Caderno de Penal II

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Milena Oliveira de Faria 
 
CADERNO DE PENAL II 
 
AULA 01 – TEORIA DO CRIME 
1. Infração penal 
a. Crime x contravenção 
b. Conceito 
i. Material 
ii. Formal 
iii. Analítico 
Dentro da ordem dos atos ilícitos existe um gênero que é a infração penal. A infração 
penal é um gênero de ato ilícito. Não é qualquer ato ilícito que se constitui em infração 
penal, apenas as mais graves, que ofendem os bens jurídicos mais importantes. 
No Brasil existem duas espécies de infração penal: os crimes e as contravenções. Mas 
qual a diferença entre os dois? Determinar que o crime é mais grave não é critério 
suficiente para compreender tal diferença. Na realidade essa é uma distinção meramente 
formal, presente no art. 1º do decreto-lei 3914/41, que afirma: considera-se crime a 
infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, 
quer combinada com a pena de multa. Contravenção é a infração que a lei comina pena 
de prisão simples ou multa isoladamente ou ambas, alternativamente ou 
cumulativamente. 
Observação: Reclusão pode começar a ser cumprida no regime fechado. A detenção não 
pode começar, mas pode regredir para o regime fechado. A prisão simples, de forma 
contrária, não pode ser. As contravenções são necessariamente de menor potencial 
ofensivo. 
É importante atentar que a classificação da infração em crime ou contravenção depende 
da vontade do legislador ao cominar a pena do ato. 
Existe algum crime para o qual não se comina pena de reclusão e nem detenção? A Lei 
11346/06 traz um tratamento diferente para o usuário de droga, para os quais a pena se 
resume a advertência, prestações de serviços comunitários e comparecimento a palestras 
que advertem sobre os malefícios da droga. 
O crime, do ponto de vista analítico, é a conduta típica (precisa estar prevista em lei 
como crime), antijurídica (contrária ao direito) e culpável (você pode responsabilizar 
alguém por tal conduta). O crime corresponde sempre a um comportamento comissivo 
ou omissivo de alguém, ou seja, o crime é um fazer ou um não fazer criminoso. Sempre 
corresponde à conduta humana. 
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Existem condutas típicas que não são antijurídicas, como, por exemplo, o aborto para 
salvar a vida da gestante ou o estado de necessidade ou ainda a legítima defesa. A 
conduta ainda por ser típica e antijurídica, mas não culpável, quando o responsável, por 
exemplo, é menor de idade, ou ainda quando o mesmo foi coagido a cometer o crime. 
2. Crime 
a. Sujeitos 
i. Ativo 
o Classificação do crime quanto ao sujeito ativo 
 Comum 
 Próprio 
 Mão própria 
ii. Passivo 
b. Objeto 
Para o direito penal, o sujeito ativo do crime é o autor da infração penal, aquele que 
realiza a conduta típica, com sua ação ou omissão. No que tange ao sujeito ativo há uma 
classificação de crimes: o comum, o próprio e o de mão própria. O comum é aquele que 
pode ser cometido por qualquer pessoa. O próprio, porém, não pode ser cometido por 
qualquer um, necessita de uma condição especial. Os crimes de bigamia, infanticídio ou 
peculato, por exemplo, são crimes próprios. Nos crimes próprios é possível ainda que a 
pessoa se valha de uma interposta pessoa para cometer o crime. Corrupção passiva, por 
exemplo. Os crimes de mão própria são aqueles em que a lei exige que sejam realizados 
pessoal e diretamente pelo sujeito ativo, ou seja, ele não pode executar o crime por 
interposta pessoa. É o caso do art. 338, o reingresso de estrangeiro expulso, ou do art. 
342, do falso testemunho. 
O crime é visto tradicionalmente como um fato individual, então, pessoa jurídica pode 
praticar crime? Pode ser responsabilizada penalmente? Durante muito tempo prevaleceu 
o brocardo penal “societas delinquere non potest (sociedade delinquir não pode)”. 
Entretanto, percebeu-se que muitas vezes a pessoa física comete um crime para 
favorecer a pessoa jurídica e não a si própria. Com a CF/88 vieram os arts. 173, 
parágrafo 5º, e 225, parágrafo 3º. O primeiro traz a possibilidade da responsabilização 
da pessoa jurídica nos crimes contra a ordem econômica, financeira e contra a economia 
popular, com as penas coerentes com sua condição. Entretanto, ainda não há lei 
cominando tais penas, não houve a regulamentação do dispositivo, ou seja, ainda não há 
responsabilização penal para a pessoa jurídica para tais crimes. O segundo estabeleceu a 
possibilidade de responsabilidade penal da pessoa jurídica por crimes ambientais, 
independente de sua reparação. Este dispositivo, diferentemente do primeiro, foi 
regulamentado pela lei 9605/98, art. 3º, seguindo dois requisitos: 
O crime ambiental que pode ser imputado à pessoa jurídica tem que ser decidido por 
alguém que responda pela empresa: o representante legal, o representante contratual 
ou o órgão colegiado. Sendo o empregado responsável, ele responde, eximindo a 
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empresa. É importante ressaltar que a responsabilização da empresa não exime a 
responsabilização da pessoa física. 
O crime tem que ser cometido em prol, em benefício, da pessoa jurídica em questão. 
Do ponto de vista formal o sujeito passivo de um crime é sempre o Estado, já que este 
que tem o direito formal de punir. Mas do ponto de vista material, o sujeito passivo é o 
titular do bem ou interesse tutelado pela norma. O sujeito passivo pode ser uma 
coletividade? Sim, existe uma categoria de crime que tem como sujeito passivo uma 
coletividade destituída de personalidade jurídica: o crime vago. Porte de arma, crimes 
contra o meio ambiente, dentre outros. 
Quando se fala do objeto, há o jurídico e o natural. Do ponto de vista natural ou 
naturalístico, o objeto material do crime é a pessoa ou a coisa sobre a qual recai a 
conduta. É importante ressaltar que nem todo crime recai sobre um objeto material. O 
objeto jurídico, por sua vez, é o bem ou interesse jurídico tutelado pela norma. No 
homicídio, a vida; no peculato, a administração pública; no furto, o patrimônio. 
3. Teorias da conduta 
a. Causalismo 
b. Finalismo (Welzel) 
c. Classificação 
i. Ação 
ii. Omissão 
o Omissão imprópria 
Todo crime corresponde a um comportamento humano. Ainda que seja praticado por 
intermédio da pessoa jurídica, a pessoa jurídica vai atuar por intermédio da pessoa 
física. 
O século XX foi o século das brigas pelas teorias da conduta. Já foi uma discussão 
muito polêmica, mas hoje já pacificada. A teoria causalista entendia que a conduta seria 
toda causa voluntária modificativa ou não impeditiva de um resultado no mundo 
exterior. Em outras palavras, conduta é o controle inicial dos movimentos do seu corpo, 
que produz resultados no mundo exterior. Tal teoria, que vigeu até o final da segunda 
guerra mundial, tinha um problema muito sério, motivo pelo qual foi substituída pela 
teoria finalista, que vige até hoje: se conduta é um comportamento que produz 
resultados no mundo exterior, como explicar o crime omissivo? Então, a partir da 
década de 40, Welzel modifica a teoria da conduta do delito com sua teoria finalista. 
Para tal teoria a vontade do sujeito integra a ação do começo ao fim. Para o causalismo 
o que importa é a conduta inicial, para o finalismo o que importa é a intenção do 
resultado. 
Observação: Existem situações pelas quais não existe crime por ausência de conduta: 
coação física (utilização do corpo de alguém como mero instrumento para ferir alguém/ 
a coação física exclui a conduta e, portanto, a própria tipicidade); ato reflexo (espasmo 
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reflexo involuntário); estados de inconsciência ou de subconsciência provocados por 
causa fortuita ou força maior independente da ação do agente, como a hipnose ou o 
sonambulismo. 
A conduta humana pode ser classificada em ação ou omissão. Daí surge os crimes 
comissivos e omissivos. O comissivo é aquele que o tipo penal (a lei penal) é 
caracterizado pela ação do sujeito. O omissivoé aquele no qual você deveria agir e se 
omite. O mais conhecido é a omissão de socorro, do art. 135 do CP. Os arts. 269 e 319-
a. são outros exemplos. 
É possível cometer um crime comissivo por omissão? Às vezes a omissão é tão grave 
que é equiparada a ação. Uma mãe que não alimenta o seu filho para que ele morra de 
inanição, responde por homicídio, é o que se chama de omissão imprópria. Art. 13, 
parágrafo 2: a omissão é penalmente relevante, ou seja, que a omissão é equiparada a 
uma ação, quando o agente podia e devia agir para impedir o resultado. O dever de agir 
é incumbido àquele que tem por lei (contrato/verbalmente) obrigação de cuidado, 
proteção ou vigilância (o garantidor). Também é garantidor a pessoa que de qualquer 
outra forma assumir a responsabilidade de evitar o resultado ou aquele que com seu 
comportamento anterior criar o risco de ocorrência do resultado (quem criou o perigo 
que evite o dano). 
d. Resultado 
i. Naturalístico 
o Materiais 
o Formais 
o Mera conduta 
ii. Normativo 
Existem duas concepções de resultado para efeitos penais. 
Uma concepção é aquilo que chamamos de resultado naturalístico. Este consiste na 
modificação do mundo exterior provocada pela conduta do agente. Exemplo: no caso do 
homicídio a morte da vítima. É possível que exista um crime que não provoque 
modificação no mundo exterior? Sim, como a ameaça de morte, por exemplo. 
Nós podemos fazer uma classificação do crime quanto ao resultado: existem os delitos 
materiais, formais e de mera conduta. Apesar de existirem autores que não fazem mais a 
distinção entre os dois últimos conceitos. O crime material ou de resultado é aquele cuja 
consumação depende da produção de um determinado resultado naturalístico. Exemplo: 
lesão corporal. Os crimes formais, por sua vez, são crimes de consumação antecipada. 
Aqueles em que o legislador prevê a conduta e prevê o resultado. Mas sua consumação 
se dá com a prática da conduta, independentemente da produção do resultado. Exemplo: 
extorsão, art. 158, diz: constranger alguém mediante violência ou grave ameaça, com 
intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econômica, a fazer ou deixar 
de fazer algo (ação: constranger; resultado: obtenção de devida vantagem econômica). 
Mas este crime não exige o resultado para ser consumado, já que é um crime formal. 
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Outros exemplos: calúnia, difamação ou injúria. Basta que haja a ofensa para o crime 
estar consumado, não se fazendo necessário provar que houve ofensa à honra objetiva 
da vítima. Os crimes de falsidade material e ideológica também são crimes formais: 
basta que se falsifique o documento para o crime ser consumado, sem a necessidade de 
ser apresentado a outrem ou haver a utilização do documento. Assim como o crime de 
extorsão mediante sequestro, que está consumado a partir do sequestro da vítima, sem a 
necessidade de obtenção de vantagem econômica. No crime de mera conduta, 
diferentemente dos demais, a lesão ao bem jurídico é a própria conduta, 
independentemente da produção do resultado, é o crime no qual a conduta em si mesmo 
consiste na lesão ao bem jurídico, a conduta se confunde com o resultado. Exemplo: a 
desobediência legal a uma ordem de um funcionário público; a violação de domicílio. 
Observação: a tentativa de um crime não é exemplo de crime material, formal ou mera 
conduta. Pois estes exemplos consistem em crimes completos e a mera tentativa não se 
caracteriza desta forma. 
Resultado normativo parte da ideia de bem jurídico. Consiste na lesão ou no perigo de 
lesão provocado pela conduta do agente, ou seja, do ponto de vista normativo, o 
resultado é a lesão ou o perigo de lesão provocado pelo agente. Entretanto, se não há 
lesão, não existe crime, é crime impossível. Ninguém pode ser responsabilizado pela 
intenção, mas pela lesão ou perigo de lesão ao bem jurídico. Todos os crimes, portanto, 
são de resultado normativo. 
AULA 02 – RELAÇÃO DE CAUSALIDADE MATERIAL 
1. Problema 
Para que haja um crime é necessário que haja um desvalor de uma ação, ou seja, uma 
conduta ilícita, ação ou omissão contrária ao direito; e um resultado com lesão ou perigo 
de lesão ao bem jurídico. Além disto, é preciso também que haja um elo, um vínculo 
