento, uma natureza contratual. Essa vontade, como qualquer pacto</p><p>contratual, tem que ser necessariamente honrada, não podendo uma das</p><p>partes, mais tarde, “roer a corda” para escapulir dos seus efeitos, o que seria</p><p>desmoralizante para o bom desempenho dos juízos arbitrais. Daí porque é</p><p>justificável, nessa excepcional situação, que se pleiteie em juízo uma sentença</p><p>constitutiva que estatua, de forma vinculante e imperativa, regras e condi-</p><p>ções para o funcionamento prático e efetivo da arbitragem.</p><p>Nesse diapasão, é oportuno acrescentar que a cláusula compromissória,</p><p>diante do seu conteúdo contratual, atrai a incidência do artigo 422 do Código</p><p>Civil, que exige dos contratantes a observância dos requisitos de boa-fé e pro-</p><p>bidade. Nesse sentido, vale mencionar a cátedra de José Emilio Nunes Pinto:79</p><p>78 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 141.</p><p>79 José Emilio Nunes Pinto, in “A cláusula compromissória à luz do Código Civil”, p. 3 e 4,</p><p>http://www.migalhas.com.br/dePeso/16.MI7218-A+clausula+compromissoria+a+luz+do</p><p>+Codigo+Civil, acesso em 03/08/2017.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96</p><p>83</p><p>“Somos de opinião que, sendo a cláusula compromissória</p><p>de natureza contratual, o artigo 422 do Código Civil se</p><p>aplica integralmente. Se, ao concluírem a cláusula compro-</p><p>missória, as partes se alinham com o princípio da boa-fé,</p><p>certo é que este se aplicará, da mesma maneira, à fase de</p><p>cumprimento das obrigações assumidas. Portanto, surgin-</p><p>do controvérsia, o que se pode esperar das partes é que ajam</p><p>de acordo com o que convencionaram e tomem todas as</p><p>providências necessárias para instaurar o procedimento ar-</p><p>bitral destinado a solucioná-la, seja na forma do artigo 5º</p><p>da lei, sendo a cláusula cheia, ou na do artigo 6º, sendo</p><p>ela vazia ou patológica. Assim, somente os comportamentos</p><p>determinados por esses dois dispositivos estarão alinhados</p><p>com o princípio da boa-fé e com os deveres laterais de in-</p><p>formação e colaboração. Afinal, prevalecerá nesses casos a</p><p>confiança entre as partes ao celebrar a cláusula compromis-</p><p>sória. Além disto, nunca é demais lembrar que a escolha</p><p>pela arbitragem como meio de solução de controvérsias é</p><p>um elemento integrante da equação econômica do negócio</p><p>jurídico, devendo-se, portanto, prestigiá-la, sob pena se se</p><p>alterar essa equação.”</p><p>Em síntese, podemos afirmar que o contratante que firmar cláusula</p><p>compromissória terá todas as condições legais oferecidas pela legislação</p><p>brasileira para obter um compromisso arbitral, se a outra parte se recusar</p><p>ou furtar-se à sua celebração, “seja por bem ou por mal”. Nesse caso, a</p><p>palavra derradeira será da Justiça estatal, que assume um papel coopera-</p><p>tivo em favor da arbitragem.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 85</p><p>8. A COMPETÊNCIA</p><p>DOS JUÍZOS ARBITRAIS</p><p>PARA JULGAR LITÍGIOS</p><p>EXTRACONTRATUAIS</p><p>Normalmente, quando tratamos de arbitragem, imaginamos que</p><p>o instituto só se aplica a situações eminentemente contratuais</p><p>e é natural que assim seja, posto que, ao regular a cláusula</p><p>compromissória, a Lei 9.307/1996 a conceitua como a convenção através</p><p>da qual as partes de um contrato se comprometem a submeter ao rito</p><p>arbitral os litígios que possam vir a surgir, “relativamente a tal contrato”</p><p>(artigo 4º).</p><p>Não obstante, é possível a arbitrabilidade de litígios extracontratuais,</p><p>desde que atendam aos requisitos da patrimonialidade e da disponibili-</p><p>dade. O primeiro conceito envolve bens aferíveis em espécie, ou seja, que</p><p>tenham valor econômico ou de troca, nos quais não se incluem os di-</p><p>reitos de personalidade, como antes já examinado. Patrimônio consiste,</p><p>portanto, num conjunto de direitos e obrigações dos quais uma pessoa</p><p>é titular, uma universalidade de direito. Os direitos disponíveis, convém</p><p>reiterar, envolvem a possibilidade de alienação e transação sobre os bens,</p><p>pois repercutem na esfera individual e não interferem no interesse cole-</p><p>tivo nem transgridem princípios de ordem pública.</p><p>A respeito de arbitragem por causas extracontratuais, há preceden-</p><p>tes no Direito Internacional, como a Convenção de Nova York sobre o</p><p>Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, ra-</p><p>tificada pelo Direito brasileiro através do Decreto 4.311, de 23/07/2002,</p><p>que diz o seguinte:</p><p>“Artigo II (1) – Cada Estado signatário deverá reconhecer</p><p>o acordo escrito pelo qual as partes se comprometem a sub-</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9686</p><p>meter à arbitragem todas as divergências que tenham sur-</p><p>gido ou que possam vir a surgir entre si no que diz respeito</p><p>a um relacionamento jurídico definido, seja ele contratual</p><p>ou não, com relação a uma matéria passível de solução me-</p><p>diante arbitragem.”</p><p>Na mesma linha, temos a Lei-Modelo de Arbitragem Comercial da</p><p>Comissão das Nações Unidas para o Direito Comercial Internacional</p><p>(Uncitral), aprovada pela Assembleia da ONU, que visou harmonizar</p><p>e orientar a confecção das diversas legislações internas dos países sobre</p><p>assuntos de arbitragem:</p><p>“Artigo 7º – ‘Convenção de arbitragem’ é um convenção</p><p>pela qual as partes decidem submeter à arbitragem todos</p><p>ou alguns dos litígios surgidos ou a surgir entre elas com</p><p>respeito a uma determinada relação jurídica, contratual ou</p><p>extracontratual. Uma convenção de arbitragem pode reves-</p><p>tir a forma de uma cláusula compromissória num contrato</p><p>ou a de uma convenção autônoma.”</p><p>A arbitrabilidade de questões extracontratuais compreende matérias</p><p>direta ou indiretamente relacionadas ao contrato no qual foi inserida a</p><p>cláusula compromissória. Essa é a cátedra da conceituada jurista Cár-</p><p>men Tibúrcio, admitindo-se a via arbitral quando essas cláusulas tive-</p><p>rem um conteúdo mais genérico:80</p><p>“A extensão das matérias submetidas à arbitragem de-</p><p>pende, essencialmente, da escolha feita pelos contratantes,</p><p>que deve ser verificada principalmente a partir da lingua-</p><p>gem utilizada no ajuste. É de se observar, contudo, que</p><p>além da vontade das partes, outros requisitos também de-</p><p>vem ser observados para que litígios extracontratuais pos-</p><p>sam ser incluídos no escopo da cláusula compromissória,</p><p>quais sejam, ter como objeto direito patrimonial e dispo-</p><p>nível, se relacionar com as questões contratuais e envolver</p><p>as partes contratantes.”</p><p>80 Cármen Tibúrcio, artigo “A competência do tribunal arbitral para solução de litígios</p><p>extracontratuais”, p. 96, in Revista de Arbitragem e Mediação, ano 13, edição julho-</p><p>setembro de 2016, volume 50, publicação do Instituto dos Advogados de São Paulo.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 87</p><p>Como acima asseverado, a possibilidade ou não de incluir a res-</p><p>ponsabilidade extracontratual numa arbitragem depende basicamente</p><p>da “linguagem” utilizada na cláusula compromissória. Se redigida de</p><p>forma ampla, abrange toda e qualquer controvérsia derivada direta ou</p><p>indiretamente de determinado negócio jurídico. A maioria das grandes</p><p>instituições de arbitragem do Brasil, tais como a Câmara de Media-</p><p>ção e Arbitragem Ciesp/Fiesp, a Câmara de Arbitragem Empresarial</p><p>– Brasil, o Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem, e o Centro de</p><p>Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Canadá que</p><p>possuem cláusulas-modelo, valendo citar, em relação a esta última, o</p><p>texto reproduzido:</p><p>“1. Qualquer disputa oriunda deste contrato ou com ele</p><p>relacionada será definitivamente resolvida por arbitragem.</p><p>1.1. A arbitragem será administrada pelo Centro de Arbi-</p><p>tragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Cana-</p><p>dá (CAM/CCBC) e obedecerá às normas estabelecidas no</p><p>seu Regulamento, cujas disposições integram o presente</p><p>contrato [...].”</p><p>A partir da ratificação pelo Brasil de diversas Convenções Internacio-</p><p>nais (Protocolo de Genebra, de 1923, Convenção Interamericana sobre</p><p>Arbitragem Comercial Internacional, de 1975, o Protocolo de Las Leñas,</p><p>de 1992, e tantas outras), a jurisprudência pátria vem adotando uma</p><p>postura favor arbitratis, ou seja, uma hermenêutica tendente a abarcar a</p><p>arbitragem dentro do contexto contratual, desde que o assunto em tela</p><p>tenha uma mínima correlação com a matéria agasalhada por cláusula</p><p>compromissória de teor genérico.</p><p>Por outro lado, há situações em que não é possível se prever determi-</p><p>nado evento em cláusula compromissória de um contrato, como seria</p><p>o exemplo evidente de um acidente de trânsito. Daí porque, no dizer</p><p>de Cármen Tibúrcio, “são submetidas a compromisso arbitral, via de re-</p><p>gra, as controvérsias oriundas de responsabilidade extracontratual”, pois,</p><p>como bem disse a ilustre jurista, o motivo é bastante intuitivo: “não há re-</p><p>lação prévia na qual as partes possam dispor sobre a forma que pretendem</p><p>ver as suas disputas solucionadas”.81 Em outras palavras, a arbitrabilidade</p><p>da questão se decide por compromisso arbitral autônomo, constituído</p><p>após o evento, sendo, pois, impossível se cogitar de uma pretérita cláusula</p><p>arbitral acerca do assunto, só admitida no campo da mediunidade.</p><p>81 Ver Cármen Tibúrcio, ob. cit., nota de rodapé nº 80, p. 103.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 89</p><p>9. A EXTENSÃO DA CLÁUSULA</p><p>COMPROMISSÓRIA ÀS</p><p>PARTES NÃO SIGNATÁRIAS DO</p><p>CONTRATO</p><p>9.1. CONSENTIMENTO TÁCITO, TEORIA DOS “GRUPOS</p><p>SOCIETÁRIOS” E “CONTRATOS COLIGADOS”</p><p>Uma das questões bastante debatidas no direito arbitral é a pos-</p><p>sibilidade da extensão da cláusula compromissória a partes</p><p>não signatárias de um contrato, o que envolve ultrapassar os</p><p>limites subjetivos daquela cláusula. Ficou bem definido, nos artigos 3º</p><p>e 4º da Lei 9.307/1996, que as partes contraentes podem estabelecer,</p><p>mediante cláusula compromissória de um contrato, a possibilidade de</p><p>que eventuais discordâncias decorrentes daquele instrumento jurídico</p><p>sejam resolvidas por arbitragem, regra a ser sempre estipulada por escri-</p><p>to. Segundo a Convenção de Nova York, de 10 de junho de 1958, item</p><p>II.2., “acordo escrito” pode envolver “troca de cartas ou telegramas”, o</p><p>que modernamente pode ser ampliado para utilização de fax, e-mails e</p><p>outras formas atuais de comunicação tecnológica, como sugere o artigo</p><p>7.2. da Lei-Modelo da Uncitral.</p><p>A regra do consentimento das partes é a forma escrita, mas ela encerra</p><p>alguns temperamentos e nuances, como veremos a seguir. O Direito</p><p>brasileiro admite não apenas o consentimento expresso, mas também a</p><p>forma tácita, haja vista o que consta no artigo 107 do Código Civil, se-</p><p>gundo o qual “a validade da declaração de vontade não dependerá de for-</p><p>ma especial, senão quando a lei expressamente exigir”. Nesse sentido, no</p><p>dizer de Pontes de Miranda,82 essa vontade pode se expressar “de forma</p><p>82 MIRANDA, 2005 apud PEREIRA LIMA; MIRANDA, 2010.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9690</p><p>implícita e não precisa de palavras nem de sinais compreensíveis. Pode ser</p><p>tácita, isto é, pode ser por atos ou omissões que se haja de interpretar, con-</p><p>forme as circunstâncias, como manifestação de vontade”. Assim sendo, e a</p><p>depender de cada caso, o comportamento da parte pode revelar, de forma</p><p>direta ou indireta, sua vontade e sua vinculação à arbitragem, quando seu</p><p>consentimento será inferido a partir de sua atuação e sua postura em rela-</p><p>ção ao contrato. Aliás, é tão largo o conceito de manifestação de vontade</p><p>no Direito brasileiro que até o silêncio representa sua expressão e “importa</p><p>anuência, quando as circunstâncias ou os usos e costumes o autorizarem e</p><p>não for necessária a declaração de vontade expressa” (Código Civil, artigo</p><p>111). Não é por outra razão que a sabedoria popular produziu o conhecido</p><p>brocardo: “quem cala, consente”.</p><p>Existe no Brasil um caso paradigmático, conhecido como o caso Trel-</p><p>leborg, no qual o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo considerou</p><p>parte legítima para figurar em procedimento arbitral uma sociedade que</p><p>não havia assinado a cláusula arbitral.83 Tratando-se de caso de grande</p><p>complexidade fática e jurídica, é suficiente que se assinale, para nos cingir-</p><p>mos ao estudo do tema ora em tela, que havia vínculos contratuais entre a</p><p>Trelleborg PAV Indústria e Comércio Ltda., a Trelleborg do Brasil Ltda. e</p><p>a Anel-Empreendimentos Participações e Agropecuária Ltda., em que se</p><p>previa uma arbitragem para solução de suas controvérsias, tendo sido in-</p><p>cluída, no entanto, como parte integrante do litígio, por determinação ju-</p><p>dicial, a empresa Trelleborg Industri AB que, embora não tenha assinado</p><p>contrato algum, participou diretamente das negociações como interessada</p><p>e se tornou igualmente corresponsável por obrigações contratuais assumi-</p><p>das pelas outras partes subscritoras da cláusula compromissória.</p><p>A ideia da validade do consentimento tácito está conjuminada com a</p><p>teoria dos “Grupos Societários”. Estudando essa matéria, Bernard Ha-</p><p>notiau84 assinala que, numa transação que envolva grupo de sociedades:</p><p>“[...] o consentimento para arbitrar pode, muitas vezes,</p><p>estar implícito na conduta da empresa do grupo – embora</p><p>ela não tenha assinado a cláusula arbitral – em razão de sua</p><p>implicação na negociação e/ou na realização e/ou término</p><p>do contrato contendo a cláusula arbitral e do qual um ou</p><p>mais membros do grupo são partes [...].”</p><p>83 TJ-SP, apelação nº 267.450.4/6-00, 7ª Câmara de Direito Privado, relatora</p><p>desembargadora Constança Gonzaga, julgamento em 24/05/2006.</p><p>84 HANOTIAU apud PEREIRA LIMA; MIRANDA, 2010.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 91</p><p>Em contrapartida, Hanotiau ressalva expressamente que o simples</p><p>fato de uma empresa, ainda que integrante de um grupo societário, não</p><p>subscrever uma cláusula arbitral, “não é uma circunstância per si sufi-</p><p>ciente para permitir a extensão da cláusula ao não signatário”. A aná-</p><p>lise sobre a possível submissão dessa empresa a uma arbitragem é de</p><p>ordem prática, descobrindo-se a sua vontade em pactuá-la mediante a</p><p>existência de atos implícitos, porém inequívocos, de sua vontade e pela</p><p>investigação do grau e da forma de sua participação em um determinado</p><p>negócio jurídico. Nessa toada, Arnoldo Wald85 enumera os requisitos</p><p>a serem examinados para averiguar se parte não signatária de cláusula</p><p>compromissória possa a ela se vincular: a) a sociedade desempenhou um</p><p>papel ativo nas negociações das quais decorreu a celebração da cláusula</p><p>compromissória; b) a sociedade deve estar envolvida, ativa ou passiva-</p><p>mente, na execução do contrato no qual consta a cláusula compromis-</p><p>sória; c) a sociedade foi representada, de forma efetiva ou implícita, no</p><p>negócio jurídico avençado.</p><p>No âmbito do Direito Internacional Privado, há um caso emblemá-</p><p>tico julgado pela Câmara de Comércio Internacional, cognominado</p><p>de caso “Dow Chemical”, no qual a tese do “grupo societário” foi ple-</p><p>namente agasalhada dentro do conceito de “single economic reality”(ICC,</p><p>case 4131). Nesse litígio, quatro empresas pertencentes ao grupo Dow</p><p>Chemical (a matriz americana, duas subsidiárias suíças e uma fran-</p><p>cesa) iniciaram um procedimento arbitral contra a sociedade Isover</p><p>Saint-Gobain, em que apenas as empresas suíças haviam assinado a cláu-</p><p>sula compromissória, entendendo, no entanto, a CCI que todas as empre-</p><p>sas daquele grupo de sociedades deveriam se submeter ao juízo arbitral.</p><p>As discussões em torno de terceiras pessoas que participam de um</p><p>relacionamento comercial irão gerar permanentes debates sobre o po-</p><p>der jurisdicional de uma Corte Arbitral numa arbitragem multiparte.</p><p>Os contratos, tanto os de âmbito nacional quanto internacional, estão</p><p>cada vez mais complexos, envolvendo, por vezes, contratos guarda-chu-</p><p>vas, subcontratos e outras formas de vinculação de um pacto com outro.</p><p>Nesse tipo de arbitragem, há muitos réus, muitos autores, bem como a</p><p>solicitação para que terceiras empresas ingressem no procedimento ar-</p><p>bitral. Sobre essa matéria, Adriana Braghetta introduz uma interessante</p><p>indagação, qual seja, se seria possível introduzirmos nas arbitragens a fi-</p><p>gura do litisconsorte, previsto no Código de Processo Civil. Como sabe-</p><p>mos, o litisconsórcio se divide em facultativo ou necessário. No primeiro,</p><p>85 Arnoldo Wald, artigo “A arbitragem, os grupos societários e os conjuntos de contratos</p><p>conexos”, in Revista de Arbitragem e Mediação, volume 2, p. 31-59.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9692</p><p>diversos réus podem participar de uma mesma lide, se tiverem interesses</p><p>correlatos sobre o mesmo fato e houver igualmente relação com a causa</p><p>de pedir de uma demanda judicial. No segundo, a questão gera maiores</p><p>polêmicas, já que o litisconsórcio necessário é de formação obrigatória,</p><p>pois o juiz tem que decidir de maneira uniforme em relação a todos os</p><p>envolvidos e a ausência de um deles pode até gerar nulidade processual.</p><p>Como enfatizado no presente capítulo, a questão do consentimento</p><p>tácito ou a corresponsabilidade de uma empresa pertencente a um “gru-</p><p>po de sociedades”, à mercê de seu grau de participação em determinado</p><p>negócio jurídico, pode ser fator determinante para que uma pessoa física</p><p>ou jurídica seja convocada para se submeter a uma arbitragem, ainda que</p><p>não formalizada sua anuência expressa à cláusula arbitral. Isto é possí-</p><p>vel</p><p>porque, mediante análise acurada, se consegue aferir, no “recôndito</p><p>de sua alma”, a adesão volitiva a uma arbitragem, ainda que implícita</p><p>ou velada. Não obstante, não seria admissível importar o instituto do</p><p>litisconsórcio do Direito Processual Civil para o direito arbitral sob o</p><p>pretexto de que é preciso dar “uniformidade” a uma sentença proferida</p><p>pelo árbitro. Essa uniformidade, por mais que se constitua numa virtu-</p><p>de derivada da funcionalidade e racionalidade de um veredicto, não é</p><p>vantagem suficiente para compelir uma parte recalcitrante a participar</p><p>de uma arbitragem em que se tornou patente a ausência de sua vontade</p><p>em aceitar uma jurisdição privada, sob pena de se fulminar o principal</p><p>cânone da arbitragem, que é a sua voluntariedade.86 Pelas mesmas razões,</p><p>Braghetta se manifesta, em princípio, contrário à utilização em processo</p><p>arbitral dos institutos da denunciação à lide e dos embargos de terceiro.87</p><p>É possível se discutir a questão da extensão da cláusula compromissó-</p><p>ria a uma parte não signatária sob outra ótica, sempre que houver “grupo</p><p>de contratos” ou “contratos coligados”. Nesse universo fático e jurídico,</p><p>há situações para todos os gostos. Se houve apenas a sucessão ou cessão</p><p>de um contrato, a terceira parte, não originariamente signatária do con-</p><p>trato original contendo cláusula arbitral, deve a ela se submeter, pois</p><p>houve apenas, na linguagem processual, mera “alteração subjetiva das</p><p>partes” no procedimento. Também se aplica a mesma solução quando</p><p>contratos estão unidos em uma mesma relação de substituição ou, “em</p><p>outras palavras, grupos de contratos que consistem em acordos sucessi-</p><p>86 A respeito de litisconsórcio, vide José Maria Rossani Garcez, in Negociação, ADRs,</p><p>mediação, conciliação e arbitragem, p. 148/149, 2ª edição, 2003.</p><p>87 Adriana Braghetta, artigo “Partes não signatárias da cláusula compromissória e a</p><p>arbitragem”, p. 106 e seguintes, in Anais das Palestras Proferidas em 2004 da Secretaria-</p><p>Geral Pro Tempore do Conselho de Câmaras de Comércio do Mercosul, publicação da</p><p>Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC).</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 93</p><p>vos entre as mesmas partes”,88 como é o caso de um aditamento contra-</p><p>tual, uma resilição contratual ou um novação.</p><p>Do mesmo modo, se aplica a cláusula arbitral quando se identifica</p><p>uma nítida relação “familiar” e hierárquica entre contratos, tal como</p><p>acontece no vínculo que existe entre um contrato-mãe (que poderia ser</p><p>um contrato “guarda-chuva”) e os demais, que seriam seus “rebentos”,</p><p>subordinados ao primeiro. Entretanto, se não houver uma relação de</p><p>natureza “filial”, haverá uma pluralidade de contratos que, embora rela-</p><p>cionados, se lastreiam em causas autônomas, não podendo, neste caso, a</p><p>cláusula arbitral de um se estender para decidir controvérsias de outro.</p><p>Existem ainda contratos nos quais está subjacente uma operação eco-</p><p>nômica unitária e complexa ou uma relação de dependência econômica e</p><p>funcional, em que cada instrumento possui sua própria cláusula arbitral.</p><p>Nessas situações, que Braghetta chama de contratos com “negócio úni-</p><p>co”, as decisões serão, como na maioria dos casos ora ventilados, solucio-</p><p>nados “case by case”, mas a conveniência de um tribunal arbitral único</p><p>para analisar a complexidade da matéria será certamente adotada sem-</p><p>pre que for verificada a existência de “cláusulas contratuais compatíveis”.</p><p>Vale, nesse particular, evocarmos a cátedra de Philippe Fouchard:89</p><p>“[…]. The second case is where each of the contracts with the</p><p>same objective contains its own arbitration clause (…). Once a</p><p>dispute has arisen, in the absence of an agreement between the</p><p>parties on the point, the answer depends on the interpretation</p><p>of the parties’s intention […]. However, it is generally legitima-</p><p>te to presume that by including identical arbitration clauses in</p><p>the various related contracts, the parties intended to submit the</p><p>entire operation to a single arbitral tribunal […].”</p><p>9.2. A QUESTÃO DA DESCONSIDERAÇÃO DA</p><p>PERSONALIDADE JURÍDICA NA ARBITRAGEM</p><p>Devemos refletir igualmente sobre a eventual incidência da teoria da</p><p>desconsideração da personalidade jurídica na arbitragem, já que envol-</p><p>veria igualmente a presença no juízo arbitral de um terceiro que não</p><p>assinou a cláusula compromissória.</p><p>A evolução jurídica nacional e internacional levou à concepção de</p><p>pessoa jurídica como uma ficção de direito dotada de personalidade ju-</p><p>88 João Marçal Rodrigues Martins da Silva, in “A extensão dos efeitos da cláusula de</p><p>arbitragem para partes não signatárias”, monografia apresentada na PUC-Rio em 2010.</p><p>89 FOUCHARD, 1999 apud SILVA, 2012.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9694</p><p>rídica. Passou a ser um “centro de imputação” de direitos e obrigações</p><p>distinto do ser humano, com autonomia para tomar decisões próprias</p><p>e se relacionar com terceiros. Essa autonomia é sobretudo patrimonial,</p><p>não se confundindo seus bens com os bens dos sócios que formavam a</p><p>sociedade e constituíam seu capital social. A pessoa jurídica torna-se um</p><p>“sujeito de direito”, com capacidade de direito e de fato. Esta sempre foi</p><p>a regra clássica, tão bem sintetizada pelo artigo 20 do Código Civil de</p><p>1916, segundo o qual “as pessoas jurídicas têm existência distinta dos</p><p>seus membros”.</p><p>Poucos anos depois, foi criada, pelo Decreto 3.708, de 10 de janeiro</p><p>de 1919, a sociedade por quotas de responsabilidade limitada, a qual</p><p>estipulava que a responsabilidade dos sócios perante aquela sociedade</p><p>era limitada “à importância do seu capital social” (artigo 2º). Trata-se de</p><p>modelo legal que logrou, até hoje, inegável sucesso na economia brasi-</p><p>leira, pois permite o exercício de uma atividade econômica com relativa</p><p>simplicidade jurídica. Ali, no entanto, quebrava-se um pouco o “absolu-</p><p>tismo” da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, uma vez que o seu</p><p>artigo 10, embora dissesse que os sócios gerentes não respondem pes-</p><p>soalmente pelas obrigações contraídas em nome da sociedade, podem,</p><p>no entanto, se responsabilizar solidária e ilimitadamente “pelo excesso</p><p>de mandato e pelos atos praticados com violação do contrato ou da lei”</p><p>(vide ainda artigo 14). Por sua vez, acrescentava o artigo 16 do mesmo</p><p>decreto que as deliberações dos sócios, quando infringentes do contrato</p><p>social ou da lei, geravam igualmente responsabilidade ilimitada “àqueles</p><p>que expressamente hajam ajustado tais deliberações contra os preceitos</p><p>contratuais ou legais”.</p><p>A jurisprudência brasileira, até o final dos anos 1960, sempre inter-</p><p>pretou de forma ortodoxa o que dispunha o artigo 20 do antigo Código</p><p>Civil, salvo raras exceções. Todavia, a partir de uma famosa conferência</p><p>proferida pelo jurista Rubens Requião, em 1969, na Universidade Fede-</p><p>ral do Paraná, houve uma paulatina mudança na doutrina e jurisprudên-</p><p>cia pátria, tendo aquele grande comercialista brasileiro alertado sobre</p><p>a utilização, em casos excepcionais, da teoria denominada “disregard</p><p>of legal entity”, que facultava ao juiz direcionar diretamente aos sócios</p><p>a responsabilidade pela satisfação de determinadas obrigações societá-</p><p>rias, se aqueles se comportassem fraudulentamente ou mediante abuso</p><p>de direito. Os tribunais, sensibilizados com a nova orientação, passaram</p><p>a destacar que a imunidade absoluta em relação aos bens patrimoniais</p><p>dos sócios não era mais um direito intangível, se configuradas graves</p><p>infrações legais ou contratuais.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 95</p><p>A positivação dessa teoria foi sacramentada pelo Código de Defesa</p><p>do Consumidor, em seu artigo 28 (Lei 8.078, de 11/09/1990), o qual</p><p>facultou sua aplicação quando “em detrimento do consumidor, houver</p><p>abuso de direito, excesso de poder, infração da lei , fato ou ato ilícito ou</p><p>violação dos estatutos ou contrato social”, e ainda nos casos de falência,</p><p>estado de insolvência, encerramento ou inatividade de pessoa jurídica</p><p>“provocados por má</p><p>administração”. O parágrafo 5º daquele dispositivo,</p><p>ousadamente, aplicou aquela teoria sempre que a personalidade jurídica</p><p>de uma sociedade se constituir, de alguma forma, obstáculo ao ressarci-</p><p>mento de prejuízos causados aos consumidores”, o que envereda a lei no</p><p>campo excessivamente subjetivo da interpretação judicial. Anos depois,</p><p>o Código Civil de 2002 ampliava a incidência da tese nos campos cível</p><p>e empresarial, nos seguintes termos:</p><p>“Artigo 50 – Em caso de abuso da personalidade jurídi-</p><p>ca, caracterizado pelo desvio de finalidade ou pela confu-</p><p>são patrimonial, pode o juiz decidir [...] que os efeitos de</p><p>certas e determinadas relações de obrigações sejam esten-</p><p>didos aos bens particulares dos administradores ou sócios</p><p>da pessoa jurídica.”</p><p>Ao abordarem o tema em artigo específico,90 e depois de examinarem</p><p>casos de arbitragem internacional, Viviane Prado e Antônio Deccache</p><p>observaram que, face às preocupações com abusos e fraudes das mais</p><p>variadas ordens:</p><p>“[...] a doutrina e jurisprudência internacional têm paula-</p><p>tinamente admitido a utilização da teoria da desconsidera-</p><p>ção de pessoa jurídica no âmbito da arbitragem para esten-</p><p>der os efeitos da cláusula compromissória para partes não</p><p>signatárias, em casos excepcionais [...]. Estender os efeitos</p><p>da cláusula de arbitragem para uma parte não signatária</p><p>requer fortes evidências de que uma empresa dominava as</p><p>ações rotineiras de outra e/ou exercia este poder para frau-</p><p>dar ou cometer injustiças contra um terceiro.”</p><p>Para tanto, mencionaram alguns julgamentos colhidos da jurispru-</p><p>dência da Câmara de Comércio Internacional (CCI), citando, como</p><p>exemplos: a) a desconsideração da personalidade jurídica de uma orga-</p><p>90 Viviane Muller Prado e Antônio Deccache, in Arbitragem e desconsideração da pessoa</p><p>jurídica, p. 18/19.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9696</p><p>nização forjada por alguns países árabes, para incluir como verdadeiras</p><p>partes submetidas à jurisdição arbitral os próprios países que a criaram;</p><p>b) a inclusão de um magnata grego em outra arbitragem, por haver pra-</p><p>ticado diversas fraudes em seus negócios pessoais encobertos por pesso-</p><p>as jurídicas fictícias; c) a desconsideração da existência jurídica de uma</p><p>subsidiária de uma holding americana, denominada de X-USA, que não</p><p>havia se formado como pessoa jurídica independente (arbitragens CCI</p><p>3879, 5730 e 5721).</p><p>Não obstante, são tímidas as referências a essa matéria em arbitragens</p><p>nacionais, ao ponto de os autores do citado artigo declararem que, em-</p><p>bora haja farta jurisprudência para aplicação da regra da desconsideração</p><p>no âmbito do Poder Judiciário, “esta afirmação não é verdadeira, quando</p><p>se trata do assunto em juízo arbitral” (ob. cit., p. 23). Com efeito, os es-</p><p>tudos sobre o assunto nos parecem inconclusivos. Também João Marçal</p><p>Martins da Silva, em monografia sobre a extensão dos efeitos de cláusula</p><p>arbitral para partes não signatárias,91 após citar posições doutrinárias</p><p>conflitantes (Arnold Wald a favor e Carlos Alberto Carmona contra),</p><p>limitou-se a reconhecer uma controvérsia ainda não definida, como se</p><p>extrai do trecho seguinte:</p><p>“Vê-se, portanto, que é polêmica a aplicação do institu-</p><p>to da desconsideração da personalidade jurídica para fun-</p><p>damentar a extensão dos efeitos da cláusula de arbitragem</p><p>para partes não signatárias. Se se reconhece que o árbitro</p><p>possui os mesmos poderes do juiz togado, ele, seria, então,</p><p>capaz de desconsiderar a personalidade jurídica. Porém, se</p><p>se acredita que tal função se limita ao juiz estatal, não seria</p><p>possível a cláusula compromissória gerar qualquer efeito a</p><p>uma parte que não assinou a aludida cláusula.”</p><p>Por fim, merece referência Scavone,92 que admite a aplicação do ins-</p><p>tituto no direito arbitral, mas condicionando-a a uma “hipótese pouco</p><p>provável” da aceitação do sócio ou da pessoa jurídica, “tudo em razão do</p><p>princípio segundo o qual ninguém pode ser compelido a se submeter à</p><p>arbitragem”. Admite, porém, de forma polêmica, a utilização da descon-</p><p>sideração em fase de cumprimento de sentença arbitral, desta vez em sede</p><p>judicial, se presentes os pressupostos do artigo 50 do Código Civil ou do</p><p>artigo 28 do Código de Defesa do Consumidor, caso frustrada a execução.</p><p>91 Ver João Marçal Rodrigues Martins da Silva, ob. cit., nota de rodapé nº 88, p. 56 e 57.</p><p>92 Ver Luiz Antonio Scavone Junior, ob. cit., nota de rodapé nº 53, p. 183.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 97</p><p>10. BREVE SUMÁRIO SOBRE A</p><p>INCIDÊNCIA DA ARBITRAGEM</p><p>EM DETERMINADAS MATÉRIAS</p><p>10.1. ARBITRAGEM NAS RELAÇÕES DE CONSUMO</p><p>O Código de Defesa do Consumidor (CDC) define, de forma</p><p>técnica, os principais personagens de uma relação de consumo,</p><p>quais sejam, o consumidor e o fornecedor, conceituados nos</p><p>artigos 2º e 3º da Lei 8.078/1990:</p><p>“Artigo 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica</p><p>que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatá-</p><p>rio final.