ASPECTOS-GERAIS-DA-SUCESSÃO

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<p>Sumário</p><p>1 CONCEITOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DAS SUCESSÕES ................ 5</p><p>2 DA HERANÇA E DE SUA ADMINISTRAÇÃO ............................................. 10</p><p>2.1 Da herança jacente e da herança vacante ................................................. 14</p><p>2.2 Da vocação hereditária e os legitimados a suceder ................................... 19</p><p>2.3 Da aceitação e renúncia da herança .......................................................... 21</p><p>3 DOS EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO: INDIGNIDADE SUCESSÓRIA E</p><p>DESERDAÇÃO ................................................................................................ 22</p><p>4 DA AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA ...................................................... 24</p><p>5 DA SUCESSÃO LEGÍTIMA .......................................................................... 26</p><p>5.1 Da sucessão dos ascendentes e a concorrência do cônjuge ou</p><p>companheiro...................................................................................................... 26</p><p>5.2 Da sucessão do cônjuge ou companheiro, isoladamente ........................... 28</p><p>5.3 Da sucessão dos colaterais ........................................................................ 30</p><p>5.4 Do direito de representação ....................................................................... 30</p><p>6 DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA ............................................................. 31</p><p>6.1 Conceito de testamento e suas características. Regras fundamentais sobre</p><p>o instituto............................................................................................................31</p><p>7 DAS MODALIDADES ORDINÁRIAS DE TESTAMENTO ............................ 36</p><p>7.1 Do testamento público ................................................................................ 36</p><p>7.2 Do testamento cerrado ............................................................................... 38</p><p>7.3 Do testamento particular ............................................................................. 40</p><p>8 DAS MODALIDADES ESPECIAIS DE TESTAMENTO ................................ 41</p><p>8.1 Do testamento marítimo e do testamento aeronáutico ............................... 41</p><p>8.2 Do testamento militar .................................................................................. 42</p><p>8.3 Do codicilo .................................................................................................. 43</p><p>8.4 Dos legados ................................................................................................ 44</p><p>8.4.1 Dos efeitos do legado e do seu pagamento ............................................ 45</p><p>8.5 Do direito de acrescer entre herdeiros e legatários .................................... 46</p><p>8.6 Das substituições testamentárias ............................................................... 47</p><p>9 BIBLIOGRAFIA ............................................................................................. 50</p><p>INTRODUÇÃO</p><p>Prezado aluno,</p><p>O Grupo Educacional FAVENI, esclarece que o material virtual é</p><p>semelhante ao da sala de aula presencial. Em uma sala de aula, é raro – quase</p><p>improvável - um aluno se levantar, interromper a exposição, dirigir-se ao</p><p>professor e fazer uma pergunta, para que seja esclarecida uma dúvida sobre o</p><p>tema tratado. O comum é que esse aluno faça a pergunta em voz alta para todos</p><p>ouvirem e todos ouvirão a resposta. No espaço virtual, é a mesma coisa. Não</p><p>hesite em perguntar, as perguntas poderão ser direcionadas ao protocolo de</p><p>atendimento que serão respondidas em tempo hábil.</p><p>Os cursos à distância exigem do aluno tempo e organização. No caso da</p><p>nossa disciplina é preciso ter um horário destinado à leitura do texto base e à</p><p>execução das avaliações propostas. A vantagem é que poderá reservar o dia da</p><p>semana e a hora que lhe convier para isso.</p><p>A organização é o quesito indispensável, porque há uma sequência a ser</p><p>seguida e prazos definidos para as atividades.</p><p>Bons estudos!</p><p>5</p><p>1 CONCEITOS FUNDAMENTAIS DO DIREITO DAS SUCESSÕES</p><p>O livro sobre o Direito das Sucessões é o último do CC/2002, à</p><p>semelhança do Código de 1916, com o vigente Código Civil Português e o BGB</p><p>Alemão (Erbrecht). E não poderia ser de outra forma, pois a morte deve encerrar</p><p>qualquer codificação que busque honrar a vida cívica da pessoa humana. Deve-</p><p>se notar, portanto, que para os fins deste capítulo, o termo sucessão deve ser</p><p>entendido apenas como incluindo a sucessão pela mortis causa, ou seja, a</p><p>sucessão decorrente da morte.</p><p>Não se deve esquecer, no entanto, que existe uma sucessão por ato inter</p><p>vivos que pode existir em diferentes situações, como por exemplo, quando uma</p><p>empresa sucede a outra por motivos contratuais.</p><p>Como ensina José de Oliveira Ascensão, um dos fundamentos da mortis</p><p>causa é a exigência de continuidade da pessoa humana, e convém transcrever</p><p>as suas lições:</p><p>“O Direito das Sucessões realiza a finalidade institucional de dar a</p><p>continuidade possível ao descontínuo causado pela morte. A</p><p>continuidade a que tende o Direito das Sucessões manifesta-se por</p><p>uma pluralidade de pontos de vista. No plano individual, ele procura</p><p>assegurar finalidades próprias do autor da sucessão, mesmo para além</p><p>do desaparecimento deste. Basta pensar na relevância do testamento.</p><p>A continuidade deixa marca forte na figura do herdeiro. Veremos que</p><p>este é concebido ainda hoje como um continuador pessoal do autor da</p><p>herança, ou de cujus. Este aspecto tem a sua manifestação mais alta</p><p>na figura do herdeiro legitimário. Mas tão importante como estas é a</p><p>continuidade na vida social. O falecido participou desta, fez contratos,</p><p>contraiu dívidas. Não seria razoável que tudo se quebrasse com a</p><p>morte, frustrando os contraentes. É necessário, para evitar</p><p>sobressaltos na vida social, assegurar que os centros de interesses</p><p>criados à volta do autor da sucessão prossigam quanto possível sem</p><p>fracturas para além da morte deste”. (ASCENSÃO, 2000. p. 13)</p><p>Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2007, p. 5) apresenta a</p><p>necessidade de conciliar o Direito da Família com o direito da propriedade como</p><p>fundamento relevante do Direito das Sucessões, visto que o fundamento da</p><p>transmissão causa mortis estaria não apenas na continuidade patrimonial, ou</p><p>seja, na preservação pura e simples da riqueza familiar como forma de</p><p>6</p><p>acumulação de capital que estimularia a poupança, o trabalho e a economia,</p><p>ainda mais e sobretudo no fator de proteção, coesão e perpetuidade da família.</p><p>Dos ensinamentos dos mestres conclui-se que o Direito Sucessório se</p><p>baseia no direito de propriedade e na sua função social(art. 5.º, incs. XXII e XXIII,</p><p>da CF/1988). Além disso, no entanto, a sucessão mortis causa é baseada na</p><p>valorização constante da dignidade humana, seja do ponto de vista individual ou</p><p>coletivo, conforme o art. 1.º, inc. III, e o art. 3.º, inc. I, da Constituição Federal de</p><p>1988.</p><p>Em termos gerais, duas são as modalidades básicas de sucessão mortis</p><p>causa, o que pode ser retirado do art. 1.786 do CC:</p><p>Sucessão legítima – aquela que em decorrência da lei, enuncia a ordem</p><p>de vocação hereditária, presumindo a vontade do autor da herança. É também</p><p>conhecida como sucessão ab intestato justamente por inexistir testamento.</p><p>Sucessão testamentária – sua origem decorre do ato de última vontade</p><p>do morto, por testamento, legado ou codicilo, mecanismos sucessórios para</p><p>exercício da autonomia privada do autor da herança.</p><p>Para completar esta divisão, o art. 1.788 do Código Civil preconiza que</p><p>falecendo a pessoa sem deixar testamento, a herança será repassada aos</p><p>herdeiros legítimos. O mesmo se aplica aos bens que não estejam contidos no</p><p>testamento, mas a sucessão legítima é válida e eficaz se o testamento se o</p><p>testamento caducar ou for julgado nulo (nulidade absoluta).</p><p>Em última análise, no momento da resolução da sucessão, deve primeiro</p><p>verificar-se se existe uma disposição</p><p>o parágrafo único do dispositivo prevê que o testamento</p><p>público possa ser elaborado de forma manual ou mecânica (por máquina de</p><p>escrever ou computador), bem como ser feito com a inserção da declaração de</p><p>vontade nas partes impressas do livro, desde que todas as páginas sejam</p><p>rubricadas pelo testador, se houver mais de uma. Em todo o caso, importa referir</p><p>que não se pode aceitar testamento público sem as formalidades legalmente</p><p>estipuladas, pois, neste caso, o instituto se distanciaria do seu objeto principal,</p><p>a certificação do testamento do falecido.</p><p>Assim, há limites ao princípio da preservação do negócio jurídico segundo</p><p>as regras das disposições de última vontade. A atenuação das formalidades não</p><p>significa o seu desaparecimento total desaparecimento no sistema jurídico</p><p>nacional.</p><p>Superado tal aspecto, se o testador não souber ou não puder assinar, o</p><p>tabelião ou o seu representante legal o declarará, neste caso pelo testador e a</p><p>seu pedido, e, a seu rogo (pedido), uma das testemunhas instrumentárias (art.</p><p>1.865 do CC). Assim, confirma-se a tese pela qual a pessoa analfabeta pode</p><p>testar.</p><p>Mas isso não é tudo, porque de acordo com os termos do art. 1.866 do</p><p>CC, a pessoa totalmente surda que sabe ler poderá testar. Em tais casos, ele</p><p>lerá seu testemunho, e, se não souber, designará quem o leia em seu lugar,</p><p>presentes as testemunhas.</p><p>Também ao cego só se permite o testamento público (art. 1.867 do CC).</p><p>O testamento é lido em voz alta duas vezes, uma pelo tabelião ou seu</p><p>representante legal e uma vez por uma das testemunhas designadas pelo</p><p>testador, que listam tudo no testamento detalhadamente.</p><p>38</p><p>No que se refere à abertura e cumprimento do testamento público, o</p><p>Código de Processo Civil prevê normas instrumentais que devem ser analisadas</p><p>em atualização com o Novo CPC. Na verdade, o Estatuto processual emergente</p><p>insistia na abertura no cumprimento judiciais, e, assim, perdeu a oportunidade</p><p>de dar um passo decisivo em direção à desjudicialização, pois seria interessante</p><p>que tivesse admitido pelo menos que a abertura fosse processada perante o</p><p>Tabelionato de Notas.</p><p>Em caso de morte do testador, aplica-se o art. 1.128 do CPC/1973 que,</p><p>se o testamento for público, qualquer interessado que apresentar o traslado ou</p><p>certidão, poderia requerer ao juiz que ordenasse seu cumprimento.</p><p>No CPCP/2015 o seu correspondente é o art.736, segundo o qual,</p><p>“qualquer interessado, exibindo o traslado ou a certidão de testamento público,</p><p>poderá requerer ao juiz que ordene o seu cumprimento, observando-se, no que</p><p>couber, o disposto nos parágrafos do art. 735”. A menção ao art. 735diz respeito</p><p>ao processamento conforme o testamento cerrado, o que já estava previsto no</p><p>sistema anterior.</p><p>Após o exame da matéria, deverá ficar claro que o testamento, apesar do</p><p>nome público, não deve ser colocado à disposição de todos para consulta, pois</p><p>só terá efeito após o falecimento do testador. Conforme ali se mencionou, o</p><p>conceito de publicidade não significa amplo acesso a toda e qualquer pessoa.</p><p>7.2 Do testamento cerrado</p><p>Nomeado como um testamento místico, porque seu conteúdo é</p><p>desconhecido e permanece secreto até a morte do testador. Trata-se de um</p><p>instituto com pouca aplicação no presente, tendo pouca operabilidade na prática</p><p>sucessionista. A razão de não se saber o conteúdo, gera vantagens e</p><p>desvantagens. Como desvantagem, se a integralidade do documento for atingida</p><p>de alguma forma (ex.: por uma enchente ou água de chuva), o testamento pode</p><p>não gerar efeitos.</p><p>De acordo com o art. 1.868 do Código Civil, o testamento cerrado</p><p>elaborado e assinado pelo testador ou outra pessoa a seu rogo (pedido) é válido</p><p>39</p><p>se for aprovado por um tabelião ou seu substituto legal, observadas as seguintes</p><p>formalidades:</p><p>“I) Que o testador o entregue ao tabelião em presença de duas</p><p>testemunhas.</p><p>II) Que o testador declare que aquele é o seu testamento e quer que seja</p><p>aprovado.</p><p>III) Que o tabelião lavre, desde logo, o auto de aprovação na presença de</p><p>duas testemunhas, e o leia, em seguida, ao testador e testemunhas.</p><p>IV) Que o auto de aprovação seja assinado, pelo tabelião, pelas</p><p>testemunhas e pelo testador”.