Unidade 3 FAMILIA

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<p>Unidade 3 – Da filiação e dos bens de família</p><p>Filiação</p><p>A filiação consiste no vínculo jurídico que existe entre pais e filhos. Nas palavras de Diniz (2017, p. 503), “filiação é o vínculo existente entre pais e filhos; vem a ser a relação de parentesco consanguíneo em linha reta de primeiro grau entre uma pessoa e aqueles que lhe deram a vida”, ou que a receberam como se filho fosse (com o instituto da adoção, por exemplo) – “[...] uma relação socioafetiva entre pai adotivo e institucional e filho adotado ou advindo de inseminação artificial heteróloga”.</p><p>Para Tartuce (2020, p. 476), “a filiação pode ser conceituada como sendo a relação jurídica decorrente do parentesco por consanguinidade ou outra origem, estabelecida particularmente entre os ascendentes e descendentes de primeiro grau”.</p><p>DEFINIÇÃO E CLASSIFICAÇÃO</p><p>As regras sobre parentesco consanguíneo estruturam-se sobre as regras da filiação, tendo em vista que a mais próxima das relações de parentesco é aquela decorrente do vínculo dos pais com seus filhos.</p><p>No seu stricto sensu, a filiação, além da relação jurídica que conecta pais a filhos, trata-se da filiação propriamente dita, vista pela óptica do filho. No entanto, em sentido inverso, tem-se outro tipo de vínculo: a maternidade ou a paternidade. Ressalta-se, nesse sentido, que a linguagem jurídica utiliza o termo “paternidade” para também indicar maternidade.</p><p>EXEMPLIFICANDO</p><p>Um exemplo é o termo “paternidade responsável”, presente na Constituição Federal, art. 226, § 7º. Logo, nessa expressão, engloba-se a figura materna: “fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal [...]” (BRASIL, 2021, grifos nossos).</p><p>A Carta Magna instituiu a igualdade entre todos os filhos, inadmitindo a distinção entre filiação legítima e filiação ilegítima. O art. 227, § 6º assim dispõe: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 2021).</p><p>O Código Civil de 1916, no entanto, regulamentava a distinção entre filiação legítima, ilegítima e adotiva. Naquela época, era importante que a lei regulamentasse essa distinção, devido a consequências que a classificação trazia, a fim de provar a legitimidade (BRASIL, 1916).</p><p>Antes, a legitimação era tratada como um dos efeitos matrimoniais. Assim, era concedido aos filhos concebidos anteriores ao casamento os mesmos direitos dos filhos legítimos, como se estivessem sidos concebidos após o matrimônio. O art. 325 do Código Civil de 1916 assim estipulava: “os filhos legitimados são, em tudo, equiparados aos legítimos” (BRASIL, 1916).</p><p>Atualmente, a classificação quanto aos filhos é só uma: todos são apenas filhos, independentemente de serem concebidos fora ou no casamento, ou por meios naturais ou artificiais, consanguíneos ou não. Logo, deve-se dizer que todos têm os mesmos direitos e iguais qualificações.</p><p>O art. 1.596 do Código Civil de 2002 estipula o princípio da igualdade entre os filhos e assim dispõe: “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 2002).</p><p>Observa-se, ainda, que o legislador de 2002, quanto ao tema da filiação, dirige-se constantemente ao matrimônio e omite as relações de fato, que são as uniões estáveis, ainda que a união estável seja uma entidade familiar constitucional, protegida pelo Estado. Dessa maneira, os princípios que regem o instituto do casamento deverão valer-se das mesmas regras para ela.</p><p>Ainda que a lei estipule a igualdade de direitos entre os filhos, vedando qualificações discriminatórias e tratamentos diferenciados quanto à origem da filiação, saber em que momento o filho foi concebido é de extrema importância para o Direito. Logo, por mais que a diferença entre filhos legítimos e ilegítimos não sofra mais distinção na lei, saber sua origem “continua sendo importante para a incidência da presunção legal de paternidade” (GONÇALVES, 2019, p. 315).</p><p>Assim, os filhos concebidos durante o casamento, ou chamados legítimos, terão presunção de paternidade; logo, inquestionável. “Tal presunção visa preservar a segurança e a paz familiar, evitando que se atribua prole adulterina à mulher casada e se introduza, desnecessariamente, na vida familiar, o receio da imputação de infidelidade” (GONÇALVES, 2019, p. 317).</p><p>Já para os filhos gerados fora do matrimônio, ou chamados ilegítimos, haverá critérios específicos, como a presunção voluntária ou judicial. Por fim, para os filhos adotados, haverá requisitos para que haja sua qualificação.</p><p>O Código Civil de 2002 prevê quatro tipos de filiação:</p><p>· BIOLÓGICA</p><p>· ADOÇÃO</p><p>· INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL</p><p>· DECORRENCIA DA POSSE DE ESTADO DO FILHO (BRASIL, 2002)</p><p>A partir de uma análise da Constituição Federal, é possível encontrar bases que fundamentam a filiação não biológica. Assim dispõem os seguintes artigos:</p><p>Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. [...]</p><p>§ 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. (BRASIL, 2021, grifos nossos).</p><p>Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. [...]