Nulidades no Processo Administr - Olympio Fraga Bisnetto

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<p>Copyright © 2017 by Paco Editorial</p><p>Direitos desta edição reservados à Paco Editorial. Nenhuma parte desta obra</p><p>pode ser apropriada e estocada em sistema de banco de dados ou processo</p><p>similar, em qualquer forma ou meio, seja eletrônico, de fotocópia, gravação,</p><p>etc., sem a permissão da editora e/ou autor.</p><p>Revisão: Taine Fernanda Barriviera</p><p>Capa: Marcio Arantes Santana de Carvalho</p><p>Diagramação: Matheus de Alexandro</p><p>Edição em Versão Impressa: 2017</p><p>Edição em Versão Digital: 2017</p><p>Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)</p><p>B542 Bisnetto, Olympio Fraga.</p><p>Nulidades no Processo Administrativo Disciplinar: comum e militar/ Olympio Fraga</p><p>Bisnetto. Jundiaí, Paco Editorial: 2017.</p><p>Recurso digital</p><p>Formato: ePub</p><p>Requisitos do sistema: Multiplataforma</p><p>ISBN 978-85-8148-557-7</p><p>1. Processo administrativo disciplinar 2. Nulidades 3. Direitos e garantias</p><p>fundamentais 4. Legalidade. I. Bisnetto, Olympio Fraga.</p><p>CDD: 340</p><p>Conselho Editorial</p><p>Profa. Dra. Andrea Domingues (UNIVAS/MG) (Lattes)</p><p>Prof. Dr. Antonio Cesar Galhardi (FATEC-SP) (Lattes)</p><p>Profa. Dra. Benedita Cássia Sant’anna (UNESP/ASSIS/SP) (Lattes)</p><p>Prof. Dr. Carlos Bauer (UNINOVE/SP) (Lattes)</p><p>Profa. Dra. Cristianne Famer Rocha (UFRGS/RS) (Lattes)</p><p>http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4771296D1</p><p>http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=S219507</p><p>http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=N133032</p><p>http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?metodo=apresentar&id=K4784829U9</p><p>http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4703614A6</p><p>Prof. Dr. José Ricardo Caetano Costa (FURG/RS) (Lattes)</p><p>Prof. Dr. Luiz Fernando Gomes (UNISO/SP) (Lattes)</p><p>Profa. Dra. Milena Fernandes Oliveira (UNICAMP/SP) (Lattes)</p><p>Prof. Dr. Ricardo André Ferreira Martins (UNICENTRO-PR) (Lattes)</p><p>Prof. Dr. Romualdo Dias (UNESP/RIO CLARO/SP) (Lattes)</p><p>Profa. Dra. Thelma Lessa (UFSCAR/SP) (Lattes)</p><p>Prof. Dr. Victor Hugo Veppo Burgardt (UNIPAMPA/RS) (Lattes)</p><p>Prof. Dr. Eraldo Leme Batista (UNIOESTE-PR) (Lattes)</p><p>Prof. Dr. Antonio Carlos Giuliani (UNIMEP-Piracicaba-SP) (Lattes)</p><p>Paco Editorial</p><p>Av. Carlos Salles Bloch, 658</p><p>Ed. Altos do Anhangabaú, 2º Andar, Salas 11, 12 e 21</p><p>Anhangabaú - Jundiaí-SP - 13208-100</p><p>Telefones: 55 11 4521.6315</p><p>atendimento@editorialpaco.com.br</p><p>www.pacoeditorial.com.br</p><p>http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4700965H9</p><p>http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=P468677</p><p>http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4707925D1</p><p>http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4704828P6</p><p>http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4780765Z3</p><p>http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4763549E2</p><p>http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4737948P1</p><p>http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4759425A1</p><p>http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4730996E0</p><p>mailto:atendimento@editorialpaco.com.br%0D?subject=Livro%20Teoria%20da%20Hist%C3%B3ria%20-%20Paco%20Editorial</p><p>http://www.editorialpaco.com.br/</p><p>Dedico esta obra ao meu inesquecível pai – Olympio Fraga Netto</p><p>(in memoriam) – que desde cedo apresentou-me e inspirou-me a</p><p>balbuciar as primeiras letras jurídicas.</p><p>Deus nos concede, a cada dia, uma página de vida nova no livro</p><p>do tempo. Aquilo que colocarmos nela, corre por nossa conta.</p><p>(Chico Xavier)</p><p>SUMÁRIO</p><p>Folha de Rosto</p><p>Dedicatória</p><p>Epígrafe</p><p>Prefácio</p><p>Nota introdutória</p><p>CAPÍTULO 1</p><p>Temas iniciais: Administração Pública e princípios</p><p>constitucionais aplicáveis. Poderes hierárquico e disciplinar,</p><p>ato administrativo e agentes públicos</p><p>1. Considerações preliminares</p><p>2. Administração Pública: supremacia e princípios</p><p>constitucionais</p><p>2.1 Princípio da legalidade como corolário da Administração</p><p>Pública</p><p>2.2 Outros princípios constitucionais aplicáveis à</p><p>Administração Pública</p><p>2.2.1 Princípio da impessoalidade</p><p>2.2.1.1 Inobservância do princípio da impessoalidade: o</p><p>abuso de poder por desvio de finalidade</p><p>2.2.2 Princípio da moralidade</p><p>2.2.3 Princípio da publicidade</p><p>2.2.4 Princípio da eficiência</p><p>3. Poderes hierárquico e disciplinar</p><p>4. Ato administrativo: conceito, elementos ou requisitos</p><p>4.1 Ato administrativo: plano de existência, pressupostos de</p><p>legalidade e de mérito</p><p>4.2 A punição disciplinar e sua natureza de ato administrativo</p><p>5. Agentes públicos e suas espécies: breves considerações</p><p>5.1 Agentes políticos</p><p>5.2 Servidores públicos</p><p>5.3 Militares</p><p>5.4 Particulares em colaboração com o poder público</p><p>CAPÍTULO 2</p><p>Processo administrativo disciplinar</p><p>1. Considerações preliminares: processo e procedimento</p><p>2. O processo e seu papel garantista de direitos fundamentais</p><p>no Estado Democrático de Direito</p><p>3. Processo administrativo: conceito, características e</p><p>correlação com alguns institutos do processo penal e do</p><p>processo civil</p><p>3.1 Processo administrativo disciplinar (comum e militar):</p><p>conceito, objetivo, características e diferenças</p><p>4. Princípios constitucionais aplicáveis ao processo</p><p>administrativo disciplinar</p><p>4.1 Devido processo legal, ampla defesa e contraditório</p><p>4.1.1 Devido processo legal</p><p>4.1.2 Ampla defesa e contraditório</p><p>4.2 Segurança jurídica</p><p>4.3 Tipicidade</p><p>4.4 Princípio da motivação: fundamentação das decisões</p><p>administrativas</p><p>4.5 Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade</p><p>4.5.1 A proibição do excesso e o equilíbrio entre meios e fins</p><p>4.5.2 Obrigatoriedade da observância dos princípios da</p><p>razoabilidade e proporcionalidade no processo administrativo</p><p>disciplinar</p><p>4.6 Princípio da autotutela administrativa</p><p>5. Temas polêmicos no âmbito do processo administrativo</p><p>disciplinar: a possibilidade (ou não) de “mentir” e o in dúbio pro</p><p>reo</p><p>5.1 A possibilidade (ou não) de “mentir” no processo</p><p>disciplinar</p><p>5.2 O in dúbio pro reo e sua aplicação no âmbito do processo</p><p>administrativo disciplinar</p><p>CAPÍTULO 3</p><p>Nulidades processuais</p><p>1. Considerações preliminares</p><p>2. Nulidades: noções fundamentais, conceito, tipos de</p><p>nulidades e seus efeitos</p><p>2.1 Noções fundamentais: tipicidade material e tipicidade</p><p>processual</p><p>2.2 Nulidades: conceito, tipos, efeitos e natureza jurídica</p><p>2.2.1 Conceito de nulidade</p><p>2.2.2 Tipos de nulidades: absolutas e relativas</p><p>2.2.2.1 Atos processuais irregulares, nulos, anuláveis,</p><p>perfeitos e inexistentes</p><p>2.2.2.2 Vícios processuais e seus efeitos: invalidação dos</p><p>atos processuais</p><p>2.2.2.2.1 Vício de competência ou de sujeito no processo</p><p>administrativo disciplinar</p><p>2.2.2.2.2 Vício de forma no processo administrativo disciplinar</p><p>2.2.2.2.3 Vício de finalidade no processo administrativo</p><p>disciplinar</p><p>2.2.2.2.4 Vício de motivo no processo administrativo</p><p>disciplinar</p><p>2.2.2.2.4.1 Vício na motivação de alguns atos discricionários:</p><p>a teoria dos motivos determinantes</p><p>2.2.2.2.5 Vício de objeto no processo administrativo disciplinar</p><p>2.2.2.3 Outros vícios no processo administrativo disciplinar:</p><p>violação de direitos ou princípios constitucionais</p><p>3. Natureza jurídica das nulidades: vício processual ou</p><p>sanção?</p><p>3.1 Nulidades e preclusão</p><p>4. Nulidades e sistemas processuais (sistema inquisitivo e</p><p>acusatório)</p><p>4.1 Sistema processual inquisitivo</p><p>4.2 Sistema processual acusatório</p><p>4.2.1 Violação ao sistema acusatório no processo</p><p>administrativo disciplinar: possibilidade de caracterização de</p><p>nulidade</p><p>5. Princípios das nulidades em espécie</p><p>5.1 Princípio da tipicidade das formas: tipicidade processual</p><p>5.2 Princípio da instrumentalidade das formas e da</p><p>comprovação do prejuízo: relativização do excesso de</p><p>formalismo</p><p>5.2.1 A instrumentalidade das formas e o princípio do prejuízo</p><p>no processo administrativo disciplinar</p><p>5.3 Princípio da eficácia dos atos processuais</p><p>5.4 Princípio da causalidade ou do efeito expansivo</p><p>5.5 Princípio da conservação dos atos processuais</p><p>5.6 Princípio do interesse</p><p>5.7 Princípio da lealdade ou da boa-fé</p><p>5.8 Princípio da convalidação</p><p>6. A (in)constitucionalidade da verdade sabida no processo</p><p>administrativo disciplinar: violação de direitos fundamentais?</p><p>7. A autodefesa no processo administrativo disciplinar à luz</p><p>no combate a incêndios, secas, inundações ou epidemias. Por</p><p>DELEGAÇÃO DO PODER PÚBLICO: nesse caso são as pessoas que praticam atos dotados de</p><p>força oficial, como exemplo: os notários, tradutores e intérpretes, leiloeiros e os</p><p>funcionários de empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos.</p><p>CAPÍTULO 2</p><p>PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR</p><p>1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES: PROCESSO E</p><p>PROCEDIMENTO</p><p>O processo é uma sequência de atos concatenados que visa,</p><p>dentre outras funções, a instrumentalizar a aplicação do direito</p><p>material com o escopo de solucionar as lides estatais com a</p><p>consequente aplicação do jus puniendi aos que infringirem as</p><p>normas de direito material.</p><p>Para tanto, o processo deve seguir detidamente os princípios</p><p>inseridos na Constituição da República, sejam eles implícitos ou</p><p>explícitos, bem como a legislação infraconstitucional, sob pena de</p><p>serem anulados aqueles atos que contrariarem essas normas.