</p><p>Ato contínuo de estudo, aduz o parágrafo único do dispositivo que o</p><p>testamento cerrado pode ser escrito mecanicamente, desde que o seu subscritor</p><p>numere e autentique, com a sua assinatura, todas as páginas.</p><p>O tabelião deverá iniciar o auto de aprovação imediatamente depois da</p><p>última palavra do testador, declarando sob sua fé, que o testador lhe entregou</p><p>para ser aprovado na presença das testemunhas. Em seguida, o tabelião passa</p><p>a cerrar e a coser o instrumento aprovado, com cinco pontos de retrós, como é</p><p>costume, sendo o testamento lacrado nos pontos de costura (art. 1.869, caput,</p><p>do CC). Não existindo espaço na última folha do testamento, para início da</p><p>aprovação, o tabelião colocará nele o seu sinal público, mencionando a</p><p>circunstância no auto (art. 1.869, parágrafo único, do CC).</p><p>Se o tabelião redigiu o testamento a pedido do testador, este ainda pode</p><p>aprová-lo (art. 1870 do CC). O testamento cerrado pode ser elaborado pelo</p><p>próprio testador ou a pedido de outra pessoa na língua nacional ou estrangeira</p><p>(art. 1.871 do CC).</p><p>Por razões claras, não pode dispor de seus bens em testamento cerrado</p><p>o surdo-mudo, contando que o escreva todo, e o assine de sua mão, e que, ao</p><p>entregá-lo ao oficial público, ante as duas testemunhas, escreva, na face externa</p><p>do papel ou do envoltório, que aquele é seu testamento, cuja aprovação lhe pede</p><p>(art. 1.873 do CC).</p><p>40</p><p>Após a aprovação e conclusão, o testamento é entregue ao testador e o</p><p>e o tabelião lançará, no seu livro, nota do lugar, dia, mês e ano em que o</p><p>testamento foi aprovado e entregue (art. 1.874 do CC). Em caso de falecimento</p><p>do testador ou autor da herança, o testamento cerrado é apresentado ao juiz,</p><p>que o abre, registra e ordena seu cumprimento se não encontrar vício externo</p><p>que o anule ou suspeito de falsidade (art. 1.875 do CC).</p><p>Do termo de abertura constarão o nome do apresentante e como ele</p><p>obteve o testamento, a data e o lugar do falecimento do testador, com as</p><p>respectivas provas, e qualquer circunstância digna de nota. Esse é o § 1.º do art.</p><p>735 do CPC/2015, que praticamente repetiu o parágrafo único do art. 1.125 do</p><p>CPC/1973. Ressalte-se, no entanto, que o sistema passou a exigir a</p><p>comprovação desses requisitos, e não apenas as circunstâncias dignas de nota</p><p>não são apenas as que estão no invólucro ou no interior do testamento. Desse</p><p>modo o juiz pode indicar todos os motivos da ineficácia ou invalidade do ato</p><p>testamentário no período de abertura.</p><p>Depois de ouvido o Ministério Público, não havendo dúvidas a serem</p><p>esclarecidas, o juiz mandará registrar, arquivar e cumprir o testamento (art. 735,</p><p>§ 2.º, do CPC/2015). A oitiva do Ministério Público já constava do art. 1.126 do</p><p>CPC/1973, especialmente para os casos de sua nulidade ou falsidade. Fica em</p><p>xeque a necessidade dessa oitiva pelo fato de o testamento, inclusive o cerrado,</p><p>envolver interesse particular ou privado.</p><p>7.3 Do testamento particular</p><p>Chamado de testamento hológrafo, uma vez que escrito pelo próprio</p><p>testador, sem maiores formalidades. De toda sorte, apesar de ser a forma mais</p><p>fácil de ser concretizada, a modalidade particular não tem a mesma segurança</p><p>do testamento público. De acordo com o art. 1876, caput, do CC, o testamento</p><p>particular pode ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico</p><p>(exemplos: máquina de escrever ou por computador). Se escrito de próprio</p><p>punho, são requisitos essenciais à sua validade que seja lido e assinado por</p><p>41</p><p>quem o escreve, na presença de pelo menos três testemunhas, que o devem</p><p>subscrever (§ 1.º).</p><p>Se for feito por processo mecânico, não deve conter rasuras ou espaços</p><p>e deve ser assinado pelo testador após leitura na presença de pelo</p><p>menos três</p><p>testemunhas que o que o subscreverão (§ 2.º desse art. 1.876).</p><p>Encerrando o tratamento da matéria, o art. 1.880 do CC enuncia que o</p><p>testamento particular pode ser escrito em língua estrangeira, contando que as</p><p>testemunhas a compreendam.</p><p>8 DAS MODALIDADES ESPECIAIS DE TESTAMENTO</p><p>São modalidades de testamentos especiais (art. 1.886):</p><p>I) O testamento marítimo.</p><p>II) O testamento aeronáutico.</p><p>III) O testamento militar.</p><p>Tal relação encerra o rol taxativo (numerus clausus) e não exemplificativo</p><p>(numerus apertus). Nesse sentido é claro o art. 1.887 do CC, pelo qual “Não se</p><p>admitem outros testamentos especiais além dos contemplados neste Código”.</p><p>Ademais, essas modalidades especiais de testamento estão submetidas às</p><p>mesmas regras de publicação e confirmação do testamento particular (arts. 737,</p><p>§ 3.º, do CPC/2015 e 1.134 do CPC/1973).</p><p>Na verdade, essas formas especiais têm quase ou nenhuma aplicação</p><p>prática, principalmente porque contêm tipos muito especiais que são difíceis de</p><p>implementar no mundo real. Vejamos de forma pontual.</p><p>8.1 Do testamento marítimo e do testamento aeronáutico</p><p>Ao tratar do testamento marítimo, preconiza o art. 1.888 do CC/2002 que</p><p>aquele que estiver em viagem, abordo de navio nacional, de guerra ou mercante,</p><p>pode testar perante o comandante, em presença de duas testemunhas, por</p><p>forma que corresponda ao testamento público ou ao cerrado. O registro do</p><p>testamento será feito no diário de bordo.</p><p>42</p><p>Por outra via, o testamento aeronáutico consta do art. 1.889 do CC,</p><p>qualquer pessoa que viajar a bordo de aeronave militar ou comercial, poderá,</p><p>perante a pessoa designada pelo comandante na acepção do artigo anterior ou</p><p>seja, perante duas testemunhas e por forma que corresponda ao testamento</p><p>público ou cerrado. Do mesmo modo, o testamento aeronáutico deve ser</p><p>registrado no diário de bordo.</p><p>Tanto o testamento marítimo quanto o aeronáutico ficam na posse do</p><p>comandante, que os entregará às autoridades administrativas do primeiro porto</p><p>ou aeroporto nacional contra recibo averbado no diário de bordo (art. 1.890 do</p><p>CC).</p><p>O testamento marítimo ou aeronáutico expira-se o testador não falecer</p><p>durante a viagem, ou no prazo de 90 dias após o desembarque em terra, onde</p><p>poderá fazer, na forma ordinária, outro testamento (art. 1.891 do CC).</p><p>Como frisa Zeno Veloso, ao contrário das modalidades especiais, as</p><p>modalidades testamentárias ordinárias não estão sujeitas a prescrição ou à</p><p>decadência. Portanto, ensina que os testamentos especiais podem perder sua</p><p>eficácia (caducam pela decadência) se o testador não morrer na circunstância</p><p>que o justificou ou se decorrer certo tempo, quando supostamente poderia ser</p><p>elaborado testamento pela modalidade ordinária. (VELOSO, 2008. p. 2.077)</p><p>Pela última justificativa é que o artigo 1.892 do CC enuncia que não valerá</p><p>o testamento marítimo, ainda que feito no curso de uma viagem, se, ao tempo</p><p>em que se fez, o navio estava em porto onde o testador pudesse desembarcar</p><p>e testar na forma ordinária.</p><p>8.2 Do testamento militar</p><p>O art. 1.893 do CC/2002 admite testamento feito por militares e demais</p><p>pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro do País ou fora</p><p>dele, assim como em praça sitiada, ou que esteja de comunicações</p><p>interrompidas. Tal testamento militar poderá ser feito, não havendo tabelião ou</p><p>seu substituto legal, ante duas testemunhas. Se o testador não puder ou não</p><p>43</p><p>souber assinar, o número de testemunhas aumenta para três, hipótese em que</p><p>assinará pelo testador uma das testemunhas.</p><p>Se o testador pertencer corpo ou seção de corpo destacado, o testamento</p><p>é elaborado pelo respetivo comandante, ainda que este seja subordinado (art.</p><p>1.893, § 1.º, do CC). Se o testador estiver em tratamento hospitalar, o testamento</p><p>é redigido pelo serviço de saúde responsável ou pelo chefe da instituição (art.</p><p>1893 § 2 do CC). Se o testador for o oficial mais graduado, o testamento é</p><p>redigido por seu substituto (art. 1.893, § 3.º, do CC).</p><p>Se o testador souber escrever, pode fazer o testamento com próprio</p><p>punho, desde que o entregue e assine por extenso, e o apresente aberto ou</p><p>cerrado, na presença de duas testemunhas do auditor, ou ao oficial de patente,</p><p>que lhe faça as vezes neste mister (art. 1.894, caput, do CC). O auditor, ou o</p><p>oficial a quem o testamento se apresente, notará, em qualquer parte dele, lugar,</p><p>dia, mês e ano, em que lhe for apresentado, nota esta que será assinada por ele</p><p>e pelas testemunhas (art. 1.894, parágrafo único, do CC).</p><p>Tal como acontece com as outras modalidades especiais, a modalidade</p><p>militar caduca se o testador ficar posteriormente por 90 dias consecutivos em</p><p>local onde possa testar na forma ordinária. Salvo que neste testamento são</p><p>apresentadas as solenidades previstas no parágrafo único do artigo anterior (art.</p><p>1.895 do CC).</p><p>Os militares, combatentes ou feridos, podem testar oralmente,</p><p>entregando-se a duas testemunhas de sua última vontade (art. 1.895, caput do</p><p>CC). Trata-se do testamento militar nuncupativo, feito a viva voz. Não terá efeito</p><p>tal modalidade de testamento se o testador não morrer na guerra ou convalescer</p><p>do ferimento (art. 1.896, parágrafo único, do CC).</p><p>8.3 Do codicilo</p><p>O codicilo ou pequeno escrito constitui uma disposição testamentária de</p><p>pequena monta ou extensão. Trata-se de último ato de vontade simplificado para</p><p>o qual a lei não prescreve tal solenidade porque seu objeto é considerado de</p><p>menor importância para o falecido e para os herdeiros.</p><p>44</p><p>Dispõe o art. 1.881 do CC que toda pessoa capaz de testar poderá,</p><p>mediante escrito particular seu, datado e assinado, fazer disposições especiais</p><p>sobre o seu enterro, sobre esmolas de pouca monta a certas e determinadas</p><p>pessoas, ou indeterminadamente, aos pobres de certo lugar, assim como legar</p><p>móveis, roupas ou joias, de pouco valor, de seu uso pessoal.</p><p>Além desse conteúdo, é possível a nomeação ou substituição de</p><p>testamenteiros por meio de codicilo, conforme o art. 1.883 do CC. Também é</p><p>possível disposições sobre sufrágios da alma, como para celebração de uma</p><p>missa ou culto em nome do falecido (art. 1.998). Por fim, por meio die codicilo, é</p><p>viável fazer o perdão do herdeiro indigno (art. 1.818 do CC).</p><p>Deve ficar claro que a análise dos bens de baixo valor o conteúdo codicilar</p><p>deve ser feita caso a caso de acordo com o valor da herança do espólio. Em</p><p>suma, os critérios não são absolutos, mas relativos.</p><p>Finalmente, a confirmação do codicilo deve ser efetuada pelo mesmo</p><p>modo que ocorre com o testamento particular. É o que preceitua o art. 737, § 3.º,</p><p>do CPC/2015, na linha do que constava do art. 1.134 do CPC/1973. Também</p><p>aqui há críticas, pois tal confirmação poderia ser feita extrajudicialmente, até</p><p>porque o codicilo é ato de menor complexidade. Todavia, o Novo CPC perdeu</p><p>novamente a chance de trazer tal inovação.</p><p>8.4 Dos legados</p><p>O legado constitui uma disposição específica sucessória, realizada a título</p><p>singular. Como bem leciona Giselda Maria Fernandes Novaes Hironka, verbis:</p><p>“Entende-se o legado – segundo o direito brasileiro – como a atribuição</p><p>de certo ou certos bens a outrem por meio de testamento e a título</p><p>singular. Envolve, assim, uma sucessão causa mortis que produzirá</p><p>efeitos apenas com o falecimento do testador. Consiste, sem dúvida,</p><p>numa liberalidade deste para com o legatário, o que não exige dizer</p><p>que se deva sempre traduzir em benefício para este último, já que pode</p><p>ocorrer a vir a ser o legado pelos encargos que o acompanham ou</p><p>mesmo vir a se converter num ônus pesado demais para quem o</p><p>recebe” (HIRONAKA, 2007, p. 322-323)</p><p>Deve ficar claro que a lei admite o sublegado, tratado pelo art. 1.913 do</p><p>CC. Este comando estabelece que, se o testador ordenar aos herdeiros ou</p><p>45</p><p>legatários a entrega de parte dos seus bens a outra pessoa (o sublegatário), e</p><p>isso não for cumprido, será considerado como</p><p>tendo renunciado à herança ou</p><p>ao legado.</p><p>Em relação ao conteúdo, o legado admite várias espécies ou formas.</p><p>8.4.1 Dos efeitos do legado e do seu pagamento</p><p>Como primeiro efeito do legado, desde a abertura da sucessão, o que se</p><p>dá com a morte do autor da herança, pertence ao legatário a coisa certa,</p><p>existente no acervo. Isso, a menos que o legado esteja em condição suspensiva,</p><p>o que é legalmente possível, assim como o legado a termo (art. 1.923, caput, do</p><p>CC). Como se nota, o droit de saisine se aplica aos legados da mesma forma,</p><p>mas o § 1.º da norma, como restrição a este direito, não restringe a posse</p><p>imediata da coisa, nem pode o legatário entrar nem nela pode o legatário entrar</p><p>por autoridade própria.</p><p>Outro princípio importante é o § 2.