</p><p>§ 5º A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.</p><p>§ 6º Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação. (BRASIL, 2021, grifos nossos).</p><p>Logo, a Constituição Federal (BRASIL, 2021) estabelece que:</p><p>No Código Civil, ainda, fruto de interpretação favorável à relação socioafetiva, o art. 1.605 dispõe que:</p><p>Art. 1.605. Na falta, ou defeito, do termo de nascimento, poderá provar-se a filiação por qualquer modo admissível em direito:</p><p>I - Quando houver começo de prova por escrito, proveniente dos pais, conjunta ou separadamente;</p><p>II - Quando existirem veementes presunções resultantes de fatos já certos. (BRASIL, 2002, grifos nossos).</p><p>Assim, quando houver a ausência do registro de nascimento, a filiação poderá, de acordo com o inciso II do art. 1.605, ser admitida quando presente presunções veementes. O referido inciso abre possibilidades para interpretações, dispensando outras provas concretas da situação de fato, trazendo consigo a possiblidade da anuência de laços afetivos, com a posse do estado de filho (BRASIL, 2002).</p><p>O art. 1.614 do Código Civil também demonstra que a filiação não é uma imposição biológica, porque há possibilidade de ser rejeitada, conforme dispõe: “o filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação” (BRASIL, 2002).</p><p>Paulo Luiz Neto Lôbo (2005, p. 5), explica que o filho maior deve consentir a paternidade, ainda que biológica: “se o filho não quer o pai biológico, que não promoveu o registro após seu nascimento, pode rejeitá-lo no exercício de sua liberdade e autonomia”. Logo, nesse caso, constará somente o nome da mãe no registro de nascimento. O dispositivo legal em questão não é aplicado caso o filho tenha sido gerado na constância do casamento ou união informal, porque ocorre a presunção de paternidade pater is est.</p><p>FILIAÇÃO MATRIMONIAL</p><p>A filiação matrimonial refere-se aos filhos chamados legítimos, concebidos durante o matrimônio ou a união estável. Ainda que o Direito garanta os mesmos direitos quanto ao filho legítimo e ilegítimo, é necessário conhecer sua</p><p>origem para que seja averiguada a presunção de paternidade nos casos de impugnação dela.</p><p>A presunção pater is est estabelece que a paternidade do filho nascido na constância do casamento será presumida – e inclui-se nisso a presumida filiação em relação ao pai registral.</p><p>Conforme manifestação do Superior Tribunal de Justiça – STJ, a referida presunção está sendo admitida também em uniões estáveis. Assim, admitida pelo ordenamento jurídico pátrio (art. 1.723 do Código Civil), inclusive pela Constituição (art. 226, § 3o), a união estável e reconhecendo-se nela a existência de entidade familiar (BRASIL, 2002, 2021):[...] nada mais razoável de se conferir interpretação sistemática ao art. 1.597, II, do Código Civil, para que passe a contemplar, também, a presunção de concepção dos filhos na constância de união estável. (BRASIL, 2012a, IV).</p><p>Ainda no que tange à filiação, o Código Civil expressamente dispõe:</p><p>Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:</p><p>I – Nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;</p><p>II – Nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;</p><p>III – Havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;</p><p>IV – Havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;</p><p>V – Havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. (BRASIL, 2002, grifos nossos).</p><p>O primeiro e o segundo incisos do art. 1.597 baseiam-se nos períodos mínimos e máximos da viável gestação (BRASIL, 2002). Todavia, atualmente, a ciência moderna é capaz de aludir com certeza a data da concepção do nascituro a partir de exames médicos, bem como é possível provar a paternidade pelo exame de DNA. Quanto à família socioafetiva e sua abrangência na Constituição Federal, porém, Gonçalves (2019) considera que: Não se pode deixar de enfatizar que, todavia, sob o ponto de vista da família socioafetiva prestigiada pela Constituição Federal, que relativiza a origem biológica, essa presunção não é determinante da paternidade ou da filiação, pois, independentemente da fidelidade da mulher, pai é marido ou o companheiro que aceita a paternidade do filho, ainda que nascido antes do prazo de 180 dias do início da convivência, sem questionar a origem genética, consolidando-se o estado de filiação. Não se deve esquecer que a origem dessa presunção, e sua própria razão de ser, antes da Constituição, era a atribuição da legitimidade ou ilegitimidade da filiação (GONÇALVES, 2019, p. 317, grifos nossos).</p><p>Assim, não ficam excluídos os filhos cujo marido ou companheiro aceita a paternidade antes mesmo do prazo de 180 dias do início da união, não questionando a sua origem. Portanto, hoje, há de se falar que incide apenas a presunção pater is est caso ocorra a convivência do filho com o cônjuge. Em contrapartida, em decorrência do desenvolvimento da medicina, o que prevalecerá é a verdade biológica.