</p><p>.......................................................................................</p><p>Artigo 3º Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica,</p><p>pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os</p><p>entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de</p><p>produção, montagem, criação, construção, transformação,</p><p>importação, exportação, distribuição ou comercialização de</p><p>produtos ou prestação de serviços.</p><p>§ 1º Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material</p><p>ou imaterial.</p><p>§ 2º Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado</p><p>de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natu-</p><p>reza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as</p><p>decorrentes das relações de caráter trabalhista.”</p><p>Consumidor, portanto, é o destinatário final de determinado produto</p><p>ou serviço, colocando-se na última posição da cadeia distributiva. O CDC</p><p>protege sua autonomia de vontade, na medida em que, no seu artigo 51,</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9698</p><p>inciso VII, declara que são nulas de pleno direito as cláusulas que determi-</p><p>nem a utilização compulsória da arbitragem. Essa, por sinal, é a regra geral</p><p>da legislação brasileira: só se submete à arbitragem quem quer. Não obs-</p><p>tante, a ênfase dada ao CDC nesse assunto se reveste de uma preocupação</p><p>especial, qual seja, a nulidade decorre da vulnerabilidade técnica, jurídica</p><p>e econômica do consumidor, que não teria plenas condições de isonomia</p><p>contratual para questionar a via arbitral perante seu fornecedor.</p><p>O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor é uma espécie</p><p>de “cláusula pétrea” do CDC, erigida à condição de um dos princípios</p><p>da “Política Nacional de Relações de Consumo” (artigo 4º, inciso I).</p><p>Luiz Antonio Scavone Junior93 pondera, no entanto, que se o consu-</p><p>midor concordar com a instituição de arbitragem, não pode ser ques-</p><p>tionada a sua vontade se ele, em específicas situações, “não se mostrar</p><p>juridicamente vulnerável”, como na hipótese em que haja manifestado</p><p>sua anuência com a arbitragem devidamente assistido por advogado.</p><p>Não obstante, dentro do espírito protetivo da Lei 8.078/1990,</p><p>muitos doutrinadores entendem que a vulnerabilidade do consumi-</p><p>dor, como regra geral, deriva de sua pretensa posição jurídica como</p><p>hipossuficiente e leva a uma verdadeira presunção de compulsoriedade</p><p>da cláusula compromissória de arbitragem, tornando-a nula. Como</p><p>assevera José Roberto de Castro Neves, a Lei do Consumidor parte</p><p>do pressuposto de que “a arbitragem compulsória consiste num abuso,</p><p>sendo, portanto, nociva e vedada”.94 Mas tal não acontecerá, em prin-</p><p>cípio, se, no período pós-contratual, instalado um conflito com seu</p><p>fornecedor, o consumidor se convença de que melhor será resolver sua</p><p>contenda mediante livre escolha de um árbitro. Nesse caso, o compro-</p><p>misso arbitral, decorrente dessa escolha pessoal do consumidor, não</p><p>estaria eivado da nulidade, pois, como diz o artigo 51 e seu inciso VII</p><p>do CDC, a nulidade recai sobre “cláusulas contratuais relativas ao for-</p><p>necimento de produtos e serviços”,</p><p>e não sobre o compromisso arbitral</p><p>pós-contrato. Daí a conclusão de Scavone:95</p><p>“Portanto, a princípio, nas relações de consumo, é possí-</p><p>vel o compromisso arbitral – posterior à existência do con-</p><p>flito – mas, em regra, é inválida a cláusula arbitral por ex-</p><p>pressa disposição do artigo 51, inciso VII, da Lei 8.078/90,</p><p>admitindo-se, entretanto, algumas exceções.”</p><p>93 Ver Luiz Antonio Scavone Junior, ob. cit., nota de rodapé nº 53, p. 24 a 29.</p><p>94 José Roberto de Castro Neves, artigo “Arbitragem nas relações de consumo: Uma nova</p><p>esperança”, in Arbitragem e mediação: A reforma da legislação brasileira, Editora Atlas, 2015.</p><p>95 Ver Luiz Antonio Scavone Junior, ob. cit., nota de rodapé nº 53, p. 27.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 99</p><p>Esse entendimento encontra inteira guarida em acórdão prolatado</p><p>pelo STJ,96 que transcrevemos a seguir:</p><p>“Direito Processual Civil e do Consumidor. Contrato de</p><p>adesão. Convenção de arbitragem. Limites e exceções. Ar-</p><p>bitragem em contratos de financiamento imobiliário. Cabi-</p><p>mento. Limites. 1. Com a promulgação da Lei de Arbitra-</p><p>gem, passaram a conviver, em harmonia, três regramentos</p><p>de diferentes graus de especificidade: a) a regra geral, que</p><p>obriga a observância da arbitragem, quando pactuada pelas</p><p>partes, com derrogação da jurisdição estatal; b) a regra espe-</p><p>cífica contida no artigo 4º, § 2º, da Lei 9.307/96, aplicável</p><p>a contratos de adesão genéricos, que restringe a eficácia da</p><p>cláusula compromissória; c) a regra ainda mais específica,</p><p>contida no artigo 51, VII, do CDC, incidente sobre contra-</p><p>tos derivados de relação de consumo, sejam eles de adesão</p><p>ou não, impondo a nulidade da cláusula de arbitragem que</p><p>determine a utilização da arbitragem, ainda que satisfeitos</p><p>os requisitos do artigo 4º, § 2º, da Lei 9.307/96. O artigo 51,</p><p>VII, do CDC se limita a vedar a adoção prévia e compulsó-</p><p>ria da arbitragem, no momento da celebração do contrato,</p><p>mas não impede que, posteriormente, diante de eventual</p><p>litígio, havendo consenso entre as partes (especialmente a</p><p>aquiescência do consumidor), seja instaurado o procedi-</p><p>mento arbitral...”</p><p>10.2. ARBITRAGEM EM CONTRATOS DE ADESÃO</p><p>O contrato de adesão se caracteriza pela inexistência da fase de tratativas</p><p>preliminares das partes, pois uma delas impõe unilateralmente condi-</p><p>ções contratuais que a outra adere. Porém, a cláusula compromissória só</p><p>terá eficácia nesses contratos se o aderente tomar a iniciativa de instituir</p><p>a arbitragem ou concordar expressamente com a sua instituição, assi-</p><p>nando documento anexo específico ou subscrevendo cláusula especial</p><p>em negrito (artigo 4º, § 2º, da Lei 9.307/1996). A intenção evidente do</p><p>legislador foi chamar a atenção do aderente de que está se submetendo à</p><p>jurisdição arbitral, afastando, em consequência, a jurisdição estatal.</p><p>96 Acórdão datado de 06/11/2012 e publicado na imprensa oficial em 14/11/2012, no REsp</p><p>1.169.841/RJ, relatora ministra Nancy Andrighi.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96100</p><p>Se a cláusula compromissória for estatuída em consonância com esses</p><p>preceitos legais, evidentemente fica valendo o passo seguinte, ou seja, o</p><p>compromisso arbitral dela decorrente.</p><p>Não obstante, se houver contrato de adesão na modalidade consumei-</p><p>rista, a instituição da arbitragem só será possível, em raros casos, se fizer-</p><p>mos uma espécie de “soma de regras”, uma espécie de “mix”, conjugan-</p><p>do-se o teor das Leis 8.078/1990 e 9.307/1996. Assim, de forma peculiar,</p><p>teremos que compatibilizar as duas legislações numa verdadeira equação.</p><p>Para tanto, haveremos de galgar os seguintes “degraus”:</p><p>a) primeiramente, aplica-se a regra do artigo 4º, § 2º, da</p><p>Lei 9.307/1996, ou seja, anuência do contratante me-</p><p>diante subscrição de documento específico ou cláusula</p><p>especial em negrito (salvo se o aderente assumir a inicia-</p><p>tiva da arbitragem);</p><p>b) o contrato terá que ser redigido, “em termos claros e com</p><p>caracteres ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte</p><p>não poderá ser inferior ao corpo 12, de modo a facilitar</p><p>a compreensão pelo consumidor” (artigo 54, § 3º, da Lei</p><p>8.078/1990);</p><p>c) as cláusulas que implicarem limitação de direito do con-</p><p>sumidor deverão ser redigidas com destaque, para fins de</p><p>melhor entendimento (artigo 54, § 4º, da Lei 8.078/1990);</p><p>d) cumpridas as etapas acima, a arbitragem, salvo exceções,</p><p>não seria assegurada mesmo que pactuada, pois se presu-</p><p>miria a vulnerabilidade do consumidor e, por consequência,</p><p>uma pretensa imposição de cláusula arbitral (artigo 51, in-</p><p>ciso VII, do CDC);</p><p>e) na ausência de cláusula compromissória e uma vez instala-</p><p>do um litígio judicial ou extrajudicial no período posterior</p><p>à celebração do contrato, quando não mais se caracteriza</p><p>a vulnerabilidade, podem as partes assinar compromisso</p><p>arbitral “autônomo”, em respeito à liberdade garantida aos</p><p>interessados para resolver seus conflitos pela via alternativa.</p><p>10.3. ARBITRAGEM NA LOCAÇÃO DE IMÓVEIS URBANOS</p><p>A arbitragem em locações urbanas é perfeitamente possível, desde que</p><p>se respeite o que estipula o artigo 45 da Lei 8.245/1991, que trata</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 101</p><p>de normas cogentes que, a nosso ver, agasalham princípios de ordem</p><p>pública. Com efeito, não é possível estabelecer, pela via arbitral, re-</p><p>gras que possam elidir os objetivos daquela lei, “notadamente os que</p><p>proíbam a prorrogação prevista no artigo 47, ou que afastem o direito</p><p>à renovação, na hipótese do artigo 51, ou que imponham obrigações</p><p>pecuniárias para tanto”.</p><p>Os dispositivos explicitamente mencionados no artigo 45 visam</p><p>preservar o equilíbrio das relações locatícias, importante fator de paz</p><p>social. Assim sendo, o locatário tem garantido o direito de prorrogar</p><p>automaticamente a locação que for celebrada por curto prazo (inferior a</p><p>30 meses), salvo os casos de retomada do imóvel (artigo 47, caput, incisos</p><p>I a V, da referida lei). Noutro giro, assegura-se ao empresário, na loca-</p><p>ção comercial, a continuidade do seu negócio mediante prorrogação do</p><p>vínculo locatício, oferecendo-se, em consequência, condições legais para</p><p>sua estabilidade econômica. Assim, respeitadas essas e outras normas</p><p>que, a critério do juiz, ameacem os propósitos do legislador, qualquer</p><p>conflito locatício pode ser alvo da arbitragem, uma vez que estaremos</p><p>tratando de direitos patrimoniais disponíveis, entendimento que vem</p><p>sendo prestigiado pela jurisprudência brasileira, como podemos verificar</p><p>dos arestos abaixo:</p><p>“Locação de imóvel. Ação de cobrança. Contrato que</p><p>prevê convenção de arbitragem. Extinção do processo sem</p><p>resolução do mérito mantida [...]. Com o advento da Lei</p><p>9.307/96, a previsão contratual de convenção de arbitragem</p><p>enseja a extinção sem resolução do mérito do processo ju-</p><p>dicial. Competência do juízo arbitral para solução do lití-</p><p>gio. Convenção de arbitragem livremente pactuada entre</p><p>as partes, que deve ser respeitada. Ausência de violação do</p><p>artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal. Recurso</p><p>desprovido.” (TJ-SP, relator Gilberto Leme, 35º Câmara de</p><p>Direito Privado. Julgamento em 09/02/2015.)</p><p>“Ação renovatória. Contrato de locação escrito. Sentença</p><p>de extinção, com apelo só do autor. Existência de cláusula</p><p>de arbitragem, de forma que correta a extinção da ação [...].</p><p>Apelação não provida.” (TJ-SP, relator Campos Petroni, 27ª</p><p>Câmara de Direito Privado. Julgamento em 16/12/2014.)</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96102</p><p>10.4. ARBITRAGEM NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA</p><p>É admissível a arbitragem na administração pública, uma vez que ex-</p><p>pressamente autorizada pelo artigo 2º, § 3º, da Lei 9.307/1996, subme-</p><p>tendo-se, evidentemente, à norma básica de que são arbitráveis somente</p><p>os direitos patrimoniais disponíveis. Por outro lado, não pode haver so-</p><p>lução arbitral confidencial, em razão dos princípios da legalidade que</p><p>regem os atos administrativos, o que implica, por consequência, a ve-</p><p>dação do uso da equidade. Há um</p><p>acórdão emblemático do Superior</p><p>Tribunal de Justiça, que contempla a arbitragem em que seja parte a</p><p>administração pública, em julgamento ocorrido em 2006 do AGRg no</p><p>MS 11.308/DF, 1ª Seção, relator Ministro Fux, em que são interessadas</p><p>a empresa estatal Nuclebrás Equipamentos Pesados S.A. (Nuclep) e a</p><p>Terminal Multimodal de Coroa Grande (TMC) – SPE, sendo objeto</p><p>da lide um contrato de arrendamento para administração, exploração e</p><p>operação de terminal portuário.</p><p>Em síntese, esse aresto cita precedentes do Supremo Tribunal Federal</p><p>e afirma que “o uso da arbitragem não é defeso aos agentes da Adminis-</p><p>tração”, desde que se faça a perfeita distinção entre interesse público, que</p><p>é indisponível, e o interesse da administração ou da Fazenda Pública,</p><p>que é transacionável. As sociedades de economia mista, por exemplo,</p><p>estão em situação “paritária” em relação às empresas privadas nas suas</p><p>atividades comerciais (artigo 173, § 1º, II, da CF), situação que lhes per-</p><p>mite subscrever convenções de arbitragem. Destaca-se, portanto, a plena</p><p>vigência da Lei 9.307/1996 para conflitos que envolvam entes estatais</p><p>que podem, em consequência, se submeter à jurisdição privada.</p><p>Vale acrescentar que, a exemplo das sociedades de economia mista, as</p><p>empresas públicas também podem escolher a via arbitral, desde que de-</p><p>sempenhem função econômica, uma vez que, nessa qualidade, se equi-</p><p>param às empresas privadas. Também cabe mencionar a plena vigência</p><p>da Lei 8.987/1995, relativa a contratos administrativos de concessão que,</p><p>em seu artigo 23, inciso XV, admite “o emprego de mecanismos priva-</p><p>dos para resolução de disputas decorrentes ou relacionadas ao contrato,</p><p>inclusive a arbitragem [...].” De igual forma, dispõe a Lei 11.079/2004,</p><p>no seu artigo 11, inciso III, sobre arbitragem em parcerias público-pri-</p><p>vadas. Para outras pessoas jurídicas de direito público, a solução será</p><p>sempre admissível desde que o vínculo jurídico seja regido por norma</p><p>de direito privado.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 103</p><p>10.5. ARBITRAGEM EM CONDOMÍNIO EDILÍCIO</p><p>O condomínio edilício é aquele em que os condôminos compartilham</p><p>bens comuns de uma edificação (áreas coletivas, elevadores, terraço,</p><p>jardim, telhado, e outros) e bens de propriedade autônoma, que são as</p><p>unidades residenciais e não residenciais. Esse instituto jurídico é bem</p><p>definido no artigo 1º da Lei 4.591/1964:</p><p>“Artigo 1º As edificações ou conjunto de edificações, de</p><p>um ou mais pavimentos, construídos sob a forma de uni-</p><p>dades isoladas entre si, destinadas a fins residenciais e não</p><p>residenciais, poderão ser alienados, no todo ou em parte,</p><p>objetivamente considerados, e constituirá cada unidade</p><p>propriedade autônoma sujeita às limitações desta lei.</p><p>...................................................................................</p><p>§ 2º A cada unidade, caberá, como parte inseparável,</p><p>uma fração ideal do terreno e coisas comuns, expressa sob</p><p>forma decimal ou ordinária.”</p><p>A vida em comum num mesmo prédio gera inevitáveis conflitos, não</p><p>sendo raras as desavenças que chegam aos tribunais pelos mais variados</p><p>motivos. Por tais razões, o condomínio se torna um ambiente propí-</p><p>cio para a manifestação de formas alternativas de resolução de conflitos,</p><p>como a negociação direta, a mediação, a conciliação e a autorregulação,</p><p>sendo esta última traduzida pela superação de divergências mediante</p><p>aplicação das determinações contidas na Convenção do Condomínio</p><p>ou nas deliberações de Assembleias Gerais. Mas a intensidade das dis-</p><p>córdias, que gera, por vezes, fortes tensões comunitárias, também po-</p><p>dem ser muito bem amortecidas se a Convenção previr solução para</p><p>heterocomposição de interesses por arbitragem, estipulada por cláusula</p><p>compromissória inserida em seu texto, oportunizando aos condôminos</p><p>encontrar caminhos de pacificação na jurisdição privada.</p><p>Os conflitos entre condôminos e condomínio ou entre os próprios</p><p>condôminos, se disserem respeito, de forma direta ou indireta, à utiliza-</p><p>ção da edificação, devem ser resolvidos por arbitragem, caso essa modali-</p><p>dade estiver expressa e previamente prevista na aludida Convenção. Nes-</p><p>se âmbito, incluem-se, por exemplo, os chamados direitos de vizinhança</p><p>ou matérias de ordem construtiva como vazamentos, obras e questões</p><p>semelhantes. Tais Convenções devem ser subscritas pelos titulares de,</p><p>no mínimo, dois terços das frações ideais do terreno e “torna-se, desde</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96104</p><p>logo, obrigatória para os titulares de direito sobre as unidades, ou para</p><p>quantos sobre elas tenham posse ou detenção” (artigo 1333, caput, do</p><p>Código Civil). Portanto, toda e qualquer cláusula de uma Convenção</p><p>é de aplicação vinculativa para todos os condôminos, inclusive a que</p><p>deliberar pela adoção da arbitragem.</p><p>A arbitragem será estendida inclusive àqueles condôminos que passa-</p><p>rem a ocupar suas unidades após a instituição do condomínio. Isso porque</p><p>a Convenção não tem natureza contratual, mas sim uma característica</p><p>institucional-normativa, próxima à lei. A lição do festejado Caio Mário da</p><p>Silva Pereira não deixa a menor sombra de dúvida. Afinal, magister dixit:</p><p>“[...]. Alguns consideram a convenção uma relação con-</p><p>tratual [...]. E, na sua origem, assemelha-se ela, na verdade,</p><p>a um contrato, porque nasce do acordo de vontade. Mas a</p><p>sua ligação ao contrato é apenas formal. Na essência, ela</p><p>mais se aproxima da lei. Com efeito, repete-se com frequên-</p><p>cia e autoridade que o contrato faz lei entre as partes, pois</p><p>que, quanto a terceiros, é “res inter alios”. Já o mesmo não</p><p>se dá com a convenção, que desborda dos que participaram</p><p>de sua elaboração ou de sua votação. Estendendo-se para</p><p>além dos que a assinaram e seus sucessores e sub-rogados,</p><p>vai alcançar também pessoas estranhas [...].”97</p><p>Na mesma linha, o pensamento da especialista Claudia Dal Maso Lino:98</p><p>“Nota-se ainda que, seguindo os raciocínios anteriores, a</p><p>força coercitiva da convenção condominial com cláusula</p><p>arbitral ultrapassa as pessoas que aderiram aos termos da</p><p>convenção condominial, para abraçar qualquer condômino</p><p>o qual, por ingressar no agrupamento condominial, se obri-</p><p>ga a obedecer às normas constantes da convenção condo-</p><p>minial com cláusula arbitral e, consequentemente, resolver</p><p>eventuais conflitos condominiais por arbitragem, tendo em</p><p>vista o caráter normativo da convenção condominial, paci-</p><p>ficamente reconhecido, bem como sua força obrigatória aos</p><p>condôminos, seus sucessores e sub-rogados e, eventualmen-</p><p>te, aos novos adquirentes que penetrarem naquele círculo</p><p>fechado chamado condomínio [...].”</p><p>97 PEREIRA, 1997 apud SCAVONE, 2016.</p><p>98 Claudia Dal Maso Lino, in “Arbitragem e condomínio: Possibilidades e limitações”, p.</p><p>12/13, www.claudiadalmaso.adv.br/pdf/arbitragem-pdf, acesso em 04/08/2017.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 105</p><p>A linha jurisprudencial, em apoio à doutrina dominante, pode ser</p><p>representada pelo acórdão abaixo transcrito:</p><p>“I - É incompetente o Poder Judiciário para apreciar e</p><p>julgar ação judicial, na qual tem como instrumento obriga-</p><p>cional convenção condominial, que contém cláusula com-</p><p>promissória arbitral, erigida por ser a manifestação expressa</p><p>da vontade das partes para que todas as questões sejam re-</p><p>solvidas via arbitral por uma das Cortes de Arbitragem, nos</p><p>moldes da Lei 9.307/96.</p><p>...................................................................................</p><p>III - A convenção de arbitragem é causa de extinção do</p><p>processo, sem julgamento de mérito, nos termos do artigo</p><p>267, inciso VII, do Código de Processo Civil, com reda-</p><p>ção dada pela Lei 9.307/96.” (TJ-GO, Apelação Cível nº</p><p>116.508-2/188, 200703908086, 1ª Câmara Cível do Tribu-</p><p>nal de Goiás, julgamento em 08/01/2008.)</p><p>10.6. ARBITRAGEM NA LEI DAS S.A.</p><p>Consoante menção que antes fizemos, a Lei 6.404/1976, que disciplina</p><p>o funcionamento das sociedades anônimas, permite que o estatuto</p><p>da</p><p>sociedade estabeleça que a arbitragem resolva discordâncias eventual-</p><p>mente existentes entre os acionistas e a companhia ou entre os acionistas</p><p>controladores e os acionistas minoritários (artigo 109, § 3º, introduzido</p><p>pela Lei 10.303/2001). Será ela suscitada igualmente se houver empate</p><p>em deliberações de Assembleias Gerais (artigo 129, § 2º). Sua aprovação</p><p>como fórmula de resolução de conflitos se torna obrigatória se alcançar</p><p>em Assembleia um mínimo de votos de acionistas que representem me-</p><p>tade das ações com direito a voto (salvo quórum estatutário especial),</p><p>facultando-se ao acionista dissidente se retirar da sociedade mediante o</p><p>reembolso do valor de suas ações (artigo 136 e artigo 136-A, salvo exce-</p><p>ções previstas neste último em seu parágrafo 2º).</p><p>Segundo Ana Carolina Weber,99 a consagração da arbitragem pela</p><p>Lei 6.404/1976 resultou numa insatisfação com julgamentos proferidos</p><p>na esfera judicial quanto às questões societárias, pois os “juízes não cos-</p><p>tumam ter o conhecimento tão específico quanto o dos árbitros”, pos-</p><p>99 Ana Carolina Weber, em seu artigo “A cláusula compromissória estatutária e o direito de</p><p>recesso”, in Arbitragem e mediação: A reforma da legislação brasileira, p. 3, Editora Atlas,</p><p>edição 2015.</p><p>to que desprovidos da “técnica necessária ou a observância das práticas</p><p>comerciais mais modernas”. Como a arbitragem é fruto da vontade das</p><p>partes, os acionistas dissidentes podem se retirar da sociedade quando</p><p>discordarem da cláusula compromissória que for instituída em posterior</p><p>modificação estatutária da companhia. Porém, se um novo acionista ad-</p><p>quire ações da empresa em momento futuro, ou seja, subsequente à insti-</p><p>tuição daquela cláusula, deve se submeter a essa norma, pois aderem, se-</p><p>gundo Nelson Eizirick, a um “contrato organizativo, com todas as suas</p><p>cláusulas”, pensamento compartilhado por Pedro Batista Martins.100</p><p>Com efeito, o caráter institucional-normativo do estatuto supera o seu</p><p>caráter contratual, transformando o estatuto numa “quase lei” de uma</p><p>corporação, em raciocínio semelhante àquele adotado para as Conven-</p><p>ções condominiais. Trata-se, assim, de uma espécie de “ato-condição”,</p><p>dentro da classificação jurídica adotada pelo clássico Diguit, no qual a</p><p>pessoa se submete previamente a um regime jurídico preestabelecido e</p><p>não alterável unilateralmente. Ou, no dizer de Francisco Mussnich,101</p><p>as normas estatutárias assumem, para o novo sócio, caráter de “direito</p><p>objetivo”, tornando-se obrigatórias e permanentes até que outra norma</p><p>jurídica as modifique.</p><p>São por demais conhecidos, no âmbito societário brasileiro, os meca-</p><p>nismos de solução de controvérsias estabelecidos pela Câmara de Arbi-</p><p>tragem do Mercado (CAM) que, por sua vez, foi organizada e estrutu-</p><p>rada pela Bovespa. Nesse sentido, foi instituído um “Regulamento de</p><p>Listagem” destinado a um segmento especial na área de negociação de</p><p>valores mobiliários denominado “Nível 2 de Governança Corporativa”,</p><p>o “Novo Mercado”, que atua segundo regras e condições diferenciadas</p><p>e no qual foi igualmente instituído um Regulamento, específico para a</p><p>arbitragem dos conflitos. Para esse segmento, a cláusula compromissória</p><p>de natureza estatutária não envolverá apenas litígios entre acionistas e</p><p>a companhia ou entre os próprios acionistas, mas também aqueles que</p><p>compreendam ações de administradores e membros do Conselho Fiscal.</p><p>As disputas arbitrais envolvem, segundo o item 13.1., toda e qualquer</p><p>disputa ou controvérsia oriunda do “Regulamento de Listagem”, do con-</p><p>trato de participação no Nível 2 de Governança Corporativa, do Regula-</p><p>mento de Sanções das cláusulas compromissórias, em especial quanto à</p><p>sua aplicação, validade e eficácia, “considerando a gravidade da infração</p><p>e os danos resultantes para o mercado e seus participantes”.</p><p>100 P. Batista Martins e Eizirick apud Ana Carolina Weber, ob. cit., nota de rodapé nº 99, p. 6.</p><p>101 Francisco Mussnich, artigo “A cláusula compromissória no direito societário, in Arbitragem</p><p>e mediação: A reforma da legislação brasileira, p. 136, Editora Atlas, 2015, transcrevendo</p><p>pensamento de José Pedreira Bulhões, in Direito das companhias, Forense, 2009.</p><p>106 CNC | COMÉRCIO ELETRÔNICO - MARCO CIVIL</p><p>DA INTERNET - DIREITO DIGITAL</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 107</p><p>11. DOS ÁRBITROS</p><p>11.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS</p><p>Dispõe o artigo 13, caput, da Lei 9.307/1996 que pode ser árbitro</p><p>qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança das partes. Será</p><p>uma pessoa natural não investida de judicatura pública, estra-</p><p>nha ao conflito, escolhida por duas ou mais pessoas para solucionar o</p><p>mérito de uma controvérsia. Não necessita de formação profissional na</p><p>área do Direito, sendo comum a nomeação de especialistas em determi-</p><p>nado assunto, sobretudo quando se discute matéria de ordem técnica.</p><p>Não obstante, recomenda-se que se forme um juízo arbitral em que,</p><p>pelo menos, um dos árbitros tenha essa qualificação, organizando-se o</p><p>que Cahali denomina “painel híbrido”, consoante enfatiza: 102</p><p>“Painéis híbridos, compostos, então, com pessoas de diver-</p><p>sas áreas de conhecimento, têm se mostrado extremamente</p><p>úteis em diversas situações, com proveitosos resultados na</p><p>análise de conflitos específicos, mas de toda a conveniência</p><p>que a presidência fique aos cuidados de quem tem intimi-</p><p>dade com as questões jurídicas da arbitragem, pelas tarefas</p><p>atribuídas ao presidente do colegiado [...].”</p><p>As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar,</p><p>facultando-se igualmente a nomeação dos respectivos suplentes. Toda-</p><p>via, se as partes nomearem árbitros em número par, estes serão autori-</p><p>zados a, desde logo, nomear mais um árbitro. Todavia, não havendo</p><p>acordo sobre a matéria, fatalmente as partes terão que romper o impasse</p><p>recorrendo ao Poder Judiciário para que este nomeie o árbitro ímpar,</p><p>questão que se resolve adotando-se, no que couber, o rito do artigo 7º</p><p>da Lei 9.307/1996, que trata da hipótese já examinada sobre sentença</p><p>102 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 200.</p><p>judicial que valerá como compromisso arbitral. Por sua vez, poderão</p><p>os interessados estabelecer o processo de escolha dos árbitros ou adotar</p><p>“as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada”</p><p>que, normalmente, já possui um regulamento próprio disciplinando essa</p><p>questão (artigo 13, §§ 1º ao 3º). Caso nomeados vários árbitros, estes,</p><p>por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não havendo</p><p>consenso, será designado presidente o mais idoso (artigo 13, § 4º).</p><p>Preocupou-se a lei de arbitragem em criar um ambiente favorável</p><p>para o surgimento de entidades habilitadas a administrar processos ar-</p><p>bitrais. Era preciso estimular órgãos que oferecessem instalações, regras,</p><p>ambiente adequado e demais condições para que as arbitragens se de-</p><p>senvolvessem e tivessem plena autonomia, sem impor normas de inter-</p><p>venção estatal ou de simples disciplina regulatória, como, por exemplo,</p><p>um prévio registro em algum cartório. Sequer se exigiu que os centros</p><p>arbitrais tivessem personalidade jurídica, já que podem funcionar como</p><p>meros órgãos administrativos agregados a uma entidade. Dentro desse</p><p>contexto liberal, há possibilidades de que se criem no Brasil entidades</p><p>que formem uma lista fechada de árbitros, outras poderão elaborar listas</p><p>de caráter meramente sugestivo ou deixar ao talante das partes a escolha</p><p>dos árbitros, além de outras fórmulas que ficam igualmente facultadas</p><p>na composição de árbitros, de acordo com critérios previamente assegu-</p><p>rados em regulamento próprio.</p><p>O insigne jurista Carlos Alberto Carmona exemplifica a forma de</p><p>funcionamento de três entidades com grande tradição de arbitragem no</p><p>Brasil, que adotam diferentes fórmulas para a composição de árbitros: o</p><p>Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil-Ca-</p><p>nadá (CAM/CCBC), que produz lista para servir de orientação às partes</p><p>litigantes para a escolha de árbitros, com a única exigência de</p><p>e entre soberanos mo-</p><p>nárquicos, merecendo destaque, com exemplo emblemático, o Tratado</p><p>de Tordesilhas, conflito entre Portugal e Espanha mediado pelo papa</p><p>Alexandre VI. No decorrer da Idade Média, ocorreu a cristianização ma-</p><p>ciça do continente europeu, aumentando o prestígio do papa, chamado</p><p>para arbitrar disputas públicas, sem falar na influência de seus emissá-</p><p>rios para resolver assuntos da esfera privada dos indivíduos. Foi grande,</p><p>naquela época, a atuação da Igreja cristã em arbitragens, inclusive nos</p><p>conflitos intercomunais, que eram resolvidos pelos tribunais eclesiásti-</p><p>cos, em detrimento, por exemplo, do aparelho judiciário do Sacro Im-</p><p>pério Romano-Germânico. Também foi relevante a atuação arbitral de</p><p>corporações de ofício e de profissões liberais, então correspondentes aos</p><p>atuais sindicatos de classe, que sanavam conflitos internos das categorias</p><p>profissionais sem que fosse necessário o recurso aos tribunais oficiais.</p><p>O desenvolvimento da vida comercial nos três últimos séculos da Ida-</p><p>de Média permitiu o surgimento de diversas feiras em várias partes da</p><p>Europa, ponto de encontro entre comerciantes onde se vendiam produ-</p><p>tos oriundos de localidades diversas, às vezes longínquas, criando muitos</p><p>entraves à atividade mercantil, como a diversidade de tributos sobre o</p><p>transporte e a venda de mercadorias, as dificuldades na entrada de pro-</p><p>dutos nos portos e o tráfego de mercadorias sobre estradas e pontes. A</p><p>atividade negocial foi se tornando complexa, à mercê da variedade de le-</p><p>gislações das diversas regiões em que o comércio era praticado, gerando</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 15</p><p>obstáculos para o funcionamento de tribunais judiciais. Esse foi o pano</p><p>de fundo que estimulou a criação de tribunais arbitrais medievais para</p><p>solucionar controvérsias comerciais, os quais praticavam a equidade e a</p><p>aplicação de usos e costumes, mais adequados para regular a dinâmica</p><p>comercial dos negociantes. Frederico Bonaldo8 registra a importante edi-</p><p>ção de um ato normativo em 1250 que muito incentivou a arbitragem</p><p>naquela época, qual seja, um decreto de Luís IX, rei da França, que</p><p>determinou a formação de um elenco de comerciantes envolvidos em</p><p>diversas atividades mercantis para comporem a estrutura dos tribunais</p><p>arbitrais. Após a Idade Média, na França, houve um enfraquecimento</p><p>do instituto da arbitragem, pelo que os reis Luís XII (1510), Francisco I</p><p>(1535) e Francisco (1560) expediram “ordonnances” para revigorá-lo. Este</p><p>último monarca admitiu que, das sentenças arbitrais, houvesse apelação</p><p>a ser dirimida por presidentes de tribunais judiciais ou pelo Parlamen-</p><p>to, ressalvando, todavia, que tais recursos “deveriam ser precedidos do</p><p>cumprimento prévio do julgado arbitral quanto ao principal, custas e</p><p>cláusula penal, se estipulada”.9 Tais disposições foram confirmadas pos-</p><p>teriormente pela Ordonnance de 1629 (Côde Michaud). Em 1673, foi edi-</p><p>tada a “Ordonnance sur le Commerce de Terre”, que tratava da arbitragem</p><p>compulsória para as controvérsias entre sócios de sociedades mercantis,</p><p>o que posteriormente foi mantido pelo “Côde de Commerce”.