º do art. 1.923 da codificação material,</p><p>segundo a qual o legado de coisa certa que está presente na herança também</p><p>transfere ao legatário os frutos que ela produzir, desde a morte do testador,</p><p>exceto se dependente de condição suspensiva, ou de termo inicial. Assim,</p><p>ilustrando, se o imóvel objeto do legado estiver locado, o legatário terá direito</p><p>aos aluguéis desde a morte do testador.</p><p>Quanto ao cumprimento do legado, no silêncio do testamento cabe aos</p><p>herdeiros e, se não houver, aos legatários em relação à sua herança (art. 1.934,</p><p>caput, do CC). Este encargo, na falta de disposição testamentária em contrário,</p><p>recai sobre o herdeiro ou o legatário designado pelo testador para executar o</p><p>legado. Caso seja especificado mais de um, os onerados dividem o ônus entre</p><p>si na proporção do que recebem da herança (art. 1.934, parágrafo único do CC).</p><p>Se o sublegado consistir em coisas pertencentes a um herdeiro ou</p><p>legatário, este só é responsável pelo seu cumprimento com regresso contra os</p><p>coerdeiros, pela quota de cada um, salvo disposição expressa do testador em</p><p>contrário (art. 1.935 do CC).</p><p>46</p><p>As despesas e os riscos da entrega do legado correm à conta do legatário,</p><p>se não dispuser diversamente o testador (art. 1.936 do CC). Ainda no que diz</p><p>respeito à execução do legado, os bens herdados e seus acessórios devem ser</p><p>entregues no local e no estado em que se encontravam por ocasião ao falecer o</p><p>testador, passando ao legatário com todos os encargos que a onerarem (art.</p><p>1.937 do CC).</p><p>Por fim, como não poderia ser diferente, a lei permite o legado com</p><p>encargo ou modo (legado modal), nesses casos o art. 1938 do CC determina a</p><p>aplicação das mesmas regras da doação modal ou com encargo.</p><p>8.5 Do direito de acrescer entre herdeiros e legatários</p><p>Na narrativa de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2007, p. 335),</p><p>o direito de acrescer “consiste no direito de o herdeiro ou legatário também</p><p>receber, respeitada a proporção do número de contemplados no testamento, a</p><p>parte que caberia a um outro herdeiro ou legatário que não pôde ou não quis</p><p>receber sua herança ou legado”.</p><p>O que concerne aos colegatários, o direito de acrescer competirá quando</p><p>nomeados conjuntamente a respeito de uma só coisa, determinada e certa (re et</p><p>verbis), ou quando o objeto do legado não puder ser dividido sem risco de</p><p>desvalorização (art. 1.942 do CC). Além disso, se um dos coerdeiros ou</p><p>colegatários, nessas condições, falecer antes do testador; se renunciar a</p><p>herança ou legado, ou destes for excluído, e, se não atendidas as condições em</p><p>que foi constituída, acrescerá o seu quinhão, salvo o direito do substituto, à parte</p><p>dos coerdeiros ou colegatários conjuntos (art. 1.943 do CC). A exemplo, se o</p><p>autor da herança deixar o patrimônio a dois legatários, se um deles falecer,</p><p>metade dos bens do legatário falecido será transferida para o colegatário.</p><p>Se o direito de acrescer entre herdeiros e legatários não for exercido,</p><p>transmite-se aos herdeiros legítimos a quota vaga do nomeado (art. 1.944, caput,</p><p>do CC). Como efeito concreto da não incidência do direito de acrescer, a quota</p><p>do que faltar é atribuída ao herdeiro ou legatário responsável pela satisfação</p><p>47</p><p>deste legado ou a todos os herdeiros na proporção dos seus quinhões, se o</p><p>legado se deduziu da herança (art. 1.944, parágrafo único, do CC).</p><p>Pois bem, o beneficiário do direito de acrescer não pode repudiá-lo</p><p>separadamente da herança ou legado que lhe pertence, a menos que o</p><p>acréscimo implique um encargo especial imposto pelo testador. Nesse caso,</p><p>uma vez repudiado, reverte o acréscimo para a pessoa a favor de quem os</p><p>encargos foram instituídos (art. 1.945 do CC).</p><p>Por derradeiro, em havendo legado de um só usufruto conjuntamente a</p><p>duas ou mais pessoas, a parte da que faltar acresce aos colegatários (art. 1.946,</p><p>caput, do CC). Para ilustrar, o autor da herança lega um usufruto para B, C e D,</p><p>sem qualquer outra estipulação. Assim, em regra, se D falece antes do testador,</p><p>a sua parte do usufruto é transmitida para B e C.</p><p>Todavia, se não houver conjunção entre os colegatários, ou se, apesar de</p><p>conjuntos, só lhes foi legada certa parte do usufruto (conjunção verbis tantum),</p><p>consolidar-se-ão na propriedade as quotas dos que faltarem, à medida que eles</p><p>forem faltando (art. 1.946, parágrafo único, do CC). Esclarecendo, se a</p><p>estipulação é feita no sentindo de se estabelecer 50% do usufruto para B e 50%</p><p>do usufruto para C, se B falece, a sua quota não vai para C, mas para o nu-</p><p>proprietário, consolidando-se a propriedade</p><p>8.6 Das substituições testamentárias</p><p>Segundo os ensinamentos de Maria Helena Diniz (2010, p. 1355) “a</p><p>substituição é a disposição testamentária na qual o testador chama uma pessoa</p><p>para receber, no todo ou em parte, a herança ou o legado, na falta ou após o</p><p>herdeiro ou legatário nomeado em primeiro lugar, ou seja, quando a vocação</p><p>deste ou daquele cessar por qualquer causa”. Dessa maneira, na substituição já</p><p>consta do testamento quem será o herdeiro a ser chamado em segundo lugar.</p><p>Quebra-se, pela nomeação testamentária, a ordem de vocação hereditária</p><p>prevista em lei. Como efeito a ser destacado da substituição, substituto fica</p><p>sujeito à condição ou encargo imposto ao substituído, quando não for diversa a</p><p>48</p><p>intenção manifestada pelo testador, ou não resultar outra coisa de natureza da</p><p>condição ou do encargo (art. 1.949 do CC).</p><p>São modalidades de substituições tratadas pelo Código Civil de 2002:</p><p>I) Substituição vulgar ou ordinária – o testador substitui diretamente o</p><p>herdeiro ou o legatário designado por outra pessoa, caso esta não queira ou não</p><p>possa aceitar a aceitar a herança ou o legado. Nesses casos, enuncia o art.</p><p>1.947 do CC, presume-se que a substituição das duas alternativas tenha sido</p><p>determinada, mesmo que o testador se refira a apenas uma.</p><p>II) Substituição recíproca – um herdeiro substitui o outro e vice-versa</p><p>(art. 1.948 do CC). Pelo que consta de tal comando, a substituição recíproca</p><p>pode ser assim subclassificada.</p><p>a) Substituição recíproca geral – todos substituem o herdeiro ou</p><p>legatário que não suceder.</p><p>b) Substituição recíproca particular - apenas alguns herdeiros ou</p><p>legatários são designados como substitutos recíprocos.</p><p>c) Substituição coletiva – vários herdeiros são nomeados para substituir</p><p>o herdeiro ou legatário que não sucede.</p><p>d) Substituição singular - somente herdeiro é nomeado como substituto</p><p>do herdeiro ou legatário que não sucede.</p><p>III) Substituição fideicomissária – o testador pode constituir herdeiros</p><p>ou legatários, estabelecendo que no momento da sua morte a herança ou legado</p><p>é transferida para o fiduciário resolvendo o seu direito, com a sua morte a certo</p><p>tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de</p><p>fideicomissário (art. 1.951 do CC). Especificando, de forma sucessiva, o</p><p>fideicomitente (testador ou autor da herança) faz uma disposição dos bens para</p><p>o fiduciário (1.º herdeiro) e para o fideicomissário (2.º herdeiro). Ocorrendo o</p><p>termo ou a condição fixada, o bem é transmitido para o fideicomissário.</p><p>Obviamente, o fideicomisso não pode ser instituído por</p><p>contrato, sob pena</p><p>de infringir a proibição do pacto sucessório, contido no art. 426 do Código Civil.</p><p>Análise dos efeitos da confiança, v. 1.953 CC, no que diz respeito à sua</p><p>estrutura, que o fiduciário tem propriedade restrita e resolúvel sobre a herança</p><p>49</p><p>ou legado, uma vez que o bem permanece inicialmente com o fiduciário. No</p><p>entanto, na ocorrência do termo ou condição, a propriedade passa para o</p><p>fideicomissário, assim, o fiduciário é obrigado a imediatamente fazer o inventário</p><p>dos bens gravados, e a prestar caução de restituí-los se o exigir o</p><p>fideicomissário.</p><p>Por outro lado, também devido à sua estrutura, o fideicomisso caduca ou</p><p>decai o fideicomisso se o fideicomissário morrer antes do fiduciário</p><p>(premoniência), ou antes que se cumpra a condição resolutória do direito deste</p><p>último. Nesses casos, dispõe o art. 1.958 do CC que a possibilidade plena será</p><p>consolidada em nome do fiduciário.</p><p>Em havendo renúncia à herança ou legado pelo fiduciário, salvo</p><p>disposição em contrário do testador, defere-se ao fideicomissário o poder de</p><p>aceitar (art. 1.954 do CC). Em casos tais, o fideicomissário pode renunciar à</p><p>herança ou ao legado, e, neste caso, o fideicomisso caduca, deixando de ser</p><p>resolúvel a propriedade do fiduciário, se não houver disposição contrária do</p><p>testador (art. 1.955 do CC).</p><p>Por outra via, se o fideicomissário aceitar a herança ou o legado, terá</p><p>direito à parte que, ao fiduciário, em qualquer tempo acrescer (art. 1.956 do CC).</p><p>A respeito de suas responsabilidades, ocorrendo a sucessão, o fideicomissário</p><p>responde pelos encargos da herança que ainda restarem (art. 1.957 do CC).</p><p>50</p><p>9 BIBLIOGRAFIA</p><p>BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil:</p><p>promulgada em 5 de outubro de 1988. Disponível em:</p><p><http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>.Acesso em:</p><p>09 set. 2021.</p><p>BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Disponível em:</p><p><http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406compilada.htm>. Acesso</p><p>em: 17 set. 2021.</p><p>BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Disponível em:</p><p><http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>.</p><p>Acesso em: 17 set. 2021.</p><p>BRASIL. Lei nº 13.146, de 06 de julho de 2015. Disponível em:</p><p><http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13146.htm>.</p><p>Acesso em: 17 set. 2021.</p><p>ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil anotado. São</p><p>Paulo: Método, 2005.</p><p>ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil. Sucessões. 5. ed. Coimbra:</p><p>Coimbra Editora, 2000.</p><p>COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de direito civil: família, sucessões, volume 5 -</p><p>2.ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020.</p><p>DINIZ, Maria Helena. Código Civil anotado. 15. ed. São Paulo: Saraiva, 2010.</p><p>FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro:</p><p>Renovar, 2001.</p><p>FARIA, Mário Roberto Carvalho de. Novas “Formas” de Testamento. Revista</p><p>IBDFAM n. 10, abr. 2014.</p><p>HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito das Sucessões:</p><p>introdução. In: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; PEREIRA,</p><p>Rodrigo da Cunha (coords.). Direito das Sucessões. 2. ed. Belo Horizonte: Del</p><p>Rey, 2007.</p><p>51</p><p>OLIVEIRA, Euclides de; AMORIM, Sebastião. Inventários e partilhas. 22. ed.</p><p>São Paulo: LEUD, 2009.</p><p>PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Rio</p><p>de Janeiro: Borsoi, 1972.</p><p>TARTUCE, Flávio. Manual de Direito Civil. 11. ed. – Rio de Janeiro, Forense;</p><p>METODO, 2021</p><p>VELOSO, Zeno. Código Civil comentado. 6. ed. Coord. Ricardo Fiúza e Regina</p><p>Beatriz Tavares da Silva. São Paulo: Saraiva, 2008.</p><p>testamentária válida e eficaz. Na falta</p><p>dessa disposição, aplica-se a sucessão legítima legalmente estabelecida.</p><p>Nas duas formas da sucessão, o regramento fundamental consta do art.</p><p>1.784 do CC, pelo qual aberta a sucessão – o que ocorre com a morte da pessoa</p><p>–, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.</p><p>Trata-se da consagração da máxima droit de saisine.</p><p>Segundo Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado (2005, p. 907), a</p><p>expressão provém da expressão gaulesale mort saisit le vif, pela qual “com a</p><p>morte, a herança transmite-se imediatamente aos sucessores,</p><p>7</p><p>independentemente de qualquer ato dos herdeiros. O ato de aceitação da</p><p>herança, como veremos posteriormente, tem natureza confirmatória”.</p><p>Enuncia o art. 1.785 do CC que a sucessão abre-se no lugar do último</p><p>domicílio do falecido. O dispositivo foi complementado pelo art. 96 do CPC/1973,</p><p>segundo o qual o foro do domicílio do autor da herança (falecido), no Brasil, seria</p><p>o competente para o inventário, a partilha, a arrecadação, o cumprimento de</p><p>disposições de última vontade e todas as ações em que o espólio fosse réu,</p><p>ainda que o óbito tivesse ocorrido no estrangeiro. Ato contínuo, ainda pelo</p><p>Estatuto Processual anterior, seria competente o foro:</p><p>I - Da situação dos bens, se o autor da herança não possuísse domicílio</p><p>certo. Exemplos: casos de nômades e circenses.</p><p>II - Do lugar em que ocorreu o óbito se o autor da herança não tivesse</p><p>domicílio certo e possuía bens em lugares diferentes.