HERMENE UTICA CONSTITUCIONAL

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<p>voto de liderança no</p><p>Parlamento, sem a submissão da matéria ao Plenário; evolução da interpretação em relação aos</p><p>poderes da CPI, passando o STF a admitir a quebra de sigilo bancário e fiscal.</p><p>Naturalmente, a mutação e a nova interpretação não poderão afrontar os princípios estruturantes da</p><p>Constituição, sob pena de serem inconstitucionais. Nesse contexto, como bem esclarece Barroso, os princípios</p><p>constitucionais fundamentais, os quais contêm as decisões políticas estruturais do Estado (ex: forma de Estado,</p><p>forma de governo, etc.), compõem o núcleo imodificável do sistema e servem como limite às mutações</p><p>constitucionais, pois sua superação exige um novo momento constituinte originário.</p><p>🚨 JÁ CAIU</p><p>Veja como o tema foi cobrado na prova CESPE / CEBRASPE - 2022 - DPE-RS - Defensor Público, tendo sido</p><p>considerada errada a seguinte assertiva:</p><p>“As mutações constitucionais são consideradas expressão do poder constituinte difuso e, por ausência de</p><p>mecanismos de controle, não estão submetidas às limitações materiais do texto constitucional.”</p><p>3. DISTINÇÃO ENTRE REGRAS E PRINCÍPIOS</p><p>Regras e princípios são espécies de normas e, como referenciais para o intérprete, não guardam entre</p><p>si hierarquia, especialmente diante da ideia de unidade da Constituição.</p><p>3.1. SEGUNDO HUMBERTO ÁVILA</p><p>A interpretação e a aplicação de princípios e regras se dá com base nos postulados normativos</p><p>inespecíficos, quais sejam, a ponderação (atribuindo-se pesos), a concordância prática e a proibição de excesso</p><p>(garantindo a manutenção de um mínimo de eficácia dos direitos fundamentais), e específicos, destacando-se o</p><p>postulado da igualdade, o da razoabilidade e o da proporcionalidade.</p><p>3.2. SEGUNDO CANOTILHO</p><p>a) Grau de abstração: os princípios são normas com um grau de abstração relativamente elevado,</p><p>enquanto as regras possuem uma abstração relativamente reduzida.</p><p>b) Grau de determinabilidade na aplicação do caso concreto: os princípios, por serem vagos e</p><p>indeterminados, carecem de mediações concretizadoras (do legislador, do juiz), enquanto as regras são</p><p>suscetíveis de aplicação direta.</p><p>c) Caráter de fundamentalidade no sistema das fontes de direito: os princípios são normas de</p><p>natureza ou com um papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema</p><p>das fontes (ex: princípios constitucionais) ou à sua importância estruturante dentro do sistema jurídico (ex:</p><p>princípio do Estado de Direito).</p><p>5</p><p>d) “Proximidade" da ideia de direito: os princípios são standards juridicamente vinculantes radicados</p><p>nas exigências de “justiça” (DWORKIN) ou na “ideia de direito” (LARENZ), enquanto as regras podem ser normas</p><p>vinculativas com um conteúdo meramente funcional.</p><p>e) Natureza normogenética: os princípios são fundamentos de regras, isto é, são normas que estão</p><p>na base ou constituem a ratio de regras jurídicas, desempenhando, por isso, uma função normogenética</p><p>fundamentante.</p><p>3.3. SEGUNDO BARROSO</p><p>Identifica uma distinção qualitativa ou estrutural entre regras e princípios. Para ele, a Constituição</p><p>passa a ser encarada como um sistema aberto de princípios e regras, permeável a valores jurídicos</p><p>suprapositivos, no qual as ideias de justiça e de realização dos direitos fundamentais desempenham um papel</p><p>central.</p><p>3.4. SEGUNDO DWORKIN</p><p>Regras: relatos descritivos de condutas a partir dos quais, mediante subsunção, havendo</p><p>enquadramento do fato à previsão abstrata, chega-se à conclusão. Diante do conflito entre regras, apenas uma</p><p>prevalece dentro da ideia do tudo ou nada (all or nothing). A regra somente deixará de incidir sobre a hipótese</p><p>de fato que contempla se for inválida, se houver outra mais específica ou se não estiver em vigor (critério</p><p>hierárquico, da especialidade ou cronológico).</p><p>Princípios: a previsão de situações se dá de maneira mais abstrata, sem se determinar a conduta</p><p>correta, já que cada caso concreto deverá ser analisado para que o intérprete dê o exato peso entre os</p><p>eventuais princípios em choque (colisão). Assim, a aplicação dos princípios não será no esquema tudo ou nada,</p><p>mas graduada à vista das circunstâncias representadas por outras normas ou por situações de fato. Destaca-se,</p><p>assim, a técnica da ponderação e do balanceamento, sendo, portanto, os princípios valorativos ou finalísticos.</p><p>3.5. SEGUNDO ALEXY</p><p>Regras: são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale deve-se fazer</p><p>exatamente aquilo que ela exige, nem mais, nem menos. Regras contêm, portanto, determinações no âmbito</p><p>daquilo que é fática e juridicamente possível. Isso significa que a distinção entre regras e princípios é uma</p><p>distinção qualitativa, e não uma distinção de grau. Toda norma é ou uma regra ou um princípio.</p><p>Princípios: normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das</p><p>possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que</p><p>são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua</p><p>satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito</p><p>das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes.</p><p>🚨 JÁ CAIU</p><p>Veja como o tema foi cobrado na prova CESPE - 2019 - TJ-BA - Juiz de Direito Substituto, tendo sido</p><p>considerada correta a seguinte alternativa:</p><p>6</p><p>e) Os princípios são mandamentos de otimização, como critério hermenêutico, e implicam o ideal regulativo</p><p>que deve ser buscado pelas diversas respostas constitucionais possíveis.</p><p>REGRAS4 PRINCÍPIOS</p><p>Dimensão da validade, especificidade e vigência. Dimensão da importância, peso e valor.</p><p>Conflito entre regras: uma das regras em conflito ou</p><p>será afastada pelo princípio da especialidade, ou será</p><p>declarada inválida - cláusula de exceção, que também</p><p>pode ser entendida como "declaração parcial de</p><p>invalidade".</p><p>Colisão entre princípios: não haverá declaração de</p><p>invalidade de qualquer dos princípios em colisão.</p><p>Diante das condições do caso concreto, um princípio</p><p>prevalecerá sobre o outro.</p><p>Tudo ou nada. Ponderação, balanceamento, sopesamento entre</p><p>princípios colidentes.</p><p>Mandamentos ou mandados de definição. Mandamentos ou mandados de otimização.</p><p>🚨 JÁ CAIU</p><p>Veja como o tema foi cobrado na prova CESPE / CEBRASPE - 2020 - MPE-CE - Promotor de Justiça de</p><p>Entrância Inicial, tendo sido considerada correta a seguinte alternativa:</p><p>Acerca de regras e princípios, consoante Robert Alexy, assinale a opção correta.</p><p>b) O sopesamento pode solucionar a colisão entre princípios.