</p><p>O Código Visigótico, aprovado no VIII Concílio de Toledo (ano 653),</p><p>serviu de base para o desenvolvimento do direito português e garantiu</p><p>às partes a possibilidade de se louvarem em árbitros, dando às sentenças</p><p>arbitrais a mesma força que as sentenças judiciais. Séculos depois, as</p><p>Ordenações Filipinas, aprovadas em 1595, regularam a arbitragem em</p><p>Portugal,10 estabelecendo que as sentenças, quando irrecorridas, seriam</p><p>executadas pelos juízes ordinários. Havendo inconformidade de uma</p><p>das partes, poderia haver revisão da decisão arbitral, considerando-se</p><p>válida a instrução processual realizada pelos árbitros, salvo imperfeições</p><p>detectadas naquela fase. A morte do único árbitro tornava o compromis-</p><p>so arbitral sem efeito. Havendo dois árbitros com votos divergentes, um</p><p>terceiro previamente escolhido pelas partes proferiria decisão desempa-</p><p>tadora. Havendo três árbitros, a decisão era tomada por maioria.</p><p>8 Frederico Bonaldo, in “A relevância da arbitragem na Baixa Idade Média”, https://jus.</p><p>com.br/artigos/37524/a-relevancia-da-arbitragem-na-baixa-idade-media, acesso em</p><p>12/07/2017.</p><p>9 Ver Gustavo Cintra Paashaus e Luiz Antunes Caetano, ob. cit., nota de rodapé nº 2, p. 48.</p><p>10 As Ordenações foram aprovadas no período do domínio castelhano em Portugal – 1580</p><p>a 1640 –, mas mantiveram vigência em Portugal depois que o país se libertou da</p><p>soberania espanhola.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9616</p><p>As Ordenações filipinas foram igualmente aplicadas em nosso país no</p><p>período do Brasil-Colônia e foram mantidas após a proclamação da nos-</p><p>sa independência em 1822. A Constituição monárquica, outorgada em</p><p>1824, facultou que nas ações cíveis e penais “civilmente intentadas” po-</p><p>deriam as partes nomear árbitros e suas sentenças seriam executadas sem</p><p>recurso, se assim convencionassem as partes (artigo 160). O artigo 294 do</p><p>Código Comercial de 1850 instituía a arbitragem para resolver questões</p><p>entre sócios na vigência da sociedade, inclusive durante a sua liquidação e</p><p>partilha e contratos de locação mercantil (artigo 245). O conhecido Regu-</p><p>lamento 737, que disciplinou o processo comercial, fez distinções entre a</p><p>arbitragem voluntária e a arbitragem compulsória. Esta última foi muito</p><p>criticada pelos juristas da época, tendo sido revogada pela Lei 1.350/1866,</p><p>que aboliu no País a modalidade coercitiva. Essa lei, por sua vez, foi regu-</p><p>lamentada pelo Decreto 3.900, de 26 de junho de 1867.</p><p>Após a proclamação da República, cumpre destacar que o Código Ci-</p><p>vil de 1916 disciplinou o compromisso arbitral, enquanto que os Códi-</p><p>gos de Processo Civil de 1939 e de 1973 igualmente regularam a matéria</p><p>sob o aspecto procedimental, valendo, a seguir, destacar, neste último,</p><p>algumas regras então vigentes.</p><p>O CPC de 1973, em seu artigo 1.072, prescrevia que as pessoas capazes</p><p>de contratar poderiam se louvar, mediante compromisso escrito, em árbitros</p><p>que “lhes resolvam as pendências judiciais ou extrajudiciais de qualquer valor,</p><p>concernentes a direitos patrimoniais, sobre os quais a lei admita transação”.</p><p>Por seu turno, o artigo 1.076 dispunha que as partes podiam nomear um ou</p><p>mais árbitros, sempre em número ímpar. Quando se louvassem apenas em</p><p>dois árbitros, estes nomeavam, desde logo, terceiro árbitro. No procedimento</p><p>então vigente, foi autorizado o juízo arbitral a determinar a produção de pro-</p><p>vas, tais como depoimento das partes, inquirição de testemunhas e realização</p><p>de perícia (artigo 1.086), designando, para tanto, audiência de instrução e jul-</p><p>gamento. Não obstante, o “laudo arbitral” que dirimisse a controvérsia teria</p><p>que ser necessariamente homologado pelo Poder Judiciário, determinando o</p><p>magistrado que as partes se manifestassem no prazo de 10 dias, seguindo-se</p><p>igual prazo para homologação, “salvo se o laudo for nulo” (artigo 1.099). Ca-</p><p>bia apelação da decisão que homologasse ou não o laudo (artigo 1.101). Vale</p><p>ainda mencionar, por oportuno, que a lei que criou os Juízos Especiais Cíveis</p><p>(Lei 9.099/1995), embora proporcionando inegável avanço para a sociedade</p><p>no acesso à Justiça para causas de menor complexidade, manteve a arbitra-</p><p>gem subordinada ao crivo judicial (artigo 26).</p><p>Coube à Lei 9.307, de 23 de setembro de 1996, o alvissareiro mérito</p><p>de “libertar” a sentença arbitral da exigência relativa à homologação ju-</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 17</p><p>dicial, revolucionando o direito brasileiro e permitindo que, em nosso</p><p>país, se desenvolvessem com enorme amplitude os processos arbitrais,</p><p>livres das amarras legais e de supostos vícios constitucionais.</p><p>O sucesso da arbitragem no Brasil de hoje é festejado pelo prof. Carlos</p><p>Augusto da Silveira Lobo em seu artigo “História e perspectivas da arbitra-</p><p>gem no Brasil.11 Após destacar os entraves culturais e jurídicos que adiaram</p><p>a adoção plena nesse instituto</p><p>que a pre-</p><p>sidência do órgão recaia sobre um dos nomes listados; a Câmara Ciesp/</p><p>Fiesp, que também publica uma lista indicativa de árbitros, deixando,</p><p>porém, ao alvitre das partes a livre escolha dos julgadores; e o Centro de</p><p>Arbitragem da Amcham, que não possui listas, limitando-se a divulgar</p><p>os nomes daqueles que já atuaram em procedimentos arbitrais.</p><p>Durante a tramitação do projeto legislativo que alterou a lei de arbi-</p><p>tragem, do qual redundou a Lei 13.129, de 26 de maio de 2015, houve</p><p>uma especial preocupação de alguns com entidades que adotam lista</p><p>fechada ou semiaberta, o que seria contrário, segundo alguns, à pró-</p><p>pria filosofia de respeito à autonomia das vontade das partes para livre</p><p>escolha de árbitro. No calor das discussões, outro grupo entendeu que</p><p>quebrar a regra estabelecida em regulamento de órgão arbitral seria</p><p>108 CNC | COMÉRCIO ELETRÔNICO - MARCO CIVIL</p><p>DA INTERNET - DIREITO DIGITAL</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 109</p><p>praticar um intervencionismo estatal. Debatida a questão no Parla-</p><p>mento, prevaleceu o dispositivo constante do atual § 4º do artigo 13</p><p>da Lei 9.307/1996, a nosso ver mal redigido, segundo o qual as partes,</p><p>de comum acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regu-</p><p>lamento do órgão arbitral (ou entidade especializada) que limite a esco-</p><p>lha “do árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal à respectiva</p><p>lista de árbitros”. Em contrapartida, haverá um “controle da escolha</p><p>pelos órgãos competentes da instituição”. E, nos casos de impasse e</p><p>arbitragem multiparte, será observado “o que dispuser o regulamen-</p><p>to aplicável”. Ora, fica visível que nos deparamos com uma norma</p><p>salomônica malsucedida, ou inócua, como bem ressaltou Carmona,</p><p>porque não pacifica a polêmica: em primeiro lugar, não explica o que</p><p>constitui o mencionado “controle” e, ao final do texto, estabelece que</p><p>a palavra final ficará, no final das contas, com o órgão arbitral, o qual,</p><p>na prática, acabará por impor o seu próprio regulamento.103</p><p>Aplica-se à capacidade civil dos árbitros os mesmos conceitos legais</p><p>que já verificamos em relação à capacidade das partes contratantes sub-</p><p>metidas a uma arbitragem, assunto ventilado no capítulo 6.2. Capacida-</p><p>de civil, conforme vimos, é a aptidão da pessoa para ser titular de direi-</p><p>tos e obrigações (artigo 1º do Código Civil). Uma distinção cabe fazer,</p><p>porém, entre capacidade de gozo dos direitos (ou capacidade de direito)</p><p>e capacidade de exercício pessoal dos direitos (ou capacidade de fato),</p><p>sendo esta última aquela que interessa ao artigo 13 da lei de arbitragem.</p><p>Isso significa que, não incidindo a pessoa escolhida em qualquer das</p><p>incapacidades absolutas ou relativas listadas expressamente nos artigos</p><p>3º e 4º do Código Civil, ela estará habilitada a funcionar como árbitro.</p><p>O requisito da confiança, por seu turno, é inerente à autonomia de</p><p>vontade dos contratantes, que usam de sua liberdade para indicar o de-</p><p>sejado árbitro na cláusula compromissória ou no compromisso arbitral.</p><p>A confiança, num sentido técnico, envolve um requisito intrínseco, ou</p><p>seja, a perspectiva de que o árbitro seja pessoa do bem, honesta e proba,</p><p>uma pessoa com honorabilidade pessoal. O requisito externo representa</p><p>a “certeza de ser pessoa capaz de exarar decisão sem se deixar influenciar</p><p>por elementos estranhos e que não tenha interesse no litígio”.104</p><p>Só se admite como árbitro uma pessoa física e não uma pessoa ju-</p><p>rídica. Esse é o entendimento predominante na doutrina, afirmando</p><p>Carmona que o árbitro exerce “verdadeira função jurisdicional persona-</p><p>103 Carlos Alberto Carmona, artigo “As listas de árbitros”, in Arbitragem e mediação: A</p><p>reforma da legislação brasileira, p. 71 a 85, Editora Atlas, edição 2015.</p><p>104 Selma Lemes, artigo “O dever de revelação do árbitro e a ação de anulação da sentença</p><p>arbitral”, in Arbitragem: Temas contemporâneos, publicação da CNC e Quartier Latin,</p><p>2012.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96110</p><p>líssima”.105 Como explica Bianca Fuzetti, 106 não se confunde a pessoa do</p><p>árbitro com o trabalho exercido pelos órgãos arbitrais institucionais, por</p><p>serem estes meros “organizadores” da arbitragem, fornecendo meios, re-</p><p>gras, procedimentos e estrutura física, enquanto o árbitro – pessoa física</p><p>– é quem de fato analisará a causa e a decidirá, na forma de uma sentença</p><p>arbitral. Existe, porém, corrente minoritária à qual se filia Luiz Antonio</p><p>Scavone Junior107 e Isabella Rosa,108 na qual se sustenta que uma pessoa</p><p>jurídica, sendo detentora de personalidade jurídica, possui, em conse-</p><p>quência, a capacidade de ser titular de direitos e obrigações. Nesse caso,</p><p>a sentença arbitral será firmada pela pessoa jurídica que, por sua vez, se</p><p>faz representar pela pessoa natural designada nos seus atos constitutivos.</p><p>A lei erigiu como atributos indispensáveis ao exercício da função de</p><p>árbitro sua imparcialidade, independência, competência, diligência e</p><p>discrição (artigo 13, § 6º). Entenda-se imparcialidade como a equidis-</p><p>tância que o julgador deve manter em relação às partes, qualidade indis-</p><p>pensável para que se garanta a realização da justiça, sem privilégios ou</p><p>favores em relação a uma parte ou outra, supondo “uma ação interior</p><p>feita de lealdade, de bom senso e de desinteresse”.109 Gravíssimas as con-</p><p>sequências se este atributo for violado, gerando, inclusive, a nulidade da</p><p>decisão, consoante o artigo 32, inciso VIII, combinado com o artigo 21,</p><p>§ 2º, da Lei 9.307/1996. Porém, imparcialidade é diferente de neutrali-</p><p>dade, porque neutro ninguém é, todos nós temos crenças e convicções</p><p>que são “o solo de nossas vidas”, realça Selma Lemes, ao citar o filósofo</p><p>espanhol J. Ortega y Gasset:</p><p>“É impossível imaginar que uma pessoa, no ato de jul-</p><p>gar, possa abstrair-se de suas crenças, convicções e valores</p><p>sociopolíticos. ‘Nuestras creencias, más que tenerias, las so-</p><p>mos.’ (‘Nossas crenças, mais do que tê-las, nós somos’ – tra-</p><p>dução livre), advertiu J. Ortega Y Gasset [...]. As crenças</p><p>são o que verdadeiramente constituem o estado do ho-</p><p>mem, que orientam sua conduta e todas as suas realizações.</p><p>105 Carlos Alberto Carmona, Arbitragem e processo: Comentários à Lei 9.307/96, Editora</p><p>Atlas, 2009, p. 320.</p><p>106 Bianca Liz de Oliveira Fuzetti, in “Dos árbitros na arbitragem”, http://www.</p><p>conteudojuridico.com.br/artigo,dos-arbitros-na-arbitragem,51241.html, acesso em</p><p>08/12/2017.</p><p>107 Ver Luiz Antonio Scavone Junior, ob. cit., nota de rodapé nº 53, p. 114/115.</p><p>108 Isabella Rosa, in “ Arbitragem e seus pontos principais”, https://isabellarosa.jusbrasil.com.</p><p>br/artigos/189325889/a-arbitragem-e-seus-pontos-principais, acesso em 27/08/2017.</p><p>109 FABREGUETTES, 1926 apud LEMES, 2001.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 111</p><p>Constitui equívoco manifesto confundir a neutralida-</p><p>de com a imparcialidade. Na linguagem comum, podem</p><p>ser utilizadas como sinônimas, mas na linguagem técnica,</p><p>possuem acepções diferentes. Qualquer árbitro deve ser e</p><p>permanecer imparcial; mas nenhum árbitro pode ser neutro,</p><p>posto que tal situação agride a própria natureza humana. O</p><p>homem, ente pensante, racional, tem emoções; vive e pauta</p><p>sua conduta em crenças e convicções íntimas. Supor o ser</p><p>humano neutro é equipará-lo a um robô, um autômato.”110</p><p>Importante considerar que, ao se avaliar se uma conduta do árbitro</p><p>foi imparcial, deve se abstrair o resultado do julgamento, ao menos num</p><p>primeiro plano, porque não se perquire se uma sentença foi justa ou</p><p>injusta, não se analisa o mérito da decisão, verificando-se apenas, dentro</p><p>do conceito subjetivo de imparcialidade, se ela foi inspirada no conceito</p><p>de obter justiça. Difere-se imparcialidade de justiça, porque o primeiro</p><p>conceito é negativo, exclui qualquer inclinação subjetiva do julgador, e o</p><p>segundo é positivo, pois se indaga se o julgador deu a cada um o direito</p><p>que lhe corresponde.111</p><p>Já a independência pressupõe que o árbitro não pode ceder</p><p>a pres-</p><p>sões, nem das partes, nem de terceiros; deve preservar sua liberdade de</p><p>autodeterminação que o habilite a julgar apenas pelo princípio da per-</p><p>suasão e do livre convencimento, lastreado em razoável fundamentação.</p><p>A competência se traduz pela aptidão do árbitro para enfrentar a causa</p><p>que lhe será submetida, o que envolve sua experiência e conhecimento</p><p>na matéria em debate, mormente quando se trata de assunto de nature-</p><p>za especializada. E diligência significa atenção, zelo, interesse, cautela e</p><p>aplicação no exercício da missão de julgador.</p><p>A discrição não se confunde com a confidencialidade, que é adotada</p><p>na grande maioria das arbitragens, mas que só se torna obrigatória se</p><p>estabelecida expressamente pelas partes. Ela é respeitada, inclusive, nas</p><p>situações em que o processo de arbitragem é levado à Justiça, nos casos</p><p>específicos em que é permitido pelo artigo 22-C, parágrafo único, da</p><p>Lei 9.307/1996 e ainda pelo que dispõe o artigo 189, inciso IV, do</p><p>CPC de 2015, segundo o qual será decretado segredo de justiça nos</p><p>processos “que versem sobre arbitragem”, inclusive no cumprimento de</p><p>cartas arbitrais, desde que haja comprovação de que as partes tenham</p><p>pactuado pelo sigilo.</p><p>110 Selma Lemes, in Árbitro, princípios da independência e da imparcialidade, LTr, 2001, p. 64.</p><p>111 Ver Selma Lemes, ob. cit., nota de rodapé nº 110, p. 59.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96112</p><p>A opção pela confidencialidade se justifica por várias razões, sen-</p><p>do muito comum nas disputas mercantis, porque preserva a relação</p><p>comercial entre os litigantes. Outrossim, a publicidade em torno de</p><p>litígios pode representar uma mácula para a empresa envolvida e pode</p><p>afetar o seu desempenho empresarial no mercado, servindo a confi-</p><p>dencialidade para manter em segredo elementos imateriais e incorpó-</p><p>reos inerentes às empresas, tais como as práticas comerciais, invenções</p><p>ou políticas internas de natureza corporativa. O caráter confidencial</p><p>tanto pode estar contido numa cláusula contratual, no termo de ins-</p><p>tituição do procedimento arbitral ou em algum regulamento institu-</p><p>cional de órgão que se constitua um juízo arbitral. Por vezes, as partes</p><p>estabelecem exceções à confidencialidade, valendo lembrar que não se</p><p>consideram confidenciais as informações de domínio público, que po-</p><p>dem ser obtidas fora do ambiente da arbitragem e que estão disponíveis</p><p>para conhecimento da coletividade ou aquelas em que existe o “dever</p><p>legal de informar”, como, por exemplo, a publicação na imprensa de</p><p>“fato relevante”, como exigido pelo artigo 157, § 4º, da lei das S.A. e</p><p>informações prestadas à Receita Federal.112</p><p>Já a discrição é requisito legal a ser obrigatoriamente seguido pelo</p><p>árbitro que não implica em sigilo absoluto, mas determina ao julgador</p><p>privado que mantenha atitude reservada, não ostensiva, evitando co-</p><p>mentários sobre os conflitos que lhe são submetidos, enfim, comedimen-</p><p>to e prudência.</p><p>Diante de todo esse regramento jurídico, as pessoas indicadas como</p><p>árbitros têm o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer</p><p>fato que possa gerar questionamentos em relação à sua imparcialidade e</p><p>independência em face de “dúvidas justificadas” (artigo 14, § 1º). Tais</p><p>dúvidas devem se constituir em fatos objetivos que possam pesar no</p><p>julgamento do árbitro e não apenas em presunções ou suposições, mere-</p><p>cendo atenção as relações profissionais, comerciais, sociais ou familiares</p><p>que o julgador tenha com uma das partes. 113</p><p>Não há exigência legal para código de ética para árbitros, mas, no</p><p>Brasil, o Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem</p><p>(Conima) instituiu um código que é seguido por diversas instituições</p><p>arbitrais, buscando orientar o comportamento do julgador, sobretudo</p><p>fórmulas de evitar envolvimento com partes e advogados. Em nível in-</p><p>ternacional, existe o Guia sobre conflitos de interesses na arbitragem inter-</p><p>112 Rodrigo Garcia da Fonseca e André de Luizi Correia, no artigo “A confidencialidade na</p><p>arbitragem. Fundamentos e limites”, in Arbitragem: Temas contemporâneos, publicação</p><p>da CNC e editora Quartier Latin do Brasil, 2012.</p><p>113 Ver Selma Lemes, ob. cit., nota de rodapé nº 104, p. 456.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 113</p><p>nacional, elaborado em 2004 pela International Bar Association, no qual</p><p>as situações são divididas em três categorias, quais sejam, a red list, em</p><p>que são elencados casos em que uma pessoa não deve assumir a função</p><p>de árbitro; a orange list, em que são mencionadas hipóteses que podem</p><p>suscitar dúvida sobre a imparcialidade e a independência do árbitro; e a</p><p>green list, em que são apresentados fatos que não envolvem conflitos de</p><p>interesse entre árbitros e demais atores de um processo arbitral.</p><p>11.2. O PRINCÍPIO KOMPETENZ-KOMPETENZ. A</p><p>EQUIPARAÇÃO DOS ÁRBITROS AOS JUÍZES E AS</p><p>QUESTÕES RELACIONADAS A SEUS IMPEDIMENTOS E</p><p>SUSPEIÇÕES</p><p>Os árbitros possuem prerrogativas de apreciar sua própria competência,</p><p>de forma a definir se uma causa deve ser julgada em Corte Arbitral ou</p><p>na Justiça estatal. Trata-se de princípio protetivo da jurisdição privada.</p><p>Assim, instituída a arbitragem, não pode a parte insatisfeita se socorrer,</p><p>a toda hora, do Poder Judiciário para se queixar de suspeições e impe-</p><p>dimentos do juiz ou sobre questões referentes à validade da convenção</p><p>de arbitragem ou do contrato controvertido. Não fosse tal princípio, a</p><p>arbitragem não daria um passo, ficando permanentemente a reboque do</p><p>Poder Judiciário. Bastaria que uma das partes se comportasse de má-fé,</p><p>reclamando ao juiz togado, a cada etapa processual, sobre pretensas irre-</p><p>gularidades ou nulidades, para que o processo arbitral se interrompesse a</p><p>todo instante, desmoralizando o próprio instituto e gerando desinteresse</p><p>e frustração às partes que dele se utilizam. De imediato, a morosidade</p><p>forense se reproduziria no ambiente arbitral. Suas deliberações seriam</p><p>atacadas por expedientes próximos do “agravo de instrumento”, repetin-</p><p>do comportamento frequente de certos litigantes judiciais que se trans-</p><p>formam em “recorrentes crônicos”.</p><p>Com efeito, uma das virtudes da Lei 9.307/1996 é que ela foi concebi-</p><p>da favor arbitratis, zelando para que a arbitragem siga o seu curso final e</p><p>chegue a bom termo de forma célere. As intervenções judiciais, quando</p><p>necessárias, são moderadas e foram criadas justamente para impulsionar</p><p>a arbitragem, tais como a execução específica da cláusula compromissó-</p><p>ria (artigo 7º) ou quando o juiz escolhe um árbitro em caso de irreme-</p><p>diável impasse dos interessados (artigo 13, § 2º). Mesmo quando a lei</p><p>outorga ao juiz togado a concessão de medida cautelar ou de urgência,</p><p>ela é excepcional e somente será obtida no período pré-arbitragem. Além</p><p>disto, trata-se de decisão precária, pois poderá ser subsequentemente re-</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96114</p><p>vista ou revogada pelos árbitros (artigos 22-A e 22-B). Mas há de se</p><p>ressalvar, por oportuno, que a mínima intervenção do Poder Judiciário</p><p>nas decisões arbitrais não é um mandamento “xiita” de nossa legislação,</p><p>reconhecendo o legislador que, em particulares situações, o juiz togado</p><p>poderá exercer algum controle sobre uma Corte Arbitral, em casos de</p><p>nulidades que não podem ser toleradas, listadas no artigo 32. Nesse caso,</p><p>findo o processo arbitral, poderá a parte irresignada pleitear que a sen-</p><p>tença nele proferida seja declarada nula (artigo 33).</p><p>O sempre festejado jurista Carlos Alberto Carmona assim define o</p><p>princípio da Kompetenz-Kompetenz:114</p><p>“[...] a competência do árbitro para decidir a sua própria</p><p>competência, resolvendo as impugnações que surjam acerca</p><p>de sua capacidade de julgar, da extensão de seus poderes, da</p><p>arbitrabilidade da controvérsia, enfim, avaliando a eficácia</p><p>e extensão dos poderes que as partes lhe conferiram tanto</p><p>por via da cláusula compromissória, quanto por meio do</p><p>compromisso arbitral.”</p><p>Isso posto, ainda que se reserve ao Poder Judiciário</p><p>um espaço restri-</p><p>to de atuação para apreciar supostas nulidades, como acima assinalado,</p><p>terá sempre o árbitro a primazia para analisar primeiro essas e outras</p><p>questões que lhe forem suscitadas, uma espécie de “arbiter first”. Ou seja,</p><p>existe um exclusivismo conferido por lei ao árbitro para tudo julgar até</p><p>que profira uma sentença. Daí porque, em absoluta coerência com tais</p><p>postulados, a Lei 9.307/1996 proclamou o árbitro como “juiz de fato</p><p>e de direito” (artigo 18), cuja decisão, de natureza impositiva, não fica</p><p>sujeita a recurso ou à homologação pelo Poder Judiciário. De fato, se o</p><p>árbitro não pudesse julgar todas as questões a ser enfrentadas num pro-</p><p>cesso arbitral, seria um “meio juiz”, tendo que dividir suas atribuições</p><p>concomitantemente com o juiz togado.</p><p>Em erudita análise da questão, Scavone115 louva a opção do legislador,</p><p>influenciada inclusive por legislações alienígenas:</p><p>“Repita-se que a razão do princípio competência-compe-</p><p>tência é manter a higidez da arbitragem como meio de so-</p><p>lução de conflitos. Em suma, sem a sua aplicação, de resto</p><p>presente nas legislações estrangeiras que contam com arbi-</p><p>114 Carlos Alberto Carmona, in Arbitragem e processo. Comentários à Lei 9.307/96, p. 120,</p><p>Editora Malheiros, São Paulo, 1998.</p><p>115 Ver Luiz Antonio Scavone Junior, ob. cit., nota de rodapé nº 53, p. 108.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 115</p><p>tragem como meio de solução de conflitos, qualquer alega-</p><p>ção de invalidade da convenção de arbitragem ou do contra-</p><p>to do qual decorre poderia permitir o acesso direto ao Poder</p><p>Judiciário e essa, definitivamente, não foi a intenção da lei.”</p><p>O princípio da Kompetenz-Kompetenz, surgido na antiga Alemanha</p><p>Ocidental a partir de decisão da Corte Suprema daquele país, prolatada</p><p>em 4 de maio de 1955, traduz um efeito negativo, ao proibir o Poder</p><p>Judiciário de utilizar suas prerrogativas processuais para definição de</p><p>competências, desde que se constate a existência inequívoca de uma</p><p>convenção de arbitragem. O árbitro, portanto, resolve sobre sua própria</p><p>competência. Se esse reconhecer que a competência é dele próprio, qual-</p><p>quer tentativa de “invasão” da competência arbitral perpetrada na Jus-</p><p>tiça será prontamente repelida pelo próprio magistrado, caso verifique a</p><p>existência da dita convenção. Nesse caso, “expulsará” automaticamente</p><p>o demandante das vias judiciais mediante a extinção do processo, sem</p><p>tocar no seu mérito (CPC, artigo 485, inciso VII, c/c artigo 337, X).</p><p>Funciona, portanto, o juiz togado como um garantidor da arbitragem,</p><p>abstendo-se de utilizar uma prerrogativa que não é sua, mas sim do jul-</p><p>gador privado.</p><p>Outra regra, extraída igualmente do artigo 485, inciso VII, do CPC,</p><p>reforça ainda mais o efeito de pressuposto processual negativo em rela-</p><p>ção à utilização da jurisdição pública. Estamos nos referindo à hipótese</p><p>em que o juízo arbitral reconhece sua própria competência, circunstân-</p><p>cia que será igualmente causa de extinção do feito na Justiça pública,</p><p>sem julgamento de mérito. Em artigo publicado na Revista Brasileira</p><p>de Arbitragem nº 53, Suzana Cremasco116 destaca que, nessa hipótese,</p><p>o juízo estatal deixa de ter competência para atuar no caso “de forma</p><p>absoluta”, asseverando, de forma incisiva que:</p><p>“Uma vez levada a questão ao conhecimento do magis-</p><p>trado, a regra inserta no artigo 485, VII, do novo Código</p><p>de Processo Civil é clara e não comporta flexibilizações ou</p><p>recusas: reconhecida a competência pelo juízo arbitral, o</p><p>processo deve ser extinto, sem resolução do mérito. Even-</p><p>tual resistência do juiz em fazê-lo – notadamente de forma</p><p>imotivada – não só autoriza a tomada de medidas admi-</p><p>nistrativas junto aos órgãos disciplinares, como igualmente</p><p>116 Suzana Cremasco, Revista Brasileira de Arbitragem, in “O artigo 485, VII, do novo</p><p>Código de Processo Civil e o reconhecimento da competência pelo árbitro como pressuposto</p><p>processual negativo no processo judicial”, p. 7/23.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96116</p><p>desafia agravo de instrumento, frente ao disposto no artigo</p><p>1015, inciso III.”</p><p>Mais uma razão, portanto, para adicionar novo argumento favo-</p><p>rável à tese da arbitragem como jurisdição privada. As normas da Lei</p><p>9.307/1996 e do CPC, neste particular, reforçam o poder soberano de</p><p>decisão do árbitro durante todo o trâmite processual, sem que este pade-</p><p>ça as restrições decorrentes de uma tutela do poder estatal. O processo</p><p>arbitral passa a fluir livremente sem correr os riscos de uma intervenção</p><p>judicial, sempre ressalvando, todavia, a excepcionalidade já mencionada,</p><p>a ser adotada a posteriori, ou seja, no período pós-sentença (artigo 33).</p><p>Nesse diapasão, vale mencionar o que dispõe o artigo 8º da Lei</p><p>9.307/1996, segundo o qual a cláusula compromissória é autônoma</p><p>em relação ao contrato em que estiver inserta, “de tal sorte que a nuli-</p><p>dade deste não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula com-</p><p>promissória”. Isso significa que teremos que considerar separadamente</p><p>duas relações jurídicas: o negócio contratado e o pacto de arbitragem,</p><p>ambas derivadas da vontade das partes. Os vícios ou irregularidades</p><p>de um não contaminam o outro, o que significa que a análise jurídica</p><p>de ambos há de ser feita de forma independente, como se fossem dois</p><p>instrumentos autônomos. Isso faz, por exemplo, com que uma cláusula</p><p>compromissória possa ser considerada nula, por não ter como objeto</p><p>matéria não arbitrável sem impedir que prossigam as discussões sobre</p><p>o contrato, desta vez na esfera judicial. De outra feita, se um contrato</p><p>for resilido por vontade das partes, subsiste a competência do árbitro</p><p>que verse sobre o contrato desfeito. É a arbitragem sobrevivendo ao</p><p>contrato morto. Como disse Cahali,117 “em consequência, surgida con-</p><p>trovérsia decorrente de contrato resilido [...] tocará ao árbitro – e não</p><p>ao juiz togado – dirimir o litígio”.</p><p>A seu turno, o artigo 8º da Lei 9.307/1996, em seu parágrafo único,</p><p>bem explicita a preferência outorgada ao árbitro em detrimento do ma-</p><p>gistrado, ao declarar que caberá àquele decidir, de ofício, ou por provo-</p><p>cação das partes, as questões acerca da “existência, validade e eficácia da</p><p>convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compro-</p><p>missória”. Tal dispositivo é complementado pelo artigo 20 da mesma lei,</p><p>segundo o qual incumbe ao juízo arbitral o poder de decidir “questões</p><p>relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos ár-</p><p>bitros”, bem como sobre validade, nulidade ou ineficácia da mencionada</p><p>convenção, o que deverá ser suscitado pelas partes na primeira oportu-</p><p>117 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 177.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 117</p><p>nidade em que puderem se manifestar, após a instituição da arbitragem.</p><p>Se acolhida a arguição de suspeição ou impedimento, o árbitro será subs-</p><p>tituído. Se, no entanto, o juízo arbitral reconhecer a sua incompetência</p><p>ou vício insanável daquela convenção, as partes serão remetidas ao Poder</p><p>Judiciário “competente para julgar a causa” (artigo 20, § 1º).</p><p>O empoderamento do árbitro conduz, em paralelo, à necessidade de</p><p>disciplinar seus deveres e suas responsabilidades processuais. Existe, na</p><p>lei de arbitragem, uma nítida preocupação de equiparar árbitro e juiz.</p><p>Se, como ressaltado, árbitro é juiz de fato e de direito, e se sua sentença</p><p>produz os mesmos efeitos da sentença produzida pelo Poder Judiciário,</p><p>evidentemente que ele deve ter os mesmos padrões de imparcialidade e</p><p>independência exigidos aos magistrados (vide artigo 21, § 2º). Ademais,</p><p>o árbitro, enquanto exercer as suas funções, fica equiparado a funcioná-</p><p>rio público, para os efeitos da legislação penal (artigo 17). Esse necessá-</p><p>rio distanciamento do árbitro em relação à causa envolve uma averigua-</p><p>ção sobre suas relações com as partes, diante de possível existência de</p><p>impedimento ou suspeição. Para tal averiguação, aplicam-se as regras</p><p>previstas no Código</p><p>de Processo Civil (artigo 14).</p><p>O artigo 144 do CPC enumera as causas de impedimento, podendo</p><p>ser citadas algumas situações. Por exemplo, não pode ser árbitro quem</p><p>for parte ou estiver nesta condição seu cônjuge ou companheiro ou pa-</p><p>rente “consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro</p><p>grau, inclusive”; da mesma forma, a vedação se aplica se o árbitro inter-</p><p>veio na causa como mandatário da parte, perito ou testemunha, ou se</p><p>for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica</p><p>parte no processo. Por sua vez, o artigo 145 do estatuto processual civil</p><p>lista os casos de suspeição, valendo mencionar a situação do árbitro que</p><p>é amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados,</p><p>que recebe presentes de pessoas que tiverem interesse na causa “antes ou</p><p>depois de iniciado o processo” ou quando qualquer das partes for sua</p><p>credora ou devedora, “de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes</p><p>destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive”.