</p><p>Quanto à ação de investigação de paternidade, ela somente será cabível para inserir a paternidade no registro civil, não serve para desfazê-la. Dessa maneira, segundo Paulo Luiz Neto Lôbo (2005), a propositura de uma ação de investigação de paternidade biológica não se sobrepõe à paternidade socioafetiva já criada, com base da dignidade da pessoa humana. Devida contradição torna-se evidente quando esse meio é usado para assegurar o direito de herança deixado pelo genitor biológico: É incabível o fundamento da investigação da paternidade biológica, para contraditar a paternidade socioafetiva já existente, no princípio da dignidade da pessoa humana, pois este é uma construção cultural e não um dado da natureza. Aliás, a contradição é evidente quando se maneja o princípio da dignidade humana com intuito de assegurar a uma pessoa o direito à herança deixada pelo pretenso genitor. (LÔBO, 2005, p. 3).</p><p>A Súmula n. 301 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) dispõe que “em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade” (BRASIL, 2004, grifo nosso).</p><p>A filiação é provada pelo registro civil, conforme o art. 1.603 do Código Civil, podendo conter o nome de pais biológicos ou não. No registro, basta a declaração: não é necessária a produção de provas (BRASIL, 2002).</p><p>Deve-se ter em conta que essa ação investigatória é confundida com o direito da personalidade de conhecimento da origem genética. Logo, o exame de DNA apenas demostra os indícios de paternidade biológica, e não o socioafetivo. Dessa maneira, a Súmula em análise não ressalva o estado de posse do filho já constituído, mas ela desfaz esse vínculo já criado, a fim de que seja considerada a presunção biológica juris tantum.</p><p>Quanto ao princípio de não produzir provas contra si mesmo, induz o réu a assim fazer, violando o princípio constitucional em questão, conforme o art. 379 do Código de Processo Civil:</p><p>Art. 379. Preservado o direito de não produzir prova contra si própria, incumbe à parte:</p><p>I - Comparecer em juízo, respondendo ao que lhe for interrogado;</p><p>II - Colaborar com o juízo na realização de inspeção judicial que for considerada necessária;</p><p>III - Praticar o ato que lhe for determinado. (BRASIL, 2015, grifo nosso).</p><p>Ninguém, portanto, é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Por isso, para alguns autores, estaria a súmula violando princípios vigentes no Direito brasileiro. Paulo Luiz Neto Lôbo (2005) defende que, a partir da análise da Súmula 301 do STJ, ela trata apenas da investigação de paternidade, não dando espaço à ação negatória de paternidade ou sua impugnação. Portanto, ela é incabível para os casos de adoção, reprodução heteróloga e nos casos em que houver a socioafetividade.</p><p>A Súmula 301 restringe-se à investigação da paternidade; assim é incabível como fundamento de ação negatória ou de impugnação de paternidade. A investigação ou reconhecimento judicial da paternidade tem por objetivo assegurar pai a quem não o tem, ou seja, na hipótese de genitor biológico que se negou a assumir a paternidade. Portanto, é incabível nas hipóteses de existência de estados de filiação não biológica protegidos pelo direito: adoção, inseminação artificial heteróloga e posse de estado de filiação. É totalmente incabível para constituir paternidade desconstituindo a existente (LÔBO, 2005, p. 8, grifos nossos)</p><p>FILIAÇÃO NÃO MATRIMONIAL</p><p>Conforme o antigo Código Civil (BRASIL, 2016), o filho concebido fora do casamento era considerado ilegítimo. Hoje, de acordo com o Código Civil de 2002, o filho concebido fora do matrimônio ou união estável pode ser reconhecido pelos pais, de forma conjunta ou separada (BRASIL, 2002).</p><p>Não se usa mais o termo “filho ilegítimo”, inclusive, conforme estipulava o art. 335 do Código Civil de 1916, uma vez que não converge com o princípio da igualdade entre filhos, estipulado na Carta Magna. Assim, dispõe o art. 227, § 6º: “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (BRASIL, 2021).</p><p>Ainda que a diferença entre filhos legítimos e ilegítimos não sofra mais distinção na lei, não ocorre a presunção de paternidade aos filhos concebidos fora do casamento ou da união estável. Dessa forma, há grandes desavenças no que concerne ao tema “reconhecimento da paternidade”. Pode-se, então, dizer que o reconhecimento dos filhos ocorre de duas maneiras:</p><p>Reconhecimento voluntário ou perfilhação: Ocorre nas situações previstas no art. 1.609 do Código Civil. Assim, tem-se que o reconhecimento do filho havido fora do casamento ou da união estável será irrevogável e será feito (BRASIL, 2002):</p><p>No registro do nascimento;</p><p>Por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado em cartório;</p><p>Por testamento, ainda que incidentalmente manifestado;</p><p>Por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento não</p><p>haja sido o objeto único e principal do ato que o contém.</p><p>Ressalta-se que o reconhecimento pode preceder o nascimento do filho ou ser posterior ao seu falecimento, se ele deixar descendentes.</p><p>Reconhecimento judicial ou forçado: Ocorre nos casos em que há a ausência do reconhecimento voluntário. Logo, o reconhecimento deve ocorrer de forma coativa, por meio da ação investigatória, cujo estudo será detalhado.