</p><p>O dispositivo recebeu algumas alterações pelo Código de Processo Civil</p><p>de 2015, correspondendo, agora, ao art. 48 do Estatuto Processual emergente.</p><p>Em primeiro lugar, o caput do novo comando prevê que o foro de domicílio do</p><p>autor da herança, no Brasil, seja responsável pelo inventário, partilha,</p><p>arrecadação, cumprimento das disposições testamentárias, a impugnação ou</p><p>anulação de partilha extrajudicial e para todas as ações em que o espólio for réu,</p><p>ainda que o óbito tenha ocorrido no estrangeiro. Em suma, foi mantida a regra</p><p>geral anterior nesta primeira parte da norma.</p><p>O parágrafo único do novo art. 48 CPC/2015 determina que se o autor da</p><p>herança não possuía domicílio certo, será competente:</p><p>I - o foro de situação dos bens imóveis. Como se nota, essa nova norma</p><p>menciona apenas os bens imóveis e não os móveis, que eram englobados pela</p><p>regra anterior;</p><p>II - havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes, o que é</p><p>inovação legislativa;</p><p>III - não havendo bens imóveis, o foro do local de qualquer dos bens do</p><p>espólio, o que passa a ser aplicado aos bens móveis.</p><p>8</p><p>Observe que, a regra do foro de último domicílio do falecido vinha</p><p>prevalecendo mesmo nas hipóteses de complexidade patrimonial.</p><p>Não se deve esquecer que existem regras especiais para sucessão</p><p>envolvendo estrangeiros ou bens no exterior. Inicialmente, preconiza o art. 10 da</p><p>Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que a sucessão por morte ou</p><p>por ausência obedece à lei do país em que domiciliado o defunto ou o</p><p>desaparecido, qualquer que seja a natureza e a situação dos bens.</p><p>Em complemento, a sucessão de bens de estrangeiros situados no País</p><p>será regulada pela lei brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros,</p><p>sempre que não lhes seja mais favorável a lei pessoal do de cujus. Além disso,</p><p>a regulamentação do domicílio do herdeiro ou legatário regula sua capacidade</p><p>para suceder (art. 10, § 2.º, da Lei de Introdução).</p><p>O Código de Processo Civil de 2015 acrescentou regulamentos</p><p>instrumentais sobre esta questão quando se trata dos limites da jurisdição</p><p>nacional. De acordo com o art. 23, inc. II, do CPC/2015, a autoridade judiciária</p><p>brasileira, com exclusão de qualquer outra, em matéria de direito sucessório para</p><p>a proceder à confirmação de testamento particular e ao inventário e à partilha de</p><p>bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade</p><p>estrangeira ou tenha domicílio fora do território nacional.</p><p>A confirmação do testamento particular foi expressamente incluído, uma</p><p>vez que o art. 89, inc. II, do CPC/1973, seu correspondente, mencionou que a</p><p>jurisdição nacional apenas dizia respeito ao inventário e à partilha de bens</p><p>situados no Brasil, ainda que o autor da herança fosse estrangeiro e tivesse</p><p>residido fora do território nacional.</p><p>O Direito Sucessório situa-se no campo da validade de transações e</p><p>validade de atos jurídicos, comprovando assim a racionalidade das regras do art.</p><p>1.787 do CC. Esta que segundo a qual regula a sucessão e a legitimação para</p><p>suceder a lei vigente ao tempo da abertura daquela. Quanto à capacidade de</p><p>sucesso, o STF aplicou a regra de comentário e concluiu:</p><p>9</p><p>“Rege-se, a capacidade de suceder, pela lei da época da abertura da</p><p>sucessão, não comportando, assim, eficácia retroativa, o disposto no</p><p>art. 227, § 6.º, da Constituição” (STF, RE 162.350, Rel. Min. Octavio</p><p>Gallotti, j. 22.08.1995, 1.ª Turma,DJ 22.09.1995).</p><p>Ainda, no que compete à aplicação da norma, mesmo que a pessoa tenha</p><p>vivido a maior parte da sua existência na vigência do CC/1916, se o seu</p><p>falecimento ocorrer na vigência do CC/2002, o último diploma é o qual regulará.</p><p>Lado outro, se o falecimento ocorreu antes do período de 11 de janeiro de 2003</p><p>– data da entrada em vigor do atual Código Civil, segundo o entendimento</p><p>majoritário, será regido pela codificação anterior. Nesse lamiré, não restam</p><p>dúvidas quanto ao art. 2.041 do CC/2002, importante norma de direito</p><p>intertemporal: “As disposições deste Código relativas à ordem da vocação</p><p>hereditária (arts. 1.829 a 1.844) não se aplicam à sucessão aberta antes de sua</p><p>vigência, prevalecendo o disposto na lei anterior”.</p><p>Duas modalidade de herdeiros são previstas no Direito Brasileiro, o que</p><p>do mesmo modo é primaz para a compreensão dos institutos sucessórios:</p><p>Herdeiros necessários, forçados ou reservatários – Ao seu favor têm a</p><p>proteção da legítima, composta por metade do patrimônio do autor da herança</p><p>(art. 1.846 do CC). A legítima deve ser calculada sobre o valor dos bens</p><p>existentes na abertura da sucessão, abatidas as despesas e dívidas do funeral,</p><p>adiciona-se, em seguida, o valor dos bens sujeitos à colação (art. 1.847).</p><p>Para a proteção concreta da legítima, prevê o art. 1.789 do CC que,</p><p>existindo herdeiros necessários, só poderá o testador dispor da metade da</p><p>herança. O art. 549 do CC, faz o mesmo no tocante à doação, ao dispor que nula</p><p>é a doação quanto à parte que exceder à de que o doador, no momento da</p><p>liberalidade, poderia dispor em testamento (nulidade parcial da doação</p><p>inoficiosa).</p><p>Por meio do CC/2002 são reconhecidos como herdeiros necessários,</p><p>expressamente, os descendentes, os ascendentes e o cônjuge (art. 1.845). Uma</p><p>das grandes novidades do sistema sucessório em vigor em relação ao Código</p><p>Civil de 1916 é a inclusão do cônjuge como herdeiro necessário. Não podendo</p><p>10</p><p>esquecer, que o herdeiro necessário a quem o testador deixar a sua parte</p><p>disponível, ou algum legado, não perde o direito à legítima (art. 1.849 do CC).</p><p>Quanto à inclusão do companheiro como herdeiro necessário, a grande</p><p>maioria da doutrina e da jurisprudência vinha respondendo negativamente.</p><p>Porém, o Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria, que deve haver</p><p>equiparação sucessória entre o casamento e a união estável, reconhecendo a</p><p>inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil. Nos termos de que, não é</p><p>legítimo desequiparar, para fins sucessórios, os cônjuges e os companheiros,</p><p>isto é, a família formada pelo casamento e a formada por união estável. Tal</p><p>hierarquização entre entidades familiares é incompatível com a Constituição. A</p><p>tendência é que, diante desse julgamento, o companheiro seja equiparado ao</p><p>cônjuge para todos os fins sucessórios, inclusive no reconhecimento como</p><p>herdeiro necessário.</p><p>Herdeiros facultativos – não possui</p><p>a seu favor a proteção da legítima,</p><p>podendo ser preteridos pela força de testamento (art. 1.850 do CC). Como é o</p><p>caso dos colaterais até quarto grau (irmão, tios, sobrinhos, primos, tios-avôs e</p><p>sobrinhos-netos).</p><p>2 DA HERANÇA E DE SUA ADMINISTRAÇÃO</p><p>A herança conceitua-se pelo conjunto de bens formado com o falecimento</p><p>do de cujus, ou seja, autor da herança. Consonante majoritário entendimento da</p><p>doutrina, a herança constitui o espólio, que constitui um ente despersonalizado</p><p>ou despersonificado e não de uma pessoa jurídica, havendo uma universalidade</p><p>jurídica, criada por ficção legal. A norma processual abraça a legitimidade ativa</p><p>ao espólio, devidamente representado pelo inventariante (art. 75, inc. VII, do</p><p>CPC/2015, correspondente ao art. 12, inc. V, do CPC/1973). Relembrável que o</p><p>direito à sucessão aberta e o direito à herança compõe bens imóveis por</p><p>determinação legal, como consta do art. 80, inc. II, do CC/2002. Verifica-se que,</p><p>mesmo se a herança for composta apenas por bens móveis, caso de dinheiro e</p><p>veículos.</p><p>11</p><p>A herança, além de sua imobilidade é um bem indivisível antes da partilha.</p><p>Textualmente, no art. 1.791 do Código Civil, a herança dispõe como um todo</p><p>unitário, ainda que vários sejam os herdeiros. Do mesmo modo, até a partilha, o</p><p>direito dos coerdeiros, quanto à propriedade e posse da herança, será indivisível,</p><p>e regular-se-á pelas normas relativas ao condomínio. Constitui-se, então, um</p><p>condomínio eventual pro indiviso em conformidade aos bens que integram a</p><p>herança, até o momento da partilha entre os herdeiros.</p><p>Enuncia o § 2.º do art. 1.793, como primeira limitação, que é ineficiente a</p><p>cessão, pelo coerdeiro, de seu direito hereditário sobre qualquer bem da herança</p><p>considerado singularmente. Exemplificando, se um dos herdeiros vender um</p><p>veículo que abarca a herança, isoladamente, tal alienação é ineficaz. Por</p><p>preferência do legislador a venda não é nula ou anulável, mas apenas não gerará</p><p>efeitos. Em resumo, o problema não atinge o segundo degrau da Escada</p><p>Ponteana, mas o terceiro.</p><p>Exatamente nesse seguimento, julgou o Superior Tribunal de Justiça em</p><p>2020 que “a cessão de direitos hereditários sobre bem singular, desde que</p><p>celebrada por escritura pública e não envolva o direito de incapazes, não é</p><p>negócio jurídico nulo, tampouco inválido, ficando apenas a sua eficácia</p><p>condicionada a evento futuro e incerto, consubstanciado na efetiva atribuição do</p><p>bem ao herdeiro cedente por ocasião da partilha. Se o negócio não é nulo, mas</p><p>tem apenas a sua eficácia suspensa, a cessão de direitos hereditários sobre bem</p><p>singular viabiliza a transmissão da posse, que pode ser objeto de tutela</p><p>específica na via dos embargos de terceiro”. Com tal característica, a lei acredita</p><p>como ineficaz a disposição por qualquer herdeiro, sem prévia autorização do juiz</p><p>da sucessão, de bem componente do acervo hereditário, pendente a</p><p>indivisibilidade (art. 1.793, § 3.º, do CC).</p><p>Outra considerável limitação à autonomia privada consta do art. 1.794 do</p><p>CC, pelo qual o coerdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa</p><p>estranha à sucessão, se outro coerdeiro a quiser, tanto por tanto. A norma</p><p>consagra um direito de preempção, preferência ou prelação legal a favor do</p><p>12</p><p>herdeiro condômino. Se o coerdeiro for preterido em tal direito, poderá,</p><p>depositado o preço, haver para si a quota cedida a estranho (art. 1.795 do CC).</p><p>Em acréscimo, sendo vários os coerdeiros a exercer a preferência legal,</p><p>entre eles se distribuirá o quinhão cedido, em equilíbrio das respectivas quotas</p><p>hereditárias (art. 1.795, parágrafo único, do CC).</p><p>A máxima sucessória intra vires hereditatis é consagrada no art. 1.792 do</p><p>CC, prevendo que o herdeiro não poderá responder por encargos superiores às</p><p>forças da herança. Ao herdeiro cabe o ônus de provar o excesso, salvo se houver</p><p>inventário que a escuse, demonstrando o valor dos bens herdados.</p><p>O Código Civil Brasileiro de 2002 prevê o prazo de 30 dias, a contar da</p><p>abertura da sucessão, que se dá pela morte, para a abertura do inventário do</p><p>patrimônio hereditário (art. 1.796 do CC). O art. 983 do CPC/1973, conforme</p><p>redação que foi dada pela Lei 11.441/2007, previa um prazo de abertura do</p><p>inventário de 60 dias, a contar do falecimento.</p><p>Determinava, ainda, o Estatuto Processual que o inventário deveria ser</p><p>encerrado nos 12 meses subsequentes à abertura, podendo o juiz prorrogar tais</p><p>prazos, de ofício ou a requerimento de parte. A correta interpretação que se</p><p>fazia, no sistema anterior, era no sentido de que o dispositivo processual revogou</p><p>o preceito material, por ser norma posterior que tratava da matéria de forma</p><p>integral.</p><p>O Código de Processo Civil de 2015 confirmou o sentido da norma</p><p>instrumental anterior, com algumas pequenas alterações. Nos termos do seu art.</p><p>611, o procedimento de inventário e de partilha, dentro de 2 meses a contar da</p><p>abertura da sucessão deverá ser instaurado, ultimando-se nos 12 meses</p><p>subsequentes, podendo o juiz prorrogar esses prazos, de ofício ou a</p><p>requerimento de parte. Como se observa, o prazo para a abertura foi alterado de</p><p>60 dias para 2 meses, o que não corresponde necessariamente ao mesmo</p><p>número de dias. Em relação ao prazo de encerramento do inventário, este foi</p><p>mantido em doze meses.</p><p>A respeito das consequências decorrentes do descumprimento dessas</p><p>regras, precisas eram as palavras de Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim,</p><p>13</p><p>que devem ser mantidas com a emergência do CPC/2015, com as devidas</p><p>adaptações:</p><p>“É comum haver atraso na abertura do inventário. Diversas as razões,</p><p>como o trauma decorrente da perda de um ente familiar, dificuldades</p><p>financeiras, problemas na contratação de advogado ou necessidade</p><p>de diligências para localização dos bens e sua documentação. A</p><p>inércia do responsável poderá ensejar a atuação de outro interessado</p><p>na herança, que tenha legitimidade concorrente (art. 988 do CPC), ou</p><p>providência ex of icio (art. 989 do CPC). I) II) Requerimento fora do</p><p>prazo não implica indeferimento de abertura do inventário pelo juiz,</p><p>mesmo porque se trata de procedimento obrigatório, não sujeito a</p><p>prazo fatal. Mas o atraso na abertura do processo de inventário,</p><p>quando superior a 60 (sessenta) dias, acarretará acréscimo dos</p><p>encargos fiscais, pela incidência de multa de 10% sobre o importe a</p><p>recolher, além dos juros de mora. Se o atraso for superior a 180 (cento</p><p>e oitenta) dias a multa será de 20% (previsão da lei paulista</p><p>9.591/1966, art. 27, repisada pela Lei 10.705/2000, artigo 21, inciso I)”</p><p>(OLIVEIRA; AMORIM, 2009. p. 328-329)</p><p>Como é notório, a administração do inventário cabe ao inventariante.