</p><p>Inobstante a profundidade do tema (o qual não é o propósito</p><p>desse livro esgotá-lo), mostra-se necessário apresentar alguns</p><p>conceitos basilares com o escopo de facilitar a compreensão do</p><p>leitor como, por exemplo, a diferença entre processo e</p><p>procedimento.</p><p>Nesse sentido, o processo consiste no mecanismo estatal para</p><p>solução de conflitos, no âmbito judicial ou administrativo, buscando</p><p>aplicar o direito material porventura violado, pautando-se para tanto</p><p>nos preceitos constitucionais e infraconstitucionais aplicáveis.</p><p>Por outro lado, o procedimento se mostra como o “aspecto</p><p>dinâmico” do processo, denotando a maneira como a relação</p><p>processual se exterioriza, a qual se desenvolve por meio de atos</p><p>concatenados objetivando a solução da lide e a consequente</p><p>aplicação do jus puniendi estatal (na esfera judicial ou</p><p>administrativa).</p><p>De forma simples, pode-se então entender que o procedimento</p><p>constitui o conjunto de etapas imprescindíveis para o</p><p>desenvolvimento do processo. Estando ambos intimamente</p><p>relacionados, este não existe sem aquele.</p><p>Interessante ainda destacar que ambos os conceitos igualmente</p><p>se distinguem do termo “autos do processo”, sendo este comumente</p><p>utilizado na praxe forense, mas, em verdade, a expressão “os autos”</p><p>faz alusão aos documentos fisicamente (ou materialmente)</p><p>considerados e que se relacionam aos atos procedimentais que</p><p>integram o processo.</p><p>Em síntese, na lição de Jorge César de Assis:</p><p>PROCESSO é conjunto de atos coordenados para a obtenção de</p><p>decisão sobre uma controvérsia no âmbito judicial ou administrativo.</p><p>Significa também os autos materialmente considerados.</p><p>PROCEDIMENTO é o modo de realização do processo, ou seja, o rito</p><p>processual; a sequência de atos preordenados de modo que o anterior</p><p>pressuponha o posterior.</p><p>Não há processo sem procedimento, mas há procedimentos</p><p>administrativos que não constituem processos, como, p. ex., os de</p><p>licitação e os de concursos. (Destaques do autor)41</p><p>No mesmo sentido, de acordo com Ada Pellegrini, Cândido</p><p>Dinamarco e Antonio Cintra:</p><p>Terminologicamente é muito comum a confusão entre processo,</p><p>procedimento e autos. Mas, como se disse, procedimento é o mero</p><p>aspecto formal do processo, não se confundindo conceitualmente com</p><p>este; autos, por sua vez, são a materialidade dos documentos em que se</p><p>corporificam os atos do procedimento. Assim, não se deve falar, por</p><p>exemplo, em fases do processo, mas os autos. [...]42</p><p>Apresentados esses conceitos iniciais, cabe ainda demonstrar</p><p>que o direito processual, como disciplina jurídica autônoma, possui</p><p>regras gerais que são aplicáveis às diversas modalidades</p><p>específicas da ciência processual, como o processo civil, penal,</p><p>trabalhista, tributário, constitucional e o processo administrativo.</p><p>Nesse capítulo, procuraremos abordar os aspectos gerais do</p><p>direito processual, buscando correlacioná-los ao processo</p><p>administrativo disciplinar, elencando as características deste último</p><p>e demonstrando, ainda, as especificidades (quando cabíveis) entre</p><p>o processo administrativo disciplinar para os agentes públicos civis e</p><p>militares.</p><p>2. O PROCESSO E SEU PAPEL GARANTISTA DE DIREITOS</p><p>FUNDAMENTAIS NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO</p><p>Foi verificado nos tópicos anteriores que uma das funções do</p><p>processo é dar efetividade à aplicação do direito material com o</p><p>intuito de solucionar a lide e permitir o exercício do jus puniendi ou</p><p>poder-dever de punir estatal.</p><p>No entanto, há de se entender que a função do processo não se</p><p>esgota ou se restringe apenas a isso, pelo contrário, funciona ele</p><p>como verdadeiro “escudo protetor” (no contexto dos direitos</p><p>fundamentais de primeira dimensão) limitando o poder do Estado e</p><p>propiciando o exercício de garantias e direitos fundamentais na</p><p>medida em que sua atuação se encontra mais próxima ao que</p><p>preconiza a Constituição da República.</p><p>Sobre a função garantista do processo, Vanessa de Sousa Farias</p><p>discorre:</p><p>[...] o processo também pode ser visualizado sob o aspecto da tutela</p><p>dos direitos fundamentais, ou seja, como uma garantia do indivíduo</p><p>de que não será submetido a uma pena sem a observância dos</p><p>direitos fundamentais previstos na Constituição. Com efeito, em uma</p><p>ordem constitucional fundada na instituição de amplas garantias e</p><p>direitos individuais, como é o caso do Estado brasileiro, o processo penal</p><p>deve necessariamente se desenvolver visando à efetivação desses</p><p>postulados. (Grifos nossos)43</p><p>A tutela de direitos fundamentais realizada pelo processo</p><p>demonstra-se, consoante comentado, através dos direitos de</p><p>primeira dimensão44 (para alguns “geração”), também conhecidos</p><p>como direitos negativos ou absenteístas em que se busca restringir</p><p>o poder da Administração Pública quando esta se encontra no</p><p>exercício de sua supremacia45, pois inobstante o interesse público</p><p>ser a finalidade precípua da Administração, inevitavelmente deve ela</p><p>respeitar os direitos e garantias fundamentais e direitos humanos</p><p>dos administrados, em particular no exercício de seus poderes</p><p>hierárquico e disciplinar46 na apuração de transgressões</p><p>administrativas.</p><p>Nesse sentido, acerca dos direitos de primeira dimensão, Paulo</p><p>Bonavides comenta:</p><p>Os direitos da primeira geração são os direitos da liberdade, os</p><p>primeiros a constarem do instrumento normativo constitucional, a saber,</p><p>os direitos civis e políticos, que em grande parte correspondem, por um</p><p>prisma histórico, àquela fase inaugural do constitucionalismo do</p><p>Ocidente. [...] Os direitos de primeira geração ou os direitos de</p><p>liberdade têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado,</p><p>traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa que ostentam na</p><p>subjetividade que é seu traço mais característico; enfim, são direitos de</p><p>resistência ou de oposição perante o Estado. (Grifos nossos)47</p><p>No mesmo diapasão, preleciona Gilmar Mendes:</p><p>Pretendia-se, sobretudo, fixar uma esfera de autonomia pessoal</p><p>refratária às expansões do Poder. Daí esses direitos traduzirem-se em</p><p>postulados de abstenção dos governantes, criando obrigações de</p><p>não fazer, de não intervir sobre aspectos da vida pessoal de cada</p><p>indivíduo. São considerados indispensáveis a todos os homens,</p><p>ostentando, pois, pretensão universalista. (Grifos nossos)48</p><p>Ressalte-se que essa função de garantia do processo se</p><p>vislumbra mais claramente no processo penal, pois nele, em virtude</p><p>dos bens jurídicos que tutela, mostra-se mais evidente esse papel</p><p>protecionista que visa a enaltecer a posição do indivíduo como</p><p>sujeito de direitos e não apenas como mecanismo ou simples</p><p>instrumento de aplicação do jus puniendi estatal.</p><p>Noutro giro, entendemos, com a devida vênia, que não apenas</p><p>na seara penal a função garantista de direitos deve ser exercida</p><p>pelo processo, mas também há de ser verificada no processo</p><p>administrativo disciplinar em que igualmente devem ser</p><p>assegurados os direitos constitucionais ao indivíduo que figure</p><p>nessa relação processual.</p><p>Nesse contexto, cabe ao administrador velar pela salvaguarda</p><p>dos direitos dos administrados, compreendendo que o processo</p><p>administrativo disciplinar não se trata de um mero “instrumento</p><p>punitivo” da Administração Pública, mas consubstancia-se em</p><p>um</p><p>meio de efetivação de direitos e garantias constitucionais e de</p><p>reconhecimento do papel do administrado como sujeito de direitos.</p><p>Dessa forma, vários são os mecanismos normativos que</p><p>corroboram com esse papel de tutela de direitos fundamentais,</p><p>dentre eles destacamos a importância dos princípios constitucionais</p><p>implícitos e explícitos49, em especial os que se destinam de forma</p><p>específica ao processo, alguns dos quais serão analisados</p><p>sucintamente mais adiante.</p><p>3. PROCESSO ADMINISTRATIVO: CONCEITO,</p><p>CARACTERÍSTICAS E CORRELAÇÃO COM ALGUNS</p><p>INSTITUTOS DO PROCESSO PENAL E DO PROCESSO CIVIL</p><p>O processo administrativo de igual maneira segue a ideia e o</p><p>conceito empregado pela teoria geral do processo, consistindo de</p><p>forma mais específica em um instrumento utilizado pela</p><p>Administração Pública para o desempenho de suas atividades em</p><p>relação aos administrados e/ou interessados50, como, por exemplo,</p><p>a edição e regulamentação de atos administrativos, através das</p><p>quais pode o agente público explicitar e motivar os atos emitidos.</p><p>O processo administrativo também exerce a função de conferir</p><p>legitimidade à atuação administrativa, dando fundamento às ações</p><p>praticadas pelo Poder Público, haja vista ser a finalidade pública o</p><p>objetivo precípuo buscado. Nesse prisma, podemos exemplificar os</p><p>atos realizados para o processo licitatório e os contratos</p><p>administrativos firmados com particulares.</p><p>Preleciona, nesse contexto, Fernanda Marinela:</p><p>O processo administrativo constitui uma sucessão formal de atos</p><p>realizados por previsão legal ou pela aplicação de princípios da ciência</p><p>jurídica para praticar atos administrativos. [...] É no processo que o</p><p>Administrador vai explicar e fundamentar a realização do ato,</p><p>demonstrando a conveniência e oportunidade [...] o que o torna também</p><p>instrumento de fundamentação da conduta, de legitimação da</p><p>atividade administrativa.51</p><p>Destarte, pode-se visualizar de forma mais abrangente que as</p><p>ações perpetradas pela Administração Pública podem ser</p><p>exteriorizadas e materializadas através do processo administrativo,</p><p>representando verdadeiro caminho de atuação estatal das suas</p><p>ações cotidianas ou nas relações jurídicas litigiosas com os</p><p>administrados.