</p><p>QUANTO A PATERNIDADE SOCIOAFETIVA</p><p>Quanto à socioafetividade, segundo Paulo Luiz Neto Lôbo (2005), surgem duas realidades que merecem destaque das relações de parentesco socioafetivas: a primeira é a inserção do indivíduo no grupo familiar; a segunda é o lapso temporal em que o novo integrante permanece na família e ocorre a criação de laços afetivos, o que resulta no reconhecimento dos papéis de pai e filho.</p><p>Deve-se ter em conta que o Direito não regulamenta esses laços afetivos, pois não há uma relevância jurídica quanto a isso. A relevância ocorre apenas quando, desse fato, surge uma relação entre as pessoas como sujeitos de direito, na qual, mutuamente, uma tem obrigação para com a outra.</p><p>A paternidade socioafetiva comporta, portanto, critérios para que seja consubstanciada: nomen, tractatus et fama.</p><p>Logo, conclui-se que a posse de estado do filho é também um aspecto social. Apesar de haver um fundamento fático e psicológico entre pai e filho, essas características levam a uma aceitação social da família integrante e da própria sociedade, prevalecendo-se os laços afetivos.</p><p>Há autores que entendem que a filiação decorrente da consanguinidade existe somente com o vínculo afetivo, uma vez que se forma a relação parental. “Não há como aceitar uma relação de filiação apenas biológica, sem ser afetiva, esta externada quando o filho é acolhido pelos pais, que assumem plenamente suas funções do poder familiar” (MADALENO, 2019, p. 528).</p><p>Para Lôbo (2005), toda a paternidade é socioafetiva, com origem consanguínea ou não. O autor classifica a paternidade socioafetiva como gênero e espécie, biológica ou não biológica. “Tradicionalmente, a situação comum é a presunção legal de que a criança nascida biologicamente dos pais que vivem unidos em casamento adquire o status jurídico de filho. Paternidade biológica aí seria igual a paternidade socioafetiva” (p. 1).</p><p>Dessa forma, juridicamente, o fundamental é o haver a convivência familiar, devendo, na doutrina, conter proteção integral à criança, novo sujeito de direito. O que prevalece, portanto, é a dignidade da pessoa humana.</p><p>Nessa linha de raciocínio, o tema da paternidade socioafetiva é recente, construído pela doutrina e jurisprudência. Entende o Tribunal de Justiça do Distrito Federal e dos Territórios (TJ/DF) que, dentro da socioafetividade, deve-se analisar o caso concreto, sendo indispensável a comprovação da posse de estado do filho:</p><p>A paternidade socioafetiva é tema recente, construído pela doutrina e pela jurisprudência, as quais informam que essa questão deve ser verificada em cada caso concreto, em suma, à luz de uma prova cabal que demonstre claramente, no mínimo, a chamada ‘posse do estado de filho’, ainda mais quando, hipoteticamente, considerarmos a possibilidade de alguém vir a ter, também de direito, dois pais, um biológico e socioafetivo, bem como outro somente socioafetivo. (BRASIL, 2014, 1).</p><p>Assim, no mesmo sentido, o STJ decidiu, conforme REsp 1.078.285-MS, que o vínculo socioafetivo prevalece sobre a verdade biológica.</p><p>NEGATÓRIA. PATERNIDADE. VÍNCULO SOCIOAFETIVO. A ausência de vínculo biológico (afastado por exame de DNA) não teve o condão de desconstituir a filiação, pois foi reconhecido juridicamente que se estabeleceu o vínculo socioafetivo entre pai e filho, porquanto, só após 22 anos do nascimento do filho, o pai propôs ação negatória de paternidade combinada com retificação de registro civil. Com esse entendimento, a Turma negou provimento ao REsp do pai. Apontou o Min. Relator que, nas instâncias ordinárias, ao contrário do sustentado no REsp, ficou inconteste não haver adoção à moda brasileira, pois o recorrente, ao proceder ao registro da paternidade, não tinha conhecimento da inexistência de vínculo biológico e, apesar da alegação de dúvidas, portou-se como pai, estabelecendo vínculo de afetividade. Explicou que a paternidade fundada no vínculo socioafetivo não é construção doutrinária nem jurisprudencial, mas encontra proteção no § 6º do art. 227 da CF/1988, que veda diferenciação entre filhos havidos ou não de relação de casamento, e no art. 1.595 do CC/2002, que reconhece o parentesco civil resultante de origem não consanguínea. Observou que o reconhecimento espontâneo da paternidade somente pode ser desfeito se demonstrado o vício de consentimento ou falsidade do registrado, conforme disposto no art. 1.604 do CC/2002. Esclareceu que, por erro de conhecimento, deve-se compreender a falsa representação da realidade ou ideia falsa da realidade, tal como apregoado na doutrina. Ademais, no contexto dos autos, não se denota emprego de diligência apta a configurar o alegado erro substancial escusável. Anotou ainda que o erro essencial apto a anular a filiação assentada no registro civil deve estar evidenciada nos autos de forma clara e robusta, o que não se verificou no caso (BRASIL, 2010a).