entre a conduta e o resultado. Alguém só responde por um resultado se deu causa a este 
resultado, ninguém responde por um resultado ao qual não contribuiu. Observação: Dar 
causa ao resultado não significa dizer o cometimento de um crime, mas é o primeiro 
passo para o problema. 
2. Teorias 
a. Teoria da equivalência dos antecedentes 
O art. 13, caput do CP define que o resultado de que depende a existência do crime só é 
atribuível a quem lhe deu causa. Só pode responder pelo crime aquele que contribuiu 
para que o crime ocorresse. Mas o que é causa? O que pode ser considerado 
juridicamente como causa de um resultado? Diz este artigo, caput parte final, que se 
considera causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido. Em outras 
palavras, o CP adotou a teoria da equivalência dos antecedentes, também chamada de 
teoria da “conditio sine qua non (condição sem a qual)”. Causa, portanto, é tudo aquilo 
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que contribuiu para que o resultado tivesse ocorrido como ocorreu, onde ocorreu e 
quando ocorreu (modo, lugar e tempo). É a relação de causa e efeito. 
Existe algo chamado processo de eliminação hipotética, desenvolvida por Thyrén, que 
ajuda a identificar se algo é causa ou não. Você lista todos os antecedentes do resultado, 
se você suprimir o antecedente e o resultado for o mesmo, o antecedente é causa, caso 
contrário o antecedente não é causa. Tudo que contribui para o resultado ocorrer 
daquela forma é causa. 
Observação: nem toda causa é criminosa. Dar causa é o primeiro passo, um requisito 
necessário, para que uma pessoa responda por um crime, mas não por si só suficiente. 
Esta teoria não faz nenhuma distinção entre causa primária ou secundária, principal ou 
acessória. 
Uma das críticas que se faz a esta teoria é que ela permite a regressão infinita. O limite 
em relação a isto se estabelece a partir da interpretação subjetiva. 
3. Concausas 
Circunstâncias que contribuem de maneira paralela ou conjunta com a conduta do 
agente contribuindo para a produção do resultado. Um fato lesivo, criminoso, não é 
apenas produto de uma circunstância, podendo ser resultado de uma série de causas. 
Exemplo: um corte no braço de um hemofílico, causando a sua morte. Do ponto de vista 
da causalidade foram o corte e a homifilia que produziram o resultado morte. E como 
estas causas atuam? Pela teoria da equivalência dos antecedentes ambos os fatos são 
causas, mas como se classificam? 
a. Preexistente 
i. Absolutamente independente – produz o resultado com ou sem 
a conduta do agente. É a causa única do resultado, excluindo a 
responsabilidade do agente (exclui a imputação). 
ii. Relativamente independente – aquela que produz o resultado 
conjuntamente com a conduta do agente. É uma soma de fatores 
que se unem para produção do resultado. O sujeito responde pelo 
crime. 
Circunstância que contribui para o resultado cuja existência é anterior a conduta do 
agente. Já está presente antes mesmo do agente praticar a conduta. Como é o exemplo 
da hemofilia. 
Exemplo 1: corte num hemofílico, levando-o a sua morte. 
Exemplo 2: o bolso da calça de um sujeito está furado, o dinheiro cai, uma pessoa vê e 
subtrai o dinheiro para si. 
Exemplo 3: um sujeito atira numa pessoa que se envenenou anteriormente, sem que 
com sua conduta tenha alterado as circunstâncias da morte. 
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Nos primeiro e segundo exemplos, uma causa depende da outra, o resultado não seria o 
mesmo se retirada alguma das causas. São, portanto, concausas relativamente 
independentes. 
No terceiro exemplo, entretanto, a conduta do sujeito que atirou não deu causa aoresultado. Desta forma, ele não responde por homicídio, apenas por tentativa. O 
envenenamento é causa preexistente absolutamente independente. 
b. Concomitante 
i. Absolutamente independentes 
A causa concomitante absolutamente independente é aquela que se verifica no mesmo 
momento em que é praticada a conduta do agente, mas que produz o resultado sem 
qualquer ajuda ou contribuição causal do comportamento do sujeito. 
Exemplo: duas pessoas atiram concomitantemente em um sujeito, vindo a matá-lo. 
Uma, porém, atirou com uma bazuca, enquanto a outra atirou com um revólver calibre 
22. A que provocou a morte foi a que atirou com bazuca, respondendo esta por 
homicídio, excluindo a imputação do segundo agente. 
ii. Relativamente independentes 
Causas que ocorrem simultaneamente, sendo que cada uma delas, isoladamente é 
insuficiente para produzir o resultado. No entanto, a soma de seus fatores acaba 
produzindo o resultado lesivo. 
Exemplo: dois sujeitos planejam matar uma mulher, colocando cada um, 
separadamente, o veneno. O veneno que cada um administrou é insuficiente para matar. 
Entretanto, os dois juntos provocam o resultado morte, sendo concausas relativamente 
independentes. 
c. Superveniente 
i. Absolutamente independente 
ii. Relativamente independente 
Causa que ocorre após a conduta do agente. 
A causa superveniente também pode ser absoluta ou relativamente independente. 
A absolutamente independente exclui a imputação, enquanto na relativamente 
independente ambos os agentes respondem. 
 Superveniência causal (art. 13, § 1º) 
Art. 13, § 1º do CP: a superveniência de causa relativamente independente exclui a 
imputação quando por si só produziu o resultado. Os fatos anteriores, entretanto, 
imputam-se a quem os praticou. 
É uma exceção a teoria da equivalência dos antecedentes. 
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Exemplo 1: uma mulher com uma facada no peito entra numa ambulância, que vindo a 
sofrer um acidente, morre exclusivamente por traumatismo craniano. Esta é uma causa 
superveniente relativamente independente, já que sem a facada a mulher não estaria na 
ambulância e não sofreria o acidente. 
Exclui-se a imputação da responsabilidade porque o acidente da ambulância 
produziu o resultado por si só. É superveniente relativamente independente 
porque é causa. Mas o acidente automobilístico por si só provoca a morte. O 
acidente não é uma decorrência normal e necessária da facada. Sendo assim, o 
sujeito que deu a facada na mulher não responde por homicídio, apenas pelos 
atos praticados anteriormente: a tentativa de homicídio ou lesão corporal pela 
facada. 
Exemplo 2: uma mulher deu uma facada nas costas de outra, que veio a morrer por 
ocorrência do tétano que adquiriu com a faca que estava oxidada. 
O tétano aqui é um desdobramento natural da facada. O tétano, portanto, não 
produziu resultado por si só, mas como uma extensão da conduta. 
Quando a causa superveniente relativamente independente é uma extensão, um 
desdobramento, uma consequência natural da conduta anterior, ela não produz 
o resultado por si só. E neste caso o sujeito responde como causador do 
resultado. 
Exemplo 3: uma pessoa quebra a perna da outra enquanto esta está surfando, vindo 
então a pessoa a cair no “mar revoltado” e morrer. 
O afogamento é uma consequência natural, na mesma linha de desdobramento 
físico da perna quebrada, pode-se dizer então que o agente que provocou o 
resultado, quebrando a perna do outro, responde pelo crime de homicídio. 
Exemplo 4: uma pessoa envenena o bolo de aniversário de alguém. Este alguém, ao 
cortar o bolo, ao invés de comê-lo dá o pedaço a outra pessoa (Lorena). Lorena vai para 
o hospital, que desabando vem a matá-la. 
O risco criado pelo envenenamento do bolo não é da mesma linha de um 
desabamento. O sujeito que envenenou o bolo responde por tentativa. Quem deu o 
bolo a Lorena não responde por nada desde que tenha desconhecimento do veneno. 
4. Causalidade na omissão 
Como se verifica a causalidade nos crimes omissivos? Não é pela teoria da equivalência 
dos antecedentes. Na omissão a causalidade é normativa, a partir de um juízo de valor. 
5. Teoria da imputação objetiva do resultado 
Não adotada pelo CP, criada pela doutrina. 
A teoria da equivalência é criticada por promover a regressão infinita. 
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A teoria da imputação objetiva visa então estabelecer critérios para atribuir a alguém a 
responsabilidade por um determinado resultado a partir de critérios normativos, juízo de 
valor, que visa limitar o alcance da teoria da equivalência dos antecedentes. 
Existem determinado riscos que são permitidos pelo Estado, ou seja, existem situações 
que a lei autoriza que uma pessoa se submeta a determinados riscos. Mas por esta teoria 
não se pode atribuir a alguém um resultado se ele resulta da criação de um risco 
permitido e autorizado pelo direito. Em outras palavras, se você expõe alguém a um 
determinado risco tutelado pela ordem jurídica, você não responde pelo resultado 
provocado. A responsabilidade será atribuída ao acaso. Você não tem nenhum controle 
sobre o nexo causal. É por isto que o médico não responde pelo que ocorra com seu 
paciente, desde que observe as regras de imperícia, imprudência e negligência. 
Você só responde se o dano causado for consequência do risco por você provocado. 
Em virtude desta ideia do risco permitido existe o princípio da confiança. 
a. Princípio da confiança 
Cada um deve atuar cumprindo seu papel social, se comportar dentro dos riscos 
permitidos, na expectativa de que os outros também cumpram o seu. 
Exemplo: um médico ao operar uma cirurgia no seu paciente não deve precisar verificar 
se o bisturi está esterilizado, pois atua na expectativa que os demais profissionais se 
comportem de acordo com o direito. 
b. Teoria da diminuição do risco 
Por esta teoria, não responde pelo resultado o sujeito que tenha diminuído o risco de 
lesão ao bem jurídico, ainda que tenha para ele contribuído. 
Exemplo: o Sr. Incrível ao salvar o suicida quebra sua coluna. Responde ele pela lesão 
corporal? Não, pois diminuiu o risco. 
c. Âmbito de proteção da norma 
Se você criou um risco proibido, mas este risco que você criou se concretizou em dano, 
dano este que não estava dentro do âmbito da norma não constitui crime. 
Exemplo: na construção civil todos são obrigados a usar capacete. Mas vamos supor 
que num determinado caso um trabalhador dá uma martelada na cabeça de outro, 
provocando sua morte. O patrão que não forneceu o capacete responde? Não, pois o 
risco proibido provocado é da incidência de acidentes de trabalho e não de um 
homicídio por martelada. 
d. Autocolocação em perigo 
O sujeito não pode responder quando a vítima por sua própria vontade se autocoloca em 
perigo. 
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Exemplo: você como guia turístico alerta para as pessoas não seguirem por um 
determinado caminho. Como garantidor tem o dever de alertar, mas se a pessoa seguir 
pelo caminho ele não responde pelo dano provocado. 
AULA 03 – TIPO E TIPICIDADE 
1. Conceito 
O crime foi estudado até agora como uma conduta que dá causa ao resultado. Mas, pelo 
princípio da legalidade, entendemos que a pessoa só será punida pelas normas previstas 
no ordenamento jurídico. Daí se origina os conceitos de tipo e tipicidade penal. 
Tipo penal é uma previsão abstrata de conduta a qual, em tese, se comina uma pena. Só 
é crime a conduta típica. 
Tipicidade é uma relação de conformidade, de adequação, subsunção, que se estabelece 
entre o comportamento concreto e o tipo penal em abstrato. E esta relação, pela qual 
você entende se a ação se amolda ou não ao tipo, pode ser de adequação típica mediata 
ou imediata. 
2. Adequação típica 
a. Imediata – quando existe uma perfeita correspondência entre a conduta 
e o tipo sem necessidade de se recorrer a qualquer outra norma. É uma 
adequação, um juízo direto.b. Mediata – quando não existe uma relação direta entre a conduta e o tipo. 
Para que a conduta seja típica é preciso recorrer a uma outra norma que 
funciona como ponte/elo entre a conduta e o tipo. 
Exemplo 1: Art. 14, inciso 2 do CP. Art. 121 do CP. Ao combiná-las 
você completa o tipo e enquadra em tentativa de homicídio a conduta. 
Exemplo 2: ao combinar os arts. 29 e 121 do CP tem-se a 
responsabilização daquele que manda matar outrem. 
Exemplo 3: o art. 13, § 2º com o art. 121 do CP constitui 
responsabilização do garantidor pelo próprio cometimento do crime 
quando a sua omissão o provoca. 
 