</p><p>Uma vez instituída a arbitragem, o árbitro somente poderá ser re-</p><p>cusado por motivo ocorrido após a sua nomeação. Essa é a regra geral,</p><p>podendo, no entanto, ocorrer duas exceções, quais sejam, quando ele</p><p>não for nomeado diretamente pela parte ou o motivo para a sua recusa</p><p>for conhecido posteriormente à sua nomeação (artigo 14, §§ 1º e 2º).</p><p>Essa recusa se formaliza mediante uma exceção e será apresentada pelo</p><p>interessado diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal arbitral,</p><p>acompanhada de suas razões e indicação das provas pertinentes (artigos</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96118</p><p>15 e 20 da Lei 9.307/1996). Acolhida a exceção, será afastado e substitu-</p><p>ído o árbitro suspeito ou impedido (artigo 15, parágrafo único).</p><p>Para a substituição de árbitro na hipótese supramencionada, toma-se</p><p>emprestada a regra do artigo 16, que alude ao árbitro que se escusa de</p><p>assumir sua função “antes da aceitação da nomeação” ou, após a aceita-</p><p>ção, vier a falecer ou for recusado. Nesse caso, assume em seu lugar, o</p><p>substituto indicado no compromisso arbitral, se houver. Mas, faltando</p><p>essa indicação, aplicam-se as regras do órgão arbitral institucional ou da</p><p>entidade especializada, caso essa hipótese estiver expressa em conven-</p><p>ção de arbitragem. Em caso negativo e perseverando um dissenso entre</p><p>as partes sobre a escolha de novo árbitro, a derradeira providência será</p><p>transferir esse assunto para a alçada do Poder Judiciário (artigo 7º e arti-</p><p>go 16, § 2º, da Lei 9.307/1996). Por fim, nem mesmo essa opção poderá</p><p>ser adotada se, na convenção de arbitragem, as partes declararem que</p><p>não aceitam substituto. Tal impasse certamente frustrará o processo ar-</p><p>bitral, salvo se as partes repactuarem aquela convenção para viabilizá-lo.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 119</p><p>12. DO PROCEDIMENTO</p><p>ARBITRAL</p><p>12.1. BREVE INTROITO</p><p>Já tivemos oportunidade de observar que uma arbitragem nasce da</p><p>vontade contratual das partes, que decidem levar suas divergências</p><p>para a apreciação de um árbitro, autorizado a decidir sobre deter-</p><p>minada matéria. Nessa fase, há de fato um acordo, um contrato, que</p><p>permite que um terceiro exerça a função de julgador. Mas a jurisdição só</p><p>se constitui com a vontade do(s) árbitro(s) indicado(s) ou da instituição</p><p>especializada escolhida na aceitação do encargo, sem a qual a arbitragem</p><p>não será principiada. É o que estabelece o mandamento legal contido no</p><p>artigo 19 da Lei 9.307/1996, segundo o qual se considera instituída a</p><p>arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou por</p><p>todos, se forem vários.</p><p>Questão primeira sobre a qual o árbitro (ou o tribunal arbitral) terá</p><p>que se debruçar é a respeito da validade e completude da convenção de</p><p>arbitragem, o que requer saber se o seu conteúdo é válido para permitir</p><p>o regular trâmite da arbitragem. Havendo lacunas ou imprecisões, o</p><p>julgador convocará as partes para sanar eventuais deficiências técnicas,</p><p>produzindo-se, a partir daí, se for necessário, um adendo firmado por</p><p>todos, que se tornará um documento integrante da convenção, conhe-</p><p>cido como ata de missão (artigo 19, § 1º, da Lei 9.307/1996). A lei não</p><p>menciona as consequências procedimentais, caso frustradas as tentativas</p><p>de se redigir, juntamente, com as partes, a ata da missão, em razão de</p><p>recusa de uma delas ou de ambas. Resta a hipótese de que, nos termos</p><p>do artigo 21, as partes deleguem ao árbitro aditar a convenção como</p><p>julgar necessário, pois essa providência poderia ser entendida como re-</p><p>gularização processual, a teor do que dispõe o artigo 21, caput, in fine.</p><p>Ausente, todavia, o ato de delegação e considerando o árbitro não ser</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96120</p><p>possível prosseguir a arbitragem sem o adendo, ele poderá sanar ex offi-</p><p>cio as falhas processuais que encontrar, utilizando, por sinal, mediante</p><p>analogia, a solução alvitrada pelo artigo 18, nº 3, das regras da Câmara</p><p>de Comércio Internacional, segundo entende Scavone.118</p><p>Rememorando com brevidade comentário anterior, observamos que,</p><p>na sequência processual, poderá ser arguida por qualquer das partes ma-</p><p>téria preliminar, sejam questões de competência, suspeição ou impedi-</p><p>mento do árbitro, seja a nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção</p><p>de arbitragem, por força da aplicação dos artigos 8º, parágrafo único, e</p><p>20 da lei de arbitragem. Do resultado dessa análise, dependerá a sorte do</p><p>processo, que poderá ser transferido para a jurisdição pública, se o árbi-</p><p>tro se declarar incompetente ou se encontrar falha irremediável na con-</p><p>venção de arbitragem. Entretanto, é possível aceitar-se árbitro impedido</p><p>ou suspeito, se ambas as partes relevarem essa situação e afastarem suas</p><p>causas, hipótese em que se prossegue na arbitragem, supondo-se, nesse</p><p>caso, a boa-fé e a imparcialidade do árbitro.119 Existem, também, causas</p><p>de incompetência relativa, que podem ser sanáveis por ulterior delibera-</p><p>ção das partes. Imaginemos, por exemplo, uma convenção de arbitragem</p><p>subscrita por pessoa que não tenha poderes de representação da pessoa</p><p>jurídica ou um processo em que esteja funcionando um árbitro que não</p><p>tem a qualificação técnica exigida pelas partes, como, por exemplo, a</p><p>profissão de engenheiro. Tudo isso poderá ser reformatado se, as partes,</p><p>em diálogo com o julgador, redigirem, por exemplo, novo compromisso</p><p>arbitral que corrija ou convalesça esses erros formais, restaurando, em</p><p>consequência, a validade do processo arbitral. Tal não poderá acontecer,</p><p>por evidente, se a arbitragem versar sobre direitos indisponíveis ou suas</p><p>regras ferirem a ordem pública, devendo o conflito ser necessariamen-</p><p>te resolvido pelo Poder Judiciário. De qualquer sorte, se uma parte se</p><p>mantiver contrariada pelo não acolhimento de sua arguição de impe-</p><p>dimento ou suspeição do árbitro, o processo prosseguirá até a sentença</p><p>arbitral, mas esta poderá ser reexaminada na forma do artigo 33 da Lei</p><p>9.307/1996, como disposto pelo seu artigo 20, § 2º.</p><p>O início do processo arbitral produz o efeito de interromper a prescri-</p><p>ção, retroagindo à data do requerimento de sua instauração, ainda que</p><p>extinta a arbitragem por ausência de jurisdição (artigo 19, § 2º, da Lei</p><p>9.307/1996). Trata-se de dispositivo que protege aquele que teve o seu di-</p><p>reito pretensamente violado, que não pode ser penalizado pela eventual</p><p>demora na instalação de um tribunal arbitral, até que todos os árbitros</p><p>118 Ver Luiz Antonio Scavone Junior, ob. cit., nota de rodapé nº 53, p. 141.</p><p>119 Ver Luiz Antonio Scavone Junior, ob. cit., nota de rodapé nº 53, p. 137 e 153.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 121</p><p>manifestem sua anuência em relação ao exercício de suas funções. Se o</p><p>interessado desejar, poderá igualmente interromper a prescrição antes</p><p>de instituir a arbitragem, utilizando-se a fórmula tradicional do artigo</p><p>292, incisos I e II, do Código Civil, ou seja, pelo protesto interruptivo</p><p>de prescrição que constituirá em mora o devedor. Seja em processo arbi-</p><p>tral ou judicial, nenhuma das partes poderá deliberar sobre prorrogação</p><p>de prazo prescricional, que não é transacionável por se tratar de norma</p><p>jurídica de ordem pública, de natureza cogente.</p><p>Em diversas passagens da lei de arbitragem, é possível constatarmos</p><p>sua principal tônica, que é a autonomia da vontade dos interessados,</p><p>como ocorre na norma contida em seu artigo 21, caput, que faculta às</p><p>partes criar um procedimento desenhado em convenção de arbitragem.</p><p>Em verdade, existe na legislação um cardápio de opções, disponibilizado</p><p>“ao gosto do freguês”: tanto as partes podem criar regras próprias de arbi-</p><p>tragem quanto poderão aderir a regras de um órgão arbitral institucional</p><p>ou entidade representativa, ou poderão delegar ao árbitro ou ao tribunal</p><p>arbitral poderes para regular o procedimento. Preserva-se, no entanto,</p><p>ao juiz arbitral, no silêncio das partes, a possibilidade de implantar as</p><p>regras procedimentais (artigo 21, § 1º).</p><p>12.2. PRINCÍPIOS PROCESSUAIS A SEREM RESPEITADOS</p><p>NA ARBITRAGEM. ARTIGO 21, § 2º, DA LEI 9.307/1996</p><p>As fronteiras da liberdade processual na arbitragem comportam limites,</p><p>sobretudo diante de alguns princípios a serem respeitados. São estes o</p><p>contraditório, a igualdade das partes, a imparcialidade do árbitro e o</p><p>seu livre convencimento. Todos esses princípios reunidos representam</p><p>o núcleo do devido processo legal na arbitragem; se violados, poderão</p><p>resultar em nulidade da sentença arbitral, conforme expressa prescrição</p><p>do inciso VIII do artigo 32 da Lei 9.307/1996. Portanto, a liberdade</p><p>comporta convivência com imperativos de ordem pública, voltados para</p><p>iguais condições de participação das partes no processo arbitral, como</p><p>se vê da cátedra de Livia Gouveia:120</p><p>“[...]. Entende-se o devido processo legal como o conjun-</p><p>to de garantias constitucionais que permitem que as partes</p><p>exerçam suas faculdades e poderes processuais para o cor-</p><p>reto exercício da jurisdição, buscando-se como objetivo a</p><p>120 Livia Gouveia, in “Princípios processuais constitucionais na arbitragem”, p. 3, http://</p><p>ligouveia.jusbrasil.com.br/artigos/203495909/principios-processuais-constitucionais-na-</p><p>arbitragem, acesso em 03/09/2017.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96122</p><p>existência de um julgamento justo. E, como sabemos, um</p><p>julgamento justo apenas é obtido por meio de iguais con-</p><p>dições de participação, na medida em que todo processo</p><p>envolve a participação das partes envolvidas [...].”</p><p>O contraditório é princípio de natureza constitucional, face à observância</p><p>obrigatória do que dispõe o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal:</p><p>“Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e</p><p>aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e</p><p>ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.”</p><p>Contraditório significa a possibilidade de “informação e de reação</p><p>sobre questões relevantes ao julgamento da causa”, garantida a apresen-</p><p>tação das respectivas provas a respeito”.121 Nesse diapasão, integra o con-</p><p>traditório a prerrogativa das partes de levar ao juízo as suas razões, bem</p><p>como as manifestações em contrário do adversário. Contraditório, por-</p><p>tanto, compreende o direito de alegar, de requerer e de provar. Envolve</p><p>enunciação hoje cristalizada no Código de Processo Civil, qual seja, a</p><p>paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades</p><p>processuais (artigo 7º do CPC), na qual está ínsita a regra imposta ao</p><p>juiz que lhe proíbe proferir decisão contra uma das partes sem que ela</p><p>seja previamente ouvida (artigo 9º). Poder-se-á certamente transplantar</p><p>para o direito arbitral, por analogia, outra salutar regra do direito pro-</p><p>cessual civil, que veda ao magistrado decidir, com base em fundamento</p><p>a respeito do qual não se tenha dado às partes a oportunidade de se</p><p>manifestar (artigo 10 do CPC).</p><p>Segundo o belo fraseado de Calamandrei,122 o processo não é um</p><p>monólogo, mas sim uma “troca de proposições, de respostas e réplicas,</p><p>um cruzamento de ações e reações, de estímulos e contraestímulos, de</p><p>ataques e contra-ataques [...]. Trata-se de uma esgrima de persuasões e</p><p>de uma disputa de raciocínios”. Candentes palavras, que tão bem defi-</p><p>nem o conceito e o espírito do que seja o princípio do contraditório, um</p><p>termo que expressa a provocação processual de uma parte, ao qual deve</p><p>corresponder o direito de resposta e reação, ou seja, o direito da parte</p><p>contrapor-se à posição de seu adversário. Tudo isso contribui, se bem</p><p>utilizado tal princípio, para a riqueza do processo, para a pluralidade</p><p>de opiniões e de fundamentos, nascendo daí a possibilidade de que o</p><p>121 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 234.</p><p>122 Ver Livia Gouveia, ob. cit., nota de rodapé nº 120, p. 5.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 123</p><p>juiz ou o árbitro possa tudo ponderar na balança da Justiça. Quanto ao</p><p>direito à ampla defesa, não é expressamente referido na lei de arbitragem</p><p>mas, segundo Cahali, encontra-se123 “na amplitude” do princípio do</p><p>contraditório, pois não há contraditório sem defesa. Para outros, como</p><p>prefere Eduardo Parente,124 esse direito faz parte de “um conceito largo</p><p>de devido processo legal”, plenamente aplicável por se tratar de norma</p><p>fundamental estabelecida pela Constituição Federal.</p><p>Quanto à igualdade das partes, há uma similitude com o contradi-</p><p>tório, na medida em que é princípio que reside na exigência de que se</p><p>dê igual tratamento às partes, seja na idêntica oportunidade de apre-</p><p>sentar provas, alegações, requerimentos, bem como na mesma isono-</p><p>mia para indicação de árbitros. Decorre igualmente de preceito cons-</p><p>titucional, uma vez que “todos são iguais perante a lei, sem distinção</p><p>de qualquer natureza” (CF, artigo 5º, caput). A igualdade perante a lei</p><p>é premissa para que se possa exigir a igualdade perante o juiz ou árbi-</p><p>tro. O igual tratamento aos litigantes oferece o necessário equilíbrio</p><p>processual, sem favorecimentos ou privilégios, tarefa que compete ao</p><p>árbitro. Este deve se abster de eventuais interesses ou simpatias sub-</p><p>jetivas e discutir a matéria tal como suscitada no processo, além de</p><p>rejeitar posições de superioridade de um litigante em relação a outro.</p><p>Por conseguinte, impõe-se ao árbitro oferecer iguais chances às partes,</p><p>ouvir ambas e cientificá-las de igual forma acerca de realização de atos</p><p>processuais. Essa sua responsabilidade aumenta ainda mais, na medida</p><p>em que requer vigilância na liberdade concedida às partes para estabe-</p><p>lecer os procedimentos arbitrais, reprimindo-se os abusos que podem</p><p>nulificar o processo.</p><p>A imparcialidade já foi tratada aqui quando analisamos a situação</p><p>dos árbitros, à luz da Lei 9.307/1996. É um atributo derivado da equi-</p><p>distância de um árbitro perante as partes e foi inserido no capítulo do</p><p>procedimento arbitral justamente para que seja considerado não apenas</p><p>um atributo subjetivo do árbitro, mas também do próprio processo, por</p><p>se tratar de condição que deve perdurar desde a data da nomeação do</p><p>julgador até a data em que for proferida a sentença arbitral. Para a pes-</p><p>soa do árbitro, tal condição é personalíssima e, caso não se configure,</p><p>gera sua suspeição ou impedimento e, por consequência, seu imediato</p><p>afastamento. Não obstante, para o processo, pode gerar nulidade, ful-</p><p>minando toda a arbitragem. Conquanto a suspeição ou impedimento</p><p>123 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 235.</p><p>124 Eduardo Parente, in “Princípios constitucionais integram processo arbitral”, p. 1, http://</p><p>www.conjur.com.br/2013-jul-04/eduardo-parente-principios-constitucionais-integram-</p><p>processo-arbitral, acesso em 03/09/2017.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96124</p><p>deva ser questionada na primeira oportunidade que a parte tiver para se</p><p>manifestar no processo arbitral (artigo 20), essa questão não fica preclu-</p><p>sa se a causa de afastamento do árbitro se manifestar</p><p>por causa super-</p><p>veniente, diante de atos praticados na instrução probatória ou em fase</p><p>de alegações. Em qualquer instante do andamento processual, esse vício</p><p>é relevante, pelo seu efeito devastador para a relação processual, que se</p><p>desfaz por vício insanável.</p><p>O princípio do livre convencimento guarda conexão com o princí-</p><p>pio da independência do árbitro e consiste na sua liberdade de apreciar</p><p>e valorar provas e argumentos trazidos ao juízo arbitral, a serem de-</p><p>vidamente ponderados. Todavia, árbitro não pratica arbítrio, precisa</p><p>julgar baseado na matéria fática e em suas motivações, devidamente</p><p>lastreado em sólida fundamentação, o que é requisito explícito de vali-</p><p>dade de uma sentença arbitral (artigo 26, inciso II, da Lei 9.307/1996),</p><p>bem como de uma sentença judicial (artigo 489, inciso II, do CPC). É</p><p>o que se chama de persuasão racional, pois o árbitro possui autonomia</p><p>para externar seu livre convencimento, mas seu julgamento terá que</p><p>ter uma “razão de ser” que seja subjacente à sua convicção da verda-</p><p>de. Seu veredicto será gerado a partir de métodos concretos de análi-</p><p>se do conteúdo do processo, sem a influência de elementos externos</p><p>comprometedores de sua autonomia, com mínimo subjetivismo e com</p><p>vigor analítico. Dadas as características da arbitragem, porém, o livre</p><p>convencimento não se realizará da mesma maneira que num processo</p><p>judicial, em que existe habitualmente o apego técnico à lei. O conven-</p><p>cimento do árbitro é mais elástico, à mercê da maior liberdade que</p><p>dispõe para invocar múltiplas fontes de direito, como a equidade, a</p><p>legislação estrangeira, os princípios gerais de direito, usos e costumes,</p><p>e as regras internacionais de comércio.</p><p>É natural, por outro lado, que exista, de maneira geral, uma outra</p><p>distinção entre livre convencimento de juiz arbitral e de juiz togado,</p><p>face a características diferenciadas de rito processual. Aquele senti-</p><p>mento brotará do magistrado consoante um modelo mais rígido de</p><p>coleta de prova e de argumentos, enquanto que, para o árbitro, sua</p><p>íntima convicção surgirá de uma maneira um tanto diversa, com o uso</p><p>de regras peculiares de investigação ditadas por procedimento esco-</p><p>lhido pelas partes na convenção de arbitragem (artigo 21), geralmente</p><p>mais plástico e mais flexível, seguindo, portanto, caminho diverso e</p><p>mais expansivo do que o standard legal. Enfim, são “óculos” diferentes</p><p>percebendo a mesma realidade.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 125</p><p>12.3. A COLETA DE PROVAS NO PROCEDIMENTO</p><p>ARBITRAL. TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO E POSTULAÇÃO</p><p>DAS PARTES POR ADVOGADOS</p><p>A adoção de métodos de autocomposição na resolução de conflitos é uma</p><p>aspiração existente também no processo de arbitragem, a exemplo do</p><p>que se pratica no processo judicial. Se o conflito se desfaz pela vontade</p><p>das partes, não há vencedores nem vencidos, tanto melhor. Por isso, deve</p><p>o árbitro, no início do procedimento, obrigatoriamente, instar as partes</p><p>a se conciliarem, mediante acordo (artigo 21, § 4º, da Lei 9.307/1996).</p><p>Assemelha-se, de certa forma, essa norma à postura cogente do Código</p><p>de Processo Civil, o qual exige uma audiência preliminar de mediação</p><p>ou conciliação com a presença das partes (artigo 334 do CPC), ressal-</p><p>vadas as exceções ali previstas. Se lograr êxito, o árbitro, a pedido das</p><p>partes, poderá declarar a existência do pacto de entendimento mediante</p><p>sentença arbitral, com efeito homologatório, que conterá todos os requi-</p><p>sitos do artigo 26 da Lei 9.307/1996, tais como o relatório, os funda-</p><p>mentos, o dispositivo legal eventualmente aplicável, bem como a data</p><p>e o lugar em que a decisão foi proferida (artigo 28 da Lei 9.307/1996).</p><p>A consequência imediata desse rito processual é que se constituirá um</p><p>acordo chancelado pelo julgador privado, que se transmuda em títu-</p><p>lo executivo judicial, a teor do que dispõe o artigo 515, inciso VII, do</p><p>CPC. Evidentemente, que, na ausência de acordo na fase inicial, nada</p><p>obsta que, mais adiante, no curso do processo arbitral, o árbitro reitere</p><p>oportunamente seus apelos conciliatórios que, se bem-sucedidos, serão</p><p>formalizados numa sentença homologatória perfeitamente exequível.</p><p>A parte poderá participar do processo de arbitragem de forma pessoal</p><p>ou representada por advogado. Se uma das partes comparecer perante o</p><p>juízo arbitral acompanhado de um causídico e a outra não, deve o árbi-</p><p>tro, em nome da igualdade processual, conceder prazo para que esta últi-</p><p>ma, se assim desejar, constitua também um profissional para defendê-la.</p><p>Entretanto, se a parte insistir em continuar a arbitragem sem represen-</p><p>tantes, o processo não fica maculado, pois essa providência é voluntária.</p><p>Por igual, além do advogado, as partes poderão se fazer representar por</p><p>procuradores ou prepostos.</p><p>O árbitro possui amplos poderes instrutórios, à semelhança do juiz</p><p>togado. Poderá tomar o depoimento das partes, ouvir testemunhas e de-</p><p>terminar a realização de perícias ou outras provas que julgar necessárias,</p><p>mediante requerimento ou ofício (artigo 22 da Lei 9.307/1996). Nessa</p><p>seara, é válida a busca pela utilização análoga de determinados dispo-</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96126</p><p>sitivos do Código de Processo Civil que tratam da matéria, inclusive a</p><p>imputação do ônus da prova, bem como a sua distribuição “dinâmica”</p><p>(mais conhecida como inversão do ônus da prova), a teor do que dis-</p><p>põem os parágrafos 1º e 3º do artigo 373 daquele estatuto jurídico. O</p><p>depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e</p><p>hora previamente comunicados por escrito e reduzido a termo, assinado</p><p>pelo depoente, ou a seu rogo e pelo árbitro. Se a parte faltar à audiência,</p><p>o árbitro poderá levar em conta o seu comportamento desidioso, quando</p><p>proferir a sentença, o que significa que ele sopesará essa conduta na es-</p><p>fera do contexto probatório do processo. Bem diferente é a norma de re-</p><p>gência no Código de Processo Civil (artigo 385, § 1º, do CPC), no qual</p><p>a ausência da parte em data e hora em que deveria prestar depoimento</p><p>pessoal implica na incidência da pena de confissão, ou seja, presume-se</p><p>a veracidade dos fatos alegados pela outra parte. No caso da ausência de</p><p>testemunha, o posicionamento do árbitro poderá ser diferente, tendo a</p><p>prerrogativa de solicitar a cooperação do Poder Judiciário, mediante ex-</p><p>pedição de carta arbitral, para providenciar a condução daquela, caso se</p><p>mantenha “renitente”. Vale destacar que, se, após produzidas as provas,</p><p>o árbitro for substituído, ficará a critério do substituto repetir qualquer</p><p>delas, se ele entender que essa providência é útil para o seu melhor con-</p><p>vencimento (artigo 22, §§ 2º e 5ºda Lei 9.307/1996).</p><p>A carta arbitral se traduz num ato de coordenação entre o juiz arbitral</p><p>e o juiz togado, para que se tornem eficazes as decisões tomadas pelo</p><p>primeiro, que não possui qualquer poder de coerção, reservado unica-</p><p>mente aos magistrados do Poder Judiciário. Isso significa que o árbitro</p><p>possui força decisória, mas não detém o poder de executar suas próprias</p><p>decisões. Para tanto, carece do auxílio da estrutura judicial. Nesse caso,</p><p>o órgão jurisdicional público determinará que se pratique, na área de</p><p>sua competência territorial, o ato solicitado pelo árbitro (artigo 22-C da</p><p>Lei 9.307/1996). Podem ocorrer inúmeras situações em que essa coor-</p><p>denação se concretiza, citando como exemplos a condução coercitiva de</p><p>testemunhas, a efetivação de medidas cautelares (artigos 22-A e 22-B da</p><p>Lei 9.307/1996) e a busca e apreensão de documentos. A carta arbitral é</p><p>também disciplinada no Código de Processo Civil, que traça as regras de</p><p>sua expedição (preferencialmente pela via eletrônica), os seus requisitos</p><p>formais, o acompanhamento daquele ato pelas partes interessadas e as</p><p>hipóteses em que o juiz poderá recusar o seu cumprimento (artigo 237,</p><p>inciso IV, e artigos 260 a 268).</p><p>No processo judicial em que se cumpra o chamado procedimento</p><p>comum, o réu será citado para contestar no prazo fixado em lei, sob pena</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 127</p><p>de revelia (artigo 250, inciso II, do CPC). A revelia, portanto, resulta</p><p>da omissão do réu em contestar a demanda, hipótese em que se presu-</p><p>mirão verdadeiras as alegações de fato suscitadas pelo autor (artigo 344</p><p>do CPC). Já na arbitragem, a revelia não produz confissão ficta, signifi-</p><p>cando apenas tanto a completa ausência da parte quanto a ausência em</p><p>qualquer ato processual.125 Vale acentuar que a revelia já se caracteriza</p><p>desde logo nas fases iniciais da arbitragem, por omissão de indicação</p><p>do árbitro ou quando a parte não comparecer para firmar termo de ar-</p><p>bitragem. A inércia do litigante, porém, não trará consequências para o</p><p>processo arbitral, que seguirá seus trâmites normais até final da sentença,</p><p>sem prejuízo de uma avaliação do árbitro sobre o comportamento da</p><p>parte ausente, nos mesmos moldes da regra preconizada no artigo 22, §</p><p>2º, da Lei 9.307/1996.</p><p>12.4. BREVE RESENHA DAS FASES PROCEDIMENTAIS</p><p>Visando facilitar e sumariar a exposição da matéria, delimitaremos, de</p><p>uma maneira mais didática, duas fases distintas em relação a procedi-</p><p>mentos adotados no processo arbitral, esquematizadas a seguir:126</p><p>a) Instauração e organização da arbitragem.</p><p>b) Desenvolvimento da arbitragem.</p><p>12.4.1. Instauração e organização da arbitragem</p><p>Existe uma grande diversidade de formas para se instaurar uma ar-</p><p>bitragem, derivada da liberdade concedida às partes para moldar seu</p><p>respectivo procedimento. Daí porque as etapas a seguir listadas, uma</p><p>espécie de passo a passo, são apenas uma tentativa de compor um mo-</p><p>delo de teor genérico, no qual todas as arbitragens possam se acomodar.</p><p>De início, temos uma etapa preliminar, na qual, instalado o conflito,</p><p>uma parte dá notícia a outra sobre o fato e apresenta o requerimento</p><p>de arbitragem.</p><p>Se já houver o compromisso arbitral com todos os requisitos indis-</p><p>pensáveis à instituição da arbitragem, esta pode ser logo inaugurada.</p><p>Se a arbitragem for institucional, a entidade escolhida será instada a</p><p>iniciar os trabalhos, observado o seu respectivo regulamento. Se, no</p><p>entanto, a arbitragem for avulsa, o pedido deverá ser direcionado ao</p><p>125 Ver Luiz Antonio Scavone Junior, ob. cit., nota de rodapé nº 53, p. 179/180.</p><p>126 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 237 e seguintes.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96128</p><p>árbitro ou árbitros, que deverão aceitar o encargo para que a arbitra-</p><p>gem se institua.</p><p>Se houver apenas uma cláusula compromissória vazia ou patológica,</p><p>será necessário que as partes confeccionem um compromisso arbitral</p><p>que embase tecnicamente o processo arbitral. Na falta de acordo, essa</p><p>questão poderá envolver a participação do Poder Judiciário, por invoca-</p><p>ção dos artigos 6º e 7º da Lei 9.307/1996, como já dissertado.</p><p>Instaurada a arbitragem, com a atuação do árbitro, de um painel de</p><p>árbitros ou de entidade arbitral, serão convocadas as partes em litígio,</p><p>podendo ser assinado o “termo de arbitragem”, embora não obrigatório.</p><p>Trata-se de instrumento “com o objetivo de preparar o processo para a</p><p>fase de seu desenvolvimento, na qual serão concentrados os esforços no</p><p>debate, instrução e solução da matéria de fundo, superando questões</p><p>periféricas que podem causar turbulências no andamento do feito”.127</p><p>Poderão ser incluídos nesse termo diversas questões, como etapas proces-</p><p>suais, prazos, cronogramas e demais aspectos relacionados à organização</p><p>da arbitragem. A convocação das partes ensejará também que o árbitro</p><p>busque a conciliação que se dá, conforme o § 4º do artigo 21, “no início</p><p>do procedimento”.</p><p>Segue-se o momento em que se oportuniza às partes apresentar ques-</p><p>tões de validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato</p><p>e arguições sobre competência, suspeição ou impedimento do árbitro.</p><p>A depender da alegação, a arbitragem pode se inviabilizar, ressalvada a</p><p>possibilidade de substituição de árbitro, o que permitirá o desenrolar do</p><p>processo arbitral.</p><p>Se superadas essas preliminares, parte-se para a análise do mérito,</p><p>quando a arbitragem terá seu normal desenvolvimento.</p><p>12.4.2. Desenvolvimento da arbitragem</p><p>Podemos dividir essa fase em três subfases, a saber: postulatória, instru-</p><p>tória e decisória. Não mencionaremos aqui o processo de execução da</p><p>sentença condenatória, para o qual teremos que nos socorrer do Código</p><p>de Processo Civil, já que o juízo arbitral não possui poderes coercitivos</p><p>para fazer valer suas próprias decisões.</p><p>Na primeira subfase, as partes podem apresentar suas “alegações ini-</p><p>ciais”, contendo os fatos, os fundamentos jurídicos e o pedido. A de-</p><p>pender do procedimento adotado, será admissível que seja arguido um</p><p>“pedido contraposto”, à semelhança da reconvenção prevista no Código</p><p>127 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 256.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 129</p><p>de Processo Civil, em que a parte demandada apresentará um “contra-a-</p><p>taque”, manifestando pretensão própria, conexa com a demanda princi-</p><p>pal ou com o fundamento da defesa (artigo 343 do CPC). Nessas peças,</p><p>as partes deverão produzir logo prova documental. Esse é o momento</p><p>em que o juízo arbitral poderá fixar os pontos controversos levantados</p><p>pelas partes e facultar o início do contraditório. Serão admitidos proces-</p><p>sos físicos ou eletrônicos e as intimações serão realizadas normalmente</p><p>aos advogados através de carta registrada, entrega pessoal, mensagem</p><p>eletrônica ou outros meios hábeis de comunicação.</p><p>A fase instrutória, já examinada, está resumida no artigo 22 da Lei</p><p>9.307/1996, com a consequente convocação das partes para depoimento,</p><p>testemunhas, realização de perícia e outras provas, sempre em respeito</p><p>ao rito procedimental escolhido para a realização da arbitragem, o qual</p><p>deverá cuidar, inclusive, quanto à ordem sequencial das provas e das</p><p>despesas necessárias à sua realização, normalmente assumidas pela parte</p><p>requerente. Cabe, porém, ao árbitro determinar às partes o adiantamen-</p><p>to de verbas para despesas e diligências que julgar necessárias (artigo 13,</p><p>§ 7º, da Lei 9.307/1996). Muito comum em arbitragens são as testemu-</p><p>nhas técnicas – expert witness – que emitem opinião sobre determina-</p><p>do assunto com base em seu conhecimento específico da matéria, tais</p><p>como informática, logística industrial, operações mercantis complexas,</p><p>e outras. Por fim, a fase decisória é aquela delineada nos artigos 23 e se-</p><p>guintes da Lei 9.307/1996, que cuidam da sentença arbitral, sobre a qual</p><p>discorreremos em capítulo posterior.