</p><p>Ainda em julgado, no REsp 450.566-RS, houve o reconhecimento da filiação socioafetiva pelo genitor. Todavia, após sua morte, os filhos de origem biológica solicitaram a anulação de escritura pública em face do filho socioafetivo. Ocorre que, no decorrer do processo, a criança faleceu, sucedendo a mãe em seu nome. Conforme decisão do STJ, a mãe da criança não deve representá-la, pois o direito de ser albergada pela filiação socioafetiva pertence apenas à criança. Logo, deu-se provimento ao recurso para a desconstituição da paternidade socioafetiva.</p><p>FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. MORTE. FILHO. O pai socioafetivo reconheceu a paternidade de criança, filho de sua companheira, ciente de que não havia vínculo biológico, mas demonstrada a existência de vínculo familiar. Após sua morte, os filhos de seu primeiro casamento (ora recorrentes) buscam a anulação da escritura pública em que se firmou o reconhecimento da paternidade e a retificação do respectivo assento de nascimento. Sucede que essa criança veio a falecer após a interposição do especial, requerendo a sua mãe habilitação para substituição processual na condição de sucessora da criança. Ressalte-se que vários precedentes deste Superior Tribunal interpretam a busca da verdade biológica com temperos a ponto de evitar sejam subvertidas a ordem e a segurança que o legislador quis conferir àquele que investiga sua identidade biológica (art. 27 do ECA). Não há dúvidas, assim, de que a filiação socioafetiva é amparada pela cláusula geral de tutela da personalidade humana, que salvaguarda a filiação como elemento essencial na formação da identidade e definição da personalidade da criança. Contudo, na hipótese, a superveniência do fato jurídico representado pela morte da criança na pendência do REsp impõe a aplicação do art. 462 do CPC, isso porque extingue o direito em questão, que pertence tão somente à criança: o direito de ela ser albergada pela filiação socioafetiva. Portanto, deu-se provimento ao especial para que se desconstitua a paternidade, com o consequente cancelamento do registro da criança (BRASIL, 2011).</p><p>Bem de família</p><p>A origem do bem de família vem dos Estados Unidos, no início do século XIX. Devido a uma cser_educacional econômica no Texas, o país promulgou uma lei em 1839, que isentava a penhora de uma pequena propriedade sob a condição de servir de moradia para a família do devedor. Dessa forma, surgiu a lei chamada homestead, que, após alguns anos, foi adotada por vários estados norte-americanos.</p><p>No Brasil, o instituto foi inserido no Código Civil de 1916 e, em seguida, no Decreto-Lei n. 3.200, de 1941; na Lei n. 6.742, de 1979; na Lei n. 8.009, de 1990; no Código Civil de 2002; e no texto constitucional (BRASIL, 1916, 1941, 1979, 1990, 2002, 2021).</p><p>Além da legislação ordinária,</p><p>o bem de família está presente na Constituição em benefício ao pequeno produtor rural, conforme art. 5º, XXVI, que assim dispõe: “a pequena propriedade rural, assim definida em lei, desde que trabalhada pela família, não será objeto de penhora para pagamento de débitos decorrentes de sua atividade produtiva, dispondo a lei sobre os meios de financiar o seu desenvolvimento” (BRASIL, 2021) Além disso, a lei brasileira estipula o bem de família voluntário ou convencional e o bem de família obrigatório ou legal.</p><p>CONCEITO E PRESSUPOSTOS</p><p>O bem de família é uma forma de ocupação de um bem cuja finalidade é especial, como a casa da família. Caso seja uma residência familiar, o bem será impenhorável por dívidas contraídas após a sua constituição, excluídas as decorrentes de impostos devidos ao próprio prédio.</p><p>Assim, o bem de família não pode sofrer alteração quanto à natureza e essência, uma vez que se trata de propriedade do detentor ou do beneficiário com uma finalidade e condição específica: ser usada como residência familiar. O bem de família, assim, é um direito sobre o imóvel o qual incidem.</p><p>CITANDO</p><p>Dessa forma, pode-se dizer que “o bem de família é um meio de garantir um asilo à família, tornando-se o imóvel onde ela se instala domicílio impenhorável e inalienável, enquanto forem vivos os cônjuges e até que os filhos completem sua maioridade” (GONÇALVES, 2019, p. 588).</p><p>O Código Civil de 2002 trata do bem de família voluntário (BRASIL, 2002). O bem de família obrigatório ou legal, por sua vez, é regulado pela Lei n. 8.009/1990, que trouxe a regra sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial em benefício das entidades familiares (BRASIL, 1990).</p><p>Assim, destaca-se a ressalva do art. 1.711 do Código Civil sobre o exposto:</p><p>Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial” (BRASIL, 2002, grifos nossos).</p><p>Destaca-se, entretanto, que o Código Civil possibilita a existência de haver os dois tipos de regimes, o legal e o convencional. Logo, um não exclui o outro.</p><p>São pressupostos do bem de família:</p><p>Imóvel rural ou imóvel urbano residencial;</p><p>Ânimo de permanência no imóvel;</p><p>Inalienável (nos casos do bem de família ser convencional); e</p><p>Impenhorável.