</p><p>Todavia, nos termos do art. 1.797 do CC, até o compromisso do inventariante, a</p><p>administração da herança caberá a um administrador provisório ou ad hoc, de</p><p>acordo com a seguinte ordem sucessiva:</p><p>I - Ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da</p><p>abertura da sucessão.</p><p>II - Ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se</p><p>houver mais de um nessas condições, ao mais velho.</p><p>III - Ao testamenteiro.</p><p>IV - À pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos</p><p>incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave</p><p>levado ao conhecimento do juiz.</p><p>Deve-se reconhecer que o rol descrito é meramente exemplificativo</p><p>(numerus apertus) e não taxativo (numerus clausus), o que está de acordo com</p><p>o sistema aberto adotado pela codificação de 2002. Desse modo, pode ser tido</p><p>como administrador provisório um companheiro homoafetivo do falecido ou filho</p><p>socioafetivo não registrado que esteja na posse dos bens do de cujus.</p><p>14</p><p>2.1 Da herança jacente e da herança vacante</p><p>O principal objetivo do Direito Sucessório é deliberar os bens do falecido</p><p>aos seus herdeiros. Contudo, pode acontecer que o de cujus não tenha deixado</p><p>herdeiros, prevendo o art. 1.844 do CC que, não</p><p>sobrevivendo cônjuge, ou</p><p>companheiro, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado à</p><p>herança, assim sendo, a herança será devolvida ao Município ou ao Distrito</p><p>Federal, se localizada nas respectivas circunscrições, ou à União, quando</p><p>situada em território federal.</p><p>Antes do caminho final de tais bens vagos, que serão devolvidos ao</p><p>Estado, a lei consagra uma série de procedimentos, surgindo os conceitos de</p><p>herança jacente e vacante que, do mesmo modo, constituem conjuntos de bens</p><p>a formar um ente despersonalizado. Frisa-se que, ao final do processo, o Estado</p><p>não é herdeiro, mas um sucessor irregular, não estando sujeito ao direito de</p><p>saisine (DINIZ, 2010. p. 1.305).</p><p>Falecendo alguém sem deixar testamento nem herdeiro legítimo</p><p>notoriamente conhecido, os bens da herança, depois de arrecadados, ficarão</p><p>sob a guarda e administração de um curador, até a sua entrega ao sucessor</p><p>devidamente habilitado ou à declaração de sua vacância.</p><p>Trata-se da perpetuação da herança jacente, prevista no art. 1.819 do CC,</p><p>que tem clara feição provisória, pois objetiva ao final a vacância da herança. Os</p><p>procedimentos para o reconhecimento da herança jacente e vacante constam do</p><p>Código de Processo Civil, sendo pertinente verificar os principais impactos da</p><p>nova legislação instrumental, em vigor a partir de março de 2016.</p><p>Enunciava o art. 1.142 do CPC/1973 que, nos casos em que a lei civil</p><p>considerasse jacente a herança, o juiz, em cuja Comarca tivesse domicílio o</p><p>falecido, procederia sem perda de tempo à arrecadação de todos os seus bens.</p><p>O art. 738 do CPC/2015 praticamente reproduziu a regra, fazendo apenas uma</p><p>pequena substituição de termo no seu trecho final. Assim, em conformidade com</p><p>o atual comando, “nos casos em que a lei considere jacente a herança, o juiz em</p><p>cuja comarca tiver domicílio o falecido procederá imediatamente à arrecadação</p><p>dos respectivos bens”.</p><p>15</p><p>A herança jacente ficará sob a guarda, a conservação e a administração</p><p>de um curador até a respectiva entrega ao sucessor legalmente habilitado, ou</p><p>até a declaração de vacância (art. 739 do CPC/2015, correspondente ao art.</p><p>1.143 do CPC/1973). Pontue-se que foi retirada apenas a menção à</p><p>incorporação ao domínio da União, Estado ou Distrito Federal, o que nem</p><p>sempre pode ocorrer.</p><p>Ainda conforme o art. 739, § 1.º, do CPC/2015, incumbe a esse curador:</p><p>a) representar a herança em juízo ou fora dele, com a intervenção do órgão do</p><p>Ministério Público; b) ter em boa guarda e conservação os bens arrecadados e</p><p>promover a arrecadação de outros porventura existentes; c) executar as medidas</p><p>conservatórias dos direitos da herança; d) apresentar mensalmente ao juiz um</p><p>balancete da receita e da despesa; e) prestar contas ao final de sua gestão. O</p><p>comando é repetição do antigo art. 1.144 do CPC/1973.</p><p>Previa o art. 1.145, caput, do CPC/1973 que, comparecendo à residência</p><p>do morto, acompanhado do escrivão do curador, o juiz mandaria arrolar os bens</p><p>e descrevê-los em auto circunstanciado. Não estando ainda nomeado o curador,</p><p>o juiz designaria um depositário e lhe entregaria os bens, mediante simples termo</p><p>nos autos, depois de compromissado (§ 1.º). O órgão do Ministério Público e o</p><p>representante da Fazenda Pública seriam intimados a assistir à arrecadação,</p><p>que se realizaria, porém, estivessem estes presentes ou não (§ 2.º).</p><p>Em tal diligência, o juiz analisaria discretamente os papéis, as cartas</p><p>missivas e os livros domésticos. Verificando que não apresentassem interesse,</p><p>mandaria empacotá-los e lacrá-los para serem assim entregues aos sucessores</p><p>do falecido, ou queimados quando os bens fossem declarados vacantes (art.</p><p>1.147 do CPC/1973). Não sendo capaz de comparecer de imediato, por motivo</p><p>justo ou por estarem os bens em lugar muito distante, o juiz requisitaria à</p><p>autoridade policial que procedesse à arrecadação e ao arrolamento dos bens</p><p>(art. 1.148 do CPC/1973).</p><p>Se constatasse ao juiz a existência de bens em outra Comarca, mandaria</p><p>ele expedir carta precatória a fim de serem arrecadados (art. 1.149 do</p><p>CPC/1973). Durante a arrecadação dos bens, o juiz inquiriria os moradores da</p><p>16</p><p>casa e da vizinhança sobre a qualificação do falecido, o paradeiro de seus</p><p>sucessores e a existência de outros bens, lavrando-se de tudo um auto de</p><p>inquirição e informação (art. 1.150 do CPC/1973).</p><p>Todos esses procedimentos foram alterados pelo Novo Código de</p><p>Processo Civil, com o intuito de facilitação, estando unificados em um único</p><p>dispositivo, o seu art. 740. Dessa maneira, conforme caput do artigo</p><p>mencionado, o juiz demandará que o oficial de justiça, acompanhado do escrivão</p><p>ou do chefe de secretaria e do curador, arrole os bens e descreva-os em auto</p><p>circunstanciado. Em síntese, não sucederá mais o seu comparecimento pessoal</p><p>que, apesar de estar previsto expressamente na legislação anterior, não se</p><p>concretizava muitas vezes na prática.</p><p>De modo eventual, não podendo estar presente ao local por meio de seus</p><p>prepostos indicados, o juiz requisitará à autoridade policial que proceda à</p><p>arrecadação e ao arrolamento dos bens, com duas testemunhas, que assistirão</p><p>às diligências (art. 740, § 1.º, do CPC/2015). Diante do antigo art. 1.148 do</p><p>CPC/1973, seu correlato, não há mais referência ao motivo justo e ao fato de</p><p>estarem os bens em lugar muito distante. A não comparência faz jus agora uma</p><p>análise meticulosa, pelo tom mais genérico do comando, o que até pode</p><p>englobar essas hipóteses anteriores.</p><p>Prosseguindo, de acordo com o § 2.º do art. 740 do CPC/2015, não</p><p>estando ainda nomeado o curador, o juiz nominará depositário e lhe entregará</p><p>os bens, mediante simples termo nos autos, depois de compromissado. Neste</p><p>caso não haverá qualquer alteração de relevo perante o § 1.º do art. 1.145 do</p><p>CPC/1973.</p><p>Nada obstante, não se faz necessário mencionar a intimação do órgão do</p><p>Ministério Público e do representante da Fazenda Pública para auxiliar à</p><p>arrecadação, o que foi considerado como desnecessário pelo legislador. Em</p><p>suma, o antigo § 2.º do art. 1.145 do CPC/1973 não foi reproduzido pelo</p><p>CPC/2015, tendo sido retirada a regra do sistema jurídico.</p><p>No decurso da arrecadação, o juiz ou a autoridade policial inquirirá os</p><p>moradores da casa e da vizinhança sobre a qualificação do falecido, o paradeiro</p><p>17</p><p>de seus sucessores e a existência de outros bens, lavrando-se de tudo auto de</p><p>inquirição e informação (art. 740, § 3.º, do CPC/2015). Aqui a novidade, diante</p><p>do antigo art. 1.149 do CPC/1973, é apenas a menção à autoridade policial, com</p><p>os fins de tornar mais efetivo e fácil o procedimento.</p><p>O juiz examinará reservadamente os papéis, as cartas missivas e os livros</p><p>domésticos. Comprovando que não expõem interesse, ordenará empacotá-los e</p><p>lacrá-los para serem assim entregues aos sucessores do falecido ou queimados</p><p>quando os bens forem declarados vacantes (art. 740, § 4.º, do CPC/2015).</p><p>Repetidamente, trata-se de reprodução integral do art. 1.147 do Estatuto</p><p>Processual anterior.</p><p>O mesmo deve ser dito quanto ao art. 740, § 5.º, do CPC/2015,</p><p>correspondente ao art. 1.149 do CPC/1973, in verbis:</p><p>“Se constar ao juiz a existência de bens em outra comarca, mandará</p><p>expedir carta precatória a fim de serem arrecadados”. (BRASIL, 2015)</p><p>Por derradeiro sobre esse preceito, o § 6.º do art. 740 do CPC/2015</p><p>estatui que não se fará a arrecadação, ou essa será suspensa, quando, iniciada,</p><p>apresentarem-se para reclamar os bens o cônjuge ou companheiro, o herdeiro</p><p>ou o testamenteiro notoriamente reconhecido e não houver oposição motivada</p><p>do curador, de qualquer interessado, do Ministério Público ou do representante</p><p>da Fazenda Pública. Perante o art. 1.151 do CPC/1973, a novidade é a inclusão</p><p>expressa do companheiro, sendo certo que o CPC/2015 trouxe a equalização da</p><p>união estável ao casamento em vários de seus artigos, o que veio em boa hora.</p><p>Sem demoras, praticadas as diligências</p><p>de arrecadação e concluído o</p><p>inventário, os editais na forma da lei processual serão expedidos. Nos termos do</p><p>art. 1.152, caput, do CPC/1973 os editais por três vezes seriam estampados,</p><p>com 30 dias de intervalo para cada um, no órgão oficial e na imprensa da</p><p>comarca, para que viessem a habilitar-se os sucessores do finado no prazo de</p><p>seis meses contados da primeira publicação.</p><p>Averiguada a existência de sucessor ou testamenteiro em lugar certo, far-</p><p>se-á a sua citação, sem prejuízo do edital (art. 1.152, § 1.º, do CPC/1973).</p><p>18</p><p>Quando o finado fosse estrangeiro, seria também comunicado o fato à</p><p>autoridade consular (art. 1.152, § 2.º, do CPC/1973).</p><p>Semelhante ao último preceito, o art. 741 do CPC/2015, traz algumas</p><p>inovações. Inicialmente, concordante o seu caput, “ultimada a arrecadação, o</p><p>juiz mandará expedir edital, que será publicado na rede mundial de</p><p>computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma</p><p>de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por 3 (três)</p><p>meses, ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca, por 3</p><p>(três) vezes com intervalos de 1 (um) mês, para que os sucessores do falecido</p><p>venham a habilitar-se no prazo de 6 (seis) meses contado da primeira</p><p>publicação”.</p><p>Constitui a principal novidade da regra a publicação na internet, na linha</p><p>de outros dispositivos do próprio Novo Código de Processo Civil, que visam à</p><p>facilitação dos procedimentos.</p><p>Se verificada a existência de sucessor ou de testamenteiro em lugar certo,</p><p>far-se-á a sua citação, sem prejuízo do edital, o que não representa qualquer</p><p>alteração (art. 741, § 1.º, do CPC/2015). Com igualdade, na linha do seu</p><p>antecessor, estabelece o Estatuto Processual emergente que, quando o falecido</p><p>for estrangeiro, será também comunicado o fato à autoridade consular (art. 741,</p><p>§ 2.º, do CPC/2015).</p><p>Sendo julgada a habilitação do herdeiro, reconhecida a qualidade do</p><p>testamenteiro ou provada a identidade do cônjuge ou companheiro, a</p><p>arrecadação converter-se-á em inventário. É o que enuncia o art. 741, § 3.º, do</p><p>CPC/2015, trazendo a novidade de inclusão do companheiro, que não constava</p><p>no equivalente art. 1.153 do CPC/1973.</p><p>Além disso, continua a estar previsto – conforme constava do art. 1.154</p><p>do CPC/1973 – que os credores da herança poderão habilitar-se como nos</p><p>inventários ou propor a ação de cobrança (art. 741, § 4.º, do CPC/2015).</p><p>Transcorrido um ano de sua primeira publicação, sem que haja herdeiro</p><p>habilitado ou pendente a habilitação, será a herança declarada vacante, o que</p><p>19</p><p>tem caráter definitivo para a destinação dos bens (arts. 743 do CPC/2015, 1.157</p><p>do CPC/1973 e 1.820 do CC/2002).