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 131</p><p>13. DA TUTELA PROVISÓRIA NO</p><p>PROCESSO ARBITRAL</p><p>A utilização de medidas cautelares pelos juízos arbitrais é admiti-</p><p>da na arbitragem internacional128, valendo citar, por exemplo, o</p><p>Regulamento de Arbitragem da Uncitral, adotado pela Assem-</p><p>bleia Geral das Nações Unidas em 15 de dezembro de 1976, em seu</p><p>artigo 26:</p><p>“1. A pedido de uma ou de outra parte, o tribunal arbitral</p><p>poderá tomar todas as medidas provisórias que julgar</p><p>necessárias no que concerne ao objeto do litígio, nota-</p><p>damente as medidas conservatórias para as mercadorias</p><p>litigiosas, prescrevendo, por exemplo, seu depósito nas</p><p>mãos de terceiros ou a venda de gêneros perecíveis.</p><p>2. Essas medidas provisórias podem ser tomadas sob for-</p><p>ma de uma sentença provisória. O tribunal arbitral pode</p><p>exigir caução a título de custas ocasionadas por estas me-</p><p>didas.</p><p>3. Uma demanda de medidas provisórias, dirigida por uma</p><p>ou outra parte à uma autoridade judiciária, não deve ser</p><p>considerada como incompatível com a convenção de ar-</p><p>bitragem, nem como renúncia ao direito de se prevalecer</p><p>da dita convenção.”</p><p>Por seu turno, a Lei-Modelo da Uncitral de 1985, aprovada pelas Na-</p><p>ções Unidas, dispõe em seu artigo 17:</p><p>“Salvo convenção em contrário das partes, o tribunal</p><p>pode, a pedido de uma parte, ordenar a qualquer delas</p><p>que tome as medidas provisórias ou conservatórias</p><p>que o</p><p>tribunal arbitral considere necessário tomar em relação ao</p><p>128 Ver Irineu Strenger, ob. cit., nota de rodapé nº 54, p. 131 e seguintes.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96132</p><p>objeto do litígio. O tribunal poderá exigir a qualquer das</p><p>partes que, em conexão com essas medidas, preste uma</p><p>garantia adequada.”</p><p>Por igual, outros instrumentos internacionais admitem a aplicação de</p><p>tutelas provisórias, tais como o Regulamento de Arbitragem Internacio-</p><p>nal da American Arbitration Association (artigo 22) e o Regulamento da</p><p>Câmara de Comércio Internacional de Paris (artigo 85).</p><p>No Brasil, a Lei 9.307/1996, em sua antiga redação, estipulava que,</p><p>havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros</p><p>poderão solicitá-las ao Poder Judiciário (artigo 22, § 4º). Houve, todavia,</p><p>modificação desse procedimento, a teor das alterações realizadas naque-</p><p>la legislação pela Lei 13.129/2015, quando se incluiu a possibilidade de</p><p>que, antes de instituída a arbitragem, as partes recorram à Justiça estatal</p><p>para a concessão de medida cautelar ou de urgência. Não obstante, a efi-</p><p>cácia do socorro judicial é temporária: se a parte interessada não requerer,</p><p>em 30 dias, que a arbitragem seja instituída, cessa a eficácia daquelas</p><p>medidas. A contagem desse prazo se faz a partir “da data de efetivação</p><p>da respectiva decisão” (artigo 22-A, caput).</p><p>O processo cautelar brasileiro sofreu ampla modificação a partir do</p><p>novo Código de Processo Civil de 2015. Havia, no CPC de 1973, uma</p><p>volumosa e complexa regulamentação sobre Medidas Cautelares insti-</p><p>tuída pelo seu Livro III (artigos 796 a 889), substituída por um modelo</p><p>simplificado consagrado pelo atual texto codificado, denominado “Da</p><p>Tutela Provisória”, como se verifica do seu Livro V. Possui cognição su-</p><p>mária e envolve sempre a probabilidade do direito. Entre suas principais</p><p>características dessa tutela, podemos mencionar sua eficácia na pendên-</p><p>cia do processo, podendo, no entanto, ser revogada ou modificada, a</p><p>qualquer tempo, bem como a possibilidade de que o juiz, no intuito</p><p>de fortalecer os efeitos da tutela concedida, adote medidas adicionais</p><p>utilizando o seu poder geral de cautela (antiga regra do artigo 798 do</p><p>CPC de 1973), sobretudo no caso de verossimilhança das alegações ou</p><p>quando o magistrado vislumbra o risco do perecimento do direito (arti-</p><p>gos 296 e 297 do CPC).</p><p>A tutela provisória pode ser deferida em caráter de urgência ou de evi-</p><p>dência. Por sua vez, a tutela de urgência pode ser de natureza cautelar ou</p><p>antecipada (artigo 294, parágrafo único). A primeira tem por finalidade</p><p>dar garantia de eficácia ao “resultado útil” da sentença futura (arresto ou</p><p>sequestro de bens, registro de protesto contra alienação de bem, e outros</p><p>– artigo 301 do CPC), enquanto que, na tutela antecipada, como o pró-</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 133</p><p>prio nome diz, antecipa-se efetivamente o resultado futuro, “permitindo</p><p>adiantar os efeitos do provimento pretendido”.129 Em ambas as hipóteses,</p><p>será necessário demonstrar-se a existência da plausibilidade do direito</p><p>( fumus bonis iuris), bem como o dano iminente (periculum in mora) que</p><p>justifique a concessão da providência desejada (artigo 300 do CPC).</p><p>A tutela de urgência antecipada pode se dar em caráter antecedente</p><p>“nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação”</p><p>(artigo 303, caput, do CPC) e será endereçada “ao juízo competente para</p><p>conhecer do pedido principal” (artigo 299, caput). Pode inicialmente o</p><p>autor apresentar o seu pedido de forma sumária, com breve exposição dos</p><p>fatos e do direito. Caso concedida a tutela antecipada, o interessado pode-</p><p>rá aditar a petição inicial “com a complementação de sua argumentação”</p><p>e a juntada de novos documentos, confirmando o pedido de tutela final,</p><p>realizando-se a citação do réu para apresentar contestação, com o conse-</p><p>quente prosseguimento do feito. Já a tutela incidental pode ser requerida</p><p>a qualquer tempo no curso do processo, inclusive na instância recursal.</p><p>A tutela cautelar em caráter antecedente será requerida na forma do</p><p>artigo 305, citando-se o réu para contestar o pedido, no prazo de cinco</p><p>dias. Caso efetivada a dita tutela, o pedido principal deverá ser formu-</p><p>lado pelo autor em juízo no prazo de 30 dias, nos mesmos autos em que</p><p>o pedido cautelar foi promovido, cessando os efeitos da medida se esse</p><p>prazo não for respeitado. Nada impede, porém, que o pedido principal</p><p>seja formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar (artigo</p><p>308 do CPC).</p><p>Por seu turno, a tutela de evidência será sempre incidente (ou seja,</p><p>promovida no curso do processo principal) e sua concessão precipita,</p><p>parcial ou totalmente, o provimento futuro, independente do perigo de</p><p>dano ou de risco ao resultado útil do processo, nas seguintes hipóteses</p><p>elencadas no artigo 311 do CPC: a) quando ficar caracterizado o abuso</p><p>do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório das partes;</p><p>b) quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas docu-</p><p>mentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos</p><p>ou em súmula vinculante; c) quando se tratar de pedido reipersecutório</p><p>(reivindicação de posse ou propriedade sobre uma coisa) fundado em</p><p>prova documental adequada ao contrato de depósito, caso em que será</p><p>decretada a ordem de entrega do objeto custodiado, sob cominação de</p><p>multa; d) quando a petição inicial for instruída com prova documental</p><p>suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não</p><p>oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.</p><p>129 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 289.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96134</p><p>A modificação operada na lei de arbitragem pela Lei 13.129/2015,</p><p>permitindo que as partes antecipem medidas cautelares e de urgência</p><p>perante o Poder Judiciário antes da instauração da arbitragem transplan-</p><p>tou, para o texto legal, faculdade que já era anteriormente admitida pela</p><p>jurisprudência, como se vê do seguinte aresto prolatado pelo Superior</p><p>Tribunal de Justiça (Recurso Especial 1.297.974/RJ, relatora ministra</p><p>Nancy Andrighi, 3º Turma, julgamento em 12/06/2012, publicado no</p><p>DJE em 19/06/2012):</p><p>“Superior Tribunal de Justiça. Direito Processual Civil.</p><p>Arbitragem. Medida cautelar. Competência. Juízo arbitral</p><p>não constituído. 1. O Tribunal Arbitral é competente para</p><p>processar e julgar pedido cautelar formulado pelas partes,</p><p>limitando-se, porém, ao deferimento da tutela, estando im-</p><p>pedido de dar cumprimento às medidas de natureza coer-</p><p>citiva, as quais, havendo resistência da parte em acolher a</p><p>determinação do árbitro, deverão ser executadas pelo Poder</p><p>Judiciário, a quem se reserva o poder de “imperium”. 2. Na</p><p>pendência da constituição do Tribunal Arbitral, admite-se</p><p>que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio</p><p>de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado</p><p>útil da arbitragem. 3. Superadas as circunstâncias temporá-</p><p>rias que justificavam a intervenção contingencial do Poder</p><p>Judiciário e considerando que a celebração do compromis-</p><p>so arbitral implica, como regra, a derrogação da jurisdição</p><p>estatal, os autos devem ser prontamente encaminhados ao</p><p>juízo arbitral, para que este assuma o processamento da</p><p>ação e, se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo,</p><p>alterando ou revogando a respectiva decisão. 4. Em situ-</p><p>ações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente</p><p>impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente as</p><p>regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela</p><p>cautelar ao juízo estatal. Mas essa competência é precária e</p><p>não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedi-</p><p>do liminar.”</p><p>Como se verifica, essa possibilidade, de natureza excepcional, se expli-</p><p>ca pelas eventuais delongas ocorridas numa arbitragem até que ela seja</p><p>constituída com a anuência dos árbitros escolhidos. A jurisdição privada,</p><p>porém, sempre prevalecerá sobre as</p><p>determinações judiciais praticadas</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 135</p><p>sob o signo da tutela provisória, de vez que compete ao juízo arbitral</p><p>mantê-las, alterá-las ou revogá-las (artigo 22-B). Caso já instituída a ar-</p><p>bitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida diretamente</p><p>aos árbitros (artigo 22-B, parágrafo único) que, se a deferirem, buscarão</p><p>a cooperação da Justiça estatal visando efetivá-las mediante expedição</p><p>de carta arbitral (vide artigos 69, § 1º e § 2º, inciso II, e § 3º, e 237, in-</p><p>ciso IV, do CPC). Fica vedado ao juiz togado revisar o mérito da medida</p><p>ou da decisão arbitral requerida por via da aludida carta.</p><p>Autores como Scavone e Cahali130entendem que a tutela de evidência</p><p>se aplica às arbitragens. Todavia, a nosso sentir, devemos diferenciar duas</p><p>situações: se houver, nesse particular, o silêncio ou a vedação da conven-</p><p>ção de arbitragem, poder-se-á aplicar unicamente as medidas de tutela</p><p>permitidas pela Lei 9.307/1996, quais sejam, as medidas cautelares e de</p><p>urgência. Usar a interpretação extensiva para justificar a incidência de</p><p>inovação prevista no CPC de 2015 não aparenta ser boa hermenêutica:</p><p>o árbitro deve ter ampla liberdade para julgar segundo procedimento</p><p>próprio previamente estabelecido, mas essa autonomia encontra suas</p><p>fronteiras na lei, que não autoriza toda e qualquer tutela provisória, mas</p><p>somente aquelas (cautelar e de urgência) encontradas no texto da lei de</p><p>arbitragem. Todavia, esse contexto se altera se a convenção de arbitra-</p><p>gem deliberar, de forma favorável, sobre a incidência da tutela de evidên-</p><p>cia, de vez que podem as partes escolher “as regras de direito” a serem</p><p>adotadas no processo arbitral (artigo 2º, § 1º, da Lei 9.307/1996). Em</p><p>nossa ótica, e ressalvados doutos pronunciamentos em contrário, acredi-</p><p>tamos que a dita convenção possa incluir ou excluir do processo arbitral</p><p>qualquer forma de tutela provisória, maximizando a vontade das partes</p><p>para que a norma do artigo 21, caput, da Lei 9.307/1996 ganhe vida em</p><p>toda a sua plenitude, com a única ressalva das restrições relativas aos</p><p>bons costumes e à ordem pública.</p><p>130 Ver Luiz Antonio Scavone Junior, ob. cit., nota de rodapé nº 53, p. 176, e Francisco José</p><p>Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 305/306.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 137</p><p>14. DA SENTENÇA ARBITRAL</p><p>14.1. PRIMEIRAS CONSIDERAÇÕES</p><p>Entendemos que há três normas da Lei 9.307/1996 que são de-</p><p>terminantes para valorizar e dar eficácia à lei de arbitragem: a</p><p>primeira é aquela que designa o árbitro como juiz de fato e de</p><p>direito (artigo 18), a segunda é a que diz que sua sentença não está sujeita</p><p>a recurso ou à homologação judicial (artigo 17), e a terceira é aquela que</p><p>equipara a sentença arbitral à sentença judicial, a qual, se condenatória,</p><p>torna-se título executivo (artigo 31). Trata-se de trinômio que robustece</p><p>a arbitragem como jurisdição, tornando soberana a decisão arbitral, com</p><p>força cogente para as partes envolvidas. Recordemos, no entanto, que</p><p>apenas uma única distinção há entre as duas sentenças, porque a arbitral,</p><p>diferente da judicial, não tem poder de coerção própria, necessitando do</p><p>auxílio do Poder Judiciário para ser materializada.</p><p>A sentença arbitral tem caráter terminativo, com ou sem a resolução</p><p>do mérito. No primeiro caso, o feito é encerrado por força de apreciação</p><p>de matéria puramente processual, como a invalidade da convenção de</p><p>arbitragem ou o impedimento ou suspeição de árbitro que não possa ser</p><p>substituído. No entanto, se ausente ou superada qualquer questão pre-</p><p>liminar, a decisão será de mérito. Decisão terminativa de mérito se tra-</p><p>duz em decisão definitiva, que é o “ponto final” do processo, resolvendo</p><p>questão de fundo da controvérsia arbitrada, não sendo, pois, considerada</p><p>sentença deliberações intermediárias que dizem respeito à marcha do</p><p>processo ou aquelas que resolvem incidentes levantados pelas partes, a</p><p>exemplo do que ocorre na sistemática adotada no processo civil.</p><p>Classifica-se a sentença arbitral por natureza constitutiva, condena-</p><p>tória ou declaratória, podendo, em alguns casos, ter caráter mandamen-</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96138</p><p>tal131 Considerando o teor do artigo 515 do novo CPC, que inclui a</p><p>sentença arbitral como título executivo judicial, teremos que conferir</p><p>uma exegese mais alargada ao que dispõe o artigo 31 da lei de arbitra-</p><p>gem, pois não será apenas a sentença arbitral condenatória ali prevista</p><p>que se transformará em título judicial, mas também outras modalidades,</p><p>desde que definam obrigação de dar, de fazer ou de não fazer, importan-</p><p>do saber apenas se existe uma prestação jurisdicional exercitável que se</p><p>amolde ao rito executório.</p><p>Por outro lado, as sentenças arbitrais devem ser certas e determinadas,</p><p>não carecendo de qualquer liquidação posterior. Se ilíquida, será inexe-</p><p>quível, pelo que a apuração do valor devido deve ser feita na arbitragem,</p><p>independentemente de que o pedido tenha sido genérico, única forma de</p><p>viabilizar um título exequendo.132</p><p>A propósito, e por inovação da Lei 13.129/2015, os árbitros podem</p><p>proferir sentenças parciais (artigo 23, § 1º, da Lei 9.307/1996), uma</p><p>espécie de julgamento por etapas, o que permite ao julgador examinar</p><p>os pedidos mais simples, deixando-se para depois aqueles que dependam</p><p>de elementos mais complexos ou de novas provas para serem adequada-</p><p>mente apreciados. A sentença parcial é inovação também introduzida no</p><p>CPC de 2015. Os artigos 356 e seguintes daquele diploma legal regu-</p><p>lam o “julgamento antecipado parcial do mérito”, que ocorrerá sempre</p><p>que um ou mais dos pedidos formulados, ou parcelas deles, se mostrar</p><p>incontroverso ou estiver em condições de imediato julgamento, casos</p><p>em que o juiz poderá reconhecer a existência de obrigação líquida ou</p><p>ilíquida. Ainda que haja recurso, a parte poderá liquidar ou executar</p><p>desde logo a obrigação reconhecida judicialmente numa fase processual</p><p>em separado, em autos suplementares. Esse provimento judicial, todavia,</p><p>não será considerado tecnicamente sentença, mas, sim, decisão interlo-</p><p>cutória, tanto que contra ela é possível manejar agravo de instrumento</p><p>(artigos 356, § 5º, e 1015, inciso II, do CPC).</p><p>Na arbitragem, existe, porém, uma peculiariedade, diante do que já</p><p>acentuamos acima, ou seja, não há veredictos arbitrais ilíquidos. En-</p><p>quanto no CPC, uma determinada situação será julgada uma única vez</p><p>por sentença parcial, sempre tratando exclusivamente de seu mérito, na</p><p>arbitragem é possível fatiar o julgamento de modo diferente, ou seja,</p><p>131 Pedro Batista Martins, in “Aspectos das decisões do Poder Judiciário”, p. 2. www.</p><p>batistamartins.com/wp-content/uploads/kalins-pdf/singles/arbitragem-aspectos-das-</p><p>decisoes-do-poder-judiciário.pdf, acesso em 25/11/2017. O autor se refere à decisão</p><p>que determina a liberação do FGTS do empregado cuja rescisão do vínculo laboral foi</p><p>resolvida por arbitragem.</p><p>132 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 340.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 139</p><p>utiliza-se a primeira sentença parcial para examinar o mérito (a questão</p><p>de fundo), enquanto que a segunda fica destinada a apurar prejuízos a</p><p>serem liquidados. Ou seja, duas decisões parciais são proferidas para</p><p>tratar do mesmo assunto, embora com enfoques diferentes. Cahali bem</p><p>explica essa situação:</p><p>“Exemplificando, por intuição, sabe-se que é melhor apre-</p><p>ciar a responsabilidade (culpa) por um descumprimento do</p><p>contrato previamente à apuração dos prejuízos dele decor-</p><p>rentes. Igualmente mais lógico será previamente reconhecer</p><p>a culpa por um evento danoso para, na sequência, verifi-</p><p>car a extensão do prejuízo [...]. Enfim, nestes casos, parece</p><p>razoável a produção de provas para decisão do “quantum</p><p>debeatur” apenas após pronunciamento e identificação do</p><p>“an debeatur”, pois aquele decorre do contorno que a este for</p><p>dado pela decisão [...].</p><p>No processo judicial, como se sabe, a</p><p>solução é simples: pode-se julgar condenando o réu ao pa-</p><p>gamento, com os contornos da sua obrigação, apurando-se</p><p>o respectivo valor em liquidação. Na arbitragem, é diferente,</p><p>pois só se terá um título executivo se a ele já estiver agrega-</p><p>do o valor certo da condenação [...].”133</p><p>Determina a Lei 9.307/1996, em seu artigo 23, que a sentença arbitral</p><p>será proferida no prazo estipulado pelas partes. Se, esse, no entanto, não</p><p>for previamente convencionado, será observado o padrão legal de seis me-</p><p>ses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição de árbitro. O</p><p>artigo 11, inciso III, da referida lei prevê que o compromisso arbitral pode-</p><p>rá conter o prazo para apresentação da sentença arbitral. Se esse expirar, a</p><p>parte ainda poderá notificar o árbitro ou o presidente do tribunal arbitral</p><p>para que profira a decisão no prazo de 10 dias, findos os quais extingue-se</p><p>aquele compromisso (artigo 12, inciso III). A seriedade desse assunto é</p><p>tão grave que a prolação de sentença a destempo poderá tornar a decisão</p><p>nula, nos termos do artigo 32, inciso VII, da mesma lei, demonstrando</p><p>a importância que o legislador confere à celeridade processual. Mas, em</p><p>contrapartida, no intuito de evitar que todo o esforço desenvolvido numa</p><p>arbitragem seja desperdiçado em razão do decurso de um prazo fatal, a lei</p><p>introduziu um saudável mecanismo de flexibilização, permitindo que as</p><p>partes e os árbitros, de comum acordo, prorroguem o prazo para proferir</p><p>a sentença final (artigo 23, § 2º). Admite-se até que essa prorrogação seja</p><p>133 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 335/336.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96140</p><p>indeterminada,134 o que não nos parece conveniente, pois será um convite</p><p>à protelação indefinida da demanda.</p><p>Cabe destacar, no entanto, que a sentença intempestiva só poderá ser</p><p>invalidada se o interessado agir, utilizando o mecanismo do artigo 33 da</p><p>Lei 9.307/1996, apresentando em juízo ação declaratória de nulidade do</p><p>julgado, com a estrita observância do prazo de 90 dias, a partir da data</p><p>do recebimento de cópia da sentença (artigo 33, § 1º) ou da sentença</p><p>aditada, no caso do artigo 30, parágrafo único.</p><p>Sendo vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria e, na au-</p><p>sência de acordo majoritário, prevalecerá o “voto de minerva” do presi-</p><p>dente do tribunal arbitral, ou como querem alguns, o “voto de quali-</p><p>dade”, que significa tecnicamente o voto com maior valor, com caráter</p><p>decisivo no julgamento. O árbitro dissidente poderá, se assim desejar,</p><p>apresentar voto em separado. Nem sempre o voto do presidente será</p><p>proferido com simplicidade, pois algumas situações interessantes podem</p><p>envolver o uso de técnicas processuais. Tal pode acontecer quando os</p><p>árbitros decidem unissonamente pela condenação do demandado a pa-</p><p>gar determinada obrigação, mas divergem do seu valor. Carmona dá</p><p>um exemplo135 em que o primeiro árbitro fixa a indenização do devedor</p><p>em R$ 1.000.000,00, o segundo em R$ 50.000,00, e o terceiro em R$</p><p>40.000,00. Como resolver esse dilema, diante de valores tão diferen-</p><p>ciados? São apresentadas duas soluções: a primeira seria adotar média</p><p>aritmética, apurada mediante soma dos valores apontados, a ser dividida</p><p>pelo número de julgadores, o que redundaria na fixação da quantia de</p><p>R$ 363.333,33 como valor da indenização. Outra fórmula, preferida</p><p>por vários doutrinadores, se traduz no chamado critério de continência,</p><p>por meio do qual “será verificado qual o valor contido no número de</p><p>pronunciamentos suficientes para compor a maioria”. Por essa técnica,</p><p>alcançaremos resultado totalmente diverso, fixando-se a indenização</p><p>em R$ 50.000,00, “pois o primeiro árbitro, ao estipular a indenização</p><p>no valor de R$ 1.000.000,00, está implicitamente reconhecendo que o</p><p>quantum não poderá ser inferior a R$ 50.000,00, restando isolado o ter-</p><p>ceiro árbitro, que preconizava valor inferior àquele”. Por evidente, cada</p><p>juízo arbitral é soberano para adotar qualquer outra solução que melhor</p><p>lhe convier, desde que devidamente fundamentada.</p><p>A sentença arbitral será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros,</p><p>cabendo ao presidente do tribunal certificar caso qualquer deles não pu-</p><p>der ou não quiser subscrevê-la (artigo 24, caput, e §§ 1º e 2º, e 26, pará-</p><p>134 Ver Irineu Strenger, ob. cit., nota de rodapé nº 54, p. 135.</p><p>135 CARMONA apud CAHALI, 2015.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 141</p><p>grafo único). Cabe também à sentença decidir sobre a responsabilidade</p><p>das partes acerca das custas e despesas com a arbitragem, bem como</p><p>sobre verba decorrente de eventual litigância de má-fé, respeitando-se</p><p>sempre os termos da convenção de arbitragem (artigo 27).</p><p>O conceito do que seja “custas e despesas” com a arbitragem envolve</p><p>termo genérico a ser bem definido em cada processo arbitral. Vale desta-</p><p>car que não há, na lei 9.307/96, definição de que toda e qualquer verba</p><p>despendida tenha que ser reembolsada pela parte vencedora, preferindo</p><p>o artigo 27 mencionar a “responsabilidade das partes” em relação a esses</p><p>encargos, o que pode sugerir, inclusive, a repartição de pagamentos entre</p><p>elas de forma distributiva.</p><p>Utilizando-se certa analogia com a lei processual civil, poderíamos</p><p>considerar, como Carmona propõe, que custas seriam as verbas ou taxas</p><p>instituídas pelos órgãos arbitrais em seus regimentos ou regulamentos</p><p>pelo trabalho de administração que desenvolverão, enquanto despesas</p><p>seriam os gastos necessários para a realização dos atos processuais.136</p><p>Nesse sentido, diversas despesas deverão ser ressarcidas, tais como hono-</p><p>rários de árbitros e gastos com suas viagens, honorários de peritos, gastos</p><p>com a realização da perícia, hospedagem das partes e de seus advogados,</p><p>e ainda os seus honorários profissionais.</p><p>Todos esses itens devem ser previamente regulados na convenção de</p><p>arbitragem subscrita pelas partes ou no regulamento da entidade arbitral</p><p>escolhida. No silêncio desses documentos, a tarefa será mais ingrata, ca-</p><p>bendo ao árbitro, com prudência e cautela, estipular essas responsabilida-</p><p>des, dentro de padrões de razoabilidade. Evidentemente que, nesse caso, o</p><p>árbitro se inclinará em favor do vencedor, de forma a que este seja ressarci-</p><p>do pelo vencido por todas as custas e despesas que aquele tenha antecipado,</p><p>valendo salientar que, embora esse ressarcimento envolva os honorários</p><p>contratuais pagos pela parte vitoriosa a seus advogados, o julgador terá que</p><p>verificar se o contrato está compatível com parâmetros de mercado. Se os</p><p>valores forem excêntricos, naturalmente o árbitro poderá moderá-los, para</p><p>que se aproximem de standards habitualmente praticados.</p><p>Quanto à litigância de má-fé, fica o árbitro também autorizado a</p><p>aplicar à parte faltosa a respectiva penalidade, respeitados os termos da</p><p>convenção de arbitragem. Não há qualquer tarifação na lei sobre os li-</p><p>mites da pena imposta ao litigante que, evidentemente, terá que primar</p><p>pelos tradicionais critérios da razoabilidade e da proporcionalidade, com</p><p>uso moderado da discricionariedade. Diversas condutas podem caracte-</p><p>rizá-la, sobretudo reiterada violação ao dever de veracidade, embaraço,</p><p>136 CARMONA apud FICHTNER; MANNHEIMER; MONTEIRO, 2012.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96142</p><p>perturbação ou protelação da marcha procedimental, pedidos infun-</p><p>dados e atitudes procrastinatórias que indiquem ausência de lealdade</p><p>processual. Nada impede que o árbitro utilize, como método analógico,</p><p>o novo CPC (artigos 79 e seguintes) para caracterizar eventual conduta</p><p>temerária que justifique a penalidade fixada pelo julgador. Por oportuno,</p><p>vale destacar que o castigo pela prática do chamado “dano processual”</p><p>não se confunde com o mérito da causa, podendo acontecer até uma si-</p><p>tuação irônica em que o vencedor da causa sofra multa ou imposição de</p><p>perdas e danos, a depender do seu comportamento reprovável durante</p><p>o processo arbitral.</p><p>do país, narra com entusiasmo o florescimen-</p><p>to desta bem-sucedida fórmula de resolução de conflitos nos tempos atuais:</p><p>“[...]. Daí em diante, a arbitragem não para de crescer no</p><p>Brasil. Multiplicam-se as instituições de arbitragem, revis-</p><p>tas jurídicas especializadas divulgam estudos de alta quali-</p><p>dade sobre arbitragem; decisões da justiça estatal cada vez</p><p>mais prestigiam e respeitam a via arbitral; [...] tratados e</p><p>compêndios de arbitragem são editados; congressos, semi-</p><p>nários e simpósios se realizam com notável presença de in-</p><p>teressados. Hoje, temos no país uma comunidade numero-</p><p>sa e competente de árbitros e advogados especializados. As</p><p>diversas instituições de arbitragem em funcionamento dis-</p><p>ponibilizam regulamentos adequados e assistência eficiente</p><p>aos tribunais e às partes [...].”</p><p>Por fim, a título de registro, destacamos que, na área trabalhista, há</p><p>um dispositivo na Constituição Federal que prevê, no caso de frustrada</p><p>a negociação coletiva, a eleição de árbitros pelas partes interessadas (ar-</p><p>tigo 114, § 1º, da CF). Não houve, porém, nenhuma experiência prática</p><p>de grande relevância, talvez por falta de regulamentação legal, o que nos</p><p>leva a concluir que a arbitragem na área laboral lamentavelmente não</p><p>vingou. Todavia, foi criado pela Lei 13.467/2017 (lei da reforma traba-</p><p>lhista) um dispositivo (artigo 507-A da CLT) que prevê a arbitragem nas</p><p>relações individuais de trabalho, desde que o empregado receba valor de</p><p>remuneração superior ao dobro do teto da aposentadoria do INSS, nor-</p><p>ma que ainda carece de análise pela sua recenticidade. Necessitaremos,</p><p>portanto, de algum tempo para sabermos se essa nova tentativa arbitral</p><p>será ou não exitosa.</p><p>11 Carlos A. da Silveira Lobo, in Revista de Arbitragem e Mediação, ano 13, volume 50,</p><p>julho-setembro de 2016, p. 90.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 19</p><p>2. BREVES CONSIDERAÇÕES</p><p>SOBRE O CONFLITO HUMANO.</p><p>O CONCEITO DE LIDE</p><p>A arbitragem nada mais é do que uma tentativa de se resolv-</p><p>er conflitos humanos e vem prestando sua colaboração des-</p><p>de tempos imemoriais. Conflito pode representar desavença,</p><p>discórdia, luta, agressividade, hostilidade, violência, guerra, e outros</p><p>termos associados. Em psicologia, conflito representa a “vã tentativa</p><p>do ego” (eu) de frustrar alter (outro)”,12 existindo sempre um estado</p><p>de tensão quando um agente pretende que prevaleça contra o outro</p><p>seus próprios interesses e vice-versa. São tensões que geram distúrbi-</p><p>os, desequilíbrios, estresse emocional, um estado latente de oposição</p><p>entre indivíduos ou grupos, prejudicando as interações transindivid-</p><p>uais ou coletivas.</p><p>Cedo se verificou, no entanto, desde os distantes tempos do Homem</p><p>primevo, que conflitos não devem se perpetuar e, de alguma maneira,</p><p>hão de ser resolvidos. Para eliminá-los, tantas vezes o Homem optou e</p><p>ainda opta pelas fórmulas extremas da luta ou da guerra. Todavia, os</p><p>efeitos nefastos de uma postura bélica convenceu o ser humano de que</p><p>há alternativas para a solução de uma questão por meios pacíficos, seja</p><p>por autocomposição das partes, seja por uma solução de heterocompo-</p><p>sição, em que os litigantes se socorrem de um terceiro, seja ela um indi-</p><p>víduo ou entidade, como é o caso da arbitragem, seja pela intervenção</p><p>do Estado, ou seja, mediante a atuação da jurisdição pública que no</p><p>Ocidente se consolidou a partir de sua instituição no período romano.</p><p>É conhecida a teoria da dissonância cognitiva, segundo a qual cada en-</p><p>tendimento pode ser dissonante, consoante ou irrelevante em relação a</p><p>outro,13 diagnóstico que já antecipa as diferentes causas de um processo</p><p>12 Maria de Nazareth Serpa, in Teoria e prática da mediação de conflitos, editora Lumen</p><p>Juris, edição 1999, p. 17.</p><p>13 Ver Maria de Nazareth Serpa, ob. cit., nota de rodapé nº 12, p. 19.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9620</p><p>psicológico da disputa, cuja compreensão propiciará melhores chances</p><p>de resolução de um conflito.</p><p>Dois elementos estão dissonantes quando a valoração de um está em</p><p>desacordo com a valoração de outro num mesmo sistema psicológico.</p><p>Os elementos estão consoantes quando um é valorado da mesma forma</p><p>que o outro. Mas, se um elemento nada tem a ver com outro, ambos se</p><p>tornam, em consequência, irrelevantes. Daí porque Maria de Nazareth</p><p>Serpa assevera que:</p><p>“Na proporção de que os entendimentos dissonantes</p><p>provocam desconforto psicológico, a pessoa tenta reduzir</p><p>a dissonância para conseguir consonância. Se houvesse</p><p>possibilidade de avaliar a dissonância numa disputa, um</p><p>terceiro interventor teria muito mais chance de ajudar a</p><p>resolver um conflito.”