</p><p>Em sentido oposto, Hely Lopes Meirelles entendia que o</p><p>processo deveria ser interpretado stricto sensu, ou seja, apenas as</p><p>relações litigiosas entre a Administração e seus administrados</p><p>seriam consideradas “processo administrativo”.</p><p>De acordo com Meirelles, processos administrativos seriam:</p><p>“aqueles que encerram um litígio entre a Administração e o</p><p>administrado ou o servidor”52. Fora isso, considerava o autor que os</p><p>demais seriam apenas “processos de expediente”, pois somente</p><p>teriam o trâmite administrativo interno, porém, sem qualquer tipo de</p><p>litígio.</p><p>Em relação às fontes, o processo administrativo, por se tratar de</p><p>instrumento de manifestação da Administração, deve se amoldar à</p><p>Constituição da República (sua fonte normativa principal), à Lei nº</p><p>9.784/9953 e também às demais leis esparsas em nível federal,</p><p>como também às espécies normativas estaduais e municipais, além</p><p>de outros dispositivos internos de determinadas categorias</p><p>profissionais que servem todos como suas fontes, subsumindo-se</p><p>aos preceitos de direito público.</p><p>Desse modo, enveredamos pelo entendimento de que o</p><p>processo administrativo possui aspectos gerais que se</p><p>correlacionam ao processo civil e ao processo penal, possuindo os</p><p>mesmos institutos aplicáveis e previstos na teoria geral do processo,</p><p>servindo também como meio de efetivação de direitos e garantias</p><p>fundamentais, sendo voltado de forma específica à Administração</p><p>Pública.</p><p>Nesse aspecto, há de se compreender que o direito processual –</p><p>tanto quanto os demais ramos – tem por fundamento o direito</p><p>constitucional como tronco mestre do ordenamento jurídico,</p><p>portanto, alinhando-se aos conceitos, institutos e ditames prescritos</p><p>na Lei Maior e daí expandindo suas regras gerais a todos os</p><p>seguimentos do direito processual, respeitando-se suas</p><p>especificidades.</p><p>Nesse diapasão, traz a doutrina processualista:</p><p>[...] a ciência processual moderna fixou os preceitos fundamentais que</p><p>dão forma e caráter aos sistemas processuais. Alguns desses princípios</p><p>básicos são comuns a todos os sistemas processuais; outros vigem</p><p>somente em determinados ordenamentos. Assim, cada sistema</p><p>processual se calca em alguns princípios que se estendem a todos os</p><p>ordenamentos e em outros que lhe são próprios e específicos. [...] Todo</p><p>o direito processual, como ramo do direito público, tem suas linhas</p><p>fundamentais traçadas pelo direito constitucional [...].54</p><p>Por outro lado, ressalte-se que não estamos aqui querendo dizer</p><p>que haja necessária comunicabilidade ou dependência entre a</p><p>esfera administrativa, civil e penal, pois são, em regra, autônomas e</p><p>independentes, principalmente no que concerne ao direito material,</p><p>embora em determinadas situações seja possível que a decisão</p><p>penal possa refletir na seara cível e administrativa55.</p><p>Referendando essas ideias, o professor e doutor em direito</p><p>administrativo Francisco Mafra preleciona:</p><p>A relação do Direito Administrativo com o Direito Processual é</p><p>bastante próxima. Nos aspectos dos processos civil e penal a relação</p><p>se dá na própria regulamentação das respectivas jurisdições. Nos</p><p>processos administrativos são utilizados princípios característicos</p><p>de processo comum. (Grifos nossos)56</p><p>Em suma, o que nos impende destacar é que no aspecto</p><p>processual, em relação às regras gerais do processo e seu papel</p><p>garantista, comungam no mesmo propósito tanto o processo</p><p>administrativo quanto o processo civil e o processo penal, sendo</p><p>assegurados a todos eles os direitos e garantias fundamentais57 e</p><p>os princípios constitucionais (implícitos e explícitos) aplicáveis,</p><p>funcionando o processo administrativo disciplinar, da mesma forma</p><p>que os demais, como instrumento de tutela e de efetivação do</p><p>direito material à Administração Pública.</p><p>3.1 Processo administrativo disciplinar (comum e militar):</p><p>conceito, objetivo, características e diferenças</p><p>O processo administrativo disciplinar é espécie do gênero</p><p>processo administrativo, sendo ele formal e tendo como objetivo</p><p>primordial apurar as faltas disciplinares cometidas pelos agentes</p><p>públicos, aplicando-se em consequência as penalidades legalmente</p><p>previstas nos estatutos, regulamentos ou nos códigos disciplinares,</p><p>estando direcionado de forma específica à Administração Pública no</p><p>desempenho de seu jus puniendi estatal.</p><p>Essa espécie de processo tem supedâneo no poder disciplinar58</p><p>possuindo assento na Constituição, nos princípios implícitos e</p><p>explícitos e nas demais espécies normativas aplicáveis, além de</p><p>também se embasar nos regramentos disciplinares específicos e</p><p>ainda de forma subsidiária a Lei nº 9.784/99.</p><p>Nesse diapasão, Diógenes Gasparini conceitua o processo</p><p>administrativo disciplinar como sendo: “o instrumento formal,</p><p>instaurado pela Administração Pública, para a apuração das</p><p>infrações e aplicações das penas correspondentes aos servidores,</p><p>seus autores”59.</p><p>Dessa maneira, aqui também devem ser observados e seguidos</p><p>os direitos e garantias fundamentais delineados na Constituição da</p><p>República e em tratados internacionais sobre direitos humanos, a</p><p>exemplo da Convenção Americana Sobre Direitos Humanos60 que</p><p>elenca rol não exaustivo de direitos, pois o processo administrativo</p><p>disciplinar funciona também como instrumento de efetivação de</p><p>direitos fundamentais nos mesmos moldes do processo judicial.</p><p>Trataremos no próximo tópico dos princípios aplicáveis ao</p><p>processo administrativo disciplinar, relativos ao devido processo</p><p>legal, à ampla defesa e ao contraditório, bem como à segurança</p><p>jurídica, à tipicidade, à motivação, à razoabilidade e à</p><p>proporcionalidade e à autotutela administrativa, os quais se denotam</p><p>como direitos e garantias imprescindíveis ao agente público faltoso,</p><p>visto que a inobservância de algum deles pode vir a ensejar um</p><p>vício processual no ato e, consequentemente, ocasionar uma</p><p>nulidade61.</p><p>4. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO PROCESSO</p><p>ADMINISTRATIVO</p><p>DISCIPLINAR</p><p>Antes de discorremos pontualmente sobre os princípios,</p><p>importante se compreender (mesmo superficialmente) a noção de</p><p>norma jurídica. Nesse contexto, concebe a teoria geral do direito</p><p>que a norma jurídica compreende o gênero do qual se extraem</p><p>como espécies as regras e os princípios do direito.</p><p>Assim, podemos extrair como principais características o fato de</p><p>que as regras (leis) tratam de situações mais concretas e</p><p>específicas, enquanto os princípios, por serem dotados de alta</p><p>carga de abstração, destinam-se à generalidade dos fatos,</p><p>carecendo muitas vezes de ações concretizadoras por parte do</p><p>legislador infraconstitucional ou do intérprete do direito.</p><p>Apresentado esse sucinto panorama sobre a norma jurídica e</p><p>suas espécies, podemos então realizar uma breve digressão sobre</p><p>os princípios utilizados no processo administrativo disciplinar.</p><p>4.1 Devido processo legal, ampla defesa e contraditório</p><p>Inquestionavelmente, trata-se de princípios básicos e</p><p>informadores do processo, pois através deles se manifesta o ideal</p><p>do Estado Democrático de Direito em que ao sujeito passivo da</p><p>relação processual é assegurada a possibilidade de que não será</p><p>“pego de surpresa”, tendo a seu favor a oportunidade de exercer</p><p>seus direitos e garantias constitucionalmente previstos.</p><p>4.1.1 Devido processo legal</p><p>Previsto no art. 5º, LIV da Constituição da República62, permite</p><p>que as pessoas só possam se sujeitar às penalidades estatais</p><p>quando devidamente submetidas a um processo (no caso,</p><p>administrativo) legalmente previsto no ordenamento jurídico e que</p><p>propicie o pleno exercício de direitos e garantias fundamentais.</p><p>Esse princípio se encontra intimamente relacionado ao princípio</p><p>da legalidade, no sentido de que possui supedâneo no ordenamento</p><p>jurídico e que se relaciona a fatos pretéritos ao processo, os quais,</p><p>obviamente, sejam previstos em lei.</p><p>Doutrinariamente, temos em relação ao devido processo legal:</p><p>[...] o devido processo legal processual (“procedural due process”) é o</p><p>princípio empregado no sentido estrito, referindo-se tanto ao processo</p><p>judicial quanto ao processo administrativo, assegurando-se ao</p><p>litigante vários direitos no âmbito do processo, a exemplo dos</p><p>direitos: à citação, [...] à ampla defesa, [...] contraditório, [...], a juiz</p><p>natural, a julgamento público mediante provas lícitas, à imparcialidade do</p><p>juiz, a uma sentença fundamentada, ao duplo grau de jurisdição e à</p><p>coisa julgada. É precisamente nesse aspecto processual que se faz uso,</p><p>no Brasil, da expressão “devido processo legal” e se insere o</p><p>contraditório, que, de forma conjunta com o direito de ação, a ampla</p><p>defesa e a igualdade de todos perante a lei, enfeixa o acesso à justiça.63</p><p>Destaque-se que o devido processo legal não apenas se vincula</p><p>à legalidade, mas também a outros princípios processuais, como:</p><p>ampla defesa e contraditório, presunção de inocência, motivação,</p><p>além de outros, sendo imprescindível sua observância como forma</p><p>de expressão da função protetiva e de efetivação de direitos no</p><p>processo administrativo64.