3. Tipicidade formal X material 
Tipicidade formal é uma mera adequação/conformidade da conduta com a norma 
prevista na legislação penal. A tipicidade formal é uma adequação avalorativa, 
meramente objetiva. 
A tipicidade material consiste na lesão ou no perigo de lesão ao bem jurídico tutelado 
pela norma. A conduta é formalmente típica quando se adequa a previsão do tipo, e 
materialmente típica quando atinge/ofende/alcança o bem jurídico tutelado pela norma. 
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Exemplo: do ponto de vista formal, subtrair uma caneta é furto. Mas haveria aí uma 
lesão significativa ao patrimônio? Não. São os crimes bagatelares, nos quais incidem o 
princípio da insignificância. 
4. Tipo simples X qualificado 
Um tipo qualificado é um tipo derivado do tipo simples, ou seja, o tipo qualificado tem 
todas as características do tipo simples, acrescido de uma circunstância denominada 
qualificadora. E o que é uma qualificadora? Uma circunstância de natureza objetiva ou 
subjetiva, anterior, concomitante ou posterior ao delito, que redefine em abstrato (para 
mais) a pena cominada para o delito. Uma qualificadora sempre aumentará a pena 
mínima e máxima do crime. 
Exemplo1: matar alguém, crime de homicídio, pena de 6 a 20 anos. Entretanto, a pessoa 
comete o homicídio mediante pagamento. Esta é uma qualificadora. A pena passa a ser 
então de 12 a 30, crime hediondo. 
Exemplo 2: o furto, se praticado, por exemplo, por escalada (entrada por via anormal) 
ou com chave falsa, deixa de ser de 1 a 4 anos de multa e passa a ser de 2 a 8 anos de 
multa. 
Exemplo3: estupro é um tipo que prevê pena de reclusão de 6 a 10 anos. Todavia, se do 
estupro resultar a morte da vítima, por culpa do agente, a pena passará a ser de 12 a 25 
anos. 
5. Elementos do tipo 
O tipo penal consiste numa descrição abstrata de conduta. Quando falamos em tipo 
penal, falamos de uma situação na qual o legislador descreve uma conduta que, em tese, 
é considerada criminosa. 
a. Núcleo – o núcleo do tipo é o verbo, é a conduta ali prevista. 
Observação: não existe nenhum crime cujo núcleo seja verbo 
intransitivo, ou seja, que defina um crime por si só. 
 Comissivo ou omissivo – o tipo pode ser comissivo ou omissivo. 
O tipo comissivo é aquele cujo núcleo descreve uma ação. O tipo 
omissivo, por sua vez, é aquele cujo núcleo descreve um deixar 
de agir, uma omissão. 
 Simples, misto ou complexo 
O tipo simples é aquele que possui apenas um núcleo, apenas um 
verbo, ou seja, é aquele tipo que prevê apenas uma conduta. 
Existem tipos, porém, que possuem mais de uma conduta, são os 
tipos mistos alternativos (crimes de ação múltipla) ou 
cumulativos. Os alternativos são aqueles delitos que preveem 
várias formas de realização do crime, vários verbos como modo 
de realização de um crime, bastando, todavia, a realização de 
apenas um deles para configuração do delito. Todavia, se for 
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realizado mais de um verbo num mesmo contexto fático e em 
relação ao mesmo objeto continuará havendo crime único, pois 
haverá lesão apenas para um bem jurídico. Existe também o 
chamado tipo misto cumulativo, aquele que reúne mais de um 
tipo no mesmo dispositivo legal. Exemplo: art. 208. 
Um crime complexo, em sentido estrito, é aquele delito 
pluriofensivo, que ofende mais de um bem jurídico, sendo 
necessária para sua configuração a realização de mais de uma 
conduta, sendo que cada uma delas de per se (isoladamente) 
constitui uma infração penal. Crime A + crime B = crime C 
(complexo). Exemplo: roubo; extorsão mediante sequestro; 
latrocínio (roubo seguido de morte). Há alguns autores que 
acreditam existir delito complexo em sentido amplo ou delitos 
impropriamente complexos. Estes delitos são aqueles realizados 
por mais de uma conduta, só que pelo menos uma delas não se 
constitui, isoladamente, em crime. Exemplo: o estupro 
(constranger alguém mediante violência ou grave ameaça a 
praticar ato libidinoso) envolve duas ações, então qual a diferença 
para o roubo? No roubo, a violência é crime em si mesmo, do 
mesmo jeito que o furto. De forma contrária, no estupro, a 
violência é crime por si, mas o ato libidinoso não, apenas 
associado à violência. 
b. Objetivos – são aqueles elementos perceptíveis sensorialmente, ou seja, 
aqueles elementos para os quais não é necessário fazer nenhum juízo de 
valor. São elementos do tipo para os quais não é necessário fazer juízo de 
valor ou qualquer espécie de avaliação porque eles se explicam por si 
mesmo. 
c. Normativos – são elementos que demandam uma avaliação jurídica ou 
cultural do magistrado no caso concreto para sua verificação. Exemplo: 
documento público, pois é a lei que determina o que é ou não um 
documento público. Assim como o que é um funcionário público, que 
não é um dado da realidade, mas do direito. 
d. Subjetivos 
O finalismo de Welzel trouxe uma mudança significativa no entendimento da conduta 
criminosa. Antes do finalismo, no causalismo, o crime era uma conduta típica, 
antijurídica e culpável. Entendia-se que o dolo e a culpa eram elementos da 
culpabilidade sendo que a tipicidade e a ilicitude era puramente objetivo. Só que pela 
teoria finalista da ação a vontade não é apenas um impulso voluntário da ação, mas sim 
um impulso voluntário destinado a se alcançar determinado fim, ou seja, a vontade do 
agente não está apenas no início da conduta, mas integra todo o seu comportamento. Em 
outras palavras, a vontade é elemento integrante da ação. Todo tipo compreende uma 
conduta e toda conduta compreende uma vontade/finalidade, ou seja, todo tipo 
pressupõe uma finalidade. Para o finalismo, quando se fala em tipicidade, trata-se de 
Milena Oliveira de Faria 
 