</p><p>No ponto, vale mencionar as alternativas que foram consideradas incorretas, as quais também dizem</p><p>respeito (ainda que de maneira errônea) à diferenciação feita por Alexy. São elas:</p><p>a) Entre regras há colisão; entre princípios, conflito.</p><p>c) A colisão entre princípios ocorre na dimensão da validade.</p><p>d) Quando há colisão entre princípios, um deles será invalidado.</p><p>e) Quando há conflito entre regras, uma delas deverá, necessariamente, ser invalidada.</p><p>4. DERROTABILIDADE (DEFEASIBILITY)5</p><p>A derrotabilidade (“defeseability”) consiste na superação da lei, de forma justificada e casuística, diante</p><p>de um caso ímpar que reclama uma análise que encontra resposta fora do texto legal para se buscar o valor da</p><p>justiça.</p><p>5 LENZA (2020), pág. 130.</p><p>4LENZA (2020), pág. 129.</p><p>7</p><p>Humberto Ávila observa que as regras não devem ser obedecidas somente por serem regras e serem</p><p>editadas por uma autoridade. Elas devem ser obedecidas, de um lado, porque sua obediência é moralmente</p><p>boa e, de outro, porque produzem efeitos relativos a valores prestigiados pelo próprio ordenamento jurídico,</p><p>como segurança, paz e igualdade. Ao contrário do que a atual exaltação dos princípios poderia fazer pensar, as</p><p>regras não são normas de segunda categoria. Bem ao contrário, elas desempenham uma função</p><p>importantíssima de solução previsível, eficiente e geralmente equânime de solução de conflitos sociais.</p><p>Apesar dessa constatação, muitos autores</p><p>começam a reconhecer a derrotabilidade (defeasibility) das</p><p>regras, superando o modelo "tudo ou nada" de Dworkin.</p><p>A ideia de derrotabilidade (Ávila se refere a ela como superabilidade), historicamente, vem sendo</p><p>atribuída a Hart, na seguinte passagem: "quando o estudante aprende que na lei inglesa existem condições</p><p>positivas exigidas para a existência de um contrato válido, ele ainda tem que aprender o que pode derrotar a</p><p>reivindicação de que há um contrato válido, mesmo quando todas essas condições são satisfeitas", daí por que</p><p>"o estudante tem ainda que aprender o que pode seguir as palavras 'a menos que', as quais devem</p><p>acompanhar a indicação dessas condições".</p><p>Ávila , reconhecendo que as regras não são superáveis com facilidade, propõe algumas condições6</p><p>necessárias, destacando-se:</p><p>a) REQUISITOS MATERIAIS (OU DE CONTEÚDO): a superação da regra pelo caso individual não pode</p><p>prejudicar a concretização dos valores inerentes à regra. Explica o autor que há casos em que a decisão</p><p>individualizada, ainda que incompatível com a hipótese da regra geral, não prejudica nem a promoção da</p><p>finalidade subjacente à regra, nem a segurança jurídica que suporta as regras, em virtude da pouca</p><p>probabilidade de aparecimento frequente de situação similar, por dificuldade de ocorrência ou comprovação.</p><p>b) REQUISITOS PROCEDIMENTAIS (OU DE FORMA): a superação de uma regra deve ter:</p><p>● Justificativa condizente: deve haver a demonstração de incompatibilidade entre a hipótese da regra e</p><p>sua finalidade subjacente, e, ainda, a demonstração de que o afastamento da regra não provocará</p><p>expressiva insegurança jurídica.</p><p>● Fundamentação condizente: a fundamentação deve ser escrita, juridicamente fundamentada e</p><p>logicamente estruturada.</p><p>● Comprovação condizente: não sendo necessárias, notórias ou presumidas, a ausência do aumento</p><p>excessivo das controvérsias, da incerteza e da arbitrariedade e a inexistência de problemas de</p><p>coordenação, altos custos de deliberação e graves problemas de conhecimento devem ser</p><p>comprovadas por meios de provas adequados, como documentos, perícias ou estatísticas. A mera</p><p>alegação não pode ser suficiente para superar uma regra.</p><p>Por fim, salienta-se que o STF, no ARE 954858, analisou a derrotabilidade de regra imunizante de</p><p>jurisdição em relação a atos de império praticados por Estado soberano, por conta de graves delitos ocorridos</p><p>em confronto à proteção internacional da pessoa natural , nos termos do art. 4º, II e V, do Texto Constitucional:</p><p>6 H. Ávila, Teoria dos princípios, p. 123-181.</p><p>8</p><p>1. Controvérsia inédita no âmbito desta Suprema Corte, estando em questão a derrotabilidade de regra</p><p>imunizante de jurisdição em relação a atos de império praticados por Estado soberano, por conta de</p><p>graves delitos ocorridos em confronto à proteção internacional da pessoa natural , nos termos do art.</p><p>4º, II e V, do Texto Constitucional. 2. A imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro no direito brasileiro é</p><p>regida pelo direito costumeiro. A jurisprudência do STF reconhece a divisão em atos de gestão e atos de</p><p>império, sendo os primeiros passíveis de cognoscibilidade pelo Poder Judiciário e, mantida, sempre, a</p><p>imunidade executória, à luz da Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas (Dec. 56.435/1965).</p><p>Precedentes. 3. O artigo 6, “b”, do Estatuto do Tribunal Militar Internacional de Nuremberg, reconhece como</p><p>“crimes de guerra” as violações das leis e costumes de guerra, entre as quais, o assassinato de civis, inclusive</p><p>aqueles em alto-mar. Violação ao direito humano à vida, incluído no artigo 6, do Pacto sobre Direitos Civis e</p><p>Políticos. Assim, os atos praticados em períodos de guerra contra civis em território nacional, ainda que sejam</p><p>atos de império, são ilícitos e ilegítimos. 4. O caráter absoluto da regra de imunidade da jurisdição estatal é</p><p>questão persistente na ordem do dia do direito internacional, havendo notícias de diplomas no direito</p><p>comparado e de cortes nacionais que afastaram ou mitigaram a imunidade em casos de atos militares ilícitos.</p><p>5. A Corte Internacional de Justiça, por sua vez, no julgamento do caso das imunidades jurisdicionais do Estado</p><p>(Alemanha Vs. Itália), manteve a doutrina clássica, reafirmando sua natureza absoluta quando se trata de atos</p><p>jure imperii. Decisão, no entanto, sem eficácia erga omnes e vinculante, conforme dispõe o artigo 59, do</p><p>Estatuto da própria Corte, e distinta por assentar-se na reparação global. 6. Nos casos em que há violação à</p><p>direitos humanos, ao negar às vítimas e seus familiares a possibilidade de responsabilização do agressor, a</p><p>imunidade estatal obsta o acesso à justiça, direito com guarida no art. 5º, XXXV, da CRFB; nos arts. 8 e 10, da</p><p>Declaração Universal; e no art. 1, do Pacto sobre Direitos Civis e Políticos. 7. Diante da prescrição</p><p>constitucional que confere prevalência aos direitos humanos como princípio que rege o Estado brasileiro nas</p><p>suas relações internacionais (art. 4º, II), devem prevalecer os direitos humanos - à vida, à verdade e ao acesso à</p><p>justiça -, afastada a imunidade de jurisdição no caso. 8. Possibilidade de relativização da imunidade de</p><p>jurisdição estatal em caso de atos ilícitos praticados no território do foro em violação à direitos</p><p>humanos. 