</p><p>4.1.2 Ampla defesa e contraditório</p><p>Esses princípios possuem estreita correlação entre si e</p><p>igualmente se relacionam com o devido processo legal na medida</p><p>em que constituem uma forma de efetivação de direitos no</p><p>processo. Estão previstos no art. 5º da Constituição da República</p><p>brasileira65 e no art. 2º da Lei nº 9.784/9966.</p><p>A ampla defesa consiste na possibilidade do acusado, pela</p><p>prática de uma transgressão, utilizar os mais variados instrumentos</p><p>(em direito permitidos) como meio de defesa no processo</p><p>administrativo disciplinar, dentre eles até a possibilidade de se</p><p>manter silente e até em algumas situações (controversas) o de</p><p>“mentir”67.</p><p>Embora haja a previsão geral de ampla defesa no art. 5º, LV da</p><p>Constituição, tem-se no art. 41, § 1º da Carta Política68 – com a</p><p>redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98 –, as situações</p><p>em que servidores públicos estáveis poderão perder o cargo, dentre</p><p>elas a que exige a submissão a processo administrativo com a</p><p>obrigatoriedade da ampla defesa.</p><p>O contraditório também é inerente ao direito de defesa</p><p>consistindo na bilateralidade da relação processual, assim, a partir</p><p>do que for alegado ou apresentado por uma das partes, a outra</p><p>deve, necessariamente, também tomar conhecimento e ter a</p><p>oportunidade de se manifestar, especialmente quando se tratar do</p><p>acusado.</p><p>Nesse aspecto, entendemos que o contraditório se desdobra em</p><p>dois pontos principais: I – o direito ao conhecimento ou à</p><p>informação acerca de todos os atos praticados pela parte adversa;</p><p>II – o direito a se “insurgir” ou contradizer-se em relação a esses</p><p>atos praticados, elencando sua posição contrária.</p><p>Todavia, para que o contraditório se torne efetivo, mister se faz</p><p>que as alegações apresentadas pelas partes sejam realmente</p><p>objeto de apreciação pela Administração Pública.</p><p>Dessa forma, no momento da prolação da decisão no processo</p><p>administrativo disciplinar (através do relatório), é imprescindível que</p><p>as alegações aventadas pelas partes sejam devidamente analisadas</p><p>e a decisão proferida pela autoridade que conduza o processo seja</p><p>motivada (fundamentada), independente de serem acolhidas ou não</p><p>essas alegações. Em suma, as questões apontadas pelas partes</p><p>podem até não ser aceitas, mas obrigatoriamente devem ser objeto</p><p>de análise.</p><p>Essa obrigatoriedade de apreciação dos pontos alegados e</p><p>consequente motivação da decisão das questões contraditadas</p><p>pelas partes encontra guarida nos artigos 3º, III e 38, §1º da Lei nº</p><p>9.784/9969, permitindo, assim, que o princípio do contraditório não</p><p>se resuma apenas ao aspecto meramente formal, mas, sobretudo,</p><p>seja ele material ou substancial tornando-se efetivo.</p><p>De acordo com José Afonso da Silva, os princípios do</p><p>contraditório e da ampla defesa:</p><p>São os dois princípios fundamentais do processo penal. O primeiro,</p><p>de certo modo, já contém o segundo, porque não há contraditório</p><p>sem ampla defesa, Constituição agora estende ao processo civil e ao</p><p>processo administrativo. [...] A contraditorieadade, no processo</p><p>judicial e no administrativo, constitui pressuposto indeclinável da</p><p>realização de um processo justo, sem o quê a apreciação judicial da</p><p>lesão ou ameaça a direito se torna vazia de sentido valorativo [...].</p><p>(Grifos nossos)70</p><p>A inobservância a qualquer um desses princípios ora tratados</p><p>fulmina o processo administrativo com vício insanável, ocasionando</p><p>a necessidade de sua anulação, com efeitos ex tunc (efeitos</p><p>retroativos), desde o momento da constatação do vício71.</p><p>4.2 Segurança jurídica</p><p>As decisões, no âmbito judicial ou administrativo, devem se</p><p>revestir da necessária garantia para os seus destinatários, pois</p><p>constitui crassa violação a direitos à instabilidade do ordenamento</p><p>jurídico, podendo gerar uma descrença nas instituições estatais e a</p><p>sensação de insegurança nessas decisões.</p><p>A ideia de segurança jurídica se identifica com a de boa-fé, tendo</p><p>o escopo de permitir aos interessados a tranquilidade em saber que</p><p>não deverá haver mudanças de interpretação de decisões já</p><p>consolidadas e que possam eventualmente retroagir, afetando</p><p>direitos adquiridos.</p><p>Esse princípio não é tratado de maneira explícita na Constituição</p><p>da República, embora seja o seu propósito assegurar a devida</p><p>garantia nas decisões, porém cabe destacar que há previsão</p><p>expressa no caput do art. 2º da Lei nº 9.784/9972.</p><p>Nas palavras do Ministro do Supremo Tribunal Federal Luiz</p><p>Roberto Barroso:</p><p>A segurança encerra valores e bens jurídicos que não se esgotam na</p><p>mera preservação da integridade física do Estado e das pessoas:</p><p>açambarca em seu conteúdo conceitos fundamentais para a vida</p><p>civilizada, como a continuidade das normas jurídicas, a estabilidade</p><p>das situações constituídas e a certeza jurídica que se estabelece</p><p>sobre situações anteriormente controvertidas. (Grifos nossos)73</p><p>Nesse mesmo diapasão, posicionou-se a seguinte jurisprudência</p><p>do Tribunal de Justiça de São Paulo:</p><p>Ementa: Ação ordinária – Servidora pública estadual – Aposentadoria –</p><p>Retificação do respectivo ato pela própria Administração,</p><p>após mudança</p><p>nos critérios de contagem de tempo de serviço em acumulação de</p><p>cargos de professora – Ocorrência de prescrição administrativa –</p><p>Principio da segurança jurídica das relações administrativas –</p><p>Recurso provido. Responsabilidade civil objetiva do Estado – Faute de</p><p>service – Indenização pelo tempo que, demorando-se, além dos limites</p><p>do razoável, na expedição de certidão, obrigou o servidor a permanecer</p><p>trabalhando, embora completado o tempo para a aposentadoria.74</p><p>Ressalte-se que em nenhuma hipótese se pretende dizer que</p><p>esse princípio impeça a Administração Pública de rever suas</p><p>decisões, anulando-as ou revogando-as, mas, pelo contrário,</p><p>também é possível que ela possa modificá-las quando ilegais,</p><p>inconvenientes ou inoportunas, consistindo essa possibilidade</p><p>também em base principiológica referente à autotutela</p><p>administrativa75 que indica o poder-dever de reanálise pela</p><p>Administração de seus próprios atos.</p><p>4.3 Tipicidade</p><p>Outro aspecto que merece destaque e que se encontra também</p><p>relacionado à segurança jurídica é a tipicidade. Ela se expressa</p><p>como forma de garantia a uma segurança mínima nas decisões,</p><p>exigindo que haja anteriormente previsão dos tipos</p><p>administrativos, consubstanciados de forma clara e objetiva na</p><p>especificação das transgressões.</p><p>Porém, deve-se entender que a tipicidade no campo</p><p>administrativo não possui o mesmo rigor da seara penal, pois lá</p><p>esse princípio se encontra erigido à categoria de direito</p><p>fundamental, tendo por base o postulado nullum crimen, nulla poena</p><p>sine praevia lege76 como consequência do princípio da legalidade.</p><p>É bem verdade que há conceituados autores, a exemplo da</p><p>professora Sylvia Di Pietro, que adotam posição contrária, ou seja,</p><p>pela prevalência do princípio da atipicidade no processo</p><p>administrativo, alegando que cabe ao administrador atribuir in casu</p><p>o devido enquadramento legal.</p><p>Nas palavras da eminente administrativista: “[...] no direito</p><p>administrativo prevalece a atipicidade; são muito poucas as</p><p>infrações descritas na lei [...]. A maior parte delas fica sujeita à</p><p>discricionariedade administrativa diante de cada caso concreto”77.</p><p>Ousamos, com a devida vênia, discordar do entendimento da</p><p>consagrada professora porque entendemos que confiar à autoridade</p><p>administrativa o poder de definir, ao talante de sua</p><p>discricionariedade, o que “seja ou não uma transgressão” soa no</p><p>mínimo inseguro e ainda se desvencilha do princípio da legalidade,</p><p>sendo esse o pensamento consentâneo de acordo com outra</p><p>parcela da doutrina e que se encontra mais alinhada aos postulados</p><p>da Constituição da República Federativa brasileira de 1988.</p><p>Nesse aspecto, reforçamos o entendimento demonstrado de que</p><p>a tipicidade administrativa realmente não possui o mesmo rigorismo</p><p>penal, porém, discordamos que o processo administrativo disciplinar</p><p>seja pautado pela plena atipicidade das transgressões.</p><p>Nesse aspecto, Barros Júnior aduz:</p><p>A elaboração doutrinária mais antiga destacava não vigorar a regra da</p><p>fixação taxativa em relação às faltas disciplinares, cogente no campo</p><p>criminal. Os textos legislativos contentar-se-iam com a indicação</p><p>genérica das infrações, não sendo obrigatória a previsão legal da falta</p><p>para que fosse exercido o poder disciplinar.78</p><p>No sentido da tipicidade administrativa, posiciona-se o promotor</p><p>de justiça gaúcho Luciano de Faria Brasil:</p><p>Não mais se admite, porém, à luz da nova Constituição, tal espécie de</p><p>construção argumentativa. Considera-se a tipicidade das faltas</p><p>administrativas como conseqüência do princípio da segurança</p><p>jurídica, apresentando-se este como corolário do princípio da</p><p>legalidade. (Grifos nossos)79</p><p>Assim, entendemos que pela Constituição brasileira atual deve</p><p>haver de forma objetiva (e taxativa) a tipicidade da transgressão</p><p>administrativa disciplinar, tanto em seu aspecto formal como,</p><p>também, sob o aspecto material80, semelhante ao direito penal,</p><p>resguardadas obviamente as devidas peculiaridades do direito</p><p>administrativo, pois, dessa forma, estar-se-á dando efetividade a</p><p>outros princípios constitucionais anteriormente analisados, como a</p><p>segurança jurídica e a legalidade.