tipicidade objetiva (realização dos elementos objetivos do tipo, como matar alguém; a 
conduta se enquadrando na norma) e tipicidade subjetiva (o elemento subjetivo é aquilo 
que está na cabeça do agente). O dolo é um elemento subjetivo do tipo, não mais 
integrando a culpabilidade como determinava a doutrina do século passado. A conduta 
se torna atípica por falta de elemento subjetivo. 
A tipicidade subjetiva é a relação anímica do agente com o tipo, o vínculo subjetivo 
entre o sujeito que pratica a conduta e o tipo penal. Análise de se a realização da 
conduta, em tese criminosa, corresponde aquilo que o agente queria ou, pelo menos, 
previa, entendia. 
 Tipo doloso 
O elemento subjetivo geral do tipo é o que chamamos de tipo doloso, ou seja, a regra do 
direito penal é que os crimes sejam praticados em suas formas dolosas. O legislador não 
precisa dizer expressamente que o crime é doloso, a lei presume o dolo se o legislador 
nada disser sobre a vontade do agente, art. 18, parágrafo único do CP. 
O dolo corresponde à vontade ou aceitação de realizar o tipo penal. Deseja ou pelo 
menos assume o risco de realizar o tipo. 
1. Requisitos 
a. Conduta voluntária – para que haja dolo tem que 
haver uma conduta voluntária, que tem de ser 
dirigida a um determinado resultado, que pode ser 
desejado pelo agente ou apenas aceito por ele. 
b. Resultado 
i. Voluntário – art. 18, I. É o dolo direto, em 
que se adota a chamada teoria da vontade. 
Ou seja, é quando o agente deseja o 
resultado, quer lesar e ofender o bem 
jurídico. 
ii. Aceito – é o doloeventual, que diz o art. 
18, I, quando o agente assume o risco de 
produzir o resultado. E o que significa 
isto? É aquilo que chamamos de teoria do 
assentimento. Assentir é concordar. 
Segundo esta teoria, portanto, o sujeito 
atua com dolo quando pratica determinada 
conduta sendo indiferente a produção do 
resultado e pouco se importando se o 
resultado vai ou não ocorrer. Frank definia 
assim: no dolo eventual dê no que der, haja 
o que houver eu vou continuar atuando. 
Assumir o risco não é imaginar que possa 
acontecer, mas sim não se importar com o 
Milena Oliveira de Faria 
 
resultado. A teoria da representação não foi 
adotada pelo código, pois segundo esta diz-
se o crime doloso toda vez que o agente 
representar o resultado, fizer sua previsão. 
Só o que o dolo é mais do que a previsão 
no direito brasileiro. 
c. Consciência – para que haja dolo tem que haver 
uma conduta voluntária e um resultado voluntário. 
No entanto o sujeito deve ter consciência, 
primeiro, do nexo causal. 
i. Nexo causal – o sujeito tem que ter 
consciência de que sua conduta provocará 
aquele resultado. 
ii. Elementos do tipo – para que haja dolo é 
preciso que você tenha consciência da 
tipicidade de sua conduta. Exemplo: 
estupro de vulnerável, sem que o sujeito 
tenha consciência da menoridade (menor 
de 14 anos) da outra pessoa não configura 
crime. O erro que tange aos elementos do 
tipo exclui o dolo. 
iii. Ilicitude? No crime doloso é preciso que o 
sujeito tenha consciência da ilicitude? No 
crime doloso é preciso que o sujeito saiba 
da tipicidade da sua conduta, mas também 
é necessário saber que sua conduta 
constitua crime? Até a reforma penal de 
1984 existia uma categoria de dolo 
chamada dolo normativo, no qual para que 
houvesse dolo o sujeito tinha que saber que 
estava agindo de maneira contrária ao 
direito. A consciência da ilicitude 
integrava o dolo. Hoje não. Atualmente o 
dolo não mais contém a consciência da 
ilicitude. Hoje se chama de dolo natural a 
vontade da realização da conduta típica 
independentemente da consciência da 
ilicitude de sua conduta. 
d. Dolo geral – também chamado de erro sucessivo. 
O dolo geral é quando o sujeito, supondo ter 
produzido o resultado visado, realiza nova 
conduta, com finalidade diversa, sendo que esta é 
que acaba efetivamente produzindo o evento 
Milena Oliveira de Faria 
 
inicialmente desejado. O erro que tange aos 
elementos do tipo neste caso não exclui o dolo. 
2. Espécies de dolo 
a. Direto (determinado) – no qual se deseja ofender 
o bem jurídico, quer-se o resultado. Existe o 
chamado dolo direto de segundo grau. É quando 
alguém pretende dolosamente praticar um 
determinado fato que em razão dos meios 
utilizados produzirá necessariamente um dano 
periférico. Para além daquele inicialmente 
desejado. 
b. Indireto (eventual) – não quer diretamente o 
resultado, mas o aceita como risco de sua conduta. 
c. Alternativo – ainda pode ser encontrado na 
doutrina. É quando o sujeito deseja produzir lesão 
ao bem jurídico contentando-se com a produção de 
um ou outro tipo de ofensa alternativamente. 
Acredita-se hoje que o dolo alternativo está 
inserido no eventual, pois nele, no mínimo, o 
agente assume o risco de causar o resultado. 
3. Elemento subjetivo especial – o dolo é o elemento 
subjetivo geral do tipo. Entretanto, às vezes, o tipo penal 
exige algo além do dolo para a configuração do delito. Às 
vezes o tipo exige uma finalidade especial além do dolo 
para que o tipo se configure. Ou seja, determinados tipos 
penais requerem algo que transcende o dolo, que vai além 
do dolo para que haja o crime. Estes tipos que tem o fim 
determinado de agir são chamados tipos penais 
incongruentes. Os tipos penais congruentes, de forma 
contrária, são aqueles que não preveem a finalidade 
determinada da conduta. Matar alguém, por exemplo, é 
um tipo congruente, porque pouco importa o propósito do 
homicídio, a conduta em si configura crime. Extorsão, por 
outro lado, é um crime incongruente porque tem uma 
finalidade específica de agir. 
Exemplo1: o art. 155 do CP define o crime de furto: 
subtrair coisa alheia móvel para si ou para outrem. Josiene 
tem um carro e o estaciona no estacionamento da 
faculdade. Alguém o furta, roda com ele e retorna para o 
estacionamento, deixando-o de volta, tendo colocado a 
gasolina gasta. É furto? Não, porque não basta subtrair a 
coisa, tem que ser para si ou para outrem. Falta aqui o 
animus furandi, de subtrair para si. 
Milena Oliveira de Faria 
 
Exemplo2: O art. 159 determina que a extorsão mediante 
sequestro necessita, além do sequestro e da privação de 
liberdade de comoção, o fim de obter vantagem 
econômica com o preço do resgate. Apenas o cárcere 
privado configura o tipo previsto no art. 148. 
 Tipo culposo 
A rigor a culpa não é um elemento subjetivo do tipo, mas normativo, já que demanda 
um juízo de valor do magistrado. De um modo geral quando alguém atua culposamente 
não deseja praticar crime nenhum, irá responder por este apenas por falta de cuidado. 
É um comportamento voluntário, contrário ao dever objetivo de cuidado, que acarreta 
um resultado involuntário porém previsível, ou seja, que o sujeito tinha possibilidade de 
prever. Esta é a ideia do crime culposo. 
O dolo é o elemento subjetivo geral dos crimes. Se o legislador nada disser sobre isto, o 
dolo se presume no tipo, diferentemente da culpa, que é um instituto excepcional (no 
sentido de exceção), como determina o art. 18, § único. A culpa requer previsão legal 
expressa. Não existem mais que trinta crimes culposos no CP. 
1. Requisitos 
a. Conduta voluntária – toda culpa decorre de uma 
conduta voluntária. 
b. Violação do dever objetivo de cuidado – o 
sujeito age de maneira ilícita, sem observar o que 
o cuidado objetivo exigia. Existem três 
modalidades de culpa a partir da violação do dever 
objetivo de cuidado (art. 18, II): culpa por 
imprudência (culpa por excesso, aquele que age 
atuando além daquilo que o cuidado objetivo 
determinava, ou seja, o imprudente vai acima 
daquilo que se espera, vai além do que se 
imaginava que se deveria ir no caso concreto, não 
observar aquilo que demanda o cuidado, exemplo: 
dirigir com excesso de velocidade); culpa por 
negligência (culpa omissiva, culpa daquela pessoa 
que fica aquém/abaixo daquilo que o cuidado 
objetivo demandava, o sujeito deixa de tomar os 
cuidados necessários, exemplo: alguém que deixa 
de trocar o fluido de freio do carro); culpa por 
imperícia (culpa profissional, o imperito é aquele 
que não tem aptidão para exercício de determinada 
arte, ofício ou profissão, o imperito é alguém que 
não tem o conhecimento técnico necessário para 
exercer uma determinada atividade, exemplo: um 
Milena Oliveira de Faria 
 
taxista que trabalha como motorista de caminhão, 
mesmo sem a habilitação necessária). 
c. Resultado involuntário – de um modo geral na 
culpa o resultado não é desejado pelo agente. 
d. Previsibilidade – o resultado tem que ser 
previsível, aquele resultado que poderia ter sido 
previsto. Possibilidade de previsão. É preciso que 
o sujeito, de acordo com suas condições e 
discernimento, seja capaz de prever o resultado. 
Ainda que você viole o dever de cuidado não 
responderá pelo acaso. Exemplo: uma pessoa que, 
dirigindo acima da velocidade, atinge alguém que 
está se jogando de um prédio para se matar. A 
previsibilidade deve ser analisada numa dupla 
dimensão: objetiva (um adulto normal, são, 
preveria essa conduta?) e subjetiva (aquela pessoa, 
naquelas circunstâncias, poderia prever o 
resultado). Previsível é diferente de previsão. 
Previsível é aquilo que pode ser previsto, enquanto 
que previsão é o ato de prever. Quando o resultado 
é previsível, mas não foi previsto pelo sujeito, 
temos uma modalidade de culpa: a culpa 
inconsciente. 
2. Espécies 
a. Culpainconsciente e consciente – na culpa 
inconsciente o sujeito podia prever a conduta, mas 
não previu, sequer imaginou que o resultado fosse 
acontecer. Viola o dever de cuidado sem prever a 
ocorrência do dano. Na culpa consciente o sujeito 
prevê o resultado, mas acredita sinceramente que 
ele não irá ocorrer. O sujeito superestima as suas 
habilidades ou subestima os riscos decorrentes do 
seu comportamento. Age com excesso de 
confiança, acreditando que o resultado não 
ocorrerá. Muito parecido com o dolo eventual. 
Mas a diferença é sutil: no dolo eventual o sujeito 
não se importa se o bem jurídico será atingido ou 
não, diferentemente da culpa consciente, em que o 
sujeito apesar de prever não acredita que o 
resultado se concretizará. 
b. Culpa própria e imprópria – a culpa 
propriamente dita é aquela culpa na qual o 
resultado é involuntário e previsível. É uma 
violação ao dever de cuidado que provoca um 
Milena Oliveira de Faria 
 