9. Fixação de tese jurídica ao Tema 944 da sistemática da repercussão geral: “Os atos ilícitos</p><p>praticados por Estados estrangeiros em violação a direitos humanos não gozam de imunidade de</p><p>jurisdição.” 10. Recurso extraordinário com agravo a que se dá provimento. (ARE 954858, Relator(a): EDSON</p><p>FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/08/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO</p><p>DJe-191 DIVULG 23-09-2021 PUBLIC 24-09-2021)</p><p>5. MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO</p><p>A interpretação das normas constitucionais é realizada através da aplicação de um conjunto de</p><p>métodos, quais sejam:</p><p>5.1. MÉTODO JURÍDICO OU HERMENÊUTICO CLÁSSICO (Ernest Forsthoff)</p><p>A Constituição deve ser encarada como uma lei e, assim, todos os métodos tradicionais de</p><p>hermenêutica deverão ser utilizados na tarefa interpretativa. Utiliza-se os seguintes elementos de exegese</p><p>(Critérios de Savigny):</p><p>● Elemento genético: busca a origem dos conceitos empregados no texto da Constituição.</p><p>● Elemento gramatical ou filológico: análise literal do texto.</p><p>● Elemento lógico: análise da lógica das normas.</p><p>9</p><p>● Elemento sistemático: análise do todo.</p><p>● Elemento histórico: análise do contexto, momento histórico, em que se desenvolveu o trabalho do</p><p>constituinte.</p><p>● Elemento teleológico ou sociológico: análise da finalidade da norma.</p><p>● Elemento popular: análise da participação do povo na produção da norma.</p><p>● Elemento doutrinário: análise da interpretação feita pela doutrina.</p><p>● Elemento evolutivo: segue a linha da mutação constitucional.</p><p>O papel do intérprete resume-se a descobrir o verdadeiro significado da norma, o seu sentido, contudo,</p><p>sem ir além do teor literal dos seus preceitos e menos ainda contrariá-los. Este método atribui grande</p><p>importância ao texto da norma constitucional.</p><p>🔔 Crítica: a utilização isolada do método hermenêutico clássico revela-se insuficiente para uma</p><p>interpretação adequada, sobretudo diante de casos difíceis (hard cases).</p><p>5.2. MÉTODO TÓPICO-PROBLEMÁTICO OU MÉTODO DA TÓPICA (Theodor Viehweg)</p><p>Trata-se de uma teoria de argumentação jurídica em torno do problema. Parte-se de um problema</p><p>concreto para a norma, atribuindo-se à interpretação um caráter prático na busca da solução dos problemas</p><p>concretizados. A Constituição é, assim, um sistema aberto de regras e princípios.</p><p>🔔 Crítica: ausência de uma investigação jurisprudencial séria e profunda; possibilidade de conduzir a</p><p>um casuísmo ilimitado e, por consequência, a uma insegurança interpretativa, tendo em vista que os métodos</p><p>clássicos de interpretação, assim como a norma e o sistema, são tratados como simples topoi; e o fato de que a</p><p>interpretação deve partir da norma para a solução do problema, e não do problema para a busca de uma</p><p>norma que justifique o resultado desejado pelo</p><p>intérprete.</p><p>5.3. MÉTODO HERMENÊUTICO-CONCRETIZADOR (Konrad Hesse)</p><p>Parte da Constituição para o problema.</p><p>Pressupostos interpretativos:</p><p>a) Subjetivos: o intérprete vale-se de suas pré-compreensões sobre o tema para obter o sentido da</p><p>norma.</p><p>b) Objetivos: o intérprete atua como mediador entre a norma e a situação concreta, tendo como "pano</p><p>de fundo" a realidade social.</p><p>c) Círculo hermenêutico: é o "movimento de ir e vir" do subjetivo para o objetivo, até que o intérprete</p><p>chegue a uma compreensão da norma.</p><p>🔔 Crítica: o fato de se partir das pré-compreensões do intérprete pode distorcer não somente a</p><p>realidade, como também o próprio sentido da norma.</p><p>🚨 JÁ CAIU</p><p>Veja como o tema foi cobrado na prova CESPE - 2019 - MPE-PI - Promotor de Justiça Substituto, tendo sido</p><p>considerada correta a seguinte alternativa:</p><p>10</p><p>Assinale a opção que apresenta o método conforme o qual a leitura do texto constitucional inicia-se pela</p><p>pré-compreensão do aplicador do direito, a quem compete efetivar a norma a partir de uma situação</p><p>histórica para que a lide seja resolvida à luz da Constituição, e não de acordo com critérios subjetivos de</p><p>justiça:</p><p>b) hermenêutico-concretizador</p><p>5.4. MÉTODO CIENTÍFICO-ESPIRITUAL (Rudolf Smend)</p><p>Não utiliza-se apenas valores consagrados na Constituição, mas também valores</p><p>extra-constitucionais, como a realidade social e cultural. A Constituição deve ser interpretada como algo</p><p>dinâmico e que se renova constantemente, no compasso das modificações da vida em sociedade. Tem como</p><p>finalidade alcançar a integração do texto constitucional com a realidade espiritual da comunidade.</p><p>🔔 Crítica: método desenvolvido em termos muito vagos, sem um fundamento filosófico-jurídico claro,</p><p>além da indeterminação e mutabilidade dos possíveis resultados obtidos.</p><p>5.5. MÉTODO NORMATIVO-ESTRUTURANTE (Friedrich Müller) OU CONCRETISTA</p><p>(Paulo Bonavides)</p><p>Inexistência de identidade entre a norma jurídica e o texto normativo. O teor literal da norma (elemento</p><p>literal da doutrina clássica), que será considerado pelo intérprete, deve ser analisado à luz da concretização da</p><p>norma em sua realidade social, a qual estruturará aquela em sua aplicação.</p><p>5.6. MÉTODO DA COMPARAÇÃO CONSTITUCIONAL (Peter Häberle)</p><p>A interpretação dos institutos se implementa mediante comparação nos vários ordenamentos. Através</p><p>dessa comparação, é possível estabelecer uma comunicação entre vários textos constitucionais e encontrar</p><p>critérios passíveis de aplicação em um problema concreto.</p><p>5.7. MÉTODO CONCRETISTA DA CONSTITUIÇÃO ABERTA (Peter Häberle)</p><p>A Constituição deve ser interpretada por todos e em quaisquer espaços (abertura interpretativa), não</p><p>apenas pelos juristas no bojo de procedimentos formais.</p><p>5.8. LEITURA MORAL DA CONSTITUIÇÃO (Ronald Dworkin)</p><p>A leitura moral da Constituição elucida que a interpretação jurídica deve valer-se de uma teoria política,</p><p>sem que isso signifique uma corrupção da interpretação. Os princípios e valores dos julgadores tendem a</p><p>desvelar das normas jurídicas.</p><p>5.9. RESUMINDO</p><p>11</p><p>MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL</p><p>JURÍDICO</p><p>HERMENÊUTICO CLÁSSICO</p><p>Ernest Fosthoff</p><p>Identidade entre a Constituição e as leis. Utiliza critérios</p><p>de Savigny.</p><p>TÓPICO PROBLEMÁTICO Theodor Viehweg</p><p>Problema-norma. Estudo da norma através de um</p><p>problema.</p><p>HERMENÊUTICO</p><p>CONCRETIZADOR</p><p>Hesse</p><p>Norma-problema.</p><p>Parte-se de pré-compreensões para se chegar ao sentido</p><p>da norma.