</p><p>Transitada em julgado a sentença que declarou a vacância, o cônjuge, o</p><p>companheiro, os herdeiros e os credores só poderão reclamar o seu direito por</p><p>ação direta (art. 743, § 2.º, do CPC/2015, que corresponde ao art. 1.158 do</p><p>CPC/1973, com a inovação de inclusão do companheiro).</p><p>Sendo declarada a vacância definitiva, é assegurado aos credores o</p><p>direito de pedir o pagamento das dívidas reconhecidas, nos limites das forças da</p><p>herança (art. 1.821 do CC). Ademais, a declaração de vacância da herança não</p><p>prejudica os herdeiros que legalmente se habilitarem.</p><p>Todavia, decorridos cinco anos da abertura da sucessão, os bens</p><p>arrecadados passarão ao domínio definitivo do Município ou do Distrito Federal,</p><p>se localizados nas respectivas circunscrições, incorporando-se ao domínio da</p><p>União quando situados em território federal (art. 1.822, caput, do CC). Não se</p><p>habilitando até a declaração de vacância, os colaterais ficarão excluídos da</p><p>sucessão (art. 1.822, parágrafo único, do CC).</p><p>Nota-se que com a declaração da vacância o Estado tem apenas a</p><p>propriedade resolúvel dos bens. Cinco anos após a abertura da sucessão, a</p><p>propriedade passa a ser definitiva.</p><p>Ademais, quando todos os chamados a suceder renunciarem à herança,</p><p>esta desde logo será declara vacante (art. 1.823 do CC). A renúncia da herança</p><p>ainda será estudada, oportunidade em que o sentido da norma será mais bem</p><p>compreendido.</p><p>2.2 Da vocação hereditária e os legitimados a suceder</p><p>Um do assuntos mais relevantes relaciona-se com as pessoas que são</p><p>legitimadas a suceder ou herdar. Presentemente, o conceito central é a</p><p>legitimação, que vem a ser uma capacidade especial para determinado ato</p><p>jurídico (no caso, o ato é a sucessão).</p><p>Preconiza o art. 1.798 do CC/2002 que são legitimados a suceder as</p><p>pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. O</p><p>20</p><p>dispositivo, sem correspondente no CC/1916, inova de forma substancial, ao</p><p>reconhecer legitimação sucessória para o nascituro, aquele que foi concebido e</p><p>ainda não nasceu. Sobre o sentido da norma, relevantes as lições de Zeno</p><p>Veloso:</p><p>“A lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (art. 2.º,</p><p>segunda parte). Assim sendo, o conceptus (nascituro) é chamado à</p><p>sucessão, mas o direito sucessório só estará definido e consolidado se</p><p>nascer com vida, quando adquire personalidade civil ou capacidade de</p><p>direito (art. 2.º, primeira parte). O nascituro é um ente em formação</p><p>(spes hominis), um ser humano que ainda não nasceu. Se o concebido</p><p>nascer morto, a sucessão é ineficaz”. (VELOSO, 2008. p. 1.971-1.972)</p><p>A conclusão da ilustre Maria Helena Diniz (2010, p. 1.276) não é diferente,</p><p>para quem a capacidade sucessória do nascituro é excepcional, somente</p><p>sucedendo se nascer com vida, “havendo um estado de pendência da</p><p>transmissão hereditária, recolhendo seu representante legal a herança sob</p><p>condição resolutiva. O já concebido no momento da abertura da sucessão e</p><p>chamado a suceder desde logo adquire o domínio e a posse da herança como</p><p>se nascido fosse, todavia, em estado potencial, como falta-lhe personalidade</p><p>jurídica material, nomeia-se um curador de ventre. Caso este venha a nascer</p><p>morto, será tido como se nunca tivesse existido, logo, a sucessão é ineficaz. Se</p><p>nascer com vida, terá capacidade ou legitimação para suceder”</p><p>Preceitua o art. 1.803 do CC/2002 que é lícita a deixa ao filho do</p><p>concubino ou amante, quando também o for do testador. A inovação segue a</p><p>esteira do entendimento jurisprudencial, pois a antiga Súmula 447 do STF já</p><p>previa que “é válida a disposição testamentária em favor do filho adulterino do</p><p>testador com a sua concubina”.</p><p>Trata-se de aplicação inafastável do princípio da igualdade entre os filhos,</p><p>retirado do art. 227, § 6.º, da CF/1988 e do art. 1.596 do CC. Como é notório,</p><p>todos os filhos são iguais, havidos ou não da relação de casamento, não</p><p>cabendo mais qualquer expressão discriminatória, como a que consta da antiga</p><p>súmula.</p><p>21</p><p>2.3 Da aceitação e renúncia da herança</p><p>A aceitação da herança é o ato do herdeiro que confirma a transmissão</p><p>da herança, não é o ato que dá origem à transmissão da própria herança, que,</p><p>nos termos do art. 1784 CC/2002 e da saisine, com a abertura da herança que</p><p>ocorre com a morte do falecido.</p><p>Como destaca Zeno Veloso (2008, p. 1.9821.983), “a aceitação é</p><p>necessária porque ninguém pode ser herdeiro contra a sua vontade, diz</p><p>conforme o antigo brocardo: invito non datur beneficium (ao constrangido, ou a</p><p>quem não quer, não se dá o benefício”.</p><p>De acordo com o artigo 1804 caput do Código Civil, a herança é aceita e</p><p>sua transferência para o herdeiro torna-se definitiva com a abertura da da</p><p>sucessão. Em outra perspectiva, a transmissão tem-se por não verificada</p><p>quando o herdeiro renuncia à herança (art. 1.804, parágrafo único, do CC).</p><p>As formas de aceitação da herança quem podem ser retiradas dos arts.</p><p>1.805 e 1.807 do CC classificam-se em três, vejamos:</p><p>a) Aceitação expressa – mediante declaração escrita do herdeiro, por</p><p>meio de instrumento público ou particular.</p><p>b) Aceitação tácita – Resultante unicamente de atos de qualidade de</p><p>herdeiro, tome como exemplo a hipótese de que</p><p>o herdeiro se apodera de um</p><p>bem e passa a gerenciá-lo e administrá-lo como se fosse seu.</p><p>c) Aceitação presumida – tratada pelo art. 1.807 CC, segundo o qual o</p><p>interessado cujo herdeiro declare aceitar ou não a herança, poderá, vinte dias</p><p>após a abertura da sucessão, solicitar ao juiz prazo adequado, não superior a 30</p><p>dias, dentro do qual o herdeiro poderá decidir.</p><p>Isso sob ameaça de aceitação da herança. Ressalte-se que a última parte</p><p>do dispositivo é uma exceção à regra da teoria geral do Direito Civil, segundo a</p><p>qual os calados não consentem, retirada do art. 111 do CC.</p><p>Se o herdeiro falecer antes de declarar a aceitação da herança, o direito</p><p>de aceitar é transferido aos herdeiros, a menos que a vocação esteja sujeita a</p><p>condição suspensiva, ainda não verificada (art. 1809, caput, do CC). Os</p><p>22</p><p>chamados à sucessão do herdeiro falecido antes da aceitação, desde que</p><p>concordem em receber a segunda herança, podem aceitar ou renunciar à</p><p>primeira (art. 1809, parágrafo único, CC).</p><p>Os preceitos têm redação confusa, devendo ser explicados a partir de</p><p>exemplificações concretas.</p><p>Quanto à renúncia à herança, esta deve ser sempre comprovada por</p><p>instrumento público ou termo judicial (art. 1.806 do CC), para a qual a renúncia</p><p>tácita, presumida ou verbal não é permitida. A inobservância desta regra leva à</p><p>nulidade absoluta do ato, desde que não se observem a forma e a solenidade</p><p>(art. 166, incs. IV e V, do CC).</p><p>Além disso, não é permitida a renúncia prévia à herança, uma vez que</p><p>esta deve atender aos estritos requisitos legais, sempre após a morte. A prévia</p><p>renúncia à herança constitui um pacto sucessório, que é vedado pelo art. 426 do</p><p>Código Civil. A consequência é a nulidade absoluta do ato, por nulidade virtual,</p><p>pois a lei proíbe a prática do ato sem cominar sanção (art. 166, inc. VII, segunda</p><p>parte, do CC).</p><p>De acordo com as regras de renúncia, se o herdeiro causar dano aos seus</p><p>credores, renunciando à herança, poderão eles, com autorização do juiz, aceitá-</p><p>la em nome do renunciante (art. 1.813 do CC). A habilitação judicial dos credores</p><p>no inventário ocorre no prazo decadencial de 30 dias, contados a partir do</p><p>conhecimento da renúncia (§ 1º). Após o pagamento das dívidas do renunciante,</p><p>prevalece a renúncia quanto ao remanescente, que será devolvido aos demais</p><p>herdeiros (§ 2.º).</p><p>3 DOS EXCLUÍDOS DA SUCESSÃO: INDIGNIDADE SUCESSÓRIA E</p><p>DESERDAÇÃO</p><p>Existem situações previstas em lei, acrescentadas ou não ao ato de última</p><p>vontade do autor da herança, em que fica excluído o direito sucessório do</p><p>herdeiro ou legatário. Nesse contexto, os termos de indignidade e deserdação</p><p>sucessória aparecem como sanções do Direito Civil.</p><p>23</p><p>Como alerta Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka (2007, p. 148-</p><p>149), a falta de legitimidade para suceder não pode ser confundida com exclusão</p><p>por indignidade e a deserdação. Porque no primeiro caso existe uma violação da</p><p>lei por razões objetivas. Por outro lado, existe um motivo subjetivo de desistência</p><p>no caso de indignidade e deserdação, uma vez que se presume que o herdeiro,</p><p>diante de uma atitude infeliz, carece de moral para aceitar a herança.</p><p>A diferença fundamental inicial entre exclusão por indignidade sucessória</p><p>e deserdação é que, no primeiro caso, o isolamento da sucessão ocorre por</p><p>simples incidência da lei e por decisão judicial, o que pode atingir qualquer</p><p>herdeiro (art. 1.815 do CC). Pelo mesmo art. 1.815 do Código Civil, o direito de</p><p>exigir a exclusão do herdeiro ou legatário extingue-se no prazo decadencial de</p><p>quatro anos, contados a partir da abertura da sucessão (§ 1.º).</p><p>As hipóteses de indignidade e de deserdação estão unificadas em parte,</p><p>e não totalmente, pela atual codificação privada. Assim, são considerados</p><p>herdeiros indignos, nos termos do art. 1.814 do CC:</p><p>I - Os herdeiros, autores, coautores ou participantes em homicídio ou</p><p>tentativa de homicídio contra a pessoa cuja sucessão se tratar, seu cônjuge,</p><p>companheiro, ascendente ou descendente.</p><p>II - Herdeiros que tenham em juízo acusações difamatórias contra o autor</p><p>da herança ou que tenham cometido crime contra sua honra ou a de seu cônjuge</p><p>ou companheiro.</p><p>III - Os herdeiros que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou</p><p>obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última</p><p>vontade.</p><p>De acordo com os artigos 1962 e 1963 do CC, além dos do Art. 1814, a</p><p>autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes e vice-versa:</p><p>I - A prática de ofensa física entre tais pessoas</p><p>II - A injúria grave entre elas.</p><p>III - As relações ilícitas com a madrasta ou com o padrasto; bem como as</p><p>relações ilícitas com a mulher ou companheira do(a) filho(a) ou a do(a) neto(a).</p><p>Como relações ilícitas, a doutrina entende a prática de atos sexuais e</p><p>24</p><p>envolvimentos afetivos entre as pessoas elencadas, tidos como adúlteros, de</p><p>infidelidade ou incestuosos.</p><p>IV - O desamparo praticado entre essas pessoas, havendo alienação</p><p>mental ou grave enfermidade do prejudicado.</p><p>Os herdeiros que obtiveram a sentença de indignidade subsiste, quando</p><p>prejudicados, o direito de demandar-lhe perdas e danos. O excluído da herança</p><p>é obrigado a devolver os frutos e os rendimentos que tenha recebido da herança,</p><p>mas tem direito a ser indenizado das despesas com a conservação deles (art.</p><p>1.817, parágrafo único, do CC). Como já foi mencionado, o herdeiro declarado</p><p>indigno posteriormente tem o direito de obter a posse e o domínio da herança e</p><p>de mantê-la, ficando com ela até a declaração por sentença.</p><p>Admite-se a reabilitação do indigno por força de testamento ou outro ato</p><p>autêntico, caso de uma escritura pública (reabilitação expressa). O art. 1.818 do</p><p>Código Civil, que trata dessa possibilidade, prevê também a reabilitação tácita,</p><p>que ocorre quando o autor da herança considera deliberadamente o indigno, se</p><p>já conhecia a causa da indignidade.</p><p>4 DA AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA</p><p>Como novidade, o CC/2002 trata da petição de herança (petitio</p><p>hereditatis), ou seja, a reivindicação que visa incluir um herdeiro na herança</p><p>mesmo após a sua divisão.</p><p>Estabelece o art. 1824 da codificação material privada que o herdeiro</p><p>pode requerer o reconhecimento do seu direito sucessório em ação de petição</p><p>de herança, demandando o reconhecimento de seu direito sucessório, a fim de</p><p>obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de</p><p>herdeiro, ou mesmo sem título, a possua. Esse é o caso quando um filho não é</p><p>reconhecido, e pretende o seu reconhecimento posterior e inclusão na herança</p><p>A ação de petição de herança pode abranger toda a propriedade</p><p>hereditária, mesmo que seja exercida apenas por um herdeiro (art. 1.825 do CC).</p><p>25</p><p>Isso porque, antes da divisão, a herança é um bem indivisível na acepção do art.</p><p>1791 da Lei Geral Privada.