</p><p>Abrindo um rápido adendo, há de se compreender que a</p><p>discricionariedade administrativa não pode se confundir com um</p><p>“permissivo legal” conferido à autoridade para que possa ela definir</p><p>a infração, visto que, dessa forma, inevitavelmente, estaria havendo</p><p>afronta à legalidade, o que também ocasionaria uma insegurança</p><p>jurídica nas decisões.</p><p>4.4 Princípio da motivação: fundamentação das decisões</p><p>administrativas</p><p>É certo que a Constituição da República expressamente prevê no</p><p>artigo 93, incisos IX e X81, que deve ser fundamentada a decisão</p><p>judicial, mas não se refere (ao menos de forma expressa) à decisão</p><p>administrativa.</p><p>Em sede doutrinária, a questão suscita algumas controvérsias</p><p>em que parcela minoritária entende que a exigência constitucional</p><p>de fundamentar se limita apenas às decisões judiciais, não se</p><p>estendendo às decisões administrativas, senão teria o legislador</p><p>constitucional expressamente assim feito.</p><p>Destaque-se que essa corrente praticamente se limita a José dos</p><p>Santos Carvalho Filho, não visualizando o referido autor o dever de</p><p>motivação dos atos administrativos como um imperativo legal, nem</p><p>mesmo sendo de forma implícita.</p><p>Nesse sentido, o autor expressa:</p><p>No que se refere à motivação, porém, temos para nós, com o respeito</p><p>que nos merecem as respeitáveis opiniões dissonantes, que, como</p><p>regra, a obrigatoriedade inexiste. Fundamo-nos que a Constituição</p><p>Federal não incluiu (e nem seria lógico incluir, segundo nos parece)</p><p>qualquer princípio pelo qual se pudesse vislumbrar tal intentio; e o</p><p>Constituinte, que pela primeira vez assentou regras e princípios</p><p>aplicáveis à Administração Pública, tinha tudo para fazê-lo, de modo</p><p>que, se não o fez, é porque não quis erigir como princípio a</p><p>obrigatoriedade de motivação. Entendemos que, para concluir-se pela</p><p>obrigatoriedade, haveria de estar ela expressa em mandamento</p><p>constitucional, o que, na verdade não ocorre.82</p><p>Respeitando a opinião do eminente autor acima mencionado, a</p><p>doutrina prevalente envereda por entendimento diametralmente</p><p>oposto no sentido de que as decisões emanadas nos atos</p><p>administrativos devem ser motivadas, sob pena de serem</p><p>anuladas.</p><p>Esse entendimento decorre de que a Administração Pública</p><p>tutela interesses maiores da coletividade, devendo haver</p><p>necessariamente a exposição dos fatos e fundamentos jurídicos</p><p>que levaram o administrador a tomar essa ou aquela decisão</p><p>quando emanar um ato administrativo, atendendo, dessa forma, à</p><p>sua finalidade precípua que é o interesse coletivo.</p><p>Nessa ótica, Bruno Cesar Teixeira preleciona:</p><p>O dever de motivar os atos administrativos nunca foi expressamente</p><p>assegurado em nenhuma constituição brasileira. Por essa razão, a</p><p>doutrina administrativa jamais foi uníssona sobre a obrigatoriedade de</p><p>motivação. [...]83</p><p>Para Fernanda Marinela, “a motivação é exigida como afirmação</p><p>do direito político dos cidadãos ao esclarecimento do porquê das</p><p>ações daqueles que geram negócios que lhe dizem respeito [...]”84.</p><p>No mesmo diapasão, Celso Antônio Bandeira de Mello também</p><p>discorre sobre a necessidade de motivação do ato administrativo:</p><p>[...] dos atos administrativos, contemporânea à prática do ato, ou pelo</p><p>menos anterior a ela, há de ser tida como uma regra geral, pois os</p><p>agentes administrativos não são “donos” da coisa pública, mas simples</p><p>gestores de interesses de toda a coletividade, esta, sim, senhora de tais</p><p>interesse, visto que, nos termos da Constituição, “todo o poder emana do</p><p>povo [...]”. Logo, parece óbvio que, praticado o ato em um Estado onde</p><p>tal preceito é assumido e que, ademais, qualifica-se como “Estado</p><p>Democrático de Direito”, proclamando ainda ter como um de seus</p><p>fundamentos a “cidadania”, os cidadãos e em particular o interessado no</p><p>ato têm o direito de saber por que foi praticado, isto é, que fundamentos</p><p>o justificam.85</p><p>A jurisprudência também é farta em decisões nesse sentido,</p><p>assim, colacionamos abaixo jurisprudência do Superior Tribunal de</p><p>Justiça e</p><p>de outros tribunais acerca da necessidade de motivação</p><p>de decisões externadas em atos administrativos:</p><p>Ementa: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR</p><p>PÚBLICO ESTADUAL. REMOÇÃO EX OFFICIO PARA LOCALIDADE</p><p>DIVERSA DAQUELA PARA QUAL O CANDIDATO SE INSCREVEU.</p><p>FALTA DE MOTIVAÇÃO DO ATO INQUINADO. NULIDADE. DIREITO</p><p>LÍQUIDO E CERTO CONFIGURADO. SEGURANÇA CONCEDIDA.86</p><p>Ementa: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MILITAR</p><p>TEMPORÁRIO. AÇÃO CAUTELAR. IMEDIATA REINTEGRAÇÃO NO</p><p>SERVIÇO ATIVO DA AERONÁUTICA. NULIDADE DE ATO</p><p>ADMINISTRATIVO, POR FALTA DE MOTIVAÇÃO. INOCORRÊNCIA.</p><p>JULGADO O RECURSO, TENDO SIDO RECONHECIDA A</p><p>IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO, É DE SE CONCLUIR PELO PREJUÍZO</p><p>DA MEDIDA CAUTELAR. AUSÊNCIA DE “FUMUS BONI IURIS”.</p><p>EMBARGOS INFRINGENTES PROVIDOS.87</p><p>Ementa: CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE</p><p>SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA</p><p>AFASTADA. MÉRITO: POLICIAL CIVIL. REMOÇÃO EX OFFÍCIO.</p><p>AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO PRÉVIA. FALTA DE REQUISITO</p><p>FORMAL. NULIDADE DO ATO. FINALIDADE ADMINISTRATIVA NÃO</p><p>ALCANÇADA. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. DECISÃO</p><p>UNÂNIME.88</p><p>Explanadas acima algumas respeitáveis opiniões doutrinárias e</p><p>decisões jurisprudenciais, ousamos aqui consignar que seguimos</p><p>expressamente essa corrente no sentido de que o ato</p><p>administrativo, mesmo discricionário, deve ser motivado, pois</p><p>assegura a imperiosa exposição de seus fundamentos de fato e de</p><p>direito que o embasaram.</p><p>Dessa forma, a motivação do ato também confere segurança</p><p>jurídica nas decisões administrativas, evitando-se decisões com</p><p>base na simples “vontade” do administrador proferidas sem o</p><p>controle necessário ou ao arrepio da lei.</p><p>Importante destacar que, do ponto de vista normativo, há</p><p>diplomas infraconstitucionais que preveem a motivação como</p><p>requisito obrigatório para o ato administrativo, em que destacamos a</p><p>Lei 9.784/99, que traz dispositivos expressos sobre a necessidade</p><p>de motivação, indicando os pressupostos de fato e de direito</p><p>conforme dispõe a previsão em seus artigos 2º e 5089.</p><p>Impende por último esclarecer que o Superior Tribunal de Justiça</p><p>acata a aplicação subsidiária dessa lei nos processos</p><p>administrativos estaduais90, sendo ela utilizada de forma</p><p>supletiva.</p><p>4.5 Princípios da razoabilidade e da proporcionalidade</p><p>A Administração Pública, conforme vimos, visa ao atendimento</p><p>do interesse coletivo como finalidade precípua no desempenho de</p><p>suas atividades. Para isso, vários são os princípios que a regem,</p><p>sendo alguns deles já analisados.</p><p>Dentre esses princípios, é importante realizar uma rápida</p><p>abordagem sobre a razoabilidade e a proporcionalidade no</p><p>sentido de balizar o limite de atuação, mesmo que de forma</p><p>discricionária do administrador, evitando que incorra o agente</p><p>público em excessos, sob a égide de ser “atingido o interesse</p><p>público a qualquer custo” ou de “dar cumprimento à lei”, mas de</p><p>forma desponderada ou despropositada.</p><p>É comum alguns autores atribuírem como sinônimos os termos</p><p>razoabilidade e proporcionalidade, referindo-se a um ou a outro da</p><p>mesma maneira, porém, de forma mais técnica e orientando-se pela</p><p>mais respeitada doutrina, denota-se como prudente distingui-los.</p><p>Desta forma, segundo o magistério de Sylvia Di Pietro:</p><p>Embora a Lei nº 9.784/99 faça referência aos princípios da razoabilidade</p><p>e da proporcionalidade, separadamente, na realidade, o segundo</p><p>constitui um dos aspectos contidos no primeiro. Isto porque o princípio</p><p>da razoabilidade, entre outras coisas, exige proporcionalidade entre os</p><p>meios e os fins de que se utiliza a Administração e os fins que ela tem</p><p>que alcançar. (Grifo da autora)91</p><p>Igualmente preleciona Diogenes Gasparini:</p><p>Costuma-se ver na regra do inciso VI do parágrafo único do art. 2º da Lei</p><p>federal n. 9.784/99, que exige que nos processos administrativos seja</p><p>observada a “adequação entre meios e fins, vedada a imposição de</p><p>obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas</p><p>estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”, o cerne</p><p>do princípio da proporcionalidade, que, no entanto, é apenas um</p><p>aspecto do princípio da razoabilidade. (Grifos nossos)92</p><p>Portanto, recomenda-se como boa técnica jurídica entender que</p><p>há certa distinção entre a razoabilidade e a proporcionalidade,</p><p>embora esta se constitua na verdade em um desdobramento ou um</p><p>aspecto daquela.</p><p>4.5.1 A proibição do excesso e o equilíbrio entre meios e fins</p><p>Em linhas iniciais, insta-nos trazer à tona a ideia do que esses</p><p>dois princípios nos dizem e qual sua aplicabilidade prática no direito</p><p>administrativo, em particular para o processo administrativo</p><p>disciplinar.</p><p>Quando estamos diante de relações envolvendo direitos</p><p>indisponíveis, imperioso se mostra sempre a busca pelo interesse</p><p>coletivo como expressão do bem comum. Essa é a finalidade da</p><p>Administração Pública quando na realização de seus atos.</p><p>Por outro turno, mesmo prevendo essa finalidade de que em</p><p>dadas situações o interesse privado deve ceder espaço ao interesse</p><p>público, ainda assim deve o administrador se pautar dentro do</p><p>razoável e do proporcional, buscando uma justa medida entre as</p><p>ações adotadas e os fins colimados através dessas ações.