</p><p>Interpretação concretizadora.</p><p>A Constituição tem força para compreender e alterar a</p><p>realidade.</p><p>NORMATIVO</p><p>ESTRUTURANTE OU</p><p>CONCRETISTA</p><p>Frederic Muller</p><p>Parte-se do direito positivo para se chegar à norma.</p><p>Colhe elementos da realidade social para se chegar à</p><p>norma.</p><p>CIENTÍFICO-ESPIRITUAL Ruldof Smend</p><p>Não utiliza-se apenas valores consagrados na</p><p>Constituição, mas também valores extra-constitucionais,</p><p>como a realidade social e cultural do povo.</p><p>Interpretação sistêmica.</p><p>CONCRETISTA DA</p><p>CONSTITUIÇÃO ABERTA</p><p>Peter Häberle</p><p>Interpretação por todo o povo, não apenas pelos juristas</p><p>COMPARAÇÃO Peter Häberle Comparação entre diversos textos constitucionais.</p><p>6. PRINCÍPIOS NORTEADORES DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL</p><p>6.1. PRINCÍPIO DA SUPREMACIA DA CONSTITUIÇÃO</p><p>Toda interpretação constitucional se assenta no pressuposto da superioridade jurídica da Constituição</p><p>sobre os demais atos normativos no âmbito do Estado. Assim, em razão da supremacia constitucional,</p><p>nenhum ato jurídico ou manifestação de vontade pode subsistir validamente se for incompatível com a</p><p>Lei Fundamental.</p><p>Nesse contexto, em razão da superlegalidade formal (Constituição como fonte primária da produção</p><p>normativa, identificando competências e procedimentos para a elaboração dos atos normativos inferiores) e</p><p>material da Constituição (subordina o conteúdo de toda a atividade normativa estatal à conformidade com os</p><p>12</p><p>princípios e regras da Constituição), surge o controle de constitucionalidade (judicial review), que nada mais</p><p>é do que uma técnica de atuação da supremacia da Constituição.</p><p>Para facilitar a compreensão, segue o desenho da pirâmide de Kelsen:</p><p>Conforme a visualização da pirâmide, a Constituição está no topo e dela decorre a validade dos atos</p><p>normativos primários e secundários. Ou seja, em decorrência da supremacia da Constituição, os atos</p><p>normativos devem ser, com ela, compatíveis, sob pena de serem considerados inconstitucionais.</p><p>6.2. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO</p><p>PODER PÚBLICO</p><p>Não sendo evidente a inconstitucionalidade, havendo dúvida ou a possibilidade de razoavelmente se</p><p>considerar a norma como válida, deve o órgão competente abster-se da declaração de inconstitucionalidade.</p><p>Havendo alguma interpretação possível que permita afirmar-se a compatibilidade da norma com a</p><p>Constituição, em meio a outras que carreiam para ela um juízo de invalidade, deve o intérprete optar pela</p><p>interpretação legitimadora, mantendo o preceito em vigor.</p><p>O princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público (presunção juris</p><p>tantum) é uma decorrência do princípio geral da separação dos Poderes e funciona como fator de autolimitação</p><p>da atividade do Judiciário que, em reverência à atuação dos demais Poderes, somente deve invalidar os atos</p><p>diante de casos de inconstitucionalidade flagrante e incontestável.</p><p>🚩 IMPORTANTE</p><p>No caso de superação legislativa da jurisprudência (reação legislativa), como fica a aplicação do</p><p>princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público?7</p><p>Segundo o STF (ADI 5.105, Info 801), a aplicação do princípio irá variar de acordo com a espécie de</p><p>norma utilizada pelo Poder Legislativo quando da reação legislativa:</p><p>7https://www.dizerodireito.com.br/2015/10/superacao-legislativa-da-jurisprudencia.html</p><p>13</p><p>◾ Reversão jurisprudencial (reação legislativa) proposta por meio de emenda constitucional: a</p><p>invalidação somente ocorrerá nas restritas hipóteses de violação aos limites previstos no art. 60, CF. Conclusão:</p><p>aplica-se normalmente o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.</p><p>◾ Reversão jurisprudencial proposta por lei ordinária: a lei que frontalmente colidir com a</p><p>jurisprudência do STF nasce com presunção relativa de inconstitucionalidade, de forma que caberá ao</p><p>legislador o ônus de demonstrar, argumentativamente, que a correção do precedente se afigura legítima. A</p><p>novel legislação que frontalmente colidir com a jurisprudência (leis in your face) se submete a um controle de</p><p>constitucionalidade mais rigoroso. Para ser considerada válida, o Congresso Nacional deverá comprovar que as</p><p>premissas fáticas e jurídicas sobre as quais se fundou a decisão do STF no passado não mais subsistem. O</p><p>Poder Legislativo promoverá verdadeira hipótese de mutação constitucional pela via legislativa. Conclusão: não</p><p>se aplica o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e dos atos.</p><p>7. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL</p><p>7.1. PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO</p><p>CONFORME A CONSTITUIÇÃO</p><p>Diante de normas plurissignificativas ou polissêmicas (que possuem mais de uma interpretação),</p><p>deve-se preferir a exegese que mais se aproxime da Constituição (ainda que não seja a que mais obviamente</p><p>decorra de seu texto) e, portanto, que não seja contrária ao texto constitucional. Tal princípio decorre da</p><p>confluência dos princípios da supremacia da Constituição e da presunção de constitucionalidade das leis e atos</p><p>do poder público.</p><p>Daí surgirem várias dimensões a serem consideradas, seja pela doutrina, seja pela jurisprudência,</p><p>destacando-se que a interpretação conforme será implementada pelo Judiciário e, em última instância, de</p><p>maneira final, pela Suprema Corte, sendo elas:</p><p>a. Prevalência da Constituição: deve-se preferir a interpretação não contrária à Constituição.</p><p>b. Conservação de normas: percebendo o intérprete que uma lei pode ser interpretada em</p><p>conformidade com a Constituição, ele deve assim aplicá-la para evitar a sua não continuidade.</p><p>c. Exclusão da interpretação contra legem: o intérprete não pode contrariar o texto literal e o sentido da</p><p>norma para obter a sua concordância com a Constituição.</p><p>d. Espaço de interpretação: só se admite a interpretação conforme a Constituição se existir um espaço</p><p>de decisão e, dentre as várias a que se chegar, deverá ser aplicada aquela em conformidade com a</p><p>Constituição.</p><p>e. Rejeição ou não aplicação de normas inconstitucionais: uma vez realizada a interpretação da</p><p>norma, pelos vários métodos, se o juiz chegar a um resultado contrário à Constituição, em realidade,</p><p>deverá declarar a inconstitucionalidade da norma, proibindo a sua correção contra a Constituição.