</p><p>No caso da referida devolução, o herdeiro proprietário é obrigado a</p><p>devolver os bens do acervo, sendo fixada a sua responsabilidade segundo a sua</p><p>posse, se de boa ou má-fé (art. 1.826, caput, do CC). A partir da citação na ação</p><p>de petição de herança, a responsabilidade do herdeiro possuidor será aferida de</p><p>acordo com as regras concernentes à posse de má-fé e à mora (art. 1.826,</p><p>parágrafo único, do CC).</p><p>Estudo contínuo, o herdeiro pode reclamar os bens da herança, também</p><p>na posse de terceiros, o que caracteriza a própria natureza da ação de petição</p><p>de herança (art. 1.827 do CC). Isso sem prejuízo da responsabilidade do</p><p>proprietário original pelo valor dos bens alienados. No entanto, se a pessoa que</p><p>detinha a posse da herança for considerada um herdeiro aparente, os atos por</p><p>ela praticados, a título oneroso e a terceiros de boa-fé, são considerados válidos</p><p>e eficazes (art. 1.827, parágrafo único, do CC).</p><p>Conforme explica Maria Helena Diniz (2010, p. 1.294), “herdeiro aparente</p><p>é aquele que, por ser possuidor de bens hereditários, faz supor que seja</p><p>o seu</p><p>legítimo titular, quando, na verdade, não o é, pois a herança passará ao real</p><p>herdeiro, porque foi declarado não legitimado para suceder, indigno ou</p><p>deserdado, ou porque foi contemplado por testamento nulo ou anulável, caduco</p><p>ou revogado”.</p><p>Assim, pode-se afirmar que a boa-fé do terceiro e a teoria da aparência</p><p>têm o poder de ganhar a ação de petição de herança. Desta forma, apenas o</p><p>herdeiro reconhecido posteriormente pleitear perdas e danos do suposto</p><p>herdeiro aparente, que realizou a alienação.</p><p>Na maioria dos casos, o a ação de petição de herança está cumulada com</p><p>investigação de paternidade, por ser um resultado natural do reconhecimento da</p><p>verdade biológica e do vínculo paterno. Em última análise, parece a este autor</p><p>que a justiça deve prevalecer sobre a certeza e a segurança na execução da</p><p>petição de herança</p><p>26</p><p>5 DA SUCESSÃO LEGÍTIMA</p><p>5.1 Da sucessão dos ascendentes e a concorrência do cônjuge ou</p><p>companheiro</p><p>Na falta de descendentes, nos termos dos artigos 1.829, II e 1.836 do</p><p>Código Civil, são chamados à sucessão os ascendentes (herdeiros de segunda</p><p>classe), do mesmo modo em concorrência com o cônjuge ou companheiro</p><p>sobrevivente.</p><p>Se o falecido não deixar nenhum filho, mas apenas pais e esposa ou</p><p>companheira, o direito de herança é reconhecido em favor de todos os três (pai</p><p>+ mãe + esposa ou companheira). No entanto, o homem também pode deixar</p><p>mãe e esposa ou companheira, havendo concorrência sucessória entre as</p><p>últimas (mãe + esposa ou companheira).</p><p>Todas as menções à convivente, mais uma vez, se devem à recente</p><p>decisão do STF, de equalização sucessória da união estável ao casamento,</p><p>publicado no Informativo n. 864 da Corte (maio de 2017).</p><p>Com o reconhecimento da multiparentalidade, se o falecido deixar um pai</p><p>biológico, um pai socioafetivo, uma mãe e uma esposa, os seus bens serão</p><p>divididos entre os quatro, também em concorrência.</p><p>No que concerne à concorrência do cônjuge ou convivente com os</p><p>ascendentes, não há qualquer influência do regime de bens. Nesse sentido, clara</p><p>é a proposta aprovada na VII Jornada de Direito Civil, de 2015, in verbis: “o</p><p>regime de bens no casamento somente interfere na concorrência sucessória do</p><p>cônjuge com descendentes do falecido” (Enunciado n. 609).</p><p>Como no caso da sucessão dos descendentes, na classe dos</p><p>ascendentes o grau mais próximo exclui o mais remoto, sem distinção de linhas</p><p>(art. 1.836, § 1.º, do CC). Não se pode esquecer, que não existe direito de</p><p>representação em relação aos ascendentes. Um exemplo, se o falecido deixou</p><p>pais e avós, os dois primeiros herdam inerentes à mesma proporção.</p><p>Além disso, havendo igualdade em grau e diversidade em linha, os</p><p>ascendentes da linha paterna herdam a metade, cabendo a outra aos da linha</p><p>27</p><p>materna (art. 1.836, § 2.º, do CC). Para ilustrar, se o falecido não deixou pais,</p><p>mas apenas avós paternos e maternos, a herança é primeiro dividida em duas</p><p>partes, uma para cada linha. Em seguida, a herança é dividida entre os avós de</p><p>cada grupo que recebem parcelas iguais, mas se o falecido deixou três avós,</p><p>dois na linha paterna e um na linha materna, há igualdade e disparidade das</p><p>linhas. Assim, metade da herança é atribuída aos avós paternos e outra metade</p><p>para a avó materna (VELOSO, 2008, p. 2.022).</p><p>Usando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, este autor</p><p>entende que a herança deve ser dividida igualmente entre todos os ascendentes,</p><p>sejam biológicos ou socioafetivos.</p><p>Para encerrar esta questão, existem duas regras no art. 1.837 do CC no</p><p>que diz respeito ao montante a que o cônjuge ou companheiro tem direito em</p><p>concorrência com ascendentes:</p><p>- Se o cônjuge ou companheiro concorrer com dois ascendentes de</p><p>primeiro grau (pai ou mãe), terá direito a um terço da herança. Então, naquele</p><p>primeiro exemplo, em que o falecido deixou os pais e a esposa ou convivente,</p><p>os três terão direitos sucessórios na mesma proporção, ou seja, em 1/3 da</p><p>herança.</p><p>- Concorrendo o cônjuge ou companheiro somente com um ascendente</p><p>de primeiro grau ou com outros ascendentes de graus diversos, terá direito a</p><p>metade da herança. Primeiro exemplo: o falecido deixou a mãe e a esposa ou</p><p>companheira. Cada uma recebe metade da herança. Segundo exemplo: o</p><p>falecido deixou dois avós maternos e a esposa ou convivente. A esposa ou</p><p>companheira recebe metade da herança. A outra metade é dividida entre as avós</p><p>do falecido de forma igualitária.</p><p>Mais uma vez, a inclusão da convivente ou companheiro decorre da</p><p>equiparação sucessória feita pelo STF, no emblemático julgamento de maio de</p><p>2017, que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil.</p><p>Por fim, deve-se destacar que outros problemas práticos podem surgir</p><p>com a multiparentalidade, pois é necessário saber qual será a quota do cônjuge</p><p>que concorre com mais de dois pais e quatro avós do falecido, agora incluindo</p><p>28</p><p>socioafetivos e os biológicos. Assim, por exemplo, o cônjuge pode concorrer com</p><p>quatro pais; ou cinco, seis, sete ou até oito avós do de cujus.</p><p>Cabe, portanto, afirmar que a outra decisão recente do STF sobre a</p><p>parentalidade socioafetiva alterou não só as diretrizes do Direito de Família, mas</p><p>também do direito sucessório brasileiro.</p><p>5.2 Da sucessão do cônjuge ou companheiro, isoladamente</p><p>Faltando descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por</p><p>inteiro e isoladamente ao cônjuge sobrevivente, que está na terceira classe de</p><p>herdeiros (arts. 1.829, inc. III, e 1.838 do CC). Como se pode verificar, este direito</p><p>é concedido ao cônjuge independentemente regime de bens adotado no</p><p>casamento com o falecido. Com as recentes decisões do STF, publicadas no</p><p>seu Informativo n. 864, deve-se incluir o convivente em todas essas regras,</p><p>inclusive se houver uma relação homoafetiva.</p><p>A respeito do direito hereditário do cônjuge – e agora também do</p><p>companheiro –, é fundamental o estudo do polêmico art. 1.830 do CC, que tem</p><p>aplicação tanto para os casos em que o cônjuge sucede isoladamente quanto</p><p>em concorrência com os descendentes e ascendentes:</p><p>“Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge</p><p>sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados</p><p>judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo</p><p>prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem</p><p>culpa do sobrevivente”. (BRASIL, 2002)</p><p>Atualmente, o dispositivo também atinge o companheiro, e essa</p><p>subsunção pode acarretar grandes dificuldades práticas, conforme será</p><p>mostrado a seguir.</p><p>Vejamos primeiro a aplicação da norma ao casamento para depois</p><p>demonstrar seus efeitos sobre a união estável, que é sucessivamente</p><p>equiparado à primeira entidade familiar.</p><p>De acordo com a primeira parte da disposição, se o cônjuge sobrevivente</p><p>estava separado judicialmente no momento da morte do outro, não terá direito à</p><p>sucessão reconhecida.</p><p>29</p><p>Deve-se atentar ao fato de que este autor segue a corrente que sustenta</p><p>que a Emenda Constitucional 66/2010 retirou do sistema a separação de direito</p><p>– a incluir a separação judicial e a extrajudicial –, restando apenas o divórcio</p><p>como forma de extinção do casamento.</p><p>Desta forma, a primeira parte do comando não se aplica às pessoas</p><p>legalmente separadas quando da entrada em vigor da Emenda Constitucional,</p><p>perdendo em parte considerável a sua aplicação prática. Essa forma de pensar</p><p>também é mantida, embora o Código de Processo Civil 2015 tenha tratado da</p><p>separação de direito, especialmente da separação judicial.</p><p>Ato contínuo de estudo, importa referir que o artigo 1.831 do Código Civil</p><p>reconhece ao cônjuge sobrevivente, seja qual for o regime de bens de</p><p>casamento, o direito real de habitação relevante ao imóvel destinado à residência</p><p>da família, desde que seja o único daquela natureza a inventariar.</p><p>A norma visa proteger o direito de moradia do cônjuge, direito fundamental</p><p>reconhecido</p><p>pelo art. 6º. Da Constituição Federal. Em sintonia com o comando,</p><p>pode ser citada a célere tese do patrimônio mínimo, de Luiz Edson Fachin</p><p>(2002), segundo a qual se deve assegurar à pessoa um mínimo de direito</p><p>patrimoniais para a manutenção de sua dignidade.</p><p>Leciona Zeno Veloso (2008, p. 2.018) que tal direito real de habitação é</p><p>personalíssimo, tendo como destinação específica a moradia do titular, que não</p><p>poderá emprestar ou locar o imóvel a terceiro. Aponta ainda o jurista, não parecer</p><p>justo manter tal direito se o cônjuge constituir nova família.</p><p>No que se refere à constituição de nova família, transparece a hipótese</p><p>em que o cônjuge habitante não tem boas condições financeiras, ao contrário</p><p>dos outros herdeiros, descendentes, que são inclusive proprietários de outros</p><p>imóveis. Posto isto, não seria justo desalojar o outro cônjuge pelo simples fato</p><p>de constituir nova família.</p><p>Para encerrar, ao companheiro ou convivente sobrevivente também deve</p><p>ser reconhecido o direito real de habitação.</p><p>30</p><p>5.3 Da sucessão dos colaterais</p><p>Os colaterais são herdeiros da quarta e última classe na ordem da</p><p>vocação hereditária. Deve ficar imediatamente claro que, em relação a tais</p><p>parentes, o cônjuge e agora o companheiro não estão em concorrência.</p><p>Estabelece o art. 1.839 do CC que não havendo cônjuge ou companheiro</p><p>sobrevivente, dentre os listados no art.1.830 serão chamados a suceder os</p><p>colaterais até quarto grau. Desse modo, são herdeiros os irmãos, os tios os</p><p>sobrinhos, os primos, os tios-avós e os sobrinhos netos. Para além destes</p><p>parentes, não existem direitos sucessórios, tampouco relação de parentesco</p><p>(art. 1.592 do CC).</p><p>Ressalte-se que o CC/2002 não estabelece regras para a sucessão dos</p><p>colaterais de quarto grau (primos, sobrinhos-netos, e tios-avós). Também não se</p><p>trata de ter apenas sobrinhos-netos bilaterais e sobrinhos-netos unilaterais.</p><p>Deve-se concluir, em relação a tais parentes, que herdam sempre por direito</p><p>próprio. Ato contínuo de conclusão, como são parentes do mesmo grau, um não</p><p>exclui o direito do outro. Se o falecido deixar apenas um primo, um tio-avô e um</p><p>sobrinho, todos os três receberão a herança igualmente, o mesmo se aplica à</p><p>concorrência unilateral e bilateral de sobrinhos-netos.</p><p>5.4 Do direito de representação</p><p>Nos termos da própria lei, o direito de representação é concedido se a lei</p><p>exigir que certos parentes do falecido exerçam todos os direitos que lhes</p><p>corresponderiam durante a vida. Em última análise, devido ao direito de</p><p>representação, um herdeiro substitui outro por força da lei. Como se retira de</p><p>preciso aresto superior "a herança representativa tem o claro propósito reparar</p><p>o mal sofrido pelos filhos causada pela morte prematura de seus pais, e permitir</p><p>que os netos, em linha reta descendente, ou os sobrinhos, em linha colateral</p><p>descendente – também denominada linha transversal – possam vir a participar</p><p>da herança dos avós ou tios, conforme o caso.</p><p>31</p><p>Em todos os casos, os representantes autorizados como tais só podem</p><p>herdar o que herdaria o representado se vivo fosse (art. 1.854 do CC). Desse</p><p>modo, fica clara a existência de uma substituição sucessória nos mesmo direitos.</p><p>Em princípio, como regra fundamental a respeito da representação deve</p><p>ser distribuído de forma justa o quinhão do representado entre os representantes</p><p>(art. 1.855 do CC). Exemplificando, se o falecido A deixar três filhos B, C, e D e</p><p>dois netos F e G, filhos de e (premorto), o quinhão do último deve ser dividido</p><p>igualmente entre seus sucessores, que têm direito de representação.