</p><p>BEM DE FAMÍLIA VOLUNTÁRIO OU CONVENCIONAL</p><p>Como vimos, o Código Civil de 2002 trata do bem de família voluntário. No art. 1.711 do Código Civil, a lei prevê que os cônjuges ou entidade familiar (famílias decorrentes do casamento, uniões estáveis entre homem e mulher, uniões homoafetivas ou famílias monoparentais e outras), mediante escritura pública ou testamento, podem destinar fração de seu patrimônio para instituir o bem de família convencional (BRASIL, 2002).</p><p>Não poderão, entretanto, ultrapassar o valor de um terço do patrimônio líquido existente ao tempo de instituição, sendo mantida as regras de impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecido em lei especial (ou seja, a Lei n. 8.009/1990).</p><p>Caso o casal ou a entidade familiar seja possuidora de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil (parágrafo único do art. 5º da Lei n. 8.009/1990). Será preciso que a constituição do bem de família seja registrada no Registro de Imóveis respectivo, para que seja dada publicidade a esse ato (BRASIL, 1990, 2002).</p><p>Ressalta-se que o bem de família regulado no Código Civil é convencional e voluntário. Ainda, ele obedece a requisitos intrínsecos e extrínsecos para que seja válido e eficaz. Logo, exige-se a escritura pública ou o testamento para que seja instituído. Quanto à declaração de última vontade, ela pode ser revogada a qualquer momento. Assim, o detentor do bem pode inviabilizar unilateralmente a destinação do bem para esse fim.</p><p>Quando se tratar de negócio jurídico causa mortis, esse somente terá validade e eficácia com a morte do testador. Assim, quando houver a formulação do inventário, deverão ser pagas as dívidas deixadas pelo falecido, já que são anteriores ao seu falecimento. Logo, essas dívidas poderão, eventualmente, absorver a herança deixada pelo de cujus. O imóvel destinado para bem de família do beneficiado depende dessa circunstância.</p><p>Não serão apenas o cônjuge ou o companheiro que poderá estabelecer o bem de família, mas também um terceiro, mediante doação ou testamento. “O terceiro poderá igualmente instituir bem de família por testamento ou doação, dependendo da eficácia do ato da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada”, conforme art. 1.711 do Código Civil, parágrafo único (BRASIL, 2002, grifos nossos), ou seja, é necessário que os destinatários aceitem o bem.</p><p>Observa-se que o Código Civil dispensa a outorga do cônjuge ou o companheiro para que se tenha o ato voluntário do instituidor para a constituição do bem de família. Isso ocorre em decorrência de não haver um prejuízo desse patrimônio, mas uma proteção quanto ao bem. Havendo, porém, a desafetação do bem (cessar a proteção), o outro cônjuge deverá consentir.</p><p>A delimitação legal quanto ao valor máximo do bem será de um terço do patrimônio líquido, existente no momento de sua instituição. O requisito é que o detentor do bem seja o seu proprietário e solvente.</p><p>Segundo o art. 1.712, o Código Civil estabelece que o bem de família deverá ser (BRASIL, 2002):</p><p>Imóvel rural ou imóvel urbano;</p><p>Com pertenças e acessórios: nota-se que o Código Civil estende a proteção do bem de família para os bens móveis que guarnecem a residência do casal;</p><p>Destinado ao domicílio familiar (prédio residencial); e</p><p>Poderá abranger valores mobiliários, cuja renda será aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família: assim, ainda que a família não resida no bem de família instituído, ele poderá ser alugado, e seu rendimento servir para a subsistência dela.</p><p>Institui-se, assim, o entendimento sumular nesse sentido, conforme Súmula n. 486 do STJ: “único imóvel residencial alugado a terceiros é impenhorável, desde que a renda obtida com o aluguel seja para subsistência do proprietário” (BRASIL, 2012b).</p><p>Ainda, o Código Civil vincula o bem de família móvel ao imóvel, não podendo aquele existir isoladamente, nem exceder o valor do prédio convertido em bem de família, à época de sua instituição, conforme o art. 1.713 (BRASIL, 2002).</p><p>É requisito do bem de família que ele seja prédio residencial e que haja a efetiva residência da família. Não se consideram bens de família um terreno em zona rural ou urbana, ainda que em prédio, galpão industrial, loja comercial, posto de gasolina, obra inacabada etc., salvo comprovação de mudança de destinação para o local.</p><p>O STJ entende que é admissível a penhora sobre garagem em apartamento residencial, desde que haja matrícula própria. Conforme Súmula n. 449, “a vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora” (BRASIL, 2010b). Se ela não tiver matrícula própria, integra o bem de família e é impenhorável, pois entende-se que ela é acessória ao imóvel.</p><p>A impenhorabilidade do bem de família é dada quando houver um único imóvel. Se o casal tiver mais de um imóvel, valerá, em regra, apenas para o de menor valor, a não ser que os proprietários inscrevam como bem voluntário um de valor maior, como já vimos. Ademais, não se pode ter uma interpretação ampliativa quanto à impenhorabilidade do bem de família.</p><p>EXPLICANDO</p><p>Assim, segundo o Código Civil (BRASIL, 2002), o bem de família dar-se-á pelo registro de seu título no Registro de Imóveis, quando constituído pelos cônjuges ou companheiros ou por terceiro (art. 1.714), mediante “aceitação expressa” (art. 1.711, parágrafo único). Com isso, ocorre a isenção “de execução por dívidas posteriores</p><p>à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio” (art. 1.715).