</p><p>f. Intérprete não pode atuar como legislador positivo: não se aceita a interpretação conforme a</p><p>Constituição quando, pelo processo de hermenêutica, se obtiver uma regra nova e distinta daquela</p><p>objetivada pelo legislador e com ela contraditória, em seu sentido literal ou objetivo. Deve-se, portanto,</p><p>afastar qualquer interpretação em contradição com os objetivos pretendidos pelo legislador.</p><p>14</p><p>🚨 JÁ CAIU</p><p>Veja como o tema foi cobrado na prova CESPE / CEBRASPE - 2022 - PC-RJ - Delegado de Polícia, tendo sido</p><p>considerada correta a seguinte alternativa:</p><p>O direito constitucional reclama a existência de princípios específicos, que compõem a denominada</p><p>metodologia constitucional, para que a Constituição Federal de 1988 seja interpretada. Um dos referidos</p><p>princípios prevê que, sempre que possível, deve o intérprete buscar a interpretação menos óbvia do enunciado</p><p>normativo, fixando-a como norma, de modo a salvar a sua constitucionalidade. Trata-se do princípio de:</p><p>c) interpretação conforme a Constituição.</p><p>7.1.1. LIMITES NA UTILIZAÇÃO DA INTERPRETAÇÃO CONFORME</p><p>a) Sentido claro do texto legal: não é permitido ao intérprete contrariar o sentido literal da lei</p><p>(interpretação contra legem)</p><p>b) Fim contemplado pelo legislador: não é permitido ao intérprete contrariar o objetivo</p><p>inequivocamente pretendido pelo legislador com a regulamentação, pois a finalidade da lei não deve</p><p>ser desprezada.</p><p>7.2. PRINCÍPIO DA UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO</p><p>A Constituição deve ser sempre interpretada em sua globalidade, como um todo, e, assim, as aparentes</p><p>antinomias deverão ser afastadas. As normas devem ser vistas como preceitos integrados (interpretação</p><p>sistêmica) em um sistema unitário de regras e princípios.</p><p>📌 OBSERVAÇÕES</p><p>￭ Todas as normas contidas numa Constituição formal têm igual dignidade: não há hierarquia ou</p><p>subordinação entre os dispositivos da Lei Maior.</p><p>￭ Não existem normas constitucionais originárias inconstitucionais: devido à ausência de</p><p>hierarquia entre os diferentes dispositivos constitucionais, não se pode reconhecer a inconstitucionalidade</p><p>de uma norma constitucional em face de outra, ainda que uma delas constitua cláusula pétrea.</p><p>O Supremo Tribunal Federal admite a tese das normas constitucionais inconstitucionais (Otto</p><p>Bachof)?8</p><p>Não. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não admite a tese das normas constitucionais</p><p>inconstitucionais, ou seja, de normas contraditórias advindas do poder constituinte originário. Assim, se o</p><p>intérprete da Constituição se deparar com duas ou mais normas aparentemente contraditórias, caber-lhe-á</p><p>compatibilizá-las, de modo que ambas continuem vigentes. Não há que se falar em controle de</p><p>8https://lfg.jusbrasil.com.br/noticias/2564231/o-supremo-tribunal-federal-admite-a-tese-das-normas-constitucionais-inconstitucionais-denise-cristina-m</p><p>antovani-cera</p><p>15</p><p>constitucionalidade de normas constitucionais, produto do trabalho do poder constituinte originário. O</p><p>Supremo Tribunal Federal apenas admite a possibilidade de controle de constitucionalidade em relação ao</p><p>poder constituinte derivado, apreendendo-se, portanto, que as revisões e as emendas devem estar balizadas</p><p>pelos parâmetros estabelecidos na Carta Magna.</p><p>￭ Não existem antinomias verdadeiras entre os dispositivos constitucionais: o texto constitucional</p><p>deverá ser lido e interpretado de modo harmônico e com ponderação de seus princípios, eliminando-se com</p><p>isso eventuais antinomias aparentes.</p><p>7.3. PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR OU DA EFICÁCIA INTEGRADORA</p><p>Na resolução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se primazia aos critérios ou pontos de</p><p>vista que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade política, ou seja, o intérprete deve dar</p><p>prevalência aos significados que promovam a integração política e a paz social.</p><p>🚨 JÁ CAIU</p><p>Veja como o tema foi cobrado na prova FCC - 2021 - DPE-RR - Defensor Público, tendo sido considerada</p><p>correta a seguinte alternativa:</p><p>Dentre os princípios de interpretação constitucional, aquele que indica a necessidade de se dar preferência</p><p>aos critérios de interpretação que favoreçam a integração política e social e o reforço da unidade</p><p>política é chamado de princípio:</p><p>c) do efeito integrador.</p><p>7.4. PRINCÍPIO DA MÁXIMA EFETIVIDADE OU PRINCÍPIO DA EFICIÊNCIA OU DA</p><p>INTERPRETAÇÃO EFETIVA</p><p>A norma constitucional tem a mais ampla efetividade social. Segundo Canotilho, "é um princípio</p><p>operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da</p><p>atualidade das normas programáticas (THOMA), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos</p><p>fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos</p><p>fundamentais)”. Em outras palavras, deve-se interpretar a norma constitucional no sentido que lhe conceda</p><p>maior eficácia.</p><p>🚨 JÁ CAIU</p><p>Veja como o tema foi cobrado na prova FUNDEP (Gestão de Concursos) - 2019 - DPE-MG - Defensor Público,</p><p>tendo sido considerada correta a seguinte assertiva:</p><p>“III. Na interpretação dos direitos fundamentais, o princípio da “máxima efetividade das normas</p><p>constitucionais” orienta o intérprete constitucional à aplicação do sentido normativo que confira o maior grau</p><p>de efetividade social à norma constitucional aplicável ao caso concreto.”</p><p>16</p><p>7.5. PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA</p><p>Os aplicadores da Constituição, entre as interpretações possíveis, devem adotar aquela que garanta</p><p>maior eficácia, aplicabilidade e permanência das normas constitucionais, conferindo-lhes sentido prático e</p><p>concretizador, em clara relação com o princípio da máxima efetividade ou eficiência.</p><p>7.6. PRINCÍPIO DA JUSTEZA OU DA CONFORMIDADE (EXATIDÃO OU CORREÇÃO)</p><p>FUNCIONAL</p><p>O STF, ao concretizar a norma constitucional, será responsável por estabelecer a força normativa da</p><p>Constituição, não podendo alterar a repartição de funções constitucionalmente estabelecidas pelo constituinte</p><p>originário, como é o caso da separação de poderes, no sentido de preservação do Estado de Direito. O seu</p><p>intérprete final não pode chegar a um resultado que subverta ou perturbe o esquema organizatório-funcional</p><p>constitucionalmente estabelecido. Desse modo, justeza está ligada à ideia de exatidão, precisão, de “perfeito</p><p>caimento” da interpretação ao significado da norma.</p><p>🚨 JÁ CAIU</p><p>Veja como o tema foi cobrado</p><p>na prova FUNDEP (Gestão de Concursos) - 2021 - MPE-MG - Promotor de</p><p>Justiça Substituto, tendo sido considerada incorreta a seguinte alternativa:</p><p>a) O princípio da justeza, ou da conformidade funcional, exige do intérprete a busca da maior efetividade</p><p>social possível na aplicação da norma constitucional.