</p><p>Buscando expressar de maneira simples e de fácil compreensão,</p><p>podemos compreender a razoabilidade como sendo a “proibição do</p><p>excesso” (necessidade versus adequação) e a proporcionalidade</p><p>no sentido da relação de “equilíbrio entre meios x fins” pela</p><p>Administração Pública.</p><p>Destarte, a Administração Pública visa a que os meios utilizados</p><p>na prática de um ato devem convergir em perfeita harmonia aos fins</p><p>esperados pelo interesse público, mas sem impor um ônus</p><p>desnecessário, evitando, assim, um sacrifício excessivo para uma</p><p>das partes.</p><p>Nesse contexto, deve o administrador, quando buscar a</p><p>finalidade pública, ponderar a real necessidade e a amplitude das</p><p>ações utilizadas na prática de determinado ato, adequando-o aos</p><p>objetivos a ele almejados e atuando de forma equilibrada,</p><p>observando os meios ou formas que irá utilizar para atingir o fim</p><p>desejado. Cabe destacar que na atuação administrativa NÃO vale a</p><p>máxima maquiaveliana93 de que “os fins justificam os meios”.</p><p>O já mencionado artigo 2º da Lei nº 9.784/99 (que regula o</p><p>processo administrativo no âmbito da Administração Pública</p><p>Federal) traz implicitamente em seu parágrafo único, inciso VI94, o</p><p>princípio da razoabilidade expressado pelo princípio da</p><p>proporcionalidade, aludindo à necessidade de adequação entre</p><p>meios e fins, vedando que sejam impostas medidas desnecessárias</p><p>às especificamente previstas no ordenamento jurídico.</p><p>Nesse sentido, buscamos novamente a posição de Sylvia Di</p><p>Pietro:</p><p>O princípio da razoabilidade, sob a feição de proporcionalidade entre</p><p>meios e fins, está contido implicitamente no artigo 2º, parágrafo único, da</p><p>Lei nº 9.784/99, que impõe à Administração Pública: adequação entre</p><p>meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções</p><p>em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento</p><p>do interesse público [...].95</p><p>4.5.2 Obrigatoriedade da observância dos princípios da</p><p>razoabilidade e proporcionalidade no processo administrativo</p><p>disciplinar</p><p>Conforme vimos, o agente público, ao praticar atos</p><p>administrativos, deve se pautar em critérios razoáveis e</p><p>proporcionais atuando sempre dentro dos binômios “necessidade</p><p>versus adequação” e “equilíbrio entre meios versus fins”.</p><p>Esse raciocínio é igualmente utilizado no processo administrativo</p><p>disciplinar, em especial na aplicação de penalidades em que os</p><p>princípios em análise devem ser fielmente respeitados, sob pena de</p><p>acintosa afronta aos postulados constitucionais, acarretando a</p><p>consequente nulidade do ato (ou dos atos) administrativo(s) que não</p><p>os respeitarem.</p><p>Infelizmente, na prática cotidiana em alguns processos</p><p>disciplinares, ocorre a inobservância dos princípios da razoabilidade</p><p>e da proporcionalidade em que muitas vezes, ao final desses</p><p>processos, são aplicadas penalidades em total dissonância entre a</p><p>transgressão disciplinar efetivamente cometida e a sanção imposta.</p><p>Não é pouco comum que algumas categorias de agentes</p><p>públicos,</p><p>através de suas corregedorias ou mesmo em apurações</p><p>internas nos órgãos, deixem-se levar por “clamores da sociedade”</p><p>na imposição das medidas disciplinares, aplicando penalidades</p><p>extremadas, como exemplo a demissão, sem que sejam observadas</p><p>e buscadas penalidades menos gravosas e que se mostrem, para o</p><p>caso em questão, necessárias e suficientes para o</p><p>reestabelecimento da ordem violada e a busca da finalidade pública.</p><p>Nesses casos (e em outros análogos), têm-se claramente</p><p>exemplos de imposição de sanções em desconformidade com a</p><p>transgressão cometida pelo agente público, demonstrando a</p><p>inobservância da relação entre “necessidade versus adequação” e</p><p>“equilíbrio entre meios versus fins”, violando os princípios da</p><p>razoabilidade e proporcionalidade.</p><p>Para Irene Patrícia Nohara, razoabilidade e proporcionalidade é a</p><p>“adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações,</p><p>restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente</p><p>necessárias ao atendimento do interesse público” (Grifos nossos)96.</p><p>Esses casos demonstrados podem inclusive caracterizar um</p><p>abuso de poder por desvio de finalidade97 praticado pela</p><p>autoridade que preside o processo administrativo disciplinar, fato</p><p>que pode ocasionar inevitavelmente sua nulidade.</p><p>Nesse sentido, posiciona-se a jurisprudência do Tribunal</p><p>Regional Federal da 2ª Região:</p><p>Ementa: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. PROCESSO</p><p>ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA</p><p>PROPORCIONALIDADE. PRESCRIÇÃO. (Grifos nossos)98</p><p>O Superior Tribunal de Justiça de igual forma se posiciona:</p><p>Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO</p><p>FEDERAL. DEMISSÃO. DIÁRIAS INDEVIDAMENTE PERCEBIDAS E</p><p>SOMENTE RESTITUÍDAS APÓS O INÍCIO DO PROCESSO</p><p>ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA</p><p>PROPORCIONALIDADE. APLICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL</p><p>CONHECIDO E IMPROVIDO. (Grifos nossos)99</p><p>Finalizando, o agente público que conduzir um processo</p><p>administrativo disciplinar deve obrigatoriamente observar e respeitar</p><p>os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, verificando se</p><p>os atos praticados são realmente necessários e adequados</p><p>(razoáveis) e se há uma relação de equilíbrio ou proporção entre a</p><p>transgressão cometida e a sanção imposta (meios e fins), sob pena</p><p>de nulidade.</p><p>4.6 PRINCÍPIO DA AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA</p><p>Outro princípio de fundamental importância para a Administração</p><p>Pública é o da autotutela, consistindo na possibilidade a ela</p><p>destinada de reavaliar suas próprias decisões, permitindo que possa</p><p>o poder público “voltar atrás” e expurgar as que forem consideradas</p><p>inconvenientes e/ou inoportunas ou, ainda, detectadas como ilegais.</p><p>Desse modo, poder-se-ia conceituar de forma simples a</p><p>autotutela como sendo o poder-dever da Administração Pública de</p><p>controlar seus próprios atos através dos institutos da revogação e</p><p>da anulação.</p><p>Insta-nos complementar que a revogação ocorre apenas pela</p><p>Administração, pois se volta à análise do mérito administrativo100</p><p>verificando a retirada do ato por critérios de oportunidade e</p><p>conveniência, produzindo, nesse caso, efeitos ex nunc, ou seja, os</p><p>efeitos da decisão são aplicados a partir de sua prolação.</p><p>Embora seja majoritário esse entendimento de que o Judiciário</p><p>não deve adentrar na análise do mérito administrativo, há, no</p><p>entanto, autores que relativizam essa posição, mas, nesse caso,</p><p>alegam não se tratar de “ingerência do Judiciário” na seara</p><p>administrativa, pois não estaria sendo analisado o mérito da decisão</p><p>concernente aos critérios de conveniência e oportunidade que</p><p>não são passíveis de ser revistos pelo Judiciário. Trataria-se, na</p><p>realidade, de observância dos requisitos de legalidade que, se</p><p>afrontados, podem perfeitamente ser alvo de controle judicial.</p><p>Nesse sentido, Renato Beiriz discorre:</p><p>O judiciário somente poderá adentrar ao mérito administrativo se este</p><p>ultrapassar os limites impostos pela lei, a exemplo do que acontece no</p><p>controle da razoabilidade e da proporcionalidade, da mesma forma que</p><p>poderá revogar seus atos administrativos quando estiver exercendo uma</p><p>função atípica, predominantemente administrativa. Os princípios da</p><p>razoabilidade e da proporcionalidade foram trazidos pela doutrina</p><p>moderna para permitir um controle mais efetivo da discricionariedade</p><p>administrativa, de modo a evitar arbitrariedade no uso da máquina</p><p>estatal. O parâmetro de razoabilidade acolhido pela Suprema Corte</p><p>brasileira foi baseado no modelo alemão, segundo o qual razoabilidade</p><p>seria um gênero que comportaria as espécies: adequação, necessidade</p><p>ou exigibilidade e proporcionalidade em sentido estrito.101</p><p>No que concerne à anulação, pode ser realizada tanto pela</p><p>Administração Pública quanto pelo Judiciário. Nesse caso, o</p><p>controle não se volta ao mérito administrativo, mas a um controle de</p><p>legalidade que reclama inclusive status de direito fundamental,</p><p>previsto no artigo 5º da Constituição da República102 em que</p><p>perquire a apreciação judicial. Aqui, os efeitos dela decorrentes são</p><p>retroativos ou ex tunc.</p><p>Sobre a revogação e a anulação do ato administrativo, dispõe</p><p>Irene Patrícia Nohara:</p><p>Anulação e revogação são as principais modalidades de desfazimento</p><p>do ato administrativo ou do procedimento [...]. Revogação é medida</p><p>privativa da Administração e obedece às regras de competência. De</p><p>acordo com o princípio do paralelismo das formas, somente aquele que</p><p>tem atribuições para praticar o ato pode revogá-lo. Os fundamentos das</p><p>medidas são distintos: enquanto a revogação abrange tão somente o</p><p>mérito, ou seja, a oportunidade e conveniência do ato, a anulação recai</p><p>sobre a ilegalidade ou ilegitimidade. [...] A revogação recai sobre atos</p><p>legítimos; por isso, seus efeitos são ex nunc, isto é, daqui em diante; já</p><p>a anulação, que atinge ato viciado, tem efeitos retroativos (ex tunc) e</p><p>deles não se originam direitos, ressalvando-se certos efeitos em relação</p><p>a terceiros de boa-fé. (Grifos nossos)103</p><p>Portanto, a autotutela administrativa tem por objetivo o controle</p><p>dos atos da Administração, podendo ser por ela exercido e, em</p><p>alguns casos (na anulação), pelo Judiciário, todavia, devem ser</p><p>observados eventuais direitos de terceiros de boa-fé.</p><p>Para tanto, a previsão normativa se encontra nas súmulas nº 346</p><p>e 473104 do Supremo Tribunal Federal e nos artigos 53 e 54 da Lei</p><p>nº 9.784/99105.