</p><p>A seguir, prossegue a análise, ainda dentro de um contexto pura-</p><p>mente psicológico:</p><p>“O papel do terceiro interventor na relação conflituosa</p><p>é, antes de mais nada, ajudar na detonação dessas barreiras</p><p>através do perdão. O espírito que o norteia é o do entendi-</p><p>mento e do perdão para o qual conclama os participantes, a</p><p>fim de reformular a disputa numa perspectiva mais real, de</p><p>mais entendimento.”14</p><p>Há que se diferenciar conflito e disputa, pois o primeiro é uma incom-</p><p>patibilidade de interesses entre duas partes, que pode permanecer por</p><p>tempo indefinido, como se fosse uma guerra surda e não declarada. Já na</p><p>disputa, as partes exteriorizam esse conflito por meio de comportamen-</p><p>tos adversativos, ou seja, percebem-se manifestações claras em relação</p><p>às dissonâncias existentes entre indivíduos, o movimento do “puxa-em-</p><p>purra”, um “movimento para a frente e para trás”.15 As partes revelam</p><p>suas oposições, mediante confronto e medição de forças. Por outro lado,</p><p>conflito não é sinônimo de competição, pois nesta, meros rivais desejam</p><p>alcançar a mesma meta, em que cada parte está voltada para atingir seus</p><p>objetivos, sem necessariamente prejudicar o outro. Numa disputa leal</p><p>de atletas olímpicos, por exemplo, não há conflito, há simples compe-</p><p>14 Ver Maria de Nazareth Serpa, ob. cit., nota de rodapé nº 12, p. 20 e 21.</p><p>15 Ver Maria de Nazareth Serpa, ob. cit., nota de rodapé nº 12, p. 24.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 21</p><p>tição. A competência conflitiva existirá quando os rivais manifestarem</p><p>incompatibilidade entre si por queixas, reclamações e quaisquer outras</p><p>formas de discordância. Assim sendo, um mero conflito é algo latente,</p><p>que não exige a intervenção de terceiros. Não obstante, se esse conflito</p><p>se materializar numa disputa, o auxílio de terceiro é cabível, visando</p><p>descobrir as causas determinantes do conflito, num trabalho eminente-</p><p>mente terapêutico.</p><p>Portanto, um mero conflito pode ser resolvido de forma direta pelas</p><p>partes, por meio de uma negociação mútua, enquanto que o conflito</p><p>alçado à “categoria” de disputa (uma espécie de “conflito de 2º grau”)</p><p>normalmente gera esforços de terceiros mediante tentativas de mediação</p><p>e conciliação. Os conflitos sempre provocam ações incompatíveis, que</p><p>podem surgir entre pessoas, entre grupos e entre nações. Em verdade, o</p><p>conflito-disputa tem como pano de fundo o desejo de uma parte ocupar</p><p>uma posição que é incompatível com a vontade da outra. Trata-se de</p><p>movimento inerente à sociedade humana (e também percebida nas so-</p><p>ciedades animais), com graus de complexidade cada vez maiores, à me-</p><p>dida que as populações proliferam no mundo, de forma globalizada, e as</p><p>tecnologias modernas, especialmente a Tecnologia de Informação, criam</p><p>novas formas de discórdias entre pessoas e povos (veja-se, por exemplo,</p><p>os dilemas do Direito do Consumidor, do comércio eletrônico e da so-</p><p>ciedade digital em geral). Assim, o conflito entre duas partes, como a</p><p>dupla faceta de ações e reações, é um processo dinâmico que prejudica a</p><p>interação humana e representa verdadeiro confronto de poder.</p><p>Em outras palavras, podemos ter um conflito latente (que chamaría-</p><p>mos de “mero conflito”) e um conflito real ou atual (que denominaría-</p><p>mos de “disputa”). Na primeira fase, ocorrem as “potencialidades” ou es-</p><p>trutura do processo conflitivo,</p><p>A Lei 9.307/1996 contém outros dispositivos relacionados à sentença</p><p>arbitral e, à semelhança do que dispõe o artigo 489 do CPC, relaciona</p><p>os seus requisitos obrigatórios, a saber: a) o relatório, com a inclusão do</p><p>nome das partes e um resumo do litígio; b) os fundamentos da decisão,</p><p>com a análise das questões de fato e de direito e, eventualmente, com a</p><p>menção expressa a respeito de ter havido julgamento por equidade; c) a</p><p>parte dispositiva, em que os árbitros estabelecem a solução da controvér-</p><p>sia; d) o prazo para cumprimento da decisão, se for o caso; e) a data e o</p><p>lugar em que foi proferida.</p><p>A prolação da sentença arbitral formaliza o fim da arbitragem, ca-</p><p>bendo ao árbitro ou ao presidente do tribunal enviar às partes cópia da</p><p>decisão. Passados cinco dias do recebimento de notificação ou de sua ci-</p><p>ência pessoal (caso nenhum outro prazo tenha sido estabelecido), qual-</p><p>quer delas poderá requerer a correção de erro material do veredicto ou</p><p>esclarecimento sobre alguma obscuridade, dúvida ou contradição, bem</p><p>como pronunciamento sobre ponto supostamente omisso. A decisão do</p><p>julgador deve ocorrer em 10 dias (ou outro prazo acordado), aditando-se</p><p>a sentença, com subsequente comunicação aos interessados (artigo 30,</p><p>incisos I e II, e parágrafo único). Esse mecanismo legal, denominado</p><p>“pedido de esclarecimentos”, se assemelha muito ao embargo de decla-</p><p>ração, que é oponível contra sentença judicial e, em regra, não altera o</p><p>conteúdo e o mérito da decisão. Discute-se se o pedido formulado em</p><p>juízo arbitral poderia, a exemplo do citado embargo, ter feição modifica-</p><p>tiva, a ponto de atingir a parte dispositiva da sentença, numa verdadeira</p><p>revisão do julgado. É de se admitir positivamente, pois, tal como ocorre</p><p>no Poder Judiciário, algumas questões podem até inverter o resultado do</p><p>julgamento, como seria a hipótese, por exemplo, de omissão do julgador</p><p>no acolhimento de uma preliminar de prescrição ou quando o funda-</p><p>mento foi lastreado num grave e notório erro de leitura de um relevante</p><p>documento juntado ao processo. Nesse particular, não deve ser elabo-</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 143</p><p>rado o aditivo de sentença enquanto não for ouvida a outra parte, em</p><p>homenagem à paridade de tratamento entre os litigantes e ao exercício</p><p>legítimo do contraditório e do direito de defesa.</p><p>Existe, sobre o assunto, precedente na “Lei-Modelo da Uncitral sobre</p><p>Arbitragem Comercial Internacional”, de 21/06/1985, que é referência</p><p>para orientar leis nacionais sobre arbitragem, como se verifica do seu</p><p>artigo 33, denominado “Ratificação e Interpretação da Sentença e Sen-</p><p>tença Adicional”:</p><p>“Artigo 33:</p><p>I - Nos trinta dias seguintes à recepção da sentença, a me-</p><p>nos que as partes tenham convencionado outro prazo:</p><p>a) Uma das partes pode, notificando a outra, pedir ao tri-</p><p>bunal arbitral que retifique no texto da sentença qual-</p><p>quer erro de cálculo ou tipográfico ou qualquer erro de</p><p>natureza idêntica;</p><p>b) Se as partes assim convencionarem, uma pode, notifi-</p><p>cando a outra, pedir ao tribunal arbitral que interprete</p><p>um ponto ou passagem precisa da sentença.</p><p>Se o tribunal arbitral considerar o pedido justificado,</p><p>fará a retificação ou interpretação nos trinta dias subse-</p><p>quentes à recepção do pedido. A interpretação fará parte</p><p>integrante da sentença.</p><p>...........................................................................................</p><p>III - Salvo convenção das partes em contrário, uma das</p><p>partes pode, notificando a outra, pedir ao tribunal ar-</p><p>bitral, nos trinta dias seguintes à recepção da sentença,</p><p>que profira uma sentença adicional sobre certos pontos</p><p>do pedido exposto no decurso do processo arbitral, mas</p><p>omitidos na sentença. Se julgar o pedido justificado, o</p><p>tribunal proferirá a sentença adicional dentro de sessen-</p><p>ta dias.”</p><p>14.2. BREVES NOTAS SOBRE O CUMPRIMENTO DA</p><p>SENTENÇA ARBITRAL</p><p>Já vimos acima que a sentença arbitral “condenatória” é passível de exe-</p><p>cução judicial, mas essa expressão envolve também obrigações de dar, de</p><p>fazer ou de não fazer, na qual existe uma prestação jurisdicional a ser</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96144</p><p>exercitada. No entanto, existem algumas demandas, que tramitam no</p><p>juízo arbitral, nas quais a simples prolação dessa sentença é suficiente</p><p>para que ela produza plenos efeitos, sem necessidade de atuação judicial,</p><p>enquanto que, em outras hipóteses, se faz presente a cooperação do Po-</p><p>der Judiciário, como veremos logo adiante.</p><p>Via de regra, o cumprimento espontâneo da sentença arbitral pela parte</p><p>vencida é a conduta normalmente observada, considerando a natural con-</p><p>fiança e credibilidade que as partes depositam no(s) árbitro(s) escolhido(s),</p><p>bem como a natural lealdade e boa-fé que se exige perante uma autoridade</p><p>da jurisdição privada. O descumprimento de uma decisão arbitral pode</p><p>gerar constrangimentos no meio comercial, de vez que representa, até cer-</p><p>to ponto, um desafio à credibilidade das diversas instituições arbitrais que</p><p>funcionam em âmbito nacional e internacional. O devedor renitente tam-</p><p>bém trará danos à sua própria imagem, podendo se tornar inconfiável para</p><p>a realização de novos negócios. Outrossim, alguns juízos arbitrais desesti-</p><p>mulam o inadimplemento do vencido, tal como costuma agir a Câmara</p><p>de Comércio Brasil-Canadá, permitindo que seu regulamento autorize a</p><p>divulgação do desrespeito à decisão “a outras instituições arbitrais e às câ-</p><p>maras de comércio ou entidades análogas, no país ou no exterior” (artigo</p><p>11.2). Postura semelhante é adotada pela BMF-Bovespa, que impõe res-</p><p>trições à atuação no mercado imobiliário das empresas que desobedecem</p><p>decisões de sua Câmara de Arbitragem de Mercado.</p><p>Quando a sentença arbitral é de natureza declaratória, ela prescinde</p><p>da atuação do Poder Judiciário para sua eficácia, já que produz, ipso facto,</p><p>seus próprios efeitos jurídicos. Tal deliberação consiste numa declaração</p><p>a respeito de um direito, solucionando dúvidas sobre a sua existência.</p><p>Pronuncia-se, em consequência, a existência ou inexistência de uma re-</p><p>lação jurídica entre as partes, em que a sentença arbitral “será em si o</p><p>bastante para vincular as partes”,137 como no caso de uma decisão que</p><p>valida um acordo de quotistas. Da mesma forma ocorre quando há um</p><p>provimento arbitral constitutivo, no qual, nesse caso, se inaugura uma</p><p>nova situação jurídica entre as partes, tais como uma ação revisional</p><p>de aluguel ou uma ação renovatória, sem necessidade de execução do</p><p>julgado. Todavia, em alguns casos poderá ser necessária a prática de</p><p>atos materiais complementares, a serem realizados pelo próprio árbitro.</p><p>Exemplificando, se um contrato preliminar de compra e venda for de-</p><p>clarado nulo, será necessário expedir “carta de sentença” para comunicar</p><p>a decisão ao cartório do Registro Geral de Imóveis, desde que o imóvel</p><p>objeto do contrato estiver registrado naquela serventia.</p><p>137 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 352.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 145</p><p>Nos demais casos, promove-se a ação de execução de sentença arbi-</p><p>tral, mediante petição dirigida ao Poder Judiciário em que se requer a</p><p>citação pessoal do devedor, por força do que determina o artigo 515, §</p><p>1º, do estatuto processual civil, instruindo-se o pedido com cópia inte-</p><p>gral do processo arbitral. A partir daí, inicia-se uma sequência de atos</p><p>processuais previstos no CPC, para impor o cumprimento da obrigação</p><p>estabelecida no juízo arbitral.</p><p>Assim, se a obrigação for de pagar quantia certa em dinheiro, o de-</p><p>vedor, na forma do artigo 523 do CPC, será citado para quitar a dívida</p><p>no prazo de 15 dias, acrescida de custas, se houver. Porém, não se verifi-</p><p>cando, nesse lapso de tempo, o implemento voluntário da obrigação, o</p><p>débito será acrescido de multa e honorários advocatícios, ambos fixados</p><p>em 10%, cada um, sobre o seu valor. Expede-se, desde logo, mandado de</p><p>penhora e avaliação, seguindo-se os atos de expropriação.</p><p>A sentença po-</p><p>derá ser impugnada, no prazo de 15 dias subsequente ao idêntico prazo</p><p>antes concedido pelo artigo 523 para pagamento, como acima referido.</p><p>Todavia, como conciliar tais regras, oriundas do Código de Processo</p><p>Civil, com o prazo para cumprimento da condenação previsto na sentença</p><p>arbitral? Se imaginarmos que o árbitro concedeu prazo de 10 dias para</p><p>essa finalidade, considera-se a sua observância ou há de se preferir o prazo</p><p>de 15 dias previsto no CPC? Em verdade, não há, como se pode pressupor</p><p>à primeira vista, qualquer conflito, pois esses prazos são cumpridos de</p><p>forma sucessiva. Em primeiro lugar, o árbitro notifica o vencido sobre o</p><p>teor da sentença arbitral, devendo ser observado primeiramente o prazo</p><p>de 10 dias. Sem o decurso desse prazo, a sentença é ainda inexequível,</p><p>pois o título não poderá ser exigido antes que ocorra o dies termini para</p><p>atendimento espontâneo da obrigação. Quando esse ocorrer, sem que se</p><p>verifique o adimplemento da obrigação, aí sim, inauguram-se os procedi-</p><p>mentos executórios da legislação processual civil brasileira.</p><p>Havendo obrigação inadimplida de fazer ou não fazer e não atendido</p><p>o prazo determinado pela sentença arbitral, o juiz poderá determinar va-</p><p>riadas formas para satisfazer a tutela jurisdicional obtida pelo exequente,</p><p>tais como imposição de multa, busca e apreensão, remoção de pessoas</p><p>e coisas, desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, po-</p><p>dendo também requisitar força policial. O executado terá igualmente o</p><p>prazo de 15 dias para oferecer sua impugnação (artigo 536 do CPC). No</p><p>caso de se tratar de obrigação de entregar coisa, se desrespeitado o prazo</p><p>concedido pelo árbitro, será expedido mandado de busca e apreensão ou</p><p>de imissão na posse, conforme se tratar de coisa móvel ou imóvel (artigo</p><p>538 do CPC).</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96146</p><p>14.3. DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DA</p><p>SENTENÇA ARBITRAL</p><p>14.3.1. Análise dos artigos 32 e 33 da Lei 9.307/1996</p><p>Como sabemos, não há na arbitragem previsão de se rever a sentença</p><p>mediante recurso, mas se introduziu na Lei 9.307/1996 a possibilida-</p><p>de de seu controle judicial mediante ação anulatória da decisão arbitral</p><p>(artigo 33). É interessante se destacar que, na Lei-Modelo da Uncitral, a</p><p>perspectiva é um pouco diferente, uma vez que o pedido de anulação</p><p>de sentença, previsto em seu artigo 34, é considerado uma espécie de</p><p>“substitutivo do recurso”, um recurso “travestido”, já que tal lei estipula</p><p>que “o recurso de uma sentença arbitral [...] só pode revestir a forma</p><p>de um pedido de anulação”. Mas, no Direito brasileiro, tal recurso não</p><p>existe e a ação anulatória se transformou numa fórmula legal que alguns</p><p>comparam a uma espécie semelhante à ação rescisória.</p><p>Cahali bem pondera que a ação anulatória não é recurso porque não</p><p>há análise da matéria de fundo, mas apenas exame dos vícios processuais</p><p>elencados na Lei 9.307/1996 como autorizadores da ação de nulidade,</p><p>que ele prefere cognominar de ação de desconstituição do julgado. O</p><p>ilustre jurista bem retratou essa situação em trecho de sua obra:138</p><p>“Por fim, de forma alguma se pode utilizar deste expe-</p><p>diente para se rediscutir a matéria de fundo decidida. O</p><p>inconformismo do vencido com a solução jurídica dada ao</p><p>conflito pelo árbitro (ou tribunal arbitral) não é causa de in-</p><p>validação de sentença arbitral. Ou seja, ‘error em judicando’</p><p>é matéria estranha à desconstituição do julgado pela forma</p><p>prevista na lei de arbitragem e o Poder Judiciário não é ins-</p><p>tância revisora ou recursal da sentença arbitral.”</p><p>As causas de nulidade estão apontadas no artigo 32 e seus incisos e são</p><p>taxativas e não exemplificativas, segundo entende a doutrina dominante.</p><p>Luiz Antonio Scavone139 realizou um importante estudo sobre situações</p><p>de nulidade e anulabilidade do julgado, que doravante apresentaremos</p><p>em síntese, diante da relevância do tema. Vale, portanto, analisarmos o</p><p>rol das causas de nulidade elencadas no artigo 32, observando-se que</p><p>algumas devem ser consideradas absolutas e outras relativas.</p><p>138 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 389.</p><p>139 Ver Luiz Antonio Scavone Junior, ob. cit., nota de rodapé nº 53, p. 217.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 147</p><p>Semelhante estudo partiu do pressuposto de que não se poderia divor-</p><p>ciar essa matéria da teoria geral do negócio jurídico, estabelecida no Có-</p><p>digo Civil, segundo a qual o negócio válido requer agente capaz, objeto</p><p>lícito, possível, determinado ou indeterminável e forma prevista ou não</p><p>defesa em lei (artigo 104 do Código Civil), merecendo remissão o que</p><p>dispõe o artigo 166 daquele diploma legal a respeito do assunto:</p><p>“Artigo 166 - É nulo o negócio jurídico quando:</p><p>I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;</p><p>II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;</p><p>III - o motivo determinante, comum a ambas as partes,</p><p>for ilícito;</p><p>IV - não revestir a forma prescrita em lei;</p><p>V - for preterida alguma solenidade que a lei considere</p><p>essencial para a sua validade;</p><p>VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;</p><p>VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a</p><p>prática, sem cominar sanção.</p><p>Nestes casos, as causas de nulidade são absolutas, pelo que</p><p>as normas proibitivas acima enunciadas têm caráter de ordem</p><p>pública, tanto que o negócio jurídico nulo ‘não é suscetível de</p><p>confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo’ (artigo</p><p>169 do Código Civil). Por seu turno, o artigo 171 do Código</p><p>Civil prescreve que ‘além dos casos expressamente declarados</p><p>na lei, é anulável o negócio jurídico por incapacidade relativa</p><p>do agente e por vício resultante de dolo, erro, coação, estado</p><p>de perigo e lesão ou fraude contra credores’.”</p><p>A partir desses conceitos genéricos de nulidade e anulabilidade, há</p><p>consequências práticas em cada caso de invalidade da arbitragem listada</p><p>no artigo 32 da Lei 9.307/1996, conforme comentaremos a seguir.</p><p>Diz o artigo 32 que é nula a convenção de arbitragem se:</p><p>I) For nula a convenção de arbitragem</p><p>Assim, por exemplo, será causa de nulidade absoluta a convenção de</p><p>arbitragem que for assinada por pessoa absolutamente incapaz (um me-</p><p>nor de 12 anos, por exemplo) ou tiver objeto ilícito (cláusula compro-</p><p>missória em contrato que regule o comércio de drogas entre as partes).</p><p>Não obstante, se o menor for relativamente incapaz e a convenção for</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96148</p><p>posteriormente ratificada pelos interessados quando o menor atingir a</p><p>maioridade, ela será considerada válida, eis que se trata de nulidade rela-</p><p>tiva. Noutro giro, faltando os elementos obrigatórios previstos no artigo</p><p>10 para se firmar compromisso arbitral, esse documento será eivado de</p><p>nulidade absoluta, já que não se revestiu da forma prescrita em lei (artigo</p><p>166, inciso IV, do Código Civil). E se as partes desejarem arbitrar confli-</p><p>to de direitos indisponíveis, a nulidade será igualmente absoluta, posto</p><p>que ausente o requisito da arbitrabilidade objetiva.</p><p>Portanto, é importante identificar e diferenciar, caso a caso, as hipóte-</p><p>ses de nulidade relativa e absoluta, de vez que, em alguns casos, é possível</p><p>convalescer o ato praticado, enquanto, em outros, tal providência não será</p><p>permitida. Note-se que o tratamento dado à nulidade absoluta é mais seve-</p><p>ro, pois mesmo que essa não seja alegada “na primeira oportunidade” que a</p><p>parte tiver no curso da arbitragem (artigo 20 da Lei 9.307/1996), esse fato</p><p>não vai gerar preclusão, podendo ser suscitado em ação de declaração de</p><p>nulidade, após os 90 dias previstos no artigo 33, § 1º, da lei de arbitragem.</p><p>II) Emanou de quem não podia ser árbitro</p><p>O árbitro impedido ou suspeito invalida a sentença arbitral, mas, em</p><p>muitos casos, esse é um vício sanável, desde que as partes, de boa-fé, te-</p><p>nham afastado a causa. Assim sendo, um parente do demandante, nome-</p><p>ado como árbitro, poderá ser aceito pela outra parte, se</p><p>esta se convencer</p><p>de que a lisura e idoneidade do julgador não o fará se inclinar pelas po-</p><p>sições de seu adversário. A nulidade é, portanto, relativa e o ato poderá</p><p>convalescer. Em outros casos, dependerá do que dispõe a lei. Como o</p><p>árbitro terá que ser capaz, temos que verificar se uma eventual incapa-</p><p>cidade é relativa ou absoluta, tal como aferimos a capacidade da parte.</p><p>Repete-se nesse caso o exemplo do inciso anterior, nada impedindo que</p><p>uma sentença proferida por árbitro ainda menor e relativamente incapaz</p><p>seja convalidada pelas partes, quando aquele atingir a maioridade.</p><p>Podemos ainda citar, como vedação à condição de árbitro, o desres-</p><p>peito à convenção de arbitragem que estabelecer que o julgador tenha</p><p>determinada qualificação profissional ou títulos acadêmicos em deter-</p><p>minada matéria. Também nesses casos, não se trata de nulidade absoluta,</p><p>cuidando-se de vício sanável, já que as partes podem, de comum acordo,</p><p>alterar ou desconsiderar essa condição, que não tem as características de</p><p>norma imperativa ou de ordem pública. Mas aquele que quiser invocar</p><p>essa causa deve cuidar para que faça suas alegações na primeira oportu-</p><p>nidade que tiver para se manifestar na arbitragem, sob pena de que essa</p><p>nulidade convalesça, por ser relativa (artigo 20 da Lei 9.307/1996).</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 149</p><p>III) Não contiver os requisitos do artigo 26 da lei de arbitragem</p><p>O artigo 26 da Lei 9.307/1996 agasalha uma regra formal, qual seja, a</p><p>de que a sentença arbitral contenha certos requisitos, como o relatório, os</p><p>fundamentos da decisão e parte dispositiva, tal como o CPC exige para as</p><p>sentenças judiciais. Tratando-se de forma prescrita em lei, nos termos do</p><p>artigo 166, inciso IV, do Código Civil, terá que ser observada, sob pena</p><p>de nulidade absoluta. Embora formal, essa regra contém um substrato de</p><p>caráter ideológico-jurídico, ou seja, envolve preocupações com a segurança</p><p>jurídica, a imparcialidade do árbitro, o seu livre convencimento e a lega-</p><p>lidade da decisão. Com efeito, tais requisitos permitem aferir se foi boa</p><p>ou ruim a motivação do julgador, se ele apresentou fundamentos técnicos</p><p>que assegurem a não interferência de fatores subjetivos na sua decisão e se</p><p>essa foi efetivamente lastreada na lei ou outra fonte de direito escolhida</p><p>pelas partes na convenção de arbitragem. A boa argumentação é sempre</p><p>bem-vinda, pois revelará a qualidade da decisão.</p><p>Evidente que a norma em tela tem que ser interpretada com o devido</p><p>bom senso e razoabilidade, porque um relatório pode ser precário e mal</p><p>elaborado, mas subsistirá desde que tenha os elementos mínimos para</p><p>identificar o conflito. Uma fundamentação não precisa ser prolífica, mas</p><p>pode ser considerada, se contiver algum conteúdo de motivação, por</p><p>menor que seja. E a parte dispositiva, ainda que mal redigida, deve ser</p><p>aproveitada sempre que exibir elementos básicos e objetivos que retratem</p><p>a solução da controvérsia. Em suma, não se busca o rigor na exegese do</p><p>inciso ora in comento, mas sim uma análise flexível que evite, na medida</p><p>do possível, a drástica pena de invalidação da sentença arbitral.</p><p>IV) Foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem</p><p>Pode acontecer que a convenção de arbitragem tenha estipulado li-</p><p>mites ao juízo arbitral para que julgasse exclusivamente determinadas</p><p>cláusulas contratuais, tendo o árbitro extrapolado, apreciando igual-</p><p>mente outras controvérsias por ele vislumbradas. Nesse caso, a parte</p><p>não arbitrável só poderia ser resolvida pelo Poder Judiciário, merecendo,</p><p>portanto, reparo a sentença arbitral, que seria anulada parcialmente para</p><p>preservar unicamente os trechos em que ela se cingiu ao objeto da arbi-</p><p>tragem. Ou seja, não se anula toda a sentença, mas se reduz o seu excesso.</p><p>Costuma-se comparar esse dispositivo a conceitos tradicionalmente</p><p>conhecidos do direito processual civil, relativos a julgamentos ultrape-</p><p>tita, extrapetita e citrapetita. No primeiro caso, a sentença julga além</p><p>do pedido; no segundo caso, o juiz julga objeto diverso do demandado;</p><p>e, no terceiro, a decisão deixa de apreciar pedido expressamente formu-</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96150</p><p>lado. Neste último caso, entendemos que a parte insatisfeita, antes de</p><p>ingressar com ação declaratória de nulidade, deve apresentar, com esteio</p><p>no artigo 30, inciso II, da Lei 9.307/1996, “pedido de esclarecimentos”</p><p>para que o árbitro se pronuncie sobre ponto omitido, a respeito do qual</p><p>devia se manifestar. Terá igualmente a parte a possibilidade, antes de</p><p>tentar nulificar a decisão, de ingressar em juízo para requerer a prolação</p><p>de sentença arbitral complementar, “se o árbitro não decidir todos os</p><p>pedidos submetidos à arbitragem” (artigo 33, § 4º, da mesma lei). Com-</p><p>preende-se ainda no âmbito do inciso IV da Lei 9.307/1996, a adoção,</p><p>no processo arbitral, de procedimento diverso do escolhido pelas partes,</p><p>especialmente o número de árbitros, a forma de escolha do presidente,</p><p>bem como outras “patologias” jurídicas, como, verbi gratia, uma senten-</p><p>ça que tenha se amparado em regras de equidade, embora arbitragem</p><p>fosse “de direito” (artigo 2º da Lei 9.307/1996).</p><p>V) Comprovado que foi proferida por prevaricação, concussão ou</p><p>corrupção passiva</p><p>Esse dispositivo “tomou por empréstimo” norma sobre causa de ação</p><p>rescisória, encontrada no Código de Processo Civil (artigo 966, inciso</p><p>I), e está em consonância com o artigo 17 da lei de arbitragem, segundo</p><p>o qual os árbitros, quando no exercício de suas funções, ou em razão</p><p>delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da le-</p><p>gislação penal. Prevaricação, nos termos do artigo 319 do Código Penal,</p><p>significa “retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício,</p><p>ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse</p><p>ou sentimento pessoal”; concussão consiste em “exigir, para si ou para</p><p>outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de</p><p>assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida” (artigo 316 do Códi-</p><p>go Penal); enquanto que corrupção passiva ocorre pelo ato de “solicitar</p><p>ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que</p><p>fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem inde-</p><p>vida, ou aceitar promessa de tal vantagem” (artigo 317 do Código Penal).</p><p>Em todos esses casos, o objeto da sentença foi ilícito, nos termos do artigo</p><p>166, inciso II, do Código Civil, aqui aplicável com interpretação extensiva.</p><p>VI) Proferida fora do prazo, respeitado o disposto no artigo 12,</p><p>inciso III, da Lei 9.307/1996</p><p>Já tratamos dessa matéria no item 14.1, quando observamos que o</p><p>prazo para proferir sentença é estipulado pelas partes, observando-se,</p><p>no silêncio da convenção de arbitragem, o prazo legal de seis meses, a</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 151</p><p>partir da data de instituição do juízo arbitral ou da substituição de ár-</p><p>bitro. A matéria também é tratada pela Lei 9.307/1996 ao disciplinar o</p><p>compromisso arbitral, que pode ser inclusive extinto nas condições do</p><p>artigo 12, inciso III, da mesma lei. Não há aqui nulidade absoluta, pois</p><p>se a ação declaratória de nulidade não for proposta no prazo de 90 dias</p><p>a que alude o artigo 33, § 1º, a sentença convalescerá.</p><p>VII) Foram desrespeitados os princípios de que trata o artigo 21,</p><p>§ 2º, da Lei 9.307/1996</p><p>Os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcia-</p><p>lidade do árbitro e de seu livre convencimento são preceitos cogentes, de</p><p>ordem pública, que não podem ser violados. Em relação aos dois últimos,</p><p>o Poder Judiciário terá que fatalmente realizar uma análise subjetiva, já</p><p>que as fronteiras nessas matérias são tênues e envolvem a perquirição da</p><p>própria intenção do árbitro, de sua probidade e boa-fé. Já o desrespeito</p><p>ao contraditório e a igualdade processual poderão ser apreciados sob</p><p>contornos mais objetivos, mediante verificação da isonomia do árbitro</p><p>em relação ao</p><p>tratamento dado às partes durante o processo arbitral.</p><p>14.3.2. Considerações finais</p><p>Não há possibilidade de apresentação de pedido anulatório judicial du-</p><p>rante o desenrolar do procedimento arbitral, como observamos alhu-</p><p>res, direito somente facultado às partes após produzida a sentença pelo</p><p>árbitro. Se tal pedido for julgado procedente pelo Poder Judiciário, a</p><p>sentença arbitral será declarada nula, cabendo ao árbitro, se for o caso,</p><p>proferir nova decisão (artigo 33, § 2º). A expressão “se for o caso” expli-</p><p>ca-se diante da impossibilidade, em certas circunstâncias, de reaprovei-</p><p>tamento do processo arbitral. É o que acontece nos casos de suspeição de</p><p>árbitro único que não possa ser substituído, quando não é mais possível</p><p>a arbitrabilidade de determinada matéria, por expressa vedação legal, ou</p><p>qualquer outro caso de nulidade insanável, hipóteses em que as partes</p><p>terão que resolver suas diferenças pela via judicial.</p><p>Cabe também salientar que a lei de arbitragem faculta que o requeri-</p><p>mento de declaração de nulidade da decisão arbitral seja formulado não</p><p>apenas em ação autônoma, mas também na fase de execução judicial,</p><p>na ocasião em que o interessado impugnar a sentença, seguindo o rito</p><p>dos artigos 525 e seguintes do CPC (artigo 33, § 3º). O cumprimento</p><p>da sentença, todavia, não se suspenderá durante a execução por quantia</p><p>certa, salvo em caso excepcional, se o executado garantir o juízo com</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96152</p><p>penhora, caução ou depósito suficientes para satisfazer a dívida e desde</p><p>que os fundamentos sejam relevantes, com demonstração de que o deve-</p><p>dor poderá sofrer grave dano de difícil ou incerta reparação (artigo 525,</p><p>§ 6º, do CPC).</p><p>Ressalve-se, por amor à dialética do Direito, que essa interpretação</p><p>com tons civilistas dos artigos 32 e 33 da Lei 9.307/1996 é contestada</p><p>por alguns doutrinadores, como Francisco Cahali,140 o qual enxerga que</p><p>a matéria deve ser analisada exclusivamente dentro da “quadra proces-</p><p>sual”, à exceção do inciso I do artigo 32, que envolve questões de direito</p><p>material. A diferença desses dois enfoques é que nem sempre a dicotomia</p><p>nulidade absoluta versus nulidade relativa é coincidente no Direito Civil</p><p>e no Direito Processual Civil. Isso traz consequências jurídicas conside-</p><p>ráveis, pois, em caso de nulidade absoluta, o enfoque “civilista” permiti-</p><p>rá que essa seja invocada mesmo depois do prazo de 90 dias estipulado</p><p>pelo artigo 33, § 1º, da Lei 9.307/1996, já que esse vício é imprescritível</p><p>e não convalesce. O enfoque puramente processualista é diferente, con-</p><p>siderando que passado aquele prazo, a ação anulatória prevista na lei de</p><p>arbitragem não mais subsistirá, como asseverado na obra de Cahali:</p><p>“No entanto, repita-se, mesmo sendo o caso de nulidade</p><p>absoluta, o rompimento do julgado com base nesta causa</p><p>específica por meio do ajuizamento da ação de desconstitui-</p><p>ção da sentença deverá obedecer ao prazo certo e decaden-</p><p>cial de 90 dias.”141</p><p>Não se trata aqui de qualquer radicalismo do ilustre autor, mas certa-</p><p>mente de divergência de caminhos processuais. Porque Cahali entende</p><p>que uma efetiva nulidade absoluta não pode ser tolerada, tem que ser ata-</p><p>cada. Não se ataca, porém, a sentença, porque não se está buscando a sua</p><p>nulidade, mas sim algo maior, a inexistência do próprio processo arbitral,</p><p>mediante ação declaratória. Assim ele se expressou, em sua bela obra:142</p><p>“A sistematização apresentada pela escassa doutrina a res-</p><p>peito ainda merece amadurecimento, principalmente por se</p><p>confundir, como antes referido, os vícios do artigo 32 da lei</p><p>com aqueles defeitos do negócio jurídico.