</p><p>7.7. PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO</p><p>O princípio da harmonização tem como finalidade evitar o sacrifício (total) de um bem jurídico em</p><p>relação ao outro. Este princípio decorre do princípio da unidade da Constituição e fundamenta-se na igualdade</p><p>de valor dos bens constitucionais.</p><p>Assim, os bens jurídicos constitucionalizados deverão coexistir de forma harmônica, contudo, na</p><p>hipótese de eventual conflito ou concorrência entre eles, buscando, evitar o sacrifício (total) de um princípio em</p><p>relação a outro, usar-se-á o critério da ponderação.</p><p>🚨 JÁ CAIU</p><p>Veja como o tema foi cobrado na prova CESPE / CEBRASPE - 2022 - PC-RJ - Delegado de Polícia, tendo sido</p><p>considerada correta a seguinte alternativa:</p><p>c) Em razão do que preceitua o princípio da concordância prática, pode-se dizer que, na ocorrência de</p><p>conflito entre bens jurídicos garantidos por normas constitucionais, o intérprete deve priorizar a decisão que</p><p>melhor os harmonize, de forma a conceder a cada um dos direitos a maior amplitude possível, sem que</p><p>um deles acabe por impor a supressão do outro.</p><p>7.8. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE</p><p>Consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça,</p><p>equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins;</p><p>17</p><p>precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive de âmbito constitucional; e, ainda, enquanto princípio</p><p>geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.</p><p>Tal princípio exige a tomada de decisões racionais, não abusivas, e que respeitem os núcleos essenciais</p><p>de todos os direitos fundamentais. Como parâmetro, é possível destacar a necessidade de preenchimento de 3</p><p>importantes elementos:</p><p>● Necessidade (exigibilidade): a adoção da medida que possa restringir direitos só se legitima se</p><p>indispensável para o caso concreto e não se puder substituí-la por outra menos gravosa.</p><p>● Adequação (pertinência ou idoneidade): o meio escolhido deve atingir o objetivo perquirido.</p><p>● Proporcionalidade em sentido estrito: sendo a medida necessária e adequada, deve-se investigar</p><p>se o ato praticado, em termos de realização do objetivo pretendido, supera a restrição a outros</p><p>valores constitucionalizados. Podemos falar em máxima efetividade e mínima restrição.</p><p>O princípio da proporcionalidade não tem assento expresso na Constituição Federal, mas decorre do</p><p>devido processo legal, em sua acepção substantiva (art. 5º, LIV, CF).</p><p>🚨 JÁ CAIU</p><p>Veja como o tema foi cobrado na prova MPE-GO - 2019 - MPE-GO - Promotor de Justiça Substituto - Anulada,</p><p>tendo sido considerada incorreta a seguinte alternativa:</p><p>c) Na aplicação da técnica de ponderação de interesses, a medida restritiva não será desproporcional se,</p><p>ausente peso suficiente dos motivos que justificaram a restrição, esta não afetar o núcleo essencial do</p><p>direito fundamental ou bem constitucionalmente protegido, em rota de colisão.</p><p>7.9. RESUMO</p><p>PRINCÍPIO DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL</p><p>PRINCÍPIO DA INTERPRETAÇÃO</p><p>CONFORME A CONSTITUIÇÃO</p><p>Nas normas que admitem mais de uma interpretação, é dada a</p><p>preferência para a interpretação que é compatível com a Constituição.</p><p>PRINCÍPIO DA UNIDADE DA</p><p>CONSTITUIÇÃO</p><p>A Constituição deve ser interpretada como um todo.</p><p>Não há hierarquia entre normas constitucionais, os conflitos são</p><p>meramente aparentes.</p><p>PRINCÍPIO DO EFEITO INTEGRADOR</p><p>OU DA EFICÁCIA INTEGRADORA</p><p>A interpretação, decorrente das normas constitucionais, deve gerar</p><p>paz social e integração política.</p><p>PRINCÍPIO DA MÁXIMA</p><p>EFETIVIDADE OU EFICIÊNCIA</p><p>A norma constitucional deve ser interpretada de forma a extrair maior</p><p>efetividade possível.</p><p>Aproximação entre o dever-ser e o ser.</p><p>18</p><p>PRINCÍPIO DA FORÇA NORMATIVA</p><p>A partir dos valores sociais, extrai a maior eficiência e aplicabilidade às</p><p>normas constitucionais, conferindo sentido prático e concretizador.</p><p>PRINCÍPIO DA JUSTEZA OU DA</p><p>CONFORMIDADE</p><p>Deve-se respeitar o equilíbrio entre a separação dos Poderes.</p><p>PRINCÍPIO DA CONCORDÂNCIA</p><p>PRÁTICA OU HARMONIZAÇÃO</p><p>Os bens jurídicos devem coexistir de forma harmônica. No caso de</p><p>conflito deve-se evitar o sacrifício total de um bem em relação ao</p><p>outro.</p><p>PRINCÍPIO DA</p><p>PROPORCIONALIDADE OU</p><p>RAZOABILIDADE</p><p>Está implícito na Constituição Federal. Veda interpretações absurdas,</p><p>exageradas, exorbitantes.</p><p>🚨 JÁ CAIU</p><p>Veja como o tema foi cobrado na prova FCC - 2021 - DPE-GO - Defensor Público, tendo sido considerada</p><p>correta a seguinte alternativa:</p><p>Segundo J.J. Gomes Canotilho são princípios e regras interpretativas das normas constitucionais, entre outros,</p><p>c) a unidade da constituição, o efeito integrador e a conformidade constitucional.</p><p>8. LIMITES DA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL</p><p>8.1. DECISÕES INTERPRETATIVAS EM SENTIDO ESTRITO</p><p>a) Sentença interpretativa de rechaço: Segundo Lenza, diante de duas possíveis interpretações que</p><p>determinado ato normativo possa ter, por meio das sentenças interpretativas de rechaço, a Corte</p><p>Constitucional adota aquela que se conforma à Constituição, repudiando qualquer outra que contrarie</p><p>o texto constitucional.</p><p>🚨 JÁ CAIU</p><p>Veja como o tema foi cobrado na prova VUNESP - 2019 - TJ-AC - Juiz de Direito Substituto, tendo sido</p><p>considerada correta a seguinte alternativa:</p><p>[...] assinale a alternativa que aponta, corretamente, um tipo de decisão judicial interpretativa pela qual, diante</p><p>de duas possíveis interpretações que podem ser extraídas de um ato normativo, o STF adota aquela que se</p><p>conforma à Constituição e repudia qualquer outra que contrarie o texto constitucional.</p><p>c) Sentença interpretativa de rechaço..</p><p>b) Sentença interpretativa de aceitação: a Corte Constitucional anula decisão tomada pela instâncias</p><p>ordinária, que adotou interpretação ofensiva à Constituição. O preceito questionado continua válido,</p><p>19</p><p>mas a norma extraída da sua interpretação inconstitucional é anulada em caráter definitivo e com</p><p>eficácia erga omnes.9</p><p>8.2. DECISÕES MANIPULADORAS (MANIPULATIVAS OU NORMATIVAS)</p><p>A corte não se limita a declarar a inconstitucionalidade das normas que lhe são submetidas, mas agindo</p><p>como legislador positivo modifica diretamente o ordenamento jurídico, adicionando ou substituindo normas, a</p><p>pretexto ou com propósito de adequá-lo à Constituição.