</p><p>Antes de concluirmos a análise desse princípio, cabe demonstrar</p><p>que não podemos em nenhuma hipótese confundir o poder de</p><p>autotela administrativa com violação à segurança jurídica. Aquela é</p><p>necessária para que a Administração Pública se “reavalie” na</p><p>tomada de suas decisões retirando do plano jurídico as que forem</p><p>ilegais, inoportunas ou inconvenientes (anulação e revogação),</p><p>enquanto esta assegura a certeza e a tranquilidade necessárias,</p><p>decorrente da garantia de que eventuais direitos auferidos não</p><p>sofrerão futuras alterações.</p><p>Nesse diapasão, preleciona o Ministro Luiz Fux:</p><p>Se é assente que a Administração pode cancelar seus atos, também o é</p><p>que por força do princípio da segurança jurídica obedece aos direitos</p><p>adquiridos e reembolsa eventuais prejuízos pelos seus atos ilícitos ou</p><p>originariamente lícitos, como consectário do controle jurisdicional e das</p><p>responsabilidades dos atos da Administração. [...] Em consequência, não</p><p>é absoluto o poder do administrador, conforme insinua a Súmula 473.106</p><p>No mesmo sentido é a posição da também Ministra do Superior</p><p>Tribunal de Justiça Laurita Vaz:</p><p>Não pode o administrado ficar sujeito indefinidamente ao poder de</p><p>autotutela do Estado, sob pena de desestabilizar um dos pilares</p><p>mestres do estado democrático de direito, qual seja, o princípio da</p><p>segurança das relações jurídicas. (Grifos nossos)107</p><p>Em suma, a autotutela administrativa confere à Administração</p><p>Pública o poder-dever de analisar suas decisões anteriormente</p><p>tomadas, podendo desfazer algumas medidas adotadas, porém,</p><p>deve concomitantemente observar o princípio da segurança jurídica</p><p>respeitando direitos já porventura adquiridos dos administrados.</p><p>5. TEMAS POLÊMICOS NO ÂMBITO DO PROCESSO</p><p>ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR: A POSSIBILIDADE (OU NÃO)</p><p>DE “MENTIR” E O IN DÚBIO PRO REO</p><p>Neste</p><p>último tópico, destacaremos alguns temas importantes no</p><p>contexto dos processos administrativos disciplinares, de certa forma</p><p>um tanto polêmicos e que suscitam algumas controvérsias,</p><p>principalmente de acordo com a doutrina.</p><p>Alertamos que o propósito dessa abordagem é conferir alguns</p><p>aspectos de ordem prática verificados no cotidiano dos processos</p><p>disciplinares no âmbito da Administração Pública, sob um enfoque</p><p>meramente jurídico e imparcial, buscando analisá-los de acordo com</p><p>os preceitos constitucionais atinentes a direitos e garantias</p><p>fundamentais, direitos humanos e a outras espécies normativas,</p><p>porém, jamais é o escopo dessa análise trazer “polêmicas”</p><p>desnecessárias e muito menos esgotar o tema.</p><p>Tratamos no item 3 deste capítulo a correlação do processo</p><p>administrativo com o processo penal e o processo civil no tocante</p><p>aos aspectos gerais.</p><p>Nesse tópico, abordaremos de forma pontual alguns institutos</p><p>comumente afetados ao processo penal, mas que possuem</p><p>harmonia e aplicabilidade no processo administrativo disciplinar.</p><p>Sobre essa interação entre o direito disciplinar e o direito penal,</p><p>posiciona-se o Supremo Tribunal Federal:</p><p>O direito disciplinar não é infenso à analogia penal, ao que ensina</p><p>Themístocles B. Cavalcanti nos casos das penas puramente</p><p>administrativas, os mesmos princípios podem também ser aplicados por</p><p>analogia (Direito e Processo Disciplinar, p. 179). Então vigoram no</p><p>âmbito administrativo os mesmos princípios observados na esfera</p><p>processual penal.108</p><p>Na presente abordagem, selecionamos alguns temas polêmicos</p><p>ocorridos com frequência no dia a dia dos processos disciplinares e</p><p>que, muitas vezes, inspiram dúvidas às autoridades que os</p><p>presidem, como também aos administrados que figuram como</p><p>sindicados ou investigados.</p><p>Dentre os temas propostos, analisaremos de forma objetiva: a</p><p>possibilidade (ou não) de “mentir” e a aplicação do in dúbio pro</p><p>reo no processo administrativo disciplinar.</p><p>5.1 A possibilidade (ou não) de “mentir” no processo</p><p>disciplinar</p><p>Em uma primeira análise, a palavra “mentir” já causa certa</p><p>relutância pela própria natureza da expressão que, pelo menos do</p><p>ponto de vista moral, denota a ideia de algo errôneo ou inaceitável.</p><p>No processo penal, a prevalência da verdade tem vital</p><p>importância para a solução da lide e a justa aplicação da lei, porque</p><p>os interesses tutelados são de ordem pública, influenciando de</p><p>forma direta a sociedade.</p><p>Para Marco Antonio de Barros:</p><p>Trazendo a questão da busca da verdade para a área do Direito, de</p><p>pronto revela-se a sua indiscutível importância para a aplicação da lei.</p><p>Sobretudo no campo do Direito processual destaca-se o vínculo</p><p>umbilical que liga a reconstituição histórica dos fatos ao dever estatal de</p><p>responder com a prestação jurisdicional justa e adequada às provas dos</p><p>autos.109</p><p>Nesse aspecto, algumas considerações hão de ser feitas com o</p><p>objetivo de que se balizem as questões atinentes à possibilidade (ou</p><p>não) de mentir por parte do sindicado, investigado ou acusado no</p><p>processo administrativo disciplinar (igualmente ao processo penal),</p><p>pois a regra é que também deve prevalecer a verdade nesse</p><p>processo, até porque pelo fato de se tratar da Administração</p><p>Pública e em decorrência de sua supremacia, a verdade material ou</p><p>substancial que se direciona aos fatos sobrepõe-se à mera verdade</p><p>formal que se relaciona mais aos documentos.</p><p>Por esse motivo, entendemos que a autoridade que preside o</p><p>processo disciplinar não deve se ater simplesmente ao alegado</p><p>pela(s) parte(s) e às provas acostadas aos autos, mas tem a</p><p>obrigação de buscar a efetiva verdade, mesmo que se denote</p><p>contrario sensu ao que inicialmente for apresentado.</p><p>Preleciona nesse sentido Odete Medauar:</p><p>O princípio da verdade material ou real, vinculado ao princípio da</p><p>oficialidade, exprime que a Administração deve tomar as decisões</p><p>com base nos fatos tais como se apresentam na realidade, não se</p><p>satisfazendo com a versão oferecida pelos sujeitos. Para tanto, tem</p><p>o direito e o dever de carrear para o expediente todos os dados,</p><p>informações, documentos a respeito da matéria tratada, sem estar</p><p>jungida aos aspectos considerados pelos sujeitos. Assim, no tocante</p><p>a provas, desde que obtidas por meios lícitos (como impõe o inciso LVI</p><p>do art. 5º da CF), a Administração detém liberdade plena de produzi-las.</p><p>(Grifos nossos)110</p><p>Nesse prisma, Celso Antonio Bandeira de Mello corrobora no</p><p>sentido de que deve haver a prevalência da verdade material no</p><p>processo administrativo, consoante aduz: “[...] a Administração, ao</p><p>invés de ficar restrita ao que as partes demonstrarem no</p><p>procedimento, deve buscar aquilo que é realmente a verdade, com</p><p>prescindência do que os interessados hajam alegado e</p><p>provado...”111.</p><p>Todavia, alertamos que o fato de o acusado de forma</p><p>excepcional “mentir” (no sentido aqui apresentado) tem a ver</p><p>única e exclusivamente com o desdobramento ao direito à</p><p>ampla defesa, englobando o direito ao silêncio e ao nemo tenetur</p><p>se detegere112 em que finda por abarcar a possibilidade de declarar</p><p>informações inverídicas no curso do processo administrativo que</p><p>sejam inerentes ao pleno exercício de defesa.</p><p>Porém, há de se entender que essa “possibilidade” não se</p><p>constitui em nenhuma hipótese em um “direito subjetivo” ou,</p><p>muito menos, uma espécie de escudo conferido ao administrado no</p><p>processo disciplinar para que se utilize de forma deliberada desse</p><p>mecanismo de defesa.</p><p>Reiteramos que jamais pode o acusado em processo disciplinar</p><p>se utilizar de expedientes escusos ou de informações que não</p><p>sejam verdadeiras, incorrendo, por exemplo, em ilícitos113 ou</p><p>mesmo que se volte a esclarecimentos errôneos sobre sua</p><p>qualificação pessoal ou ainda que possa atribuir falsas alegações</p><p>acerca de terceiros.</p><p>Nesse aspecto, convém esclarecer que apenas o acusado é</p><p>quem porventura e de forma excepcional “pode mentir”, não</p><p>podendo jamais ser: a testemunha, o perito, o intérprete, etc., pois</p><p>estes não figuram no polo passivo na relação processual, mas são</p><p>apenas sujeitos do processo, tendo a obrigação de expor</p><p>veridicamente os fatos que tenham conhecimento em decorrência</p><p>de um imperativo legal, respondendo inclusive como crime previsto</p><p>no Código Penal114, caso prestem eventual informação falsa.</p><p>Ainda em relação ao desdobramento do direito de defesa,</p><p>interessante comentar um pouco sobre o interrogatório. Esse ato se</p><p>constitui em um dos instrumentos ou meios de defesa (além de meio</p><p>de prova), dividindo-se em duas partes: interrogatório de</p><p>qualificação e interrogatório de mérito.</p><p>Na fase de qualificação, por se tratar de informações atinentes à</p><p>pessoa do acusado, como seu nome, endereço, profissão, estado</p><p>civil, documentos de identificação, vida social e pregressa, dentre</p><p>outras, é vedado ao interrogado mentir sobre esses fatos que lhe</p><p>digam respeito.</p><p>Por outro turno, no interrogatório de mérito, as informações</p><p>prestadas aludem aos fatos objeto de apuração no processo, sendo</p><p>exatamente nessa fase que o acusado (interrogado) exerce sua</p><p>defesa115 e, portanto, é nessa parte do interrogatório que pode ele</p><p>eventualmente negar os fatos, silenciar ou até mesmo prestar</p><p>informações inverídicas.