</p><p>A impenhorabilidade do bem de família existirá “enquanto viver um dos cônjuges” (ou companheiros), ou “até que os filhos completem a maioridade”, conforme art. 1.716 do Código Civil (BRASIL, 2002).</p><p>Alguns autores entendem que a impenhorabilidade do bem de família é relativa, isso porque (GONÇALVES, 2019, p. 594):“Só exime o bem da execução por dívidas subsequentes à constituição do bem de família, não podendo ser utilizado o instituto de proteção desta como um vínculo defraudatório dos credores que já o sejam no momento de seu gravame, e é então requisito de sua validade a solvência do pater famílias”;“Somente subsiste enquanto viverem os cônjuges e até que os filhos completem maioridade.”</p><p>Assim, pode-se dizer que a lei traz três exceções quanto à impenhorabilidade, que são, conforme o art. 1.715 (BRASIL, 2002): Dívidas anteriores à sua constituição, de qualquer natureza;</p><p>Dívidas posteriores, relacionadas com tributos relativos ao prédio, caso do IPTU (obrigações propter rem ou ambulatórias);</p><p>Despesas de condomínio (obrigação propter rem ou ambulatórias), mesmo posteriores à instituição: é aquela que acompanha a coisa mesmo se for vendida, herdada etc. Exemplo: dívida de condomínio.</p><p>BEM DE FAMÍLIA LEGAL OU OBRIGATÓRIO</p><p>A Lei n. 8.009/1990 trata sobre o bem de família obrigatório ou legal (BRASIL, 1990). Assim, para que ele seja configurado, não depende de instituição voluntária conforme o Código Civil prevê. O bem de família, nesse aspecto, é uma norma de ordem pública, resultante da lei. A intenção do legislador, ao criar o instituto, foi garantir um mínimo existencial e uma vida digna ao indivíduo.</p><p>Impenhorabilidade</p><p>A impenhorabilidade, sendo matéria de ordem pública, é passível de ser reconhecida de ofício ou alegada a qualquer tempo e grau de jurisdição, por simples petição. O limite máximo para que seja alegada impenhorabilidade do bem de família é o da arrematação ou da adjudicação.</p><p>A referida lei entende que é impenhorável “o imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar”, e este “não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas nesta lei”, conforme o art. 1º (BRASIL, 1990).</p><p>No mais, a lei traz uma extensão do bem de família legal. Dessa forma, a impenhorabilidade recai, além do imóvel e sua construção, sobre:</p><p>As plantações;</p><p>As benfeitorias e seus equipamentos, inclusos os de uso profissional;</p><p>Móveis da casa, se estiverem quitados.</p><p>Já os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos são passíveis de penhora, ou seja, não são cobertos pela impenhorabilidade da Lei n. 8.009/1990. Para a lei, a impenhorabilidade recai sobre a residência, sendo ela um único imóvel utilizado pelo casal ou pela entidade familiar para a efetiva moradia permanente, uma vez que a lei visa a proteger o sustento familiar.</p><p>A impenhorabilidade, como regra, recairá sobre o imóvel de menor valor. Todavia, há casos em que a entidade familiar possua mais de um imóvel residencial, e não será instituído necessariamente o bem de família no imóvel de menor valor. Assim, ocorre uma exceção à essa regra, em que a família possa ter instituído outro bem com maior valor para essa finalidade.</p><p>Conforme parágrafo único do art. 5º, “na hipótese de o casal, ou entidade familiar, ser possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, salvo se outro tiver sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis e na forma do art. 70 do Código Civil” (BRASIL, 1990, grifos nossos).</p><p>Logo, há a possibilidade de o bem de família legal recair sobre um bem de maior valor. Desse modo, a lei estipula que ele seja considerado residência familiar por mais de dois anos. Nesses casos, conforme art. 19 do Decreto-Lei n. 3.200/1941, alterado pela Lei n. 6.742/1979, não é estipulado um limite de valor: “não há limite de valor para o bem de família desde que o imóvel seja residência dos interessados por mais de dois anos” (BRASIL, 1941, grifos nossos). No mais, ressalta-se que vários imóveis (mais de um imóvel) deverão ser utilizados como residência da entidade familiar, e não apenas um. Exemplo: é o caso de uma família que possui moradia fixa em duas cidades, simultaneamente.</p><p>Os bens móveis também são cobertos pela impenhorabilidade, desde que quitados. Entretanto, o juiz poderá penhorar bens se estiverem em excesso, sem prejuízo ao mínimo existencial do indivíduo; por exemplo: em um imóvel com duas televisões, apenas um será instituído como bem de família.</p><p>Nesse sentido, o Código de Processo Civil estipula, em seu art. 833, II, que bens com alto valor que ultrapassem as necessidades comuns do médio padrão de vida serão passíveis de penhora. Assim dispõe: “Art. 833. São impenhoráveis: [...] II - os móveis, os pertences e as utilidades domésticas que guarnecem a residência do executado, salvo os de elevado valor ou os que ultrapassem as necessidades comuns correspondentes a um médio padrão de vida” (BRASIL, 2015, grifos nossos).