</p><p>a) Sentenças aditivas (ou sentenças manipulativas de efeito aditivo), Declaração de</p><p>inconstitucionalidade com efeito acumulativo ou aditivo: A corte declara inconstitucional certo</p><p>dispositivo, não pelo que expressa, mas pelo que omite, alargando o texto da lei ou seu âmbito de</p><p>incidência. Assim a decisão se mostra aditiva, pois cria uma norma autônoma estendendo a situação</p><p>não prevista.</p><p>Pedro Lenza (2020) ressalta que Canotilho denomina “de declaração de inconstitucionalidade com</p><p>efeito acumulativo (aditivo), na medida em que a sentença do Tribunal “alarga o âmbito normativo de um</p><p>preceito, declarando inconstitucional a disposição na ‘parte em que não prevê’, contempla uma ‘exceção’</p><p>ou impõe uma ‘condição’ a certas situações que deveria prever (sentenças aditivas)”.</p><p>b) Sentenças aditivas de garantia (ou de prestação): a Corte Constitucional acrescenta à norma um</p><p>dispositivo que diz respeito ao exercício de um direito fundamental, de cunho negativo (direito de</p><p>liberdade) ou social.</p><p>c) Sentenças aditivas de princípio (ou dispositivo) genérico: são proferidas quando a</p><p>inconstitucionalidade pode ser sanada pela criação de vários dispositivos, não cabendo à Corte escolher</p><p>o mais adequado. Assim, a Corte declara a inconstitucionalidade por omissão e ressaltando a</p><p>necessidade de supri-la, mas deixa a escolha a critério do juiz da causa.</p><p>d) Sentenças substitutivas (declaração de inconstitucionalidade</p><p>com efeito substitutivo): a corte</p><p>anula norma e substitui por outra, essencialmente diferente, criada pelo próprio tribunal8. Lenza ,10</p><p>citando Branco, ressalta que “atuando dessa forma, a Corte não apenas anula a norma impugnada como</p><p>também a substitui por outra, consentânea com o parâmetro constitucional e essencialmente diferente,</p><p>criada pelo próprio tribunal, o que implica a produção heterônoma de atos legislativos ou de um direito</p><p>judicial.”.</p><p>9. PAPEL DO JUIZ NA INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL11</p><p>11http://www.conteudojuridico.com.br/consulta/Artigos/46942/hermeneutica-e-interpretacao-constitucional</p><p>10Lenza (2020), pag. 141.</p><p>9https://projetotcmrj.jusbrasil.com.br/artigos/901940475/metodos-de-interpretacao-constitucional-e-seus-limites</p><p>20</p><p>Há duas correntes doutrinárias que se posicionam de maneira diversa com relação à atuação do juiz</p><p>na interpretação constitucional:</p><p>a) Interpretativistas: o aplicador do texto constitucional não deve se prender à literalidade do texto</p><p>normativo, mas não é admitido qualquer forma de interpretação que ultrapasse o alcance do seu</p><p>significado linguístico possível, pois entendem que interpretar não é criar, é simplesmente aplicar a</p><p>norma jurídica com o sentido e alcance que foi atribuído na sua criação. A interpretação extensiva ao</p><p>texto de leis violaria o princípio democrático, atribuindo ao intérprete, membro do poder judiciário,</p><p>uma legitimidade privativa do legislativo.</p><p>b) Não-interpretativistas: levando em consideração ser o texto constitucional fortemente impregnado</p><p>de princípios jurídicos abertos e indeterminados, que só se materializam com a interpretação do</p><p>aplicador do direito, é legítima a inovação de outros valores substantivos, como justiça, igualdade e</p><p>liberdade, e não apenas o valor democracia. Defendem que se, por um lado, os parlamentares</p><p>ostentam uma legitimidade ordinária conferida pelo sufrágio, os Juízes possuem uma legitimidade</p><p>adquirida pelo modo como exercem a jurisdição, ou seja, todos as decisões judiciais, ampliando ou não</p><p>o texto normativo devem ser devidamente justificadas, e nenhum caso deverá ficar sem o amparo do</p><p>judiciário, que tampouco poderá decidir maneira injusta e desatualizada com a evolução social, em</p><p>decorrência da negligência do poder legislativo em atualizar as normas para acompanhar a mutação</p><p>social.</p><p>10. RONALD DWORKIN E A TEORIA DA INTEGRIDADE</p><p>Conforme o professor Bernardo Gonçalves , Dworkin entende que o Direito deve ser lido como parte12</p><p>de um empreendimento coletivo e compartilhado por toda a sociedade.</p><p>Assim, os direitos seriam frutos da HISTÓRIA e da MORALIDADE, no sentido de que observam uma</p><p>construção histórico-institucional, a partir do compartilhamento em uma mesma sociedade de um mesmo</p><p>conjunto de princípios e o reconhecimento de iguais direitos e liberdades subjetivas a todos os seus membros.</p><p>É o que Dworkin chama de “comunidade de princípios”.</p><p>Diante disso, destaque-se que Dworkin entende que ninguém - nem mesmo os magistrados - seria</p><p>livre para decidir casos concretos levados ao judiciário.</p><p>⚠ ATENÇÃO</p><p>Com isso, Dworkin nega a existência da discricionariedade na solução de um caso sub judice.</p><p>Ainda, conforme o mencionado autor, a construção da decisão do caso e da própria interpretação</p><p>constitucional, se revela como sendo algo coletivo e aberto a uma evolução constante.</p><p>12 FERNANDES, Bernardo Gonçalves. Curso de Direito Constitucional - 9ª ed. Salvador: JusPodivm, 2017, p. 197</p><p>21</p><p>10.1. A METÁFORA DO ROMANCE NA CADEIA</p><p>Dworkin imagina a metáfora do romance na cadeia, onde cada juiz é apenas o autor de um capítulo em</p><p>uma longa obra coletiva sobre um determinado direito/princípio. O juiz se encontra vinculado ao passado e</p><p>comprometido a ler tudo o que já foi feito por seus antecessores para buscar continuar sua tarefa e redigir um</p><p>esquema melhor dos princípios existentes e reconhecidos pela comunidade (FERNANDES, Op. Cit. 197).</p><p>Conforme Bernardo Gonçalves, a teoria de Dworkin nos traz 4 pontos que são merecedores de</p><p>destaque:</p><p>a. Negativa da discricionariedade judicial;</p><p>b. Negativa de que decisões judiciais possam se apoiar em diretrizes políticas;</p><p>c. Importância da noção de devido processo para a dimensão da integridade;</p><p>d. A própria noção de integridade, que levanta a exigência de que cada caso seja compreendido como</p><p>parte de uma história encadeada.</p><p>Por fim, o autor defende que os magistrados, independentemente de suas convicções pessoais e</p><p>morais, devem ser dotados de moralidade política e tomar através de uma interpretação criativa a melhor</p><p>decisão para o caso, que é evento único e irrepetível.</p><p>11. A CRÍTICA DE JEREMY WALDRON AO JUDICIAL REVIEW</p><p>Waldron afirma que a prática do Judicial Review, que concede aos juízes o poder de invalidar normas</p><p>oriundas do poder legislativo e de decidir questões de fundo (dar a última palavra sobre questões fulcrais de</p><p>direitos fundamentais), não estaria em consonância com as sociedades plurais em que vivemos (FERNANDES,</p><p>Op. Cit. p. 214).