resultado involuntário. A essência da culpa 
propriamente dita é o não desejar do resultado. A 
culpa imprópria é aquela decorrente de erro. É a 
culpa em que o sujeito deseja o resultado só que, 
por erro, acaba produzindo um resultado diferente 
do que o que desejava. O sujeito atua com dolo, 
mas por incidir em erro é acusado por culpa 
imprópria. Para ser doloso o sujeito tem que ter 
consciência dos elementos do tipo, quando não 
tem, incide em erro, tendo a culpa imprópria. 
Exemplo: um sujeito que atira em alguém que pula 
o muro de sua casa pensando estar atirando num 
ladrão, agindo assim em legítima defesa, mas esse 
alguém é seu amigo tentando lhe fazer uma 
surpresa. O resultado era querido, mas ocorreu em 
erro. 
3. Concorrência e compensação de culpas – a culpa da 
vítima não compensa a culpa do autor, a não ser que seja 
exclusiva. Exemplo: o motorista do Porshe em São Paulo 
não se exime da responsabilidade de ter matado a mulher 
por ela ter ultrapassado o sinal vermelho. Se a culpa foi 
exclusiva da vítima, se a única pessoa que causou o 
resultado foi a vítima, você não tem por que responder. A 
culpa de um não compensa a do outro, não elimina. 
Exemplo: Um motorista atropela uma pessoa, e quando o 
policial vai resgatá-la, um outro motorista o atropela. O 
primeiro motorista responde pelo atropelamento do 
policial? Não. É uma causa superveniente subjetiva que 
por si só produziu o resultado. A mesma coisa acontece 
quando uma pessoa empurra a outra e uma terceira pula 
para salvá-la. Se as duas morrerem, a pessoa que 
empurrou só responde pela morte da primeira. 
 
 Preterdolo – crime qualificado pelo resultado, um crime que se 
torna mais grave do que aquele inicialmente desejado. No crime 
preterdoloso o sujeito pretende dolosamente cometer uma 
determinada infração penal, só que, por culpa, sobrevém um 
resultado mais grave do que aquele inicialmente desejado. 
Exemplo: o sujeito que quer praticar lesão corporal, mas acaba 
provocando um homicídio. 
 
 
Milena Oliveira de Faria 
 
AULA 04 – ITER CRIMINIS (caminho crime) 
Ao estudar o iter criminis interessa saber a partir de que momento uma conduta passa a 
ser penalmente relevante. 
1. Conceito 
Conjunto de etapas pelas quais o crime passa desde sua fase puramente mental até o 
último momento de sua realização. Etapas que o crime pode ou não passar. 
2. Etapas 
a. Cogitação – é uma fase puramente mental, ou seja, é quando o sujeito 
planeja/pensa/imagina/concebe internamente a prática do crime. Cria a 
figura criminosa mentalmente. Cogitar, imaginar a prática de uma 
infração penal, é comum, é normal. A cogitação não é punível justamente 
por se tratar de uma fase exclusivamente mental. 
b. Preparação – aqui o sujeito realiza os chamados atos preparatórios. O 
que são? Atos preparatórios já são comportamentos externos, já são 
condutas, deixa de ficar apenas na esfera do pensamento e passa para a 
esfera da ação. Condutas exteriores pelas quais o sujeito cria condições 
morais ou materiais para a realização do delito. Os atos preparatórios, via 
de regra, são impuníveis. Isto porque o ato, via de regra, não está 
previsto na lei como conduta criminosa. É em si mesmo atípico. Não há 
aprioristicamente uma ilicitude. Há, porém, duas exceções: 
i. Os atos preparatórios podem ser puníveis quando considerados 
tão graves pelo legislador que configuram crime autônomo. É um 
crime típico, punível como ato executado do crime autônomo. 
Exemplo: formação de quadrilha, reunião de mais 4 pessoas em 
quadrilha ou bando (conjunto desorganizado, sem a estrutura 
apresentada na quadrilha) para fim de cometer crime, e porte 
ilegal de arma. 
ii. Há também uma segunda situação: quando sua preparação vem 
aderir a execução do crime por terceiro, é o chamado concurso de 
pessoas. Exemplo: uma pessoa que dá uma arma a outra para a 
execução de um crime também responde por ele. 
c. Execução – é a partir do início da execução do crime que a conduta se 
torna relevante para o direito penal. A teoria adotada pelo CP é a teoria 
objetivo formal, pela qual, constitui ato executório o início da prática de 
um dos verbos previstos no núcleo do tipo penal. Luis Regis Prado, 
entretanto, discorda deste conceito, pois o considera restritivo demais. 
Sebastian Melo entende que esta teoria garante o mínimo de segurança 
necessária para o réu. Existe também a teoria objetivo material, que 
afirma constituir execução o início de atentado ao bem jurídico tutelado. 
Este, porém, é um conceito muito abstrato, afinal, como determinar 
quando se configura o início de atentado ao bem jurídico? 
Milena Oliveira de Faria 
 
d. Consumação – do ponto de vista formal, consumação é a realização 
completa do tipo penal. Em outras palavras, quando você fala de 
consumação, está tratando de um conceito previsto no art. 14, I do CP: 
disse o crime consumado quando nele se reúnem todos os elementos de 
sua definição legal. Isto é, o crime está consumado quando estão 
presentes todos os elementos do tipo, os objetivos e subjetivos. Perfeita 
compatibilidade entre a conduta e ao tipo. Exemplo: a morte da vítima de 
homicídio. Quando atinge o objetivo então? Não necessariamente. 
i. Exaurimento – alguns autores chamam exaurimento de 
consumação material. O que é exaurimento? É quando o agente 
atinge/alcança/obtém o objetivo desejado com a prática do crime, 
obtém aquilo que ele pretendia/desejava com a prática do crime. 
O exaurimento pode influenciar na pena, mas não integra o iter 
criminis. Muitas vezes a consumação e o exaurimento se 
confundem, como no caso de querer que a pessoa desapareça do 
mundo e a mata. Exemplo: na extorsão mediante sequestro, o 
crime está consumado desde o momento do pedido do resgate, 
não sendo necessário o pagamento, que constituiria o 
exaurimento. Em alguns casos o exaurimento é uma 
qualificadora, outras vezes não. 
3. Crime tentado 
a. Requisitos 
i. Início da execução 
ii. Não consumação 
iii. Circunstâncias alheias à vontade do agente 
O crime tentado é uma realização incompleta do tipo penal, o que significa que ele é 
incompatível com o crime consumado. O sujeito inicia o crime, mas por algum motivo 
não o completa. Entretanto, do ponto de vista da censura, o desvalor da ação do crime 
tentado é o mesmo do crime consumado. 
b. Punibilidade 
Para a punição, o CP adota a teoria objetiva, no art. 14, parágrafo único, que diz: salvo 
disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime 
consumado, diminuída de um terço a dois terços. Quanto mais perto de consumar, maior 
a pena e menor a redução. 
c. Infrações que não admitem 
Quais são os crimes que não admitem tentativa? Existem oito situações: 
 Não cabe tentativa, inicialmente, no crime culposo. Isto porque, na culpa, ocorre 
um resultado não desejado. Enquanto que, na tentativa, o agente queria alguma 
coisa, que acaba não ocorrendo. 
Milena Oliveira deFaria 
 
 Não cabe tentativa de crime preterdoloso (dolo no antecedente e culpa no 
consequente), porque no preterdolo o resultado é mais grave que o inicialmente 
desejado, enquanto no crime tentado o resultado é aquém do pretendido 
inicialmente. 
 Não cabe tentativa no caso de crime omissivo puro (crime cujo núcleo do tipo é 
um não fazer, um deixar de agir). Entretanto, nos crimes omissivos impróprios 
cabe tentativa, pois há a figura do garantidor (quando, por exemplo, uma mãe 
deixa seu filho em perigo e um terceiro o salva). 
 Não cabe tentativa de contravenção penal, porque o art. 4º, do decreto-lei 
3688/41, determina que a tentativa de contravenção constitui um indiferente 
penal. 
 Não cabe tentativa nos crimes habituais. Deve-se distinguir crime permanente, 
instantâneo e habitual. O crime instantâneo, ao qual cabe tentativa, é aquele 
crime cuja consumação se verifica no momento pontual e específico no tempo. 
Exemplo: homicídio, consumado num momento exato no tempo. Só que existem 
outros crimes cuja consumação se prolonga/prolata no tempo por um tempo 
juridicamente relevante por vontade do agente. Exemplo: sequestro, formação de 
quadrilha. Para se referir ao crime instantâneo você utiliza o pretérito perfeito, o 
crime aconteceu. Para se referir ao crime permanente você utiliza o gerúndio, o 
crime está acontecendo. Por último, o crime habitual é aquele que não se 
consuma com a prática de apenas um ato, só se consuma com uma 
reiteração/repetição de atos no mesmo sentido. São dois casos que o CP 
conhece: exercício ilegal da medicina, art. 252 do CP; e o rufianismo (cafetão). 
Não confundir com o crime continuado, em que cada ato constitui crime isolado, 
mas por ficção jurídica são reunidos. No crime habitual, um ato isolado não 
constitui crime. Exemplo: se um estudante de medicina faz apenas um plantão, 
não comete crime, estando a prática do crime sujeita a sua repetição. Do mesmo 
jeito que o rufianismo de um ato só não constitui crime. 
 Não cabe tentativa de crime de atentado. Apesar de na legislação extravagante 
haver outros, no CP só há um. É um crime em que o legislador equiparada a 
tentativa à consumação. Art. 352. 
 Não cabe tentativa de crime unissubsistente. É aquele cuja execução não pode 
ser fracionada, não admite um fracionamento, o começo da sua execução se 
confunde com seu fim. Todos os crimes cometidos de forma verbal são 
unissubsistentes. 
 Não existe tentativa de participação em suicídio. Só cabe participação em 
suicídio se a vítima morrer ou sofrer lesão grave. 
 