</p><p>Quanto à abrangência do instituto, apenas a impenhorabilidade vai ocorrer, e não mais a inalienabilidade, conforme o instituto do bem de família convencional. A lei estipula exceções quanto à impenhorabilidade do bem de família, sendo elas movidas, conforme art. 3º da Lei n. 8.009/1990 (BRASIL, 1990):</p><p>Pelo titular do crédito decorrente de financiamento destinado à construção ou aquisição do imóvel;</p><p>Pelo credor de pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida;</p><p>Para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em relação ao imóvel familiar, inclusive despesas de condomínio;</p><p>Para a execução de hipoteca sobre o imóvel, oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;</p><p>No caso de o imóvel ter sido adquirido como produto de crime ou para a execução de sentença penal condenatória; e</p><p>Por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação urbana.</p><p>Ressalta-se que foi revogada a hipótese que previa como exceção o crédito de trabalhadores da própria residência.</p><p>PROTEÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA</p><p>Quanto à proteção do bem de família, está abrangida a impenhorabilidade e a inabilidade. Esta última é específica do bem de família legal ou convencional.</p><p>As regras de exceção de impenhorabilidade do bem de família convencional ou voluntário estão previstas no art. 1.715 do Código Civil (BRASIL, 2002), sendo elas as dívidas anteriores à sua constituição; e as dívidas posteriores, relacionadas com tributos relativos ao prédio e despesas de condomínio. Já as regras de exceção de impenhorabilidade do bem de família legal ou obrigatório estão previstas no art. 3º da Lei n. 8.009/1990 (BRASIL, 1990).</p><p>O imóvel destinado como bem de família na modalidade voluntária ou convencional é inalienável. Já o imóvel destinado ao bem de família legal não é coberto pela inalienabilidade.</p><p>A inalienabilidade é a regra, e está disposta no art. 1.717 do Código Civil. No entanto, poderá haver a alienação do bem de família convencional mediante (BRASIL, 2002):</p><p>Consentimento dos interessados (membros da entidade familiar) e de seus representantes; e</p><p>Oitiva do Ministério Público.</p><p>Ressalta-se que o texto legal condicionou a possibilidade de alienação do bem de família mediante autorização judicial, sendo necessária justificação relevante para que ela seja realizada. Com a ausência dos requisitos legais, a alienação do bem de família voluntário ou convencional será nula, por fraude à lei imperativa, conforme art. 166, VI, do Código Civil (BRASIL, 2002).</p><p>ADMINISTRAÇÃO E EXTINÇÃO DO BEM DE FAMÍLIA</p><p>Quanto à administração do bem de família, ela caberá a ambos os cônjuges, salvo disposição em contrário.</p><p>Assim, é admissível que haja a intervenção judicial, em caso de divergência, conforme art. 1.720 do Código Civil. Destaca-se que a lei instituiu esse artigo com base no princípio da isonomia, que trata sobre a igualdade positivada no art. 226 da Constituição Federal de 1988 e no art. 1.511 do próprio Código (BRASIL, 2002, 2021).</p><p>Entretanto, a lei aborda uma tendência à judicialização dos conflitos conjugais, estipulando que o juiz intervenha sobre questões que interessam aos membros da entidade familiar.</p><p>Caso haja o falecimento de ambos os cônjuges ou companheiros, a administração do bem de família caberá ao filho mais velho, se este for maior. Caso contrário, a administração caberá a seu tutor, conforme art. 1.720, parágrafo único, do Código Civil (BRASIL, 2002).</p><p>A instituição do bem de família terá duração até a morte de ambos ou cônjuges ou companheiros. No caso de haver filhos maiores de 18 anos, cessará até que completem sua maioridade, salvo se não forem curatelados. Caso haja a curatela, o bem de família permanecerá. Isso é o que dispõe o art. 1.722 do Código Civil: “extingue-se, igualmente, o bem de família com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos a curatela” (BRASIL, 2002).</p><p>No caso da morte dos pais antes que os filhos completem a maioridade, o bem de família persistirá até que eles completem 18 anos, como menciona o art. 1.716 do Código Civil (BRASIL, 2002). Nota-se que a lei teve a intenção de proteger a célula familiar. No entanto, com a extinção do bem de família voluntário não se afasta a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/1990. Assim, essa extinção não impede a aplicação da proteção constante da Lei 8.009/1990.</p><p>O fim da sociedade conjugal, seja por separação, divórcio, morte, inexistência, nulidade ou anulabilidade do casamento, não extingue o bem de família convencional.</p><p>Havendo o fim da sociedade conjugal por morte de um dos cônjuges ou companheiros, o sobrevivente poderá pedir a extinção da proteção do bem de família, se for o único bem do casal, conforme art. 1.721 do Código Civil (BRASIL, 2002).</p><p>image6.png</p><p>image7.png</p><p>image8.png</p><p>image9.png</p><p>image10.png</p><p>image11.png</p><p>image12.png</p><p>image1.png</p><p>image2.png</p><p>image3.png</p><p>image4.png</p><p>image5.png</p>