</p><p>O professor Bernardo Gonçalves aponta que Waldron defende que as premissas que sustentam o</p><p>controle jurisdicional de constitucionalidade (judicial review) devem ser postas em xeque. Vejamos:</p><p>● Determinados direitos devem ser assegurados por um documento jurídico que deve ser uma proteção</p><p>contra a atuação e vontade das maiorias.</p><p>● O judiciário, por ser um poder apartado da influência da maioria, deve ser o encarregado por zelar pelo</p><p>respeito aos direitos assegurados no documento jurídico.</p><p>Ponto de grande relevância nas digressões de Waldron é que para ele a única forma de justificar</p><p>moralmente a autoridade do direito é através da democracia mediante um PROCESSO LEGISLATIVO</p><p>DEMOCRÁTICO.</p><p>Assim, Waldron aponta que a legislação possui uma “dignidade” especial. O mais importante dos</p><p>direitos é o direito à participação na elaboração das leis.</p><p>Diante disso, para o autor, qualquer outro mecanismo utilizado para responder questões centrais (a</p><p>exemplo do judiciário não eleito) padeceria de um vício grave, qual seja, não respeitar as capacidades morais e</p><p>políticas dos cidadãos.</p><p>22</p><p>Por fim, Waldron entende que, no caso da Suprema Corte, esta deve ficar adstrita a enfrentar questões</p><p>técnico-jurídicas, que não se remetem a temas de moralidade política (a exemplo de aborto, ações afirmativas,</p><p>tolerância religiosa, direitos de minorias).</p><p>12. VERDADE E CONSENSO - LENIO STRECK</p><p>Inicialmente, Lenio apresenta a chamada "tríplice questão”, que movimenta toda a teoria jurídica em</p><p>tempos de pós-positivismo e do constitucionalismo contemporâneo, qual seja:</p><p>● Como se interpreta o Direito;</p><p>● Como se aplica o Direito; e</p><p>● Se é possível alcançar condições interpretativas que sejam capazes de garantir uma resposta correta</p><p>diante do fenômeno da indeterminabilidade do direito e da crise de efetividade da Constituição</p><p>(STRECK, Lenio Luiz, Verdade e Consenso, 2011, p.58).</p><p>Para o mencionado autor, na medida em que aumentam as demandas por direitos fundamentais e que</p><p>o constitucionalismo invade, cada vez mais, a liberdade de conformação do legislador, cresce a necessidade de</p><p>se colocar limites ao “poder hermenêutico” dos juízes (FERNANDES, 2017, p. 254).</p><p>O autor ressalta que para levar o Direito a sério é necessário enfrentar o que o positivismo</p><p>desconsiderou: o espaço de discricionariedade do juiz e o que isso representa na confrontação com o</p><p>direito produzido democraticamente (STRECK, p. 46). O autor não nega que o intérprete sempre atribui</p><p>sentido ao texto, mas isso não pode significar a possibilidade de o aplicador atribuir sentido de forma</p><p>arbitrária/discricionária.</p><p>Qual a questão central da hermenêutica crítica do direito?</p><p>Conforme bem aponta Bernardo Gonçalves, a questão central, seria justamente a de como enfrentar o</p><p>arbítrio do aplicador que produz o inexorável déficit democrático e, portanto, desestima a constituição.</p><p>13. TEORIA DA DECISÃO JUDICIAL</p><p>Diante disso, Streck desenvolve uma Teoria da Decisão Judicial, trabalhando a necessidade de impor</p><p>limites ao hermenêutico</p><p>dos magistrados.</p><p>O autor parte de uma imbricação entre a hermenêutica filosófica de Gadamer e a teoria da</p><p>integridade de Dworkin.</p><p>Streck então vai optar por uma “hermenêutica ontológica (da faticidade) e não por uma hermenêutica</p><p>epistemológica (metodológica). Assim, a hermenêutica não se apresenta como um instrumental (externo) para</p><p>algo; ou seja, como conjunto de métodos (critérios, regras ou técnicas) que levam a compreender um objeto</p><p>(algo no mundo) adequadamente” (FERNANDES, 2017, p. 256).</p><p>Conforme Bernardo Gonçalves (2017, p. 257), na construção de uma Teoria da decisão adequada ao</p><p>constitucionalismo contemporâneo, temos alguns princípios que terão como função estabelecer padrões</p><p>hermenêuticos que visam a:</p><p>23</p><p>A. Preservar a autonomia do Direito;</p><p>B. Estabelecer condições hermenêuticas para a realização de um controle da interpretação constitucional;</p><p>C. Garantir o respeito à integridade e coerência no direito;</p><p>D. Estabelecer que a fundamentação das decisões é um DEVER fundamental dos juízes e tribunais;</p><p>E. Garantir que cada cidadão tenha sua causa julgada a partir da constituição e que haja condições para</p><p>aferir se essa resposta está ou não constitucionalmente adequada</p><p>O juiz, portanto, só poderia deixar de aplicar as leis em determinados casos específicos (STRECK, 2011,</p><p>p.605-606) . Vejamos:</p><p>● Em face do controle de constitucionalidade, ou seja, se a lei ou o ato normativos for inconstitucional</p><p>(seja no controle difuso ou concentrado);</p><p>● Em face do clássico problema das antinomias;</p><p>● Em face da interpretação conforme a Constituição;</p><p>● Em face da inconstitucionalidade parcial sem redução de texto;</p><p>● Quando for o caso da declaração de inconstitucionalidade com redução de texto;</p><p>● Em face de uma questão concreta em torno de regras e princípios.</p><p>24</p>dos magistrados.
O autor parte de uma imbricação entre a hermenêutica filosófica de Gadamer e a teoria da
integridade de Dworkin.
Streck então vai optar por uma “hermenêutica ontológica (da faticidade) e não por uma hermenêutica
epistemológica (metodológica). Assim, a hermenêutica não se apresenta como um instrumental (externo) para
algo; ou seja, como conjunto de métodos (critérios, regras ou técnicas) que levam a compreender um objeto
(algo no mundo) adequadamente” (FERNANDES, 2017, p. 256).
Conforme Bernardo Gonçalves (2017, p. 257), na construção de uma Teoria da decisão adequada ao
constitucionalismo contemporâneo, temos alguns princípios que terão como função estabelecer padrões
hermenêuticos que visam a:
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A. Preservar a autonomia do Direito;
B. Estabelecer condições hermenêuticas para a realização de um controle da interpretação constitucional;
C. Garantir o respeito à integridade e coerência no direito;
D. Estabelecer que a fundamentação das decisões é um DEVER fundamental dos juízes e tribunais;
E. Garantir que cada cidadão tenha sua causa julgada a partir da constituição e que haja condições para
aferir se essa resposta está ou não constitucionalmente adequada
O juiz, portanto, só poderia deixar de aplicar as leis em determinados casos específicos (STRECK, 2011,
p.605-606) . Vejamos:
● Em face do controle de constitucionalidade, ou seja, se a lei ou o ato normativos for inconstitucional
(seja no controle difuso ou concentrado);
● Em face do clássico problema das antinomias;
● Em face da interpretação conforme a Constituição;
● Em face da inconstitucionalidade parcial sem redução de texto;
● Quando for o caso da declaração de inconstitucionalidade com redução de texto;
● Em face de uma questão concreta em torno de regras e princípios.
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