</p><p>..............................................................................................</p><p>140 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 383 e seguintes.</p><p>141 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 391.</p><p>142 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 404 a 406.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 153</p><p>Em nosso sentir, a ação declaratória, neste caso, tem</p><p>como expectativa reconhecer sempre a ineficácia do pro-</p><p>cedimento arbitral, ou, mais propriamente, a ineficácia da</p><p>jurisdição estatal.</p><p>Seu fundamento, este sim, pode ser nulidade absoluta,</p><p>ineficácia ou inexistência da convenção (cláusula ou com-</p><p>promisso) ou da própria instauração do processo arbitral (p.</p><p>ex., imposto contra a vontade e sem a participação da parte).</p><p>Dito de outra forma, a ação declaratória não será de nu-</p><p>lidade da sentença, mas sim, com fundamento na nulidade</p><p>ou inexistência preexistente, a iniciativa terá como objeto</p><p>o reconhecimento de inexistência do procedimento, ou da</p><p>própria jurisdição arbitral.</p><p>..................................................................................</p><p>Nesta linha, a doutrina e a jurisprudência, após caloro-</p><p>sos debates e profundas reflexões, admitem, em situações</p><p>excepcionais, a ação declaratória de inexistência de uma</p><p>sentença judicial, como, por exemplo, nas situações em</p><p>que o processo se desenvolveu sem a citação da parte e, por</p><p>consequência, sem a sua participação ou ainda proferida a</p><p>sentença por quem não é juiz [...]. Assim, a teoria da inexis-</p><p>tência da sentença judicial [...] encontra espaço para ter sua</p><p>incidência também na quadra arbitral [...].”</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 155</p><p>15. DO RECONHECIMENTO E</p><p>EXECUÇÃO DE SENTENÇAS</p><p>ARBITRAIS ESTRANGEIRAS</p><p>Para que tenha validade no Brasil, uma sentença arbitral estrangei-</p><p>ra tem que ser reconhecida no país, observados alguns requisitos</p><p>constitucionais e legais. Somente após essa formalidade, ela poderá</p><p>ser executada no território nacional, a exemplo de qualquer sentença ar-</p><p>bitral doméstica. Trata-se, portanto, de um processo de “nacionalização”</p><p>de decisão alienígena, para que se conceda a ela eficácia e efetividade em</p><p>solo brasileiro.</p><p>A competência relativa à homologação de sentenças estrangeiras, an-</p><p>tes atribuída ao Supremo Tribunal Federal, pertence hoje ao Superior</p><p>Tribunal de Justiça, por força da Emenda Constitucional 45, de 8 de</p><p>dezembro de 2004 (artigo 105, inciso I, letra “i”, da CF). Essa regra é rei-</p><p>terada na legislação infraconstitucional, em razão do que dispõe o artigo</p><p>35 da Lei 9.307/1996, cuja redação foi atualizada pela Lei 13.129/2015.</p><p>O conceito de sentença arbitral estrangeira é de absoluta singeleza,</p><p>definindo-se como aquela que foi proferida fora do país, nos termos do</p><p>parágrafo único do artigo 34 da Lei 9.307/96. Portanto, embora a arbi-</p><p>tragem internacional possua diferentes componentes, como a legislação</p><p>do país que será aplicada, o domicílio das partes, o local da realização</p><p>da arbitragem, busca o legislador saber simplesmente o lugar onde a sen-</p><p>tença foi proferida (ver artigo 26, inciso IV), um critério puramente</p><p>geográfico ( jus soli). Por tais razões, uma sentença arbitral proferida em</p><p>território nacional dispensa homologação do STJ, ainda que seja ema-</p><p>nada por instituição estrangeira e tenha como objeto uma arbitragem</p><p>internacional e não doméstica.143</p><p>Dispõe o caput do artigo 34 da lei de arbitragem que, para ser reco-</p><p>nhecida ou executada no Brasil, a sentença deverá se conformar com</p><p>143 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 453.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96156</p><p>tratados internacionais “que tenham eficácia no ordenamento interno” e,</p><p>na sua ausência, com as regras de nossa lei de arbitragem.</p><p>É de se relembrar que, de acordo com entendimento da doutrina e da</p><p>jurisprudência (especialmente o RE 80.004-SE, relator ministro Cunha</p><p>Peixoto, julgamento em 1º/06/1977), as convenções e tratados interna-</p><p>cionais são incorporados em nossa legislação como se fossem leis ordiná-</p><p>rias (salvo os que tratarem de direitos humanos, equiparados a emendas</p><p>constitucionais – artigo 5º, § 3º, da CF). Sendo assim, as normas desses</p><p>instrumentos jurídicos, internalizadas no direito</p><p>brasileiro, terão que ser</p><p>respeitadas durante o trâmite das sentenças arbitrais estrangeiras perante</p><p>o Superior Tribunal de Justiça.</p><p>A lei de arbitragem brasileira sofreu grande influência da “Convenção</p><p>sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangei-</p><p>ras”, aprovada em Nova York, em 1958, e somente ratificada pelo De-</p><p>creto 4.311, de 23 de julho de 2002. Ela substituiu vetustos documentos</p><p>internacionais, quais sejam, o “Protocolo de Genebra sobre Cláusulas de</p><p>Arbitragem”, de 1923, e a “Convenção de Genebra sobre a Execução de</p><p>Sentenças Arbitrais Estrangeiras”, de 1927, que deixaram de ter efeitos</p><p>entre os Estados signatários da Convenção de 1958, à medida que os</p><p>países a ratificassem (artigo VII.2). Seu principal dispositivo se encontra</p><p>no artigo III, do qual transcrevemos o trecho abaixo:</p><p>“Cada Estado signatário reconhecerá as sentenças como</p><p>obrigatórias e as executará em conformidade com as regras</p><p>de procedimento do território no qual a sentença é invoca-</p><p>da, de acordo com as condições estabelecidas nos artigos</p><p>que se seguem [...].”</p><p>Segundo Erick Carvalho e Marcelo Pereira Lopes,144 a Convenção de</p><p>Nova York é festejada como “o instrumento multilateral de maior suces-</p><p>so no campo do direito do comércio internacional”. Sua influência fez</p><p>proliferar o uso da arbitragem nos negócios internacionais, resultando</p><p>em maior segurança jurídica para todos os países que a ela aderiram. Por</p><p>tais razões, a aludida Convenção pode ser considerada:</p><p>“[...] peça central no mosaico de tratados e leis de arbi-</p><p>tragem que garantem a aceitação de sentenças arbitrais e</p><p>144 Erick Carvalho e Marcelo Pereira Lopes, in “A nova lei da arbitragem e a Convenção de</p><p>Nova York à luz do STJ: Efeitos da Emenda Constitucional nº 45”, artigo publicado na</p><p>Revista CEJ do Conselho da Justiça Federal, ano XVII, nº 60, p. 16/28, maio/agosto de</p><p>2013.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 157</p><p>convenções de arbitragem. Os tribunais ao redor do mun-</p><p>do têm aplicado e interpretado a Convenção por mais de</p><p>cinquenta anos de uma maneira cada vez mais unificada e</p><p>harmonizada.”145</p><p>Cogitando sobre eventual contradição ou diferenciação entre a Con-</p><p>venção de Nova York e a lei brasileira, Cahali, bem interpretando o caput</p><p>do artigo 34 da Lei 9.307/1996, é firme no sentido de fazer prevalecer</p><p>a legislação internacional, mas admite que, sendo norma mais favorável,</p><p>prevaleça a legislação brasileira, já que a Convenção, em seu artigo VII,</p><p>permite essa interpretação.146</p><p>A parte interessada que requerer a homologação de sentença arbitral</p><p>estrangeira perante o Superior Tribunal de Justiça terá que respeitar, no</p><p>que couber, o artigo 282 do CPC de 1973, hoje revogado, mas que equi-</p><p>vale ao artigo 319 do atual CPC de 2015, o qual alinha requisitos da pe-</p><p>tição inicial, tais como a indicação do Juízo a que é dirigida, os seus fatos</p><p>e fundamentos, o pedido e suas especificações, e outros. Acrescem-se a</p><p>essas exigências a juntada da peça original da sentença arbitral ou uma</p><p>cópia certificada, devidamente autenticada pelo consulado brasileiro e</p><p>acompanhada de tradução oficial, bem como original ou cópia certifi-</p><p>cada da convenção de arbitragem, igualmente traduzida (vide artigo 37,</p><p>caput e incisos I e II, da Lei 9.307/1996), sem embargo de outros docu-</p><p>mentos que o interessado queira juntar.</p><p>A homologação de sentenças estrangeiras segue o rito dos artigos 960</p><p>e 961 do CPC de 2015 (equivalentes aos artigos 483 e 484 do CPC de</p><p>1973) e obedecerá ao Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.</p><p>O artigo 961 é diretamente endereçado à sentença arbitral estrangeira,</p><p>ao facultar a homologação de decisão não judicial que, pela lei brasileira,</p><p>tiver natureza jurisdicional. Faculta igualmente a lei o deferimento de</p><p>pedidos de urgência e execução provisória de decisão estrangeira, reque-</p><p>ridas no curso do processo de homologação (artigo 961, § 3º, do CPC).</p><p>O mérito da sentença arbitral não pode ser examinado pelo STJ, que</p><p>se limita a apreciar questões de natureza formal (vide STJ, SEC 1.210/</p><p>EX, relator ministro Fernando Gonçalves, julgamento em 20/06/2007,</p><p>DJ 06/08/2017, p. 444). O artigo 963 do CPC aborda algumas dessas</p><p>questões, determinando que se examine se a sentença estrangeira foi lan-</p><p>çada por autoridade competente, se é eficaz no país onde foi proferida</p><p>e se está acompanhada de tradução oficial. Fundamental também que</p><p>145 Ver Erick Carvalho e Marcelo Pereira Lopes, ob. cit., nota de rodapé nº 144, p. 23.</p><p>146 Ver Francisco José Cahali, ob. cit., nota de rodapé nº 27, p. 452.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96158</p><p>se proceda à citação do requerido no Brasil, para viabilizar o direito de</p><p>defesa do interessado (artigo 963, inciso II, do CPC), sendo igualmen-</p><p>te indispensável a análise específica da decisão a ser homologada para</p><p>averiguação sobre eventual afronta à coisa julgada brasileira (artigo 963,</p><p>inciso VI).</p><p>Questão relevante é a exigência contida no artigo 39, inciso I, da Lei</p><p>9.307/1996, em que se estabelece que a homologação de sentença arbitral</p><p>estrangeira será denegada se o objeto do litígio não puder ser resolvido</p><p>por arbitragem, o que envolve matéria já comentada, estabelecida no</p><p>artigo 1º da citada lei, segundo o qual a arbitragem é destinada a diri-</p><p>mir litígios relativos a direitos patrimoniais indisponíveis, inviabilizan-</p><p>do, por exemplo, a validação de sentença arbitral que cuide de processo</p><p>de divórcio ou de filiação. Outro óbice à homologação é a decisão que</p><p>ofenda a ordem pública nacional (artigo 39, inciso II), aspecto igualmen-</p><p>te examinado antes, que envolve um conjunto de interesses jurídicos e</p><p>morais da sociedade a serem preservados, que não podem ser derrogados</p><p>por interesses de particulares. É interessante observar que o Regimento</p><p>Interno do STJ, conforme Emenda Regimental 18, de 17 de dezem-</p><p>bro de 2014, estabelece, em seu artigo 214-F, que a sentença estrangeira</p><p>não será homologada se “ofender a soberania nacional, a dignidade da</p><p>pessoa humana e/ou a ordem pública”. Em verdade, soberania nacional</p><p>envolve segurança nacional e a independência do país, o que já estaria</p><p>englobado na ordem pública, assim como ocorre com a dignidade hu-</p><p>mana, cláusula pétrea de nossa Constituição Federal. Portanto, ordem</p><p>pública já compreende os demais requisitos enumerados pela dita norma,</p><p>que foram explicitados no texto regimental por uma questão de melhor</p><p>transparência e clareza do texto regimental.</p><p>Outros fatores impeditivos à homologação de sentença arbitral estran-</p><p>geira foram listados no artigo 38 da lei brasileira de arbitragem, a saber:</p><p>I) Se as partes forem incapazes</p><p>Tal fato representa falta de condições subjetivas para a arbitrabilidade</p><p>da questão controversa. Trata-se, no entanto, de fato raro, já que a maio-</p><p>ria das decisões submetidas à homologação pelo Superior Tribunal de</p><p>Justiça versa sobre litígios entre pessoas jurídicas.</p><p>II) A convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual</p><p>as partes se submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei</p><p>do país onde a sentença foi proferida</p><p>Ora, se cabe às partes escolher livremente “as regras de direito que</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 159</p><p>serão aplicadas à arbitragem” (artigo 2º, § 1º, da Lei 9.307/1996), na-</p><p>turalmente tais regras terão que respaldar a convenção de arbitragem</p><p>celebrada pelas partes, pois, em caso negativo, o direito escolhido não</p><p>teria sido aplicado. No silêncio a respeito da legislação que dá guarida à</p><p>sentença arbitral estrangeira, aplica-se outra alternativa, qual seja, a lei</p><p>do país onde tal sentença foi proferida.</p><p>III) Se o réu não foi notificado da designação do árbitro ou do</p><p>procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do</p><p>contraditório, impossibilitando a ampla defesa</p><p>Os princípios do contraditório e da ampla defesa não podem ser vul-</p><p>nerados, por serem preceitos de natureza constitucional. Portanto, a</p><p>pa-</p><p>ridade de tratamento quanto à apresentação de alegações, à indicação de</p><p>provas, à possibilidade de contradizer argumentos da outra parte, e ou-</p><p>tros assuntos concernentes à igualdade processual devem ser claramente</p><p>respeitados. Note-se que esse impedimento atinge inclusive nulidades</p><p>ocorridas no nascedouro do processo arbitral, pois não será possível to-</p><p>lerar que uma parte não tenha sido cientificada do árbitro que irá jul-</p><p>gar sua causa ou não for avisado dos procedimentos que serão adotados.</p><p>Todavia, salvo manifesto prejuízo ao interessado, a inocorrência de no-</p><p>tificação sobre designação de árbitro é argumento “de pouco alcance”,</p><p>como acentua Irineu Strenger, “pois, se a parte integrou o procedimento</p><p>arbitral, está sanado o vício, somente valendo a hipótese se acarretou</p><p>julgamento à revelia.”147</p><p>IV) A sentença arbitral for proferida fora dos limites da conven-</p><p>ção de arbitragem e não foi possível separar a parte excedente da-</p><p>quela submetida à arbitragem</p><p>Já observamos que a sentença que esteja fora dos limites da convenção</p><p>de arbitragem envolve, essencialmente, as decisões ultrapetita, extrape-</p><p>tita e citra petita. Na primeira, excede-se aquilo que foi formulado no</p><p>pedido do demandante; no segundo caso, o julgador apreciou assunto</p><p>não suscitado no processo; e, no terceiro, não foi enfrentada alguma das</p><p>matérias alegadas pela parte.</p><p>A questão de se separar a parte que excedeu a arbitragem só diz res-</p><p>peito ao julgamento ultrapetita, no qual, regra geral, pode ocorrer a re-</p><p>dução do excesso, realizando-se, portanto, uma homologação parcial da</p><p>sentença estrangeira (vide artigo 4º, § 2º, da Resolução 9/2005 do STJ),</p><p>quando se valida exclusivamente a matéria compreendida na controvér-</p><p>147 Ver Irineu Strenger, ob. cit., nota de rodapé nº 54, p. 194.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96160</p><p>sia. Mas, se o julgamento for extrapetita, não será possível convalescer o</p><p>defeito jurídico contido na sentença, cuja homologação será fatalmente</p><p>denegada. Em relação às decisões citrapetita, sabemos que, no direito</p><p>brasileiro, esse vício tem remédio, mediante utilização do “embargo arbi-</p><p>tral”, ou seja, o pedido de esclarecimentos ou requerimento de “sentença</p><p>arbitral complementar”, que servem para suprir o “esquecimento” do</p><p>julgador que deixou de solucionar algum assunto a ser arbitrado. Mas, se</p><p>esse vício for verificado em sentença estrangeira sem que tenha sido sa-</p><p>nado pelo juízo arbitral, essa deficiência não mais pode ser suprida pelo</p><p>órgão homologador, o STJ. Nem por isso a decisão deve ser desprezada,</p><p>ainda que “capenga”, aproveitando-se exclusivamente a parte da senten-</p><p>ça que apreciou os demais pedidos requeridos pelo demandante.</p><p>V) A instituição da arbitragem não está de acordo com o compro-</p><p>misso arbitral ou cláusula compromissória</p><p>A desarmonia da arbitragem com a convenção que lhe deu causa abran-</p><p>ge situações diversas, como a escolha e a qualificação dos árbitros, a forma</p><p>pela qual a arbitragem foi instituída, a adoção de ritos procedimentais, e</p><p>outras matérias. Por evidente, não pode o réu surpreender o autor do pe-</p><p>dido homologatório com tais questões, o que evidenciaria, inclusive, má-fé</p><p>e postura temerária. Assim, fundamental se investigar se tais questões são</p><p>pretéritas, ou seja, se já haviam sido ventiladas pela parte no curso do pro-</p><p>cesso arbitral. Irineu Strenger 148 invoca, nesse particular, o velho brocardo</p><p>romano “venire contra factum proprium” no sentido de que não é possível se</p><p>buscar uma invalidação de um ato jurídico desconhecendo sua própria con-</p><p>duta em contrário. Por exemplo, não pode a parte objetar contra a nomea-</p><p>ção de um árbitro, posto que, ausente determinada qualificação, se aceitou</p><p>sua presença durante todo o processo arbitral, sem qualquer impugnação.</p><p>VI) A sentença arbitral não tenha, ainda, se tornado obrigatória</p><p>para as partes, tenha sido anulada ou, ainda, tenha sido suspensa</p><p>por órgão judicial do país onde a sentença arbitral for prolatada</p><p>Naturalmente que não poderá o STJ sufragar uma sentença arbitral</p><p>estrangeira que não seja ainda portadora de exigibilidade no seu país de</p><p>origem, o que inibe, ipso facto, a sua executoriedade. Se não há ainda</p><p>obrigação a cumprir no Brasil, não há que se falar em homologação da-</p><p>quela decisão. Por idênticas razões, não se pode homologar decisão que</p><p>foi nulificada ou que sua eficácia se tornou suspensa, por iniciativa de</p><p>órgão judicial situado no país onde tal sentença foi proferida.</p><p>148 Ver Irineu Strenger, ob. cit., nota de rodapé nº 54, p. 172.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 161</p><p>Por fim, vale ressaltar duas importantes normas, contidas, respectiva-</p><p>mente, no parágrafo único do artigo 39 e no artigo 40 da Lei 9.307/1996.</p><p>A primeira assegura que não será considerada ofensa à ordem pública</p><p>nacional a realização de citação de parte residente ou domiciliada no</p><p>Brasil, “nos moldes da convenção de arbitragem ou da lei processual do</p><p>país onde se realizou a arbitragem”. Fica plenamente admitida a citação</p><p>postal, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício</p><p>do direito de defesa. A segunda norma declara que a denegação de ho-</p><p>mologação de sentença arbitral estrangeira não impede que, corrigidos</p><p>os vícios formais nela existentes, possa o interessado renovar o pedido</p><p>perante o Superior Tribunal de Justiça.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 163</p><p>BIBLIOGRAFIA</p><p>ANTUNES, Fábio Luiz. Equidade como instrumento de integração</p><p>de lacunas no direito. In: Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 89,</p><p>jun. 2011. Disponível em: <http://www.ambito-juridico.com.br/site/in-</p><p>dex.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9629>. Acesso em:</p><p>08 dez. 2017.</p><p>BACELLAR, Roberto Portugal. Mediação e arbitragem. Coordenação</p><p>de Alice Bianchini, Luiz Flávio Gomes. 2a ed. São Paulo: Saraiva, 2016.</p><p>213 p., 23 cm, Saberes do Direito, 53.</p><p>BALTAZAR, Gilmara Monteiro. Lei omissa: A analogia, os costumes</p><p>e os princípios gerais de direito. 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Em psicologia, confl ito representa</p><p>a “vã tentativa do ego” (eu) de frustrar alter (outro)”, existindo</p><p>sempre um estado de tensão quando um agente pretende</p><p>que prevaleça contra o outro seus próprios interesses e vice-</p><p>versa. São tensões que geram distúrbios, desequilíbrios, stress</p><p>emocional, um estado latente de oposição entre indivíduos ou</p><p>grupos, prejudicando as interações transindividuais ou coletivas.</p><p>www.cnc.org.br</p><p>Prim</p><p>eiras linhas sobre Arbitragem</p><p>- Lei 9.307/96 | M</p><p>arcelo Barreto de Araújo</p><p>Marcelo Barreto de Araújo</p><p>Lei 9.307/96</p><p>Marcelo Barreto de Araújo</p><p>Lei 9.307/96</p><p>composto de causas psicológicas, sociais</p><p>ou políticas, em estado de latência, sem produção de efeitos ostensivos.</p><p>Na segunda fase, há demonstrações de oposição de interesses e os sinto-</p><p>mas explícitos aparecem. Culminam com o conflito manifesto, aquele</p><p>que chega às “vias de fato”, com agressões, hostilidades, retaliações, cri-</p><p>mes e o estado bélico. Há, portanto, o “espaço para o conflito” (em que</p><p>germinam as sementes para que ele aconteça) e a “situação de conflito”,</p><p>ou seja, aquela que engloba gestos de antagonismos até chegar à “guerra</p><p>aberta” entre pessoas ou povos.</p><p>Um conflito em que a disputa se desenvolve em sua plenitude, com</p><p>agressões, choques e violência, terá, cedo ou tarde, um destino final, seja</p><p>pela ação do poderoso que subjuga e neutraliza o mais fraco, caracte-</p><p>rizando a vitória pela força, seja por uma tentativa de equilibrar forças,</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9622</p><p>o que ocorrerá de maneira pacífica. Nesta última hipótese, o conflito</p><p>é resolvido de maneira não violenta, porém coercitiva, pois a solução</p><p>final será deflagrada por uma decisão oriunda de pessoa investida de</p><p>jurisdição, uma fórmula inspirada, em regra, na Verdade, na Justiça e no</p><p>Direito (ainda que costumeiro). No entanto, uma acomodação de forças</p><p>poderá surgir pela forma consensual, seja, por exemplo, pela celebração</p><p>de contrato com conteúdo de transação, seja pelas fórmulas amistosas</p><p>derivadas da mediação e conciliação.</p><p>Em verdade, a vitória pela força numa contenda não representa uma</p><p>solução satisfatória e legítima, porque, no fundo, é a vitória do justiça-</p><p>mento. Conflito resolvido na força é, portanto, um conflito irresolvido e</p><p>expressa sequelas que ainda carregamos dos tempos de outrora, em que</p><p>o que valia era, quase exclusivamente, a razão do mais forte, a fórmula</p><p>“Brucutu”. Assim sendo, o que verdadeiramente dirime o conflito, no</p><p>nível civilizatório que hoje atingimos, é o processo de solução de contro-</p><p>vérsias, feito na base da Razão e do Direito, seja ele um processo judi-</p><p>cial ou de arbitragem, seja ele um processo alternativo (ou extrajudicial,</p><p>como preferem alguns) de negociação, de mediação ou de conciliação.</p><p>Em verdade, se parafrasearmos o general prussiano Clausewitz quando</p><p>disse que “a guerra é a continuação da política por outros meios”, po-</p><p>deremos afirmar igualmente que “o processo é a continuação da justiça</p><p>privada, por outros meios”, assim significando que não é mais aceitável</p><p>métodos de vindita pessoal e do exercício arbitrário das próprias razões</p><p>na quadra atual da História da Humanidade.</p><p>Por evidente, não se pretende extirpar o conflito, que faz parte da vida</p><p>gregária, embora seja considerado como algo indesejável, visto sempre</p><p>do lado negativo, face a situações de perdas que podem ocorrer. Ocorre</p><p>que o conflito é inerente à vida dialética do Homem e deve ser encara-</p><p>do como um fato natural, pois, a par de suas consequências adversas,</p><p>serve também como instrumento de mudanças e superação de antigas</p><p>ordens legais desconectadas com a realidade. Provocam regras de ajustes</p><p>e adequações sociais. Às vezes, conflitos representam “dores de parto” de</p><p>algo melhor, um processo de transformação social que se faz necessário</p><p>pela troca do velho pelo novo, fator de conhecimento e evolução. Mas</p><p>o que poderíamos chamar de “sucesso dos conflitos” depende de como</p><p>estes são administrados e como interesses são conciliados para que se</p><p>alcancem novos patamares de convivência social que gerem ganhos para</p><p>a coletividade.</p><p>Segundo a cátedra de Emerson Garcia:</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 23</p><p>“De um modo tanto quanto paradoxal, apesar de a confli-</p><p>tualidade ser um padrão de oposição, não de convergência,</p><p>ela não é necessariamente um fator de desagregação social.</p><p>A divergência, em verdade, pode ser o primeiro passo para a</p><p>convergência, sendo um fator de grande importância para o</p><p>desenvolvimento social [...].”16</p><p>Se, por um lado, o conflito de interesses pode ser visto como a “incer-</p><p>teza fundamental da espécie humana”,17 gerando inevitável insegurança,</p><p>pode, por outro lado, se tornar construtivo, se for motivo e causa de cria-</p><p>tividade. Para dar exemplos veementes da História Universal contem-</p><p>porânea, basta nos lembrarmos de que o horror provocado pelas duas</p><p>grandes guerras mundiais serviram de contexto decisivo para que se</p><p>criassem instituições de paz, tais como a antiga Liga das Nações e, pos-</p><p>teriormente, a Organização das Nações Unidas (ONU). Num contexto</p><p>nacional, países aperfeiçoam suas democracias e normalizam situações</p><p>através do conflito de ideias e interesses, se houver um cenário de respei-</p><p>to e tolerância à pluralidade de opiniões e valores. Poderíamos ilustrar</p><p>com exemplos, imaginando uma composição de pleitos entre produtores</p><p>e trabalhadores rurais, que culminaria com a edição de uma nova lei de</p><p>natureza agrária ou a harmonização de determinadas aspirações entre</p><p>trabalhadores e empresários, formalizada por uma Convenção Coletiva</p><p>de Trabalho.</p><p>A necessidade, ou melhor dizendo, a imprescindibilidade da resolução</p><p>de conflitos nas sociedades humanas gerou, a partir da Antiguidade, a</p><p>noção de que era necessário criar uma jurisdição pública, sob o pressu-</p><p>posto de que o Estado estaria melhor aparelhado para resolver as dis-</p><p>córdias existentes entre seus cidadãos. Daí nasceu o direito processual</p><p>estatal, como fórmula de apaziguamento e solução de controvérsias.</p><p>Em tempos históricos mais recentes, o conceito de conflito passou a</p><p>ganhar uma roupagem jurídica, porque envolve a ideia de lide, definida</p><p>por Carnelutti como um “conflito de interesses qualificado por uma pre-</p><p>tensão resistida”. Portanto, conflito passou a ser concebido de uma forma</p><p>mais técnica, como uma situação existente entre uma ou mais pessoas,</p><p>que apresentam em juízo uma pretensão a um bem ou situação de vida,</p><p>em razão da impossibilidade de obtê-lo, em face da oposição manifesta-</p><p>16 Emerson Garcia. Artigo “Conflitualidade imanente e resolutividade construída:</p><p>Perspectivas da lei de mediação sob as lentes da oralidade”, p. 546, in Justiça multiportas:</p><p>Mediação, conciliação, arbitragem e outros meios de solução adequada de conflitos,</p><p>editora Juspodivm, 2017.</p><p>17 Ver Emerson Garcia, ob. cit., nota de rodapé nº 16, p. 547.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9624</p><p>da “pelo outro lado”. Há um choque entre dois sujeitos, que é a causa da</p><p>necessidade do uso do processo.</p><p>É assim que a Justiça pública entende o conflito de interesses, no qual</p><p>o interesse, nessa linguagem, é “uma relação de complementariedade en-</p><p>tre a pessoa e o bem – aquela dependente deste para satisfazer necessida-</p><p>des”.18 O processo civil construído pela lei ganhou legitimidade e passou</p><p>a ser o instrumento dominante para o acesso à Justiça, valendo destacar</p><p>as lições do consagrado jurista Cândido Dinamarco:</p><p>“Todo o discurso sobre o acesso à Justiça, seja mediante</p><p>a tutela jurisdicional de que se encarrega o Estado ou por</p><p>obra dos meios alternativos (arbitragem, mediação e con-</p><p>ciliação), insere-se na temática dos conflitos e da busca de</p><p>soluções. O processo civil, como técnica pacificadora, deita</p><p>raízes na existência de conflitos a dirimir (ou crises jurídi-</p><p>cas) e é daí que recebe legitimidade social e política como</p><p>instituição destinada a preservar valores vivos da nação.</p><p>Nem teria qualquer significado prático toda a preocupação</p><p>pelo processo, seus institutos, sua ciência, seu método, se</p><p>não houvesse aquilo que lhes dá razão de ser e exige sua</p><p>presença na sociedade, ou seja, os conflitos entre pessoas</p><p>ou grupos.”19</p><p>Assim sendo, embora conflito possa ser analisado sob diversas óti-</p><p>cas, como a psicológica, a sociológica e a política, dentre tantas outras,</p><p>concebeu-se, a partir de Carnelutti, a noção jurídica de lide. Compor</p><p>a lide passou a significar resolver a questão litigiosa através da ordem</p><p>jurídica. Dissecando o tema, Antonio de Jesus Trovão leciona que20</p><p>pretensão</p><p>é uma “solicitação ou reivindicação que é objeto da ação ju-</p><p>dicial”. Naquele momento, pleiteia-se um bem da vida, assim entendi-</p><p>do como tal não só os bens patrimoniais, mas também aqueles imate-</p><p>riais, insuscetíveis de avaliação econômica (os que tenham valor moral</p><p>ou afetivo, por exemplo). Em relação à resistência do demandado, ela</p><p>pode ser ativa ou passiva. No primeiro caso, o réu nega expressamente</p><p>o cumprimento de atos que envolvem o reconhecimento do direito</p><p>18 Cândido Dinamarco, in Instituições de direito processual civil, volume I, p. 120, 7ª</p><p>edição.</p><p>19 Ver Cândido Dinamarco, ob. cit., nota de rodapé nº 18, p. 120.</p><p>20 Antonio de Jesus Trovão, artigo “Questionamentos de direito processual civil. A</p><p>pretensão resistida”. http://br.monografias.com/trabalho906/questionamentos-de-direito/</p><p>questionamentos-de-direito.shtml, acesso em 15/07/2017.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 25</p><p>do autor, enquanto que, na segunda hipótese, o réu se posta “silente</p><p>e inerte”, demonstrando que, embora não resista à pretensão do autor,</p><p>também não pratica atos ou omissões que demonstrem seu intuito de</p><p>reconhecer o direito do querelante.</p><p>Diante do ora exposto, conflitos e insatisfações interpessoais que não</p><p>penetrem na esfera jurídica, limitando-se a querelas mantidas distantes</p><p>do âmbito judicial, não é lide. Lide é conflito judicial, a ser resolvido</p><p>por uma jurisdição, que irá “dizer o direito”, dar razão a quem merecer.</p><p>Ocorre aí a tutela jurídica do Estado, que assumiu essa função “desde</p><p>que privou os cidadãos de fazer atuar seus direitos subjetivos pelas pró-</p><p>prias mãos”.21 Por outro lado, a jurisdição, que não funciona se não for</p><p>provocada, traçará os quadrantes dessa lide, restringindo-a aos limites</p><p>apresentados pelo autor, sendo defeso ao juiz ir além do pedido (jul-</p><p>gamento ultra petita) ou “conhecer de questões não suscitadas, a cujo</p><p>respeito a lei exige a iniciativa da parte” (artigo 141 do CPC).</p><p>21 Humberto Theodoro Júnior, in Curso de direito processual civil, volume I, p. 49, 55ª edição.