</p><p>Interação entre representação e renúncia à herança, aduz o art. 1.856</p><p>CC/2002 que o renunciante à herança de uma pessoa poderá representá-la na</p><p>sucessão de outra. Vale o exemplo de Maria Helena Diniz (2010. p. 1.311): “se</p><p>um dos filhos do autor sucessionis renunciar à herança, seus descendentes,</p><p>netos do finado, não herdarão por representação, pois o renunciante é tido como</p><p>estranho à herança. Entretanto, o renunciante poderá representar o de cujus</p><p>(seu pai) na sucessão de terceira pessoa (seu avô, p. ex., CC, art. 1.851), pois</p><p>o repúdio não se estende a outra herança. O filho, assim, herdará por direito de</p><p>representação. Representará seu pai, na sucessão do avô, embora tenha</p><p>repudiado a herança de seu genitor”.</p><p>6 DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA</p><p>6.1 Conceito de testamento e suas características. Regras fundamentais</p><p>sobre o instituto</p><p>O testamento representa, em sede sucessória, a principal forma de</p><p>expressão e exercício da autonomia privada, como típico instituto mortis causa.</p><p>Além de constituir o cerne da modalidade de sucessão testamentária, por</p><p>ato de última vontade, o testamento também é a via adequada para outras</p><p>manifestações da liberdade pessoal.</p><p>De toda maneira, a verdade é que não existe o costume de fazer</p><p>testamentos no Brasil por diversos motivos, a começar pela falta de patrimônio</p><p>para dispor, que atinge muitos brasileiros. Além disso, há o conhecido medo da</p><p>32</p><p>morte que leva as pessoas a fugirem dos mecanismos de planejamento</p><p>sucessório. Isso sem falar no fato de os brasileiros não serem tão ávidos pelo</p><p>planejamento, sendo movidos socialmente pelo popular “jeitinho” e deixando a</p><p>resolução de seus problemas para última hora. No caso da morte, cabe ressaltar,</p><p>a última hora já passou. Por fim, muitos não fazem testamento por pensarem</p><p>que a ordem de vocação hereditária prevista em lei é justa e correta.</p><p>O Código Civil de 2002, ao contrário do seu antecessor, não conceituou o</p><p>testamento, o que era retirado do art. 1.626 do CC/1916: considera-se</p><p>testamento o ato revogável pelo o qual alguém, de conformidade com a lei,</p><p>dispõe, no todo ou em parte, do seu patrimônio, para depois de sua morte”. Este</p><p>conceito anterior tem sido fortemente criticado pela doutrina por se tratar de uma</p><p>construção falha e incompleta, neste sentido da crítica apenas se destaca a</p><p>menção ao conteúdo patrimonial do testamento.</p><p>Pois bem, à doutrina sempre coube o trabalho de conceituar o instituto</p><p>testamento.</p><p>Deve ficar claro que o testamento pode ter conteúdo não patrimonial, visto</p><p>que se baseia no art. 1.857, § 2.º, do CC/2002 (“São válidas as disposições</p><p>testamentárias de caráter não patrimonial, ainda que o testador somente a elas</p><p>se tenha limitado”). Ilustrando, por meio de um testamento é possível constituir</p><p>uma fundação (art. 62 do CC) ou instituir bem de família convencional (art. 1.711</p><p>do CC).</p><p>O testamento também permite determinar a destinação do material</p><p>genético para reprodução assistida post mortem, estabelecendo assim a idade</p><p>do testamento genético.</p><p>Além da vontade afetiva, pode-se falar de um testamento digital, com a</p><p>alocação de bens adquiridos em vida no âmbito virtual, como contatos,</p><p>postagens, manifestações e amigos adquiridos nas redes sociais. Não há</p><p>disposição em testamento ou documento com vistas aos mesmos efeitos, há um</p><p>grande debate sobre herança digital e sucessão legítima.</p><p>Cite-se, ainda, a possibilidade de elaboração de um testamento com a</p><p>transmissão de valores aos herdeiros, denominado testamento ético: “o</p><p>33</p><p>‘Testamento Ético’ se presta a transmitir aos familiares valores éticos, morais,</p><p>espirituais, de condutas, conselhos e experiências que possam ser objeto de</p><p>reflexão àqueles que se destinam. É um documento onde se dá mais relevância</p><p>aos valores morais que aos patrimoniais”. (FARIA, 2014, p. 14)</p><p>No que se refere aos bens, deve-se observar que de acordo com o § 1.º</p><p>do art. 1.857, os bens da legítima (bens legitimários), que correspondem a</p><p>cinquenta por cento do patrimônio do testador ou autor da herança, não podem</p><p>ser testados.</p><p>A partir da análise de suas características, primeiro se estabelece que ao</p><p>testamento é um negócio jurídico por excelência e que o instituto, ao lado do</p><p>contrato, o instituto é uma importante forma de expressão da liberdade individual.</p><p>A grande</p><p>diferença entre os institutos, porém, está na natureza jurídica e na</p><p>produção de efeitos, uma vez que o contrato é um ato jurídico inter vivos.</p><p>O testamento é um negócio jurídico unilateral, pois se completa com uma</p><p>única manifestação de vontade: a vontade do declarante (testador) é suficiente</p><p>para que o negócio produza efeitos jurídicos. A aceitação ou renúncia dos bens</p><p>deixados manifestada pelo beneficiário do testamento é irrelevante</p><p>juridicamente. Discorre Pontes de Miranda sobre essa característica do</p><p>testamento:</p><p>“Trata-se de declaração unilateral de vontade, não receptícia (não</p><p>existe qualquer aceitante ou recebedor da declaração de última</p><p>vontade). Ninguém é comparte, ou destinatário. No testamento público</p><p>ou no testamento cerrado, o tabelião recebe o que se lhe dita, sem</p><p>participar do negócio jurídico em si: inscreve, quiçá escreva pelo</p><p>testador. Mero instrumento, com funções acauteladoras. Tanto assim</p><p>que poderia o disponente escrever o testamento particular: seria válido.</p><p>A sombra que se vê, o outro polo da relação jurídica, é a mesma dos</p><p>outros negócios jurídicos unilaterais, nos direitos reais, nas aquisições</p><p>não consensuais da propriedade. A voz social, que obriga ao</p><p>prometido, ou faculta a disposição, ou reconhece o nascer do direito</p><p>de propriedade. Por isso mesmo, para ser válido o testamento, não é</p><p>de mister que dele se saiba: opera os seus efeitos, à abertura da</p><p>sucessão, ainda que os herdeiros e legatários nada saibam. Mas ainda:</p><p>não é preciso, para sua perfeição, que faleça o testador, menos ainda</p><p>que nas cláusulas consintam os beneficiados, o que importa é que o</p><p>testador tenha capacidade para fazê-lo e o faça dentro da lei. Tanto ele</p><p>independe da morte, ou de qualquer ato de outrem, que se lhe há de</p><p>aplicar, e só se lhe pode exigir, a lei do tempo em que foi feito.</p><p>Enlouqueça o testador, mude-se a legislação, nada importa: estava</p><p>perfeito quando se fez”. (PONTES DE MIRANDA, 1972, p. 72)</p><p>34</p><p>O testamento é o negócio jurídico livre ou benevolente, uma vez que não</p><p>há vantagem para o autor da herança, ou seja, nenhum sacrifício mútuo, o que</p><p>caracteriza negócio jurídico oneroso. Portanto, não há contraprestação ou</p><p>remuneração pela aquisição de bens ou direitos decorrentes de um testamento.</p><p>Como negócio jurídico benevolente, o art. 114 CC/2002, com</p><p>interpretação notoriamente abrangente, de modo que no sentido contrário o</p><p>testamento não permite uma nova interpretação.</p><p>Trata-se de um negócio de mortis causa, visto que só produz efeitos após</p><p>a morte do testador; antes da morte, o testamento é um ato ineficaz que, em</p><p>regra, não afeta a sua validade.</p><p>Constitui um negócio formal, pois a lei contém todas as formalidade</p><p>necessárias à sua validade, particularmente quanto à modalidade assumida no</p><p>caso concreto. Talvez o testamento, junto com o casamento, seja o negócio</p><p>jurídico que oferece a maior parte dos procedimentos previstos na codificação</p><p>privada atual. Na falta de formalidades ou descumprimento, a sanção será a</p><p>nulidade do testamento, nos termos do art. 166, incs. IV e V, do CC.</p><p>O testamento é ato revogável, nos termos do art. 1.858 do CC/2002, pois</p><p>o testador pode revogá-lo ou modificá-lo a qualquer momento. Há, assim, o que</p><p>Pontes de Miranda (PONTES DE MIRANDA, 1972, p. 72) conceitua como</p><p>revogabilidade essencial. Qualquer cláusula de irrevogabilidade será</p><p>considerada nula e sem efeito e não produzirá efeitos jurídicos. Por outro lado,</p><p>é importante seguir a regra do art. 1.610 CC/2002, segundo o qual o</p><p>reconhecimento dos filhos é sempre irrevogável, ainda que contido em</p><p>testamento essencialmente revogável.</p><p>Por fim, o testamento é ato personalíssimo por excelência. Isso porque</p><p>ninguém poderá testar conjuntamente em um mesmo instrumento, o testamento</p><p>é nulo, pela proibição expressa do testamento conjuntivo, prevista no art. 1863</p><p>do CC.</p><p>Superadas as características básicas do testamento, o art. 1.857 do CC</p><p>prevê que toda pessoa capaz pode dispor, em testamento, de todo ou parte de</p><p>seus bens após sua morte. Assim, o testamento exige a capacidade geral de agir</p><p>35</p><p>prevista para atos jurídicos e negócios, retirada a Parte Geral do CC/2002.</p><p>Assim, ignorando as regras pertinentes, aplica-se a teoria da nulidade contida no</p><p>primeiro livro sobre codificação privada.</p><p>Com base nos requisitos especiais para a capacidade testamentária ativa,</p><p>enuncia o art. 1.860 do CC que além dos incapazes, tratados pelos arts. 3.º e 4.º</p><p>do CC, não podem testar os que, no ato de fazê-lo, não tiverem pleno</p><p>discernimento. Resumindo a matéria, Maria Helena Diniz (2010. p. 1.315) citava</p><p>como impedidos os menores de 16 anos e os desprovidos de discernimento, por</p><p>estarem impedidos de emitir vontade livre (exemplos: pessoas com</p><p>arteriosclerose, com o mal de Alzheimer, com sonambulismo, com embriaguez</p><p>completa e surdos-mudos que não puderem exprimir vontade, por não terem</p><p>recebido a educação apropriada.)</p><p>Como é perceptível, não há mais previsão de absolutamente incapazes</p><p>maiores no art. 3.º do Código Civil. Além disso, foram retiradas as menções às</p><p>pessoas com deficiência mental e aos excepcionais nos incs. II e III do art. 4.º</p><p>da norma material.</p><p>No que diz respeito ao filho pródigo, ainda é considerado relativamente</p><p>incapaz vez que gasta excessivamente suas riquezas, conforme art. 4.º, inc. IV,</p><p>do CC/2002, sem qualquer mudança pela recente Lei 13.146/2015.</p><p>No que diz respeito às pessoas com mais de 16 anos, menores púberes,</p><p>ao admitir que façam testamento (art. 1.860, parágrafo único, do CC). Isso sem</p><p>a necessidade de qualquer assistência para o ato.</p><p>Ressalte-se que a incapacidade legal do testador declarada após a</p><p>elaboração não invalida o testamento (art. 1.861 do CC). Isso porque, no que diz</p><p>respeito ao plano de validade, deve-se analisar a realidade existente na época</p><p>da Constituição do negócio. Além disso, pelo mesmo comando, o testamento do</p><p>incapaz não se valida com a superveniência da capacidade. Nesse último caso,</p><p>será necessário fazer um outro testamento.</p><p>36</p><p>7 DAS MODALIDADES ORDINÁRIAS DE TESTAMENTO</p><p>Depois de lidar com a codificação privada atual, o testamento permite</p><p>formas ordinárias e especiais. De acordo com o art. 1.862, são testamentos</p><p>ordinários:</p><p>I - O testamento público.</p><p>II - O testamento cerrado.</p><p>III – O testamento particular.</p><p>Em todos os casos a lei proíbe o testamento comum ou conjuntivo seja</p><p>ele simultâneo, recíproco ou correspectivo. Isso sob ameaça de nulidade virtual,</p><p>pois a norma proíbe a prática do ato sem cominar sanção. (arts. 1.863 e 166,</p><p>inc. VII, do CC). Vejamos tais conceitos:</p><p>- Testamento comum, conjuntivo ou de mão comum - constitui</p><p>gênero, sendo aquele celebrado por duas ou mais pessoas, que fazem um único</p><p>testamento.</p><p>- Testamento simultâneo - dois testadores no mesmo negócio,</p><p>beneficiam terceira pessoa.</p><p>- Testamento recíproco - realizado por duas pessoas que se beneficiam</p><p>reciprocamente, no mesmo ato.</p><p>- Testamento correspectivo - os testadores fazem em um mesmo</p><p>instrumento disposições de retribuição ao outro, na mesma proporção.</p><p>7.1 Do testamento público</p><p>O testamento público é aquele que oferece mais segurança aos</p><p>envolvidos, visto que é lavrado pelo tabelião de notas ou por seu substituto, que</p><p>recebe as declarações do testador ou autor da herança. Nos termos do art. 1.864</p><p>do CC, são seus requisitos essenciais, sob pena de nulidade:</p><p>I – O testamento deve ser redigido por tabelião ou seu representante legal</p><p>em seu livro de notas, de acordo com as declarações do testador, podendo este</p><p>servir-se de minuta, notas ou apontamentos.</p><p>37</p><p>II – Ser lavrado o instrumento, ser lido em voz alta pelo tabelião ao</p><p>testador e a duas testemunhas, a um só tempo; ou pelo testador, se o quiser, na</p><p>presença destas e do oficial.</p><p>III – Ser o instrumento, em seguida à leitura, assinado pelo testador, pelas</p><p>testemunhas e pelo tabelião.</p><p>Além disso,</p>