d. Espécies de tentativa 
i. Perfeita e imperfeita (crime falho) 
Na tentativa imperfeita há início de execução e esta fica incompleta, é interrompida por 
circunstâncias alheias a vontade do agente. O sujeito não esgota seu plano executivo, 
Milena Oliveira de Faria 
 
não esgota os atos executórios. No crime tentado, algum fato/circunstância impede que 
o sujeito prossiga com sua execução. 
A tentativa perfeita ocorre quando a execução do crime é completa, mas a consumação 
não, por circunstâncias alheias a vontade do agente. Ocorre quando o sujeito esgota seu 
plano executório na sua integralidade, só que o resultado por alguma razão, por algum 
motivo específico, não ocorre. O sujeito tem que fazer aquilo que considerava ser 
suficiente para consumar o crime desejado, mas sem sucesso. 
ii. Branca (incruenta) e vermelha (cruenta) 
A tentativa branca ocorre quando o objeto material (o bem jurídico) não é atingido pelo 
agente, podendo ser uma tentativa perfeita ou imperfeita. Exemplo: um sujeito atira em 
alguém sem atingi-lo. Este é um exemplo de tentativa perfeita branca. 
A tentativa vermelha, que tem origem da palavra no derramamento de sangue, ocorre 
quando o objeto material é atingido pelo agente. Exemplo: o sujeito atira no braço de 
alguém e quando vai atirar de novo alguém o interrompe, impedindo-o de continuar. 
Esta é uma tentativa imperfeita vermelha. 
4. Desistência voluntária (art. 15) e arrependimento eficaz (art. 65, III, b) 
Existe a desistência voluntária quando, iniciada a execução, o agente, voluntariamente, 
interrompe os atos executórios. Ele, voluntariamente, faz cessar a execução iniciada, 
mas não terminada. Ou seja, na desistência voluntária existe início de execução, mas, 
antes que ela se complete, o sujeito, voluntariamente, interrompe os atos executórios. A 
diferença entre a desistência voluntária e a tentativa imperfeita é o motivo que causou a 
interrupção, que na desistência voluntária ocorre por vontade do agente. A diferença 
prática é que na desistência voluntária o sujeito não responde pela tentativa anterior, 
mas pelos atos já praticados. O doutrinador Reinhard Frank distingue os dois nas 
seguintes palavras: na tentativa imperfeita eu quero prosseguir, mas não posso; 
enquanto que na desistência voluntária eu posso prosseguir, mas não quero. Na 
desistência voluntária pouco importa se os motivos que fizeram desistir são nobres ou 
não, basta o fato da desistência. E se um sujeito interrompe os atos executórios por 
ouvir a sirene da polícia e fugir? A jurisprudência e a doutrina têm entendido que se o 
sujeito interrompe os atos por presença de autoridade é configurada tentativa e não 
desistência voluntária. Porque a ideia da desistência voluntária é o agente interromper a 
execução porque quer, mesmo podendo continuar com ela de forma a sair ileso da 
situação, de forma a poder terminar os atos executórios. 
O sujeito pode, entretanto, esgotar os atos executórios. Neste caso, pode haver: a 
consumação; a consumação pode não ocorrer por motivos alheios a vontade do agente; 
ou o sujeito pode vir a impedir que o resultado se produza, o que configura o chamado 
arrependimento eficaz. Este último é parecido com a tentativa perfeita, já que o sujeito 
esgota os atos executórios, só que na tentativa perfeita o crime não se consuma por 
circunstância alheia a vontade do agente, enquanto que no arrependimento eficaz há o 
Milena Oliveira de Faria 
 
esgotamento dos atos executórios e o impedimento do resultado pelo agente. O 
arrependimento eficaz também apaga a tentativa, respondendo o sujeito apenas pelo 
resultado obtido. Observação: o arrependimento, caso seja eficiente, a pena pode até ser 
atenuada, mas a tentativa do ato inicial só é excluída se o arrependimento for eficaz de 
modo a impedir o resultado pretendido inicialmente. 
Tanto a desistência voluntária quanto o arrependimento eficaz se caracterizam pela não 
consumação do delito, pela vontade do agente, após iniciada a execução. O que difere 
ambos os institutos da tentativa é o querer do agente de interromper os atos executórios. 
De modo geral a desistência voluntária é omissiva, o sujeito para, interrompe a 
execução. Enquanto que no arrependimento eficaz o sujeito tem que agir para evitar o 
resultado. 
Não cabe desistência voluntária nos crimes omissivos puros. Não cabe arrependimento 
eficaz nos crimes culposos. 
5. Arrependimento posterior (art. 16) 
O arrependimento posterior, como o próprio nome diz, é posterior à consumação. É uma 
causa de diminuição de pena de crimes consumados. Em alguns delitos, a reparação do 
dano ou a restituição da coisa pode fazer com que a pena seja reduzida de um terço a 
dois terços. 
Para que haja arrependimento posterior são necessários os seguintes requisitos: 
 Reparação do dano ou restituição da coisa. 
 O crime tem que ter sido praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, 
entretanto, cabe arrependimento posterior nos crimes culposos mesmo que haja 
violência. Pois este é um requisito que pressupõe a falta de violência do agente, 
e os crimes culposos ocorrem por acidente. 
 Tem que ocorrer por ato voluntário do agente. 
 A reparação do ano ou restituição da coisa deve ocorrer até o recebimento da 
denúncia (petição inicial que dá início ao processo penal na ação penal pública). 
Se a restituiçãoocorrer depois é um mero atenuante, de no máximo 1/6 da pena. 
Existem situações excepcionais na legislação penal que fazem com que haja um 
tratamento diferente. Situações em que a reparação do dano provocam efeitos diferentes 
dos citados: 
Situação 1. A reparação do dano, o acordo entre as partes (o ofendido tem que aceitar), 
pode representar a extinção do processo e da pena, mesmo que o crime seja doloso e 
violento. É um caso de extinção de punibilidade, presente no art. 74, parágrafo único da 
Lei 9099/95, dos juizados especiais cíveis e criminais. Os crimes de menor potencial 
ofensivo, de competência dos juizados cíveis e criminais, são crimes cuja pena máxima 
cominada não ultrapassa o limite de dois anos. São exemplos: lesão corporal leve, 
ameaça e constrangimento ilegal. 
Milena Oliveira de Faria 
 
Situação 2. Nos crimes tributários, de sonegação fiscal, o pagamento do tributo extingue 
a punibilidade. O Estado utiliza o direito penal para cobrar tributo. 
Situação 3. Art. 312, § 3º. A reparação do dano até o trânsito em julgado da sentença 
extingue a punibilidade no peculato culposo (conduta do funcionário público que é 
negligente com a coisa pública e permite que um terceiro subtraia-o). 
Situação 4. A súmula 554 do STF diz que a punibilidade estará extinta no caso da 
emissão dolosa de cheque sem fundo se o cheque for pago até o recebimento da 
denúncia. 
6. Crime impossível e crime putativo 
Crime impossível é um instituto relacionado com a tentativa. Existe o chamado crime 
impossível quando alguém deseja, subjetivamente, praticar uma determinada infração 
penal e imagina estar executando uma infração penal. Só que, por ineficácia absoluta do 
meio ou impropriedade absoluta do objeto (quando o objeto não contém o bem jurídico 
que pretende ser atingido pelo agente), é impossível consumar-se a infração. O crime 
existe na cabeça do sujeito, mas concretamente o meio ou o objeto não o permite. Aqui 
não existe perigo e nem ao menos potencial de perigo ao bem jurídico tutelado. Por uma 
teoria meramente subjetiva, levando em conta o desvalor da ação com o bem jurídico e 
a intenção do agente, seria possível puni-lo. Entretanto, hoje, com a teoria objetiva, 
ainda que ação seja criminosa, o sujeito não responderá se não houver perigo ao bem 
jurídico. 
Exemplo de impropriedade objeto: matar alguém que já está morto; falsificar uma nota 
de três reais; tentar furtar dinheiro de um bolso vazio. Exemplo de ineficácia do meio: 
atirar em alguém para tentar matá-la, com balas de festim, mesmo pensando que sejam 
de verdade. 
Art. 17 do CP: não se pune tentativa quando, por ineficácia absoluta do meio ou por 
impropriedade absoluta do objeto, era impossível consumar a infração. Ou seja, o 
sujeito não responde por nada, porque o bem jurídico não está exposto a perigo nenhum. 
Adota o CP a teoria objetiva temperada. Segundo a teoria objetiva pura, se o bem 
jurídico não podia atingir o objeto, trata-se de crime impossível, pouco importando se 
essa inidoneidade (idoneidade é a capacidade para) é absoluta ou relativa. Para a teoria 
objetiva temperada só vai haver crime impossível se a inidoneidade for absoluta, ou 
seja, se o bem jurídico não puder de nenhuma forma ser atingido. Se a inidoneidade for 
relativa o sujeito responde por tentativa. 
Súmula 145 do STF: crime impossível por ação do agente provocador (flagrante 
preparado). Flagrante preparado ocorre quando a polícia induz ou instiga alguém a 
iniciar a execução de um crime cercando-se a polícia de todos os meios para impedir 
que o crime venha a se consumar. A polícia não tem legitimidade para fazer teste de 
honestidade com ninguém. No flagrante preparado a polícia cria o meio para o crime. 
Milena Oliveira de Faria 
 