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 27</p><p>3. A CRISE JUDICIÁRIA E A</p><p>EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO</p><p>PROCESSUAL BRASILEIRA</p><p>NO CAMINHO DAS</p><p>SOLUÇÕES ALTERNATIVAS</p><p>(OU EXTRAJUDICIAIS) DE</p><p>CONFLITOS</p><p>3.1. GENERALIDADES SOBRE O TEMA</p><p>A multiplicidade de conflitos vivenciados por sociedades complexas</p><p>em que vivemos motivou, em recentes décadas, uma reflexão so-</p><p>bre a jurisdição estatal e sua funcionalidade para as aspirações de</p><p>Justiça das pessoas que dela se socorrem.</p><p>A primeira questão foi justamente saber como enfrentar a crise do Po-</p><p>der Judiciário, seus excessos de formalismo e sua morosidade processual,</p><p>o que inspirou inúmeros estudos sobre as ineficiências do monopólio</p><p>jurisdicional do Estado, fonte de insatisfação dos jurisdicionados, seja</p><p>em nosso país, seja no âmbito internacional. Sabemos que a jurisdição</p><p>estatal veio com bons propósitos, ou seja, limitar o poder do mais for-</p><p>te e evitar a aplicação da justiça privada, problema que só poderia ser</p><p>contrabalançado se empoderássemos o Estado. Foi a solução encontrada,</p><p>em tempos idos, para a convivência pacífica entre os cidadãos. Tal fenô-</p><p>meno acabou por restringir o espaço reservado para a ação unilateral e</p><p>exclusiva do indivíduo na proteção de seus próprios direitos (autotutela),</p><p>circunscrita a situações excepcionais ou extremas, como é o caso, no</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9628</p><p>Direito brasileiro, da legítima defesa e da manutenção da posse por seus</p><p>próprios meios, prevista no artigo 1.210 do Código Civil.</p><p>Entrementes, o Poder Judiciário dos tempos modernos, à mercê das</p><p>deficiências de material humano e estrutura administrativa, não mais</p><p>consegue cumprir o mandamento constitucional que determina a dura-</p><p>ção razoável do processo e a utilização de meios para alcançar a celerida-</p><p>de processual (artigo 5º, inciso LXXVIII, da CF. O acúmulo exagerado</p><p>de processos compromete a legitimidade e a sustentabilidade dos órgãos</p><p>oficiais de resolução de conflitos”,22 aumentando a angústia da popula-</p><p>ção, que anseia por Justiça que, se tardia, fracassará. É conhecido, não só</p><p>no Brasil, mas em diversos outros países, o fenômeno da excessiva judi-</p><p>cialização, que vulnera alguns dos mais caros valores do Poder Judiciário,</p><p>tornando-o incapacitante para gerar segurança jurídica, acessibilidade,</p><p>celeridade, transparência e efetividade. A sua lentidão frustra permanen-</p><p>temente os cidadãos, revelando que o aparelhamento judicial deve ser</p><p>redimensionado para poder abarcar tantas controvérsias. Tais questões</p><p>reúnem preocupações com a boa gestão dos órgãos judiciários, envolven-</p><p>do não apenas o acesso inicial à Justiça, mas também a chamada “porta</p><p>de saída”, já que, simultaneamente à instauração de novos feitos, outros</p><p>precisam ser extintos sem grandes delongas.</p><p>Não se pretende realizar nenhum estudo alongado sobre a crise da</p><p>Justiça, eis que é problema com causas conhecidas e sempre lamentado</p><p>pelos operadores do Direito e pelos cidadãos em geral. Prosseguir nessa</p><p>análise seria repetir “mais do mesmo”, por se tratar de realidade constan-</p><p>temente debatida pela literatura jurídica e pelos meios de comunicação.</p><p>Mas, em linhas gerais, poderíamos ponderar que tal situação decorre,</p><p>inicialmente, de uma questão de educação e cultura da população, que</p><p>ainda não recorre, com a desejada frequência, a métodos extrajudiciais</p><p>de resolução de litígios, os quais poderão ser mais eficazes para a obten-</p><p>ção de seus pleitos. Perde-se até a noção de limites em relação ao acesso à</p><p>Justiça para toda e qualquer queixa, valendo, neste particular, relembrar</p><p>a obra de Roberto Bacellar, quando destaca que até relações ilícitas têm</p><p>sido objeto de demandas nos juízos brasileiros, tais como pedidos de</p><p>restituição de valor de propina, cobrança de dívidas de jogo, exigência de</p><p>troca na compra de produtos pirateados e outros exemplos.23 Por outro</p><p>lado, há carências na capacitação de servidores públicos e na estrutura-</p><p>ção funcional dos cartórios, o que atrai a necessidade de se identificar</p><p>melhor os pontos de ineficiência da Justiça, que se ressente de uma visão</p><p>22 Roberto Portugal Bacellar, in Mediação e arbitragem, Coleção Saberes do Direito nº 53,</p><p>2ª edição, p. 44.</p><p>23 Ver Roberto Portugal Bacellar, ob. cit., nota de rodapé nº 22, p. 46.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 29</p><p>estratégica e de qualidade de gestão administrativa. Há também outros</p><p>efeitos negativos, gerados por uma intervenção indevida do Poder Judi-</p><p>ciário na vida pessoal dos cidadãos e em suas relações sociais, produto de</p><p>um excessivo ativismo judicial que pode redundar, em alguns casos, até</p><p>na politização da Justiça.</p><p>Por outro lado, remanesce outro aspecto cultural, desta vez restri-</p><p>to aos setores acadêmicos, na medida em que as faculdades de Direito</p><p>ainda preparam seus estudantes com viés de “guerreiros” e não de paci-</p><p>ficadores. O que prevalece é a mentalidade de se resolver o conflito pelo</p><p>juiz, numa perspectiva “carnelutiana” de valorização da lide e inspirada</p><p>ainda em Von Jhering, em sua famosa obra Luta pelo direito, em que o</p><p>processo é apresentado como campo de batalha e os seus instrumentos</p><p>como armas. Essa é a postura mental que passa, em múltiplas gerações,</p><p>de professor para aluno, influenciando juízes, advogados e membros do</p><p>Ministério Público. Tais tendências migram das bancas acadêmicas até</p><p>o jurisdicionado, que ainda carrega o arraigado costume de se acudir</p><p>apenas de magistrados. É evidente que tais tendências vêm sendo miti-</p><p>gadas ao longo do tempo, já que operadores do Direito pouco a pouco</p><p>cedem ao pragmatismo, ao constatar que a Justiça estatal funciona mal</p><p>e necessita de alternativas para remediar conflitos.</p><p>Os entraves da legislação processual civil, que a tornava indiferente</p><p>quanto à necessidade de produzir efetividade ao processo, ou seja, al-</p><p>cançar o seu “resultado útil”, foram</p><p>repensados na era contemporânea,</p><p>inaugurando-se uma nova fase reformadora, que abriu caminho para</p><p>fortalecer as vias extrajudiciais de solução de controvérsias, como bem</p><p>anotou o ilustre jurista Humberto Theodoro Júnior:</p><p>“Este intenso movimento reformador não é fenômeno iso-</p><p>lado do processo brasileiro. Todo o mundo ocidental de raí-</p><p>zes romanísticas tem procurado modernizar o ordenamento</p><p>positivo processual segundo orientação mais ou menos si-</p><p>milar, cuja preocupação dominante é a de superar a visão li-</p><p>beral herdada do século XIX, excessivamente individualista</p><p>e pouco atenta ao resultado prático da resposta jurisdicional.</p><p>A nova orientação, dominada pelos ares do Estado Social</p><p>de Direito, assume compromisso, a um só tempo, com a</p><p>celeridade processual e com uma justiça mais humana a ser</p><p>proporcionada àqueles que clamam pela tutela jurídica.”24</p><p>24 Ver Humberto Theodoro Júnior, ob. cit., nota de rodapé nº 21, p. 6.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9630</p><p>As professoras Ângela Mendonça e Renata Fonkert destacam que foi</p><p>nesse contexto que surgiu o movimento universal de ampliação do aces-</p><p>so à Justiça, destacando o papel do jurista italiano Mauro Capeletti “no</p><p>que se refere à reação mundial contra o formalismo excessivo e a demora</p><p>na solução dos conflitos pelo Judiciário”.25 Grande parte dos países do</p><p>mundo decidiram reativar os meios alternativos, pacíficos, de solução de</p><p>divergências, que são mencionados com as iniciais de sua denominação</p><p>inglesa ADR (Alternative Dispute Resolution). Tal tendência foi gerada</p><p>pelos obstáculos criados pela via processual tradicional e também in-</p><p>fluenciada pela preocupação em assegurar o efetivo usufruto de direitos</p><p>humanos pelos jurisdicionados, à mercê da crônica morosidade dos di-</p><p>versos sistemas judiciários em geral.</p><p>Assim sendo, acesso à Justiça passou a ter uma concepção mais ampla,</p><p>ganhando maior elastério, pois não se limita apenas à jurisdição estatal.</p><p>Nesse sentido, podem as partes escolher o método mais adequado para</p><p>sanar o conflito, em que diferentes técnicas, instrumentos, mecanismos,</p><p>processos, ferramentas e outras escolhas funcionam como um menu de</p><p>opções. Registre-se que, na identificação do meio mais efetivo para se</p><p>fazer Justiça, nada impede que, num determinado caso, se identifique</p><p>a jurisdição estatal como a fórmula conveniente. Como diz o insigne</p><p>jurista Roberto Bacellar:26</p><p>“Acesso à ordem jurídica justa, dentro de suas várias con-</p><p>cepções, é (nossa posição) acesso aos métodos mais adequa-</p><p>dos à resolução de conflitos, estejam eles dentro ou fora do</p><p>Poder Judiciário.”</p><p>Na mesma linha, vejamos o pensamento de Francisco José Cahali</p><p>sobre essa matéria:27</p><p>“Dessa maneira, a oferta de alternativas para a resolução</p><p>de contendas está incluída no objetivo maior de garantir</p><p>o acesso à Justiça, o que nunca foi exclusividade do Poder</p><p>Judiciário, mas sim finalidade do Estado, que, assim, pode</p><p>incentivar que os conflitos sejam resolvidos no âmbito es-</p><p>25 Ângela Mendonça e Renata Fonkert, in “A crise do judiciário, o movimento universal</p><p>de acesso à justiça e os meios alternativos de solução de conflito”, publicado pela</p><p>Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo nos Anais das</p><p>Palestras Proferidas em 2002.</p><p>26 Ver Roberto Portugal Bacellar, ob. cit., nota de rodapé nº 22, p. 52.</p><p>27 Francisco José Cahali, in Curso de arbitragem: Mediação, conciliação, Resolução CNJ</p><p>125/2010, editora Revista dos Tribunais, 5a edição, p. 44.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 31</p><p>tatal ou fora dele, como, de fato, ocorre em muitos desses</p><p>métodos privados.”</p><p>A evolução jurídica, portanto, alcançou o entendimento de que mo-</p><p>nopólio estatal da Justiça não pode funcionar como um restaurante que</p><p>oferece um único “prato executivo”, sem diversificar ao cliente um va-</p><p>riado cardápio. Esse novo pensamento uníssono contribuiu para que de-</p><p>saparecessem dissensos ou resistências sobre a necessidade de atividades</p><p>alternativas de jurisdição.</p><p>Sem temer seu enfraquecimento, o Poder Judiciário aceita se desjudi-</p><p>cializar. O sistema judicial brasileiro não pode mais recepcionar a quase</p><p>integralidade dos conflitos. Melhor será para a própria Justiça estatal</p><p>fazer a sua própria “dieta” e reduzir seu sobrepeso, em favor da recu-</p><p>peração de seu prestígio e eficiência. De nada adiante se abarrotar de</p><p>processos e mantê-los em estoque, sem julgamento, descumprindo o</p><p>mandamento constitucional a respeito da razoável duração do processo</p><p>(artigo 5º, inciso LXXVIII, da Constituição da República). Se o impor-</p><p>tante é pacificar e fazer Justiça, é secundária a discussão sobre a forma</p><p>de resolução de conflitos, desde que as alternativas sejam confiáveis para</p><p>a perseguição dos mesmos objetivos. Por tais razões, “onde quer que se</p><p>viabilize o encontro da paz, haveremos de aplaudir”.28</p><p>Há duas décadas, foi implantado em nosso país pela Lei 9.307/1996 o</p><p>instituto da arbitragem, no qual foi dispensado a necessidade de homo-</p><p>logação judicial da sentença arbitral, o que fez toda a diferença. Hoje, te-</p><p>mos centros ou cortes de arbitragem espalhados por todo o país, embora</p><p>muito se possa fazer ainda para a disseminação de novos juízos arbitrais</p><p>e de uma nova cultura de pacificação com a cooperação da jurisdição</p><p>privada. Assinale-se que o “abre-alas” que permitiu o rápido desenvolvi-</p><p>mento daquele instituto foi uma histórica decisão do Supremo Tribunal</p><p>(mais adiante comentada) que confirmou a constitucionalidade da Lei</p><p>9.307/1996. Por outro lado, a partir da legislação citada, “abriu-se uma</p><p>picada” para que outras leis surgissem, como a Lei 9.514, de 20 de no-</p><p>vembro de 1997, que dispõe sobre o Sistema Financeiro Imobiliário e</p><p>prevê a arbitragem como uma das formas de solução rápida nos casos de</p><p>inadimplemento de adquirentes de imóveis financiados; a Lei 9.611, de</p><p>19 de fevereiro de 1998, que dispõe sobre o transporte multimodal de</p><p>cargas e faculta ao proprietário da mercadoria e ao operador de transpor-</p><p>te dirimir os seus conflitos pela via arbitral; e a Lei 10.101, de 19 de de-</p><p>zembro de 2000, que dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos</p><p>28 Ver Roberto Portugal Bacellar, ob. cit., nota de rodapé nº 22, p. 62.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9632</p><p>lucros ou resultados da empresa, com previsão de oferta de mediação e</p><p>arbitragem, no caso de insucesso de negociações entre empregados e em-</p><p>pregadores. Também merece menção a Lei 10.303/2001, que instituiu</p><p>na Lei das S.A. o instituto da arbitragem para aplacar divergências entre</p><p>os acionistas e a companhia ou entre os acionistas controladores e os mi-</p><p>noritários, quando previsto nos estatutos sociais (artigo 109, § 3º, da Lei</p><p>9.307/1996, ver ainda artigo 136-A, introduzido pela Lei 13.129/2015).</p><p>Sobre esta última lei, faremos breves comentários quando abordarmos as</p><p>polêmicas incidentes sobre a utilização da arbitragem em determinados</p><p>ramos do Direito (Capítulo X).</p><p>3.2. O TRIBUNAL MULTIPORTAS. MEDIAÇÃO E</p><p>CONCILIAÇÃO. SOLUÇÕES ALTERNATIVAS DE</p><p>CONFLITOS ADOTADAS PELO PODER JUDICIÁRIO</p><p>3.2.1. Tribunal Multiportas e o conceito de via mais</p><p>adequada de resolução de conflitos. A Resolução 125/</p><p>2010 do Conselho Nacional de Justiça</p><p>A concepção do Tribunal Multiportas (Multi-Door Corthouse) ou Justiça</p><p>Multiportas foi idealizada pelo jurista norte-americano Frank Sander,</p><p>ainda na década de 1970. Ela marca um movimento de democratização</p><p>do Judiciário, com a identificação de novos padrões de solução de confli-</p><p>to, além daqueles realizados pela Justiça estatal. Representa uma quebra</p><p>de paradigmas sobre a função do Direito Processual, que não está mais</p><p>assentado na exclusividade do processo judicial.</p><p>Esse novo conceito foi bem definido e identificado pelos professores</p><p>Hermes Zaneti Junior e Tricia Navarro Xavier Cabral,29 por meio de</p><p>uma explicação com viés explicitamente “arquitetônico”:</p><p>“A Justiça Multiportas é a expressão de uma nova arquitetura</p><p>para a tutela</p><p>dos direitos.</p><p>Ao invés de uma só porta que permite o acesso de todos e a</p><p>qualquer tempo, sem distinções subjetivas, objetivas ou teleo-</p><p>lógicas, a Justiça passa a apresentar muitas alternativas de aces-</p><p>so, diversas portas, diversas justiças, para uma só finalidade.</p><p>Abandonam-se as linhas clássicas para aceitar a construção</p><p>de um edifício pós-moderno, contemporâneo e atual, com</p><p>“design” arrojado e funcional, sintonizado com o nosso tempo.</p><p>29 Apresentação da obra Justiça multiportas: Mediação, conciliação, arbitragem e outros</p><p>meios de solução adequada de conflitos, Coleção Grandes Temas do Novo CPC, edição</p><p>2017, p. s/n.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 33</p><p>Neste novo prédio, os diversos arcos dão acesso às salas</p><p>distintas, mas todas as salas estão voltadas para o mesmo ob-</p><p>jetivo, a tutela dos direitos, adequada, tempestiva e efetiva.”</p><p>O modelo é a diversidade processual, voltada à quebra do monopólio</p><p>estatal. Solução adequada pode ser qualquer uma que seja disponibiliza-</p><p>da ao cidadão de um país. Ou seja, a adequação tanto pode ser a escolha</p><p>da via estatal ou dos meios alternativos, pois o que se busca é a efetivi-</p><p>dade do Direito, e a celeridade da solução. Isto é, qualquer “sala” serve</p><p>ao titular de uma demanda, desde que as finalidades da Justiça sejam</p><p>atendidas. A solução passa a ser “prêt-à-porter”, ou seja, customizada de</p><p>acordo com as necessidades e conveniências do demandante.</p><p>Não se pode olvidar, nesse particular, as lições de Joel Dias Fi-</p><p>gueira Júnior:</p><p>“O novo regime da arbitragem é simplesmente mais um</p><p>instrumento válido e colocado à disposição dos interessa-</p><p>dos para a solução de seus conflitos de natureza patrimonial</p><p>disponível, ao lado de outras formas alternativas de compo-</p><p>sição, bem como da jurisdição estatal [...]. Assim, como não</p><p>existe no processo civil comum procedimento melhor ou</p><p>pior, mas sim tutelas diferenciadas mais ou menos adequa-</p><p>das aos respectivos ritos diversificados, escolhidos pelo autor</p><p>de acordo com o sistema posto no ordenamento jurídico</p><p>positivado, não há que se falar também de maneira absoluta</p><p>em melhor ou pior forma de prestação da tutela jurisdicio-</p><p>nal para a solução dos inúmeros conflitos qualificados por</p><p>pretensões resistidas, isto é, se estatal ou paraestatal.</p><p>Tudo dependerá, portanto, da natureza do conflito apre-</p><p>sentado no caso concreto e a opção que as partes irão fazer,</p><p>espontaneamente e em comum acordo, a respeito da pres-</p><p>tação da tutela pelo Estado-juiz ou pelo árbitro. Em outros</p><p>termos, será a escolha (adequada ou inadequada) que nor-</p><p>teará os resultados mais ou menos vantajosos decorrentes</p><p>da opção.”30</p><p>Há que se registrar com satisfação que atualmente o Poder Judiciário,</p><p>outrora com postura ranheta e desconfiada a respeito das fórmulas ex-</p><p>trajudiciais para abordagem dos conflitos, encontra-se num movimento</p><p>de franca renovação, que aceita e incentiva as práticas alternativas. Lou-</p><p>30 Joel Dias Figueira Júnior, Arbitragem: Legislação nacional e estrangeira e o monopólio</p><p>jurisdicional, p. 36 , ed. LTr, 1999.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9634</p><p>ve-se, nesse particular, a ação proativa do Conselho Nacional de Justiça</p><p>(CNJ), que se dispôs a enfrentar os problemas do aparelhamento judici-</p><p>ário, mensurando a chamada “taxa de congestionamento” de processos,</p><p>a identificação dos gargalos e a fixação de metas para exigir dos juízes</p><p>maior produtividade quantitativa de julgamentos. É uma tentativa de</p><p>“baixar o estoque” de processos, justamente para viabilizar o acesso à</p><p>Justiça, seja dos que aguardam sentenças, seja dos que ingressam com</p><p>novos processos, que novamente se acumulam nos escaninhos dos car-</p><p>tórios. Aliás, antes mesmo do advento do novo CPC, o CNJ revelou seu</p><p>pionerismo, exibindo suas justas preocupações com a demora processual,</p><p>ao baixar a Resolução nº 125/2010, que estabelece regras para minorar</p><p>os efeitos da excessiva litigiosidade verificada em nosso país.</p><p>De fato, o CNJ acolheu com entusiasmo o modelo do Tribunal Mul-</p><p>tiportas, “vestindo a camisa” no implemento concreto de tendências que</p><p>apenas existiam no pensamento jurídico, mas ainda sem ações concretas</p><p>de grande relevo. A resolução acima referida é um verdadeiro sistema</p><p>integrativo de variadas soluções, valendo aqui transcrever, em aperta-</p><p>da síntese, alguns de seus “considerandos” e normas, a demonstrar que</p><p>aquele colegiado verdadeiramente abraçou a causa que defende maior</p><p>amplitude do direito de acesso à Justiça.</p><p>Declarou o CNJ que a resolução é lastreada em objetivos estratégicos</p><p>do Poder Judiciário, tais como a eficiência operacional, a responsabi-</p><p>lidade social e o tratamento adequado dos problemas jurídicos e dos</p><p>conflitos de interesses, “que ocorrem em larga e crescente escala na socie-</p><p>dade, de forma a organizar, em âmbito nacional, não somente os serviços</p><p>prestados nos processos judiciais, como também os que possam sê-lo</p><p>mediante outros mecanismos de solução de conflitos, em especial dos</p><p>consensuais, como a mediação e a conciliação”. Tais mecanismos devem</p><p>ser incentivados por uma “política pública permanente”, pois consti-</p><p>tuem instrumentos efetivos de pacificação social, prevenção de litígios e</p><p>redução da excessiva judicialização das controvérsias.</p><p>A resolução instituiu, em seu artigo 1º, a “Política Judiciária Nacional</p><p>de Tratamento dos Conflitos de Interesses”, a serem solucionados “por</p><p>meios adequados à sua natureza e peculiaridade”. Estabeleceu ainda que</p><p>o CNJ organizará programa com o objetivo de “promover ações de in-</p><p>centivo à autocomposição de litígios e à pacificação social por meio da</p><p>conciliação e da mediação” mediante constituição de uma “rede” inte-</p><p>grada por todos os órgãos do Poder Judiciário e por entidades públicas e</p><p>privadas parceiras, inclusive universidades e instituições de ensino. Tam-</p><p>bém foi prevista a elaboração de conteúdo programático mínimo e ações</p><p>voltadas à capacitação em métodos consensuais para habilitar servidores,</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 35</p><p>mediadores, conciliadores “e demais facilitadores da solução consensual</p><p>das controvérsias”, medida estendida também aos juízes com a criação</p><p>de “módulo” de ensino nas escolas de magistratura. Em seu artigo 7º, a</p><p>resolução instituiu os “Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais</p><p>de Solução de Conflitos”, compostos por magistrados da ativa ou apo-</p><p>sentados e servidores, os quais passariam a ter de, entre suas atribuições,</p><p>“instalar Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania que</p><p>concentrarão a realização das sessões de conciliação e mediação” no âm-</p><p>bito de todos os tribunais brasileiros (artigo 7º, inciso IV, e artigo 8º).</p><p>3.2.2. Ligeira abordagem sobre mediação e conciliação.</p><p>Os avanços obtidos com o novo Código de Processo Civil</p><p>O modelo instituído pela Resolução 125/2010, que tinha origem em</p><p>normas de cunho organizacional e administrativo, foi consagrado por</p><p>lei, com a aprovação do novo Código de Processo Civil de 2015, que</p><p>acolheu os meios extrajudiciais para deslinde das controvérsias, em ine-</p><p>gável avanço de ordem institucional. Proclamou o legislador que “a con-</p><p>ciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de confli-</p><p>tos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e</p><p>membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”</p><p>(artigo 3º, §§2º e 3º). Outros dispositivos processuais estão em conso-</p><p>nância com tais desideratos: o juiz, como dirigente do processo, deve</p><p>promover, a qualquer tempo, a autocomposição, “preferencialmente com</p><p>o auxílio de conciliadores e mediadores judiciais” (artigo 139, inciso V).</p><p>A busca por um entendimento amigável das partes será perseguida pelo</p><p>magistrado especialmente durante as audiências judiciais, ainda que ma-</p><p>logrados os métodos alternativos antes empregados (artigo 359).</p><p>O CPC classifica os mediadores e conciliadores judiciais como au-</p><p>xiliares de Justiça (artigo 149), determinando que os</p><p>tribunais criem</p><p>“centros judiciários de solução consensual de conflitos” e estabeleçam cri-</p><p>térios de composição e organização, de acordo com as normas do CNJ.</p><p>Tais centros serão responsáveis pela realização de sessões e audiências</p><p>de conciliação e mediação e pelo “desenvolvimento de programas des-</p><p>tinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição” (artigo 165,</p><p>caput). Mediadores e conciliadores serão inscritos em cadastro nacional</p><p>e em cadastros locais ou regionais, desde que apresentem requisitos de</p><p>capacidade mínima, a serem alcançados mediante frequência a cursos</p><p>realizados por entidade credenciada, sob critérios definidos pelo CPC</p><p>(artigo 167 e seus parágrafos). Também serão admitidas para inscrição</p><p>câmaras privadas de conciliação e mediação, sendo facultado às partes</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9636</p><p>escolher, de comum acordo, o profissional ou a câmara que funcionará</p><p>em processo de autocomposição (artigo 168).</p><p>O Código traça claramente uma linha divisória entre o conciliador e o</p><p>mediador. O conciliador atua, preferencialmente, nos casos em que não</p><p>houver vínculo anterior entre as partes, podendo sugerir soluções para o</p><p>litígio. Tem um desempenho mais destacado ao assumir o controle das</p><p>negociações e encarna, de certa forma, um papel proativo em relação</p><p>ao mérito da causa, uma vez que apresenta suas próprias propostas para</p><p>encerrar a contenda. Já o mediador deve atuar preferencialmente em</p><p>casos em que houver vínculo entre as partes e sua missão precípua não é</p><p>apresentar propostas, mas sim aproximar as partes para que elas compre-</p><p>endam melhor as questões e os interesses em conflitos e encontrem, “por</p><p>si só”, soluções de natureza consensual (artigo 165, §§ 2º e 3º). A ativi-</p><p>dade do mediador é mais focada em facilitar a resolução da controvérsia</p><p>pelo diálogo entre os litigantes, sendo-lhe reservado uma atuação menos</p><p>intensa em relação ao mérito da causa, justamente porque a sua tarefa</p><p>precípua é delegar às partes a busca de um resultado obtido pela autono-</p><p>mia da vontade. Nesse sentido, o mediador é um pouco mais “freudia-</p><p>no”, mexendo nas emoções, nos desejos, nos interesses e nas necessidades</p><p>dos interessados. Já o conciliador não realiza um “mergulho psicológico”</p><p>tão profundo, pois o seu propósito é fixar objetivamente os pontos da</p><p>controvérsia e, a partir daí, formular uma proposta apaziguadora. Se</p><p>conseguir êxito, cabe a ele “bater o martelo”. Na mediação, quem “bate</p><p>o martelo” são os próprios interessados, com os aplausos do mediador.</p><p>Mediadores e conciliadores são autônomos para estabelecer, junta-</p><p>mente com as partes, regras de natureza procedimental (artigo 166, §</p><p>4º). Por sinal, essa liberdade o novo CPC já confere também aos jurisdi-</p><p>cionados que não tenham se submetido a métodos extrajudiciais de ajus-</p><p>te de controvérsias ao prever a utilização da chamada “cláusula geral de</p><p>negócio processual”,31 segundo a qual é facultado aos litigantes estipular</p><p>mudanças no procedimento judicial “para ajustá-lo às especificidades</p><p>da causa”, atuando o juiz apenas quando detectar abusos (artigo 190 do</p><p>CPC). Trata-se de manifestação de autonomia das partes no plano do</p><p>“autorregramento da vontade no processo”, segundo expressão do reno-</p><p>mado processualista Fred Didier Junior.</p><p>O artigo 334 do CPC, no seu caput e parágrafos, prescreve que um</p><p>processo judicial principia com uma audiência inaugural de conciliação</p><p>ou de mediação, designada pelo juiz com uma antecedência mínima de</p><p>31 Julia Lipiani e Marília Siqueira in “Negócios jurídicos processuais sobre mediação e</p><p>conciliação”, fls 146. Justiça multiportas: Mediação, conciliação, arbitragem e outros</p><p>meios de solução adequada de conflitos, Coleção Grandes Temas do Novo CPC, nº 9.</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/96 37</p><p>30 dias, devendo o réu ser citado com, pelo menos, 20 dias de antece-</p><p>dência. Nessa audiência, atuará um conciliador ou mediador. Obtida a</p><p>autocomposição, ela será homologada pelo juiz; não obstante, se o en-</p><p>tendimento inicial malogrou, poderão ocorrer novas sessões em busca de</p><p>um acordo, desde que não exceda o período de dois meses. A audiência</p><p>não será realizada, no entanto, se ambas as partes manifestarem desinte-</p><p>resse ou quando não se facultar a autocomposição, como nas hipóteses</p><p>que envolvam preceitos de ordem pública ou direitos indisponíveis.</p><p>Outro dispositivo merece ser referenciado, pois bem expressa o espí-</p><p>rito vanguardista que preside o novo Código de Processo Civil. O ins-</p><p>tituto da produção antecipada de prova sempre foi visto como medida</p><p>urgente para demonstrar previamente determinada situação fática, con-</p><p>servando, pois, a superveniente possibilidade de que tal demonstração</p><p>ampare a invocação em juízo do suposto direito do interessado (artigos</p><p>846 e seguintes do CPC de 1973). Ou seja, servia em regra como medida</p><p>preparatória para suportar uma futura ação judicial e, em consequência,</p><p>iniciar o litígio. O CPC de 2015, porém, utiliza também aquele insti-</p><p>tuto como medida preventiva para, na medida do possível, sustar ações</p><p>beligerantes na Justiça. Eis porque o artigo 381, em seus incisos II e III,</p><p>estabelece, como um dos seus desideratos, produzir a prova para viabi-</p><p>lizar uma autocomposição das partes ou “evitar o ajuizamento da ação”.</p><p>Noutro giro, vale salientar que o CPC em sua parte preambular, no</p><p>capítulo das Normas Fundamentais do Processo Civil, valorizou igual-</p><p>mente a arbitragem prevista na Lei 9.307/1996 como instituto de na-</p><p>tureza extrajudicial (artigo 3º, § 1º). E em outros dispositivos, abaixo</p><p>elencados, o CPC preservou e prestigiou a competência das cortes arbi-</p><p>trais e os efeitos de suas decisões, quando as partes envolvidas houverem</p><p>celebrado uma convenção de arbitragem:</p><p>a) o artigo 515, inciso VII considera como título executivo ju-</p><p>dicial a sentença arbitral, em consonância com o artigo 31</p><p>da Lei 9.307/1996, o qual prescreve que tal sentença possui,</p><p>entre as partes, os mesmos efeitos da sentença judicial.</p><p>b) reza o artigo 337, inciso X que, na contestação, poderá o</p><p>réu alegar desde logo a existência de convenção de arbitra-</p><p>gem celebrada com o demandante. Nesse caso, o juiz não</p><p>permitirá o prosseguimento do feito no âmbito forense, ex-</p><p>tinguindo desde logo o processo, sem abordar o seu mérito</p><p>(artigo 485, inciso VII). A extinção se dará também se o</p><p>juízo arbitral reconhecer sua própria competência. Vale res-</p><p>CNC | PRIMEIRAS LINHAS SOBRE ARBITRAGEM</p><p>LEI 9.307/9638</p><p>salvar, no entanto, que se o réu deixar de fazer tal alegação,</p><p>o processo seguirá normalmente pelas vias judiciais, pois tal</p><p>omissão “implica a aceitação da jurisdição estatal e renún-</p><p>cia ao juízo arbitral” (artigo 337, § 5º).</p><p>c) o artigo 237, inciso IV prevê ato de cooperação do Poder</p><p>Judiciário em favor do juízo arbitral, quando determina o</p><p>cumprimento da chamada Carta Arbitral, se houver neces-</p><p>sidade de cumprimento de determinado ato jurídico deriva-</p><p>do da arbitragem no âmbito da competência territorial do</p><p>juiz togado.</p><p>d) a adoção da confidencialidade no juízo arbitral será res-</p><p>peitada, pois os processos dele derivados que tramitem na</p><p>jurisdição estatal serão preservados pelo segredo de justiça</p><p>(artigo 189, inciso IV).</p><p>Merece um rápido comentário o item “a” acima, que registra a opção</p><p>do legislador em classificar como título judicial uma sentença arbitral,</p><p>transformando-a em instrumento de enorme eficácia e executividade. A</p><p>rigor, seria imprópria essa denominação, porque não se trata de decisão</p><p>prolatada no âmago do Poder Judiciário. Mas há razões para essa equipa-</p><p>ração, porque o que pretendeu a lei foi aumentar a sua força cogente e a</p><p>sua efetividade, resultado que não seria alcançado se o título fosse extra-</p><p>judicial. Assim nos explica José Carlos Barbosa Moreira, em exposição</p><p>proferida em 13 de julho de 2004, denominada “Sentença arbitral”:32</p><p>“[...]. O Legislador fez questão de explicitar esse ponto,</p><p>que é de</p>