Não existe crime quando a preparação do flagrante pela polícia cria meio para impedi-
lo. 
Observação: não se deve confundir o flagrante preparado com o flagrante esperado, este 
sim válido. Nele, a polícia sabe que um crime vai acontecer sem ter qualquer relação de 
causalidade com o crime. Assim como o flagrante retardado também vale. O agente 
infiltrado é a conduta de um agente policial que entra numa organização criminosa para 
daí fazer prova de um crime já existente, esperar o melhor momento para a colheita de 
provas. Por último, o flagrante forjado é quando a polícia “planta” provas falsas para 
incriminar alguém. É crime da polícia, não é flagrante. 
Crime putativo vem do latim putare, que significa supor, ou seja, é um crime suposto, 
imaginado. É um crime em que o sujeito não incide em nenhum erro quanto à situação 
de fato, só que ele imagina que aquele comportamento é proibido pela ordem jurídica 
quando na verdade não o é. Ou seja, é uma situação em que o sujeito pensa estar 
cometendo um crime por pensar que a conduta é proibida quando na verdade não o é. 
Exemplo: incesto. 
AULA 05 – ILICITUDE/ ANTIJURIDICIDADE 
1. Tipicidade e Ilicitude 
A tipicidade é o primeiro passo para a ilicitude, para que haja a infração penal, 
necessário, mas não o único. É um elemento que faz presumir a ilicitude de uma 
conduta, mas não suficiente para definir a ilicitude de uma conduta. A tipicidade faz 
surgir uma pena, fazendo assim então surgir uma ilicitude formal. A ilicitude é uma 
relação de contrariedade entre a conduta e a ordem jurídica. Em outras palavras, uma 
conduta é considerada ilícita quando representa uma violação ilícita ao bem jurídico 
tutelado pela norma. Quando analisamos se uma conduta é típica estamos vendo se 
houve ou não uma conduta que ofendeu o bem jurídico tutelado. Na observação da 
ilicitude nós analisamos se essa ofensa é conforme o direito ou contrária ao direito. E 
descobrimos isto a partir do juízo de ilicitude. O juízo de tipicidade é um juízo de 
natureza positiva, de conformidade, verifica-se se houve ou não do ponto de vista 
subjetivo e objetivo ofensa ao bem jurídico. E, do ponto de vista formal, é uma 
antijuridicidade formal (cominar uma pena a uma conduta, dizendo, em tese, em 
abstrato, que ela constitui crime). No juízo de antijuridicidade faz-se, porém, um juízo 
de valor para analisar a conformidade ou contrariedade da conduta com o direito. Em 
regra, a conduta típica é antijurídica. A conduta típica, portanto, só será conforme o 
direito por vai de exceção, como a legítima defesa, por exemplo. O juízo de ilicitude é 
posterior ao juízo de tipicidade, portanto. Em regra, matar alguém é crime, falsificar 
moeda é crime, mas, existem no direito penal, causas de exclusão da ilicitude. Ou seja, 
existem causas que excluem a ilicitude de uma conduta típica, causas que retiram o 
caráter criminoso de uma conduta típica. 
 
Milena Oliveira de Faria 
 
2. Exclusão da ilicitude 
Existem causas de exclusão de ilicitude que estão na parte geral do CP (art. 23, que 
valem para todos os crimes), na parte especial do CP (valem para causas específicas) e 
existem ainda as causas supralegais de exclusão da ilicitude. A parte geral prevê quatro: 
estado de necessidade (conflito entre bens jurídicos que para salvar um há de se 
sacrificar o outro), legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e o exercício 
regular de direito (a atividade do MMA, por exemplo). Na parte especial existem outras 
causas de exclusão. Por exemplo, no art. 128, exclui-se o crime de aborto nos casos de 
estupro e risco de morte à mãe. Exclui-se a violação de domicílio em casos de prestação 
de socorro, flagrante delito, em caso de desastre, todos em qualquer hora do dia ou da 
noite, ou apenas durante o dia por ordem judicial. Entre outros vários exemplos. Só que 
existem algumas causas supralegais de exclusão da ilicitude, que não estão previstas em 
dispositivo legal algum, decorrem de interpretação e de princípios, como, por exemplo, 
a analogia in bonan partem, outro é o consentimento do ofendido, do titular do bem 
jurídico. Quando se fala no consentimento do ofendido, hátrês possibilidades: pode 
funcionar como exclusão da tipicidade (quando a ausência de consentimento for 
elementar do tipo, como no caso da invasão de domicílio ou do estupro, por exemplo); 
como exclusão da ilicitude (quando o conhecimento for prévio, válido – obtido sem 
violência, grave ameaça ou fraude – e, por fim, tem que ser disponível, como numa 
pessoa que pega um bem de outrem com tais requisitos, excluindo o tipo furto); e 
irrelevante quando o bem jurídico não é ofendido, quando o objeto é indisponível, 
portanto. 
As causas de exclusão da ilicitude também são chamadas de tipos permissivos ou causas 
justificantes ou causas de justificação. 
Relembrando... 
O juízo de tipicidade é um juízo positivo, um juízo de adequação, de subsunção. 
Enquanto que a antijuridicidade é juízo de contrariedade concreta da conduta em relação 
à ordem jurídica. Se na tipicidade fazemos um juízo de adequação do ato à norma, na 
ilicitude fazemos um juízo de natureza negativa, uma valoração sobre a contrariedade 
ou não daquela previsão em relação à ordem jurídica como um todo. Quando falamos de 
causa de exclusão da ilicitude, existem as causas legais, previstas na parte geral e 
especial e as supralegais, entre as quais discutimos sobre o consentimento do ofendido. 
3. Tipicidade conglobante 
Quando surgiu a teoria do delito no final do século XIX e início do XX, havia uma 
divisão bem clara dos institutos jurídicos. Havia a tipicidade (adequação formal entre a 
conduta e o tipo), a antijuridicidade (contrariedade da conduta com a norma) e a 
culpabilidade (na época consistia no dolo e na culpa). Posteriormente começaram a 
surgir teorias e discussões que incluíam a antijuridicidade no conceito de tipo. Nesta 
época, começou a se dizer que existiam os chamados elementos negativos do tipo. E o 
que seriam os elementos negativos do tipo? 
Milena Oliveira de Faria 
 
Para a teoria dos elementos negativos do tipo, ou teoria do neokantismo, que surgiu no 
século passado, a tipicidade contém a ilicitude. A ilicitude não é algo separado nem 
dissociado da tipicidade. Segundo esta teoria, toda tipicidade é antijurídica, contrariando 
o que estudamos na aula passada, em que a tipicidade é um elemento indiciário da 
ilicitude, que faz presumir a ilicitude. Enquanto que pela teoria toda tipicidade 
compreendia a ilicitude. A ilicitude estaria inserida no conceito de tipicidade. Em outras 
palavras, a conduta típica de matar alguém sempre seria antijurídica, sempre seria 
contrária ao direito porque toda conduta típica seria contrária ao direito, a não ser que 
houvesse a presença dos chamados elementos negativos do tipo. Por esta teoria se 
entendeu que a tipicidade continha a ilicitude, absorvia a ilicitude. E a legítima defesa, o 
estado de necessidade, o estrito cumprimento do dever legal, o exercício regular de 
direito eram elementos negativos do tipo. E o que são elementos negativos do tipo? Um 
elemento negativo é um elemento que, quando presente, nega a natureza de alguma 
outra coisa. Significa dizer que quando esse instituto está presente retira-se a tipicidade 
de uma conduta. A legítima defesa seria um elemento negativo do tipo porque quando 
alguém matasse outra pessoa em legítima defesa, a existência da legítima defesa 
excluiria a tipicidade da conduta. É como se o tipo dissesse: ‘matar alguém, salvo 
legítima defesa, estado de necessidade (...)’. Por esta teoria tipicidade e ilicitude eram 
uma coisa só. 
Mas esta teoria foi superada com um argumento aparentemente irrespondível. Welzel 
questionou: matar uma pessoa em legítima defesa é a mesma coisa que matar uma 
mosca? Pela teoria dos elementos negativos do tipo, matar uma pessoa em legítima 
defesa é atípico pelo elemento negativo legítima defesa. E matar uma mosca também é 
atípico. Mas as duas situações são diferentes. Por isto que hoje concebemos que a 
tipicidade não é a ilicitude, é um juízo indiciário da ilicitude. A ilicitude é algo que vem 
depois. A priori matar alguém é crime, mas se o sujeito o faz em legítima defesa, por 
exemplo, a conduta é típica, mas não antijurídica. 
Zaffaroni cria então a tipicidade conglobante. E o que seria a tipicidade conglobante? 
Pela tipicidade conglobante, a conduta típica é um elemento indiciário da ilicitude, faz 
presumir a ilicitude. Mas pela tipicidade conglobante, a conduta típica tem que ser 
antinormativa. Qual a diferença entre antinormativa e antijurídica? Ofender a saúde ou 
integridade física de outrem é crime, é tipo penal. Uma cirurgia de ligadura de trompas 
é lesão corporal, mas a atividade médica a priori é lícita. Zaffaroni quer dizer que para 
que a conduta seja típica ela tem que ser a priori (juízo que se faz em tese, 
primariamente) antinormativa, contrária ao direito. O juízo de antinormatividade é ex 
ante, ou seja, um juízo prévio que se faz em relação à conduta. Para esta teoria, o estrito 
cumprimento do dever legal e exercício regular de direito, por exemplo, são causas de 
exclusão da tipicidade porque as condutas não são antinormativas sequer em tese. Um 
policial que cumpre uma pessoa em flagrante está cumprindo seu dever, sendo, 
portanto, a priori, atípica. A diferença da antinormatividade pra antijuridicidade é que a 
antinormatividade é um juízo a priori, enquanto que a antijuridicidade é um juízo 
concreto. A priori uma cirurgia não é crime, mas dar um tiro em alguém é. Matar 
Milena Oliveira de Faria 
 
alguém a priori é antinormativo, mas se praticado em legítima defesa não é antijurídico. 
No CP, o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito são causas 
de exclusão da ilicitude, mas para Zaffaroni são causas de exclusão da tipicidade 
conglobante. Porque a tipicidade conglobante é o juízo de tipicidade que envolve como 
típicas apenas as condutas que são a priori antinormativas. Para Zaffaroni e a teoria da 
tipicidade conglobante, só é típica uma conduta que num juízo apriorístico, em tese/em 
abstrato, seja contrário ao direito. Se será contrário ao direito concretamente, será 
análise do caso concreto. Para Zaffaroni só vai ser típica uma conduta que é 
antinormativa. 
Diferenciando as duas teorias... 
Para a teoria dos elementos negativos do tipo, todos os quatro excludentes (estado de 
necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal e exercício regular de 
direito) excluem a tipicidade. Enquanto que para a teoria da tipicidade de Zaffaroni 
apenas o estrito cumprimento do dever legal e o exercício regular de direito excluem a 
tipicidade, porque para a legítima defesa e o estado de necessidade teria que haver uma 
análise concreta para verificar a antijuridicidade, excluindo apenas a ilicitude. 
4. Estrito cumprimento do dever legal 
Diz o CP no art. 23, III que não há crime daquele que pratica o fato, em tese, típico, no 
estrito cumprimento do dever legal. O cumprimento de um dever estabelecido pela lei 
não pode ser contrário ao direito. É uma questão de lógica. O direito penal é a última 
ratio. Todo ilícito penal é extrapenal. Se um sujeito pratica um fato cumprindo um 
dever que a lei manda, como é que pode ser este ato criminoso? Como pode ser 
considerado ilícito? Não pode. Deve haver um mínimo de coerência, algo não deve ser 
permitido (legal) e proibido (ilícito) ao mesmo tempo. Como alguém pode cometer um 
crime fazendo algo que a lei lhe obriga? É uma contradição em termos você praticar seu 
dever e cometer um ato ilícito ao mesmo tempo. 
5. Exercício regular de direito 
Também não há crime quando uma lei autoriza uma determinada pessoa a exercer um 
determinado direito. Um direito autorizado pela ordem jurídica não pode ser 
considerado criminoso. Exemplo: uma luta de MMA; ou o direito de retenção com 
benfeitorias (um inquilino que realiza benfeitorias necessárias na casa, mesmo que o 
contrato de locação não trate sobre o assunto, tem direito de ficar no imóvel até ser 
indenizado). Tanto oestrito cumprimento do dever legal quanto o exercício regular de 
direito partem do princípio da harmonia do ordenamento jurídico. Exemplo: é crime 
manter local para fim libidinoso, o que não torna o motel ilícito, pois está no seu 
exercício regular de direito. 
6. Estado de necessidade (art. 24) 
a. Conceito 
b. Perigo 
Milena Oliveira de Faria 
 
i. Real 
ii. Atual 
iii. Origem humana/natural/animal 
iv. Próprio ou de terceiro 
v. Não provocado pela vontade do agente 
vi. Inexistência do dever legal de evitar o perigo 
c. Sacrifício de outro bem jurídico 
i. Típico 
ii. Inevitável 
iii. Razoável 
 Teoria unitária 
 Teoria diferenciadora 
d. Requisito subjetivo de justificação 
e. Crimes habituais ou permanentes 
f. Furto famélico 
g. Defensivo ou agressivo 
O estado de necessidade consiste num conflito entre dois bens jurídicos lícitos, que 
legitimamente devem ser preservados. Quando um deles está em situação de perigo tal, 
de modo que não há alternativa para preservá-lo senão com sacrifício de outro bem 
jurídico. Em outras palavras, numa situação de perigo você pode destruir outro bem 
jurídico se não houver alternativa. 
E o que é perigo? É uma situação de dano provável. Perigo é aquela situação em que o 
bem jurídico está prestes a ser lesado. Ressalte-se que o perigo precisa ser real. O estado 
de necessidade pressupõe um perigo real/concreto. O perigo 
suposto/imaginado/putativo (putare = supor) não caracteriza estado de necessidade. 
Além disso, o perigo precisa ser atual. Não cabe estado de necessidade para um perigo 
pretérito ou futuro. Perigo atual é a situação em que o dano está prestes a ocorrer. 
Apesar de Greco chamar o perigo atual de iminente, Bitencourt está certo ao dizer que o 
perigo é atual e que o dano é que é iminente. O perigo pode ter como origem conduta 
humana, algum tipo de força da natureza ou até mesmo ataque animal. O perigo 
pode ser também a direito próprio ou de terceiro. Cabe estado de necessidade tanto na 
defesa de direito próprio quanto na defesa de direito de terceiro. O perigo, entretanto, 
não pode ser provocado pela vontade do agente. Se você provoca dolosamente o 
perigo (causador voluntário é aquele que provoca dolosamente o resultado pela corrente 
majoritária) não pode alegar estado de necessidade para matar outra pessoa, por 
exemplo. Ao provocar o perigo dolosamente você se torna garantidor do terceiro. Há 
uma corrente minoritária, porém, que diz que se você provoca culposamente o perigo 
também não pode alegar estado de necessidade. Deve haver também inexistência do 
dever legal de evitar o perigo. Em outras palavras, não pode alegar estado de 
necessidade o sujeito que tinha o dever legal de evitar o perigo. Exemplo: o capitão de 
um navio que está afundando, não pode abandoná-lo. Inexistência desde que a pessoa 
possa evitar o perigo com razoável possibilidade de êxito. 
Milena Oliveira de Faria 
 
Para que haja estado de necessidade é preciso que haja o sacrifício de outro bem 
jurídico. Primeiro, o sacrifício tem que ser típico, tem que configurar uma conduta 
típica que vai ser justificada pelo estado de necessidade. Senão não haveria motivo para 
se discutir o assunto no âmbito jurídico. Segundo, o sacrifício tem que ser inevitável. 
Um bem jurídico vai ser sacrificado para o outro ser preservado, mas os dois tem 
legitimidade para serem preservados. Logo, você só pode sacrificar o bem jurídico 2 se 
for inevitável para salvar o bem jurídico 1. Terceiro, o sacrifício deve ser razoável. 
Existem duas teorias para definir o que é sacrifício razoável. No direito brasileiro 
adotamos a teoria unitária, em que o estado de necessidade é sempre causa de exclusão 
da ilicitude. Então, o sacrifício tem que ser de um bem jurídico menor ou de igual valor. 
Mas define ainda o art. 24, § 2º: ‘embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito 
ameaçado a pena poderá ser reduzida de um terço a dois terços’. Este artigo diz que a 
pena será diminuída no caso de haver sacrifício de um bem de maior valor, é o estado de 
necessidade exculpante, mas não exclui a culpabilidade, apenas a diminui. Observação: 
em princípio, num conflito de bens jurídicos, é preferível a omissão à agressão. Na 
Europa, entretanto, adota-se a teoria diferenciadora. Para esta teoria existem duas 
categorias de estado de necessidade: o justificante que exclui a ilicitude e o exculpante 
que exclui a culpabilidade. Por esta teoria, o estado de necessidade só é justificante se 
você sacrifica um bem menor. Se você sacrifica um bem de igual valor exclui-se a 
culpabilidade. 
Existe um requisito subjetivo de justificação, ou seja, o sujeito tem que agir sabendo 
que está salvando, ele tem que ter o conhecimento da situação de perigo (situação 
justificante) e sacrificar o bem jurídico 2 sabendo que é pra salvar o bem jurídico 1. 
Não cabe estado de necessidade em crimes habituais ou permanentes, pois o perigo 
não configura como atual. 
E furto famélico? Pode ser alegado estado de necessidade desde que seja inevitável e 
que o objeto do furto seja preciso para matar a fome imediatamente, ou seja, perigo 
atual e inevitável. 
O estado de necessidade pode ser defensivo ou agressivo. No estado de necessidade 
defensivo o agente sacrifica o bem jurídico daquele que causou o perigo. No estado de 
necessidade agressivo o sujeito atinge bem jurídico de terceiro estranho ao fato. 
7. Legítima defesa 
a. Conceito 
A legítima defesa é uma situação em que uma pessoa está sendo vítima de uma agressão 
atual ou iminente e reage a esta agressão com uma conduta típica, ou seja, reage 
tipicamente com intuito de repeli-la. Quando falamos em legítima defesa é um pouco 
instintivo, não se pode esperar que o Estado aja para defender o sujeito. Não se pode 
tolerar que alguém seja obrigado a tolerar uma agressão jurídica a bem próprio ou de 
terceiro. Se o bem jurídico está sendo ofendido e você não tem a possibilidade de 
recorrer ao Estado para que ele defenda seu bem jurídico, você tem o direito 
Milena Oliveira de Faria 
 
fundamental de se defender da agressão injusta. Legítima defesa é, assim como no 
estado de necessidade, a defesa de um bem jurídico. No estado de necessidade, porém, 
há dois bens jurídicos lícitos e legítimos que estão em perigo, subsistindo apenas um. 
Enquanto que a legítima defesa se trata do conflito entre o lícito e o ilícito, entre o justo 
e o injusto. 
b. Requisitos 
i. Agressão 
 Real (atual ou iminente) 
 Humana 
 Injusta 
 Comissiva ou omissiva 
 Direito próprio ou de terceiro 
A ideia na legítima defesa não é dizer que o bem jurídico está sujeito à perigo, mas 
sujeito à agressão, diferenciando-se assim do estado de necessidade. O perigo é algo não 
controlado, não direcionado. Enquanto que na agressão alguém está querendo ofender 
determinado bem jurídico que pertence a outro. Nessa linha de raciocínio, quando se 
fala em legítima defesa, se trata de uma situação em que existe uma agressão. O que 
legitima a legítima defesa é a agressão real, concreta, e não imaginada. Quando for 
imaginada, será caso de legítima defesa putativa, pois apenas suposta. Este instituto não 
é tratado no campo da ilicitude, mas no da culpabilidade. Mas não basta que a agressão 
seja real, a legítima defesa pressupõe uma situação atual ou iminente. Por iminente 
entende-se a fase final dos atos preparatórios. A agressão iminente é aquela que está 
prestes a se iniciar, prestes a ocorrer. Não cabe legítima defesa contra agressão futura. 
Assim como não existe legítima defesa contra uma agressão pretérita. Uma agressão da 
vítima depois que o agressor já está indo embora não é legítima defesa, mas sim 
vingança. 
Se é legítima defesa, trata-se de agressão humana. Não existe legítima defesa para um 
ataque de animal irracional, de uma máquina, de um acidente, de uma força da natureza. 
Nestes casos aplica-se estado de necessidade.