</p><p>Destarte, consubstancia-se em um direito do acusado exercer</p><p>plenamente sua defesa, não havendo que se cogitar em</p><p>penalidades impingidas a ele pelo fato de se manter silente ou</p><p>mesmo apresentar informações inverídicas, mas reiteramos, apenas</p><p>no sentido de que essas informações excepcionalmente prestadas</p><p>(a exemplo do interrogatório de mérito) sejam voltadas unicamente</p><p>ao exercício do direito de defesa, não podendo em virtude disso</p><p>acarretar outros ilícitos.</p><p>Sobre a “possibilidade de mentir” no interrogatório de mérito,</p><p>Guilherme Nucci se posiciona:</p><p>[...] sustentamos ter o réu o direito de mentir em seu interrogatório</p><p>de mérito. Em primeiro lugar, porque ninguém é obrigado a auto-</p><p>acusar-se. Se assim é, para evitar a admissão de culpa, há de</p><p>afirmar o réu algo que sabe ser contrário à verdade. Em segundo</p><p>lugar, o direito constitucional à ampla defesa não poderia excluir a</p><p>possibilidade de narrar inverdades,</p><p>no intuito cristalino de fugir à</p><p>incriminação. Aliás, o que não é vedado pelo ordenamento jurídico é</p><p>permitido. E se é permitido, torna-se direito. (Grifos nossos)116</p><p>Na mesma linha, Mirabete:</p><p>Sendo o interrogatório, ao menos em parte, meio de defesa, o</p><p>acusado pode mentir e negar a verdade. Não há um verdadeiro direito</p><p>de mentir, tanto que as eventuais contradições em seu depoimento</p><p>podem ser apontadas para retirar qualquer credibilidade das suas</p><p>respostas. Mas o acusado não presta o compromisso de dizer a</p><p>verdade, como a testemunha, e sua mentira não constitui crime, não</p><p>é ilícita. Essa liberdade, porém, é concedida apenas em benefício de</p><p>sua defesa, pois, se ele atribui a si próprio crime inexistente ou praticado</p><p>por outrem, comete o delito de auto-acusação falsa (art. 342 do CP).</p><p>(Grifos nossos)117</p><p>Ainda sobre a questão da possibilidade excepcional de mentir, a</p><p>jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é farta em decisões</p><p>dessa alçada:</p><p>EMENTA: – “Habeas corpus”. Falsidade ideológica</p><p>No caso, a hipótese não diz respeito, propriamente, à falsidade quanto à</p><p>identidade do réu, mas, sim, ao fato de o então indiciado ter faltado</p><p>com a verdade quando negou, em inquérito policial em que figurava</p><p>como indiciado, que tivesse assinado termo de declarações anteriores</p><p>que, assim, não seriam suas. Ora, tendo o indiciado o direito de</p><p>permanecer calado e até mesmo o de mentir para não auto-</p><p>incriminar-se com as declarações prestadas, não tinha ele o dever de</p><p>dizer a verdade, não se enquadrando, pois, sua conduta no tipo previsto</p><p>no artigo 299 do Código Penal. “Habeas corpus” deferido, para anular</p><p>a ação penal por falta de justa causa. (Grifos nossos)118</p><p>No mesmo sentido, expressou-se o Ministro Celso de Mello:</p><p>[...] da relatoria de Celso de Mello, asseverou-se que do direito ao</p><p>silêncio, constitucionalmente reconhecido, decorre a prerrogativa</p><p>processual de o acusado negar, ainda que falsamente, a prática da</p><p>infração. Desse, assim chamado, “direito de mentir” extraiu-se, também,</p><p>a conclusão quanto à impossibilidade de se caracterizar a criminalidade</p><p>da falsa negativa de reconhecimento pelo acusado de suas próprias</p><p>assinaturas. (Grifos nossos)119</p><p>Finalizando, ao estar exclusivamente no exercício da ampla</p><p>defesa, denota-se como cabível a possibilidade de o acusado</p><p>excepcionalmente mentir também em processo administrativo</p><p>disciplinar, seguindo-se o mesmo raciocínio delineado nos tópicos</p><p>anteriores.</p><p>Para Victor Melo Fabrício da Silva:</p><p>A falta à verdade em defesa do réu, quando tratada no Processo Penal,</p><p>já se encontra pacificada, sendo considerada por alguns, inclusive, não</p><p>uma liberdade, mas sim um direito, podendo ainda ser extensível ao</p><p>Processo Administrativo. (Grifos nossos)120</p><p>5.2 O in dúbio pro reo e sua aplicação no âmbito do processo</p><p>administrativo disciplinar</p><p>Um tema bastante antigo e de grande aplicabilidade no processo</p><p>penal diz respeito à absolvição do réu por insuficiência ou incerteza</p><p>quanto às provas em face dele imputadas.</p><p>A questão ganha relevo quando a discussão ocorre acerca da</p><p>aplicabilidade desse instituto na esfera processual administrativa ou,</p><p>mais especificamente, no processo administrativo disciplinar.</p><p>Respeitando-se eventuais divergências, entendemos que o</p><p>instituto do in dúbio pro reo, embora em sua essência seja de</p><p>natureza processual penal, é perfeitamente aplicável ao processo</p><p>administrativo disciplinar, pois, conforme já analisamos</p><p>anteriormente, o direito administrativo não se encontra estanque em</p><p>relação ao ordenamento jurídico no que diz respeito a outros ramos</p><p>do direito, mas, pelo contrário, como ramo do direito público,</p><p>encontra-se entrelaçado e harmônico com outros segmentos,</p><p>notadamente o direito penal e o direito processual penal.</p><p>Nesse diapasão, conforme preleciona Walyson Pinheiro, é</p><p>plenamente possível a aplicação do in dubio pro reo no processo</p><p>disciplinar:</p><p>Comumente aplicado no Direito Penal, o princípio da Presunção de</p><p>Inocência, também conhecido como “in dubio pro reo”, é</p><p>verdadeiramente um princípio constitucional, e, portanto, merece</p><p>reconhecimento no campo do Direito Administrativo Disciplinar ou</p><p>Sancionador. (Grifos nossos)121</p><p>Colacionamos abaixo decisão do Superior Tribunal de Justiça</p><p>sobre o tema:</p><p>O Direito Administrativo Disciplinar, como ramo [...] do direito</p><p>público, não está isolado dentro do ordenamento jurídico nacional; pelo</p><p>contrário, relaciona-se com todos os demais ramos do direito, seja</p><p>público ou privado, e no que concerne ao Direito Penal, alguns</p><p>princípios deste são perfeitamente aplicáveis ao processo</p><p>administrativo disciplinar, em especial o princípio do “in dubio pro</p><p>reo”, patentemente inobservado no caso concreto . O Direito Penal,</p><p>fonte do Direito Administrativo Disciplinar, não opera com conjecturas</p><p>[...]. Sem prova concreta e absoluta da infração, é injustificável a</p><p>imposição de tal irrazoável penalidade ao Impetrante. Persistindo a</p><p>dúvida acerca da autoria e da culpabilidade do agente, impõe-se sua</p><p>absolvição com base no princípio do “in dubio pro reo”. (Grifos</p><p>nossos)122</p><p>Assim, observamos que o instituto do in dúbio pro reo é</p><p>incontestavelmente um princípio implícito de status</p><p>constitucional como desdobramento do princípio da presunção de</p><p>inocência, portanto, ante a importância e imponência desse princípio</p><p>albergado pela Carta Maior, deve ser reconhecido no âmbito</p><p>administrativo, seja no processo administrativo disciplinar comum,</p><p>conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça acima</p><p>transcrito, como também no processo administrativo disciplinar</p><p>militar, segundo jurisprudência pacificada123.</p><p>Para encerrar essa abordagem, transcrevemos em nota de</p><p>rodapé um caso de aplicação prática do in dúbio pro reo em</p><p>processo administrativo disciplinar militar em que foi reconhecido</p><p>(como também em outros casos) o referido princípio.</p><p>A análise se deu em sede de parecer da lavra deste autor que</p><p>subsidiou a decisão da autoridade administrativa competente,</p><p>acarretando a consequente anulação do ato administrativo de</p><p>punição disciplinar de prisão imposta a servidor público militar124.</p><p>NOTAS</p><p>41. Assis, 2012, p. 216.</p><p>42. Grinover; Dinamarco; Cintra, 2003, p. 278.</p><p>43. Farias, Revista Jus Navigandi, ano 18, n. 3546, 17 mar. 2013.</p><p>44. Esses direitos de primeira dimensão – geração – têm sua base histórica nas</p><p>Revoluções Americana e Francesa e possuem seu fundamento na mitigação do poder</p><p>estatal, reconhecendo a liberdade do cidadão individualmente falando.</p><p>45. Comentado no item 2 do primeiro capítulo.</p><p>46. Também foram feitos breves comentários sobre os poderes hierárquico e disciplinar no</p><p>item 3 do primeiro capítulo.</p><p>47. Bonavides, 2006, p. 563-564.</p><p>48. Mendes; Branco, 2014, p. 137.</p><p>49. Cabe destacar que analisamos outros princípios constitucionais aplicáveis à</p><p>Administração Pública nos itens 2.1 a 2.2.4 no capítulo precedente.</p><p>50. De acordo com o artigo 9º da Lei n° 9.784/99, são legitimados como interessados no</p><p>processo administrativo: I – pessoas físicas ou jurídicas que o iniciem como titulares de</p><p>direitos ou interesses individuais ou no exercício do direito de representação; II – aqueles</p><p>que, sem terem iniciado o processo, têm direitos ou interesses que possam ser afetados</p><p>pela decisão a ser adotada; III – as organizações e associações representativas, no tocante</p><p>a direitos e interesses coletivos; IV – as pessoas ou as associações legalmente constituídas</p><p>quanto a direitos ou interesses difusos.</p><p>51. Marinela, 2010, p. 967-968.</p><p>52. Meirelles, 2003, p. 657.</p><p>53. A aplicação da Lei nº 9.784/99, que trata de normas gerais do processo administrativo,</p><p>ocorre de forma subsidiária, prevalecendo as regras contidas nos processos específicos,</p><p>como exemplo a licitação – Lei nº 8.666/93 –, os processos fiscais – Decreto nº 70.235/72,</p><p>dentre outros.</p><p>54. Grinover; Dinamarco; Cintra, 2003, p. 50 e 78.</p><p>55. “Em regra, vigora entre as instâncias administrativa e penal o princípio da</p><p>incomunicabilidade, ressalvadas as hipóteses de reconhecimento, na esfera criminal, da</p><p>inexistência do fato ou da negativa de autoria” (AgRg no REsp 923.763/RJ,</p><p>Rel. Min. Jorge</p><p>Mussi, Quinta Turma, DJe 22/4/08).</p><p>56. Mafra, Relações do Direito Administrativo com outros ramos do Direito e das Ciências Sociais.</p><p>Disponível em: . Acesso em: 28 jun. 2016.</p><p>57. Como exemplo claro tem-se no art. 5º, LV da Constituição da República: “aos litigantes, em</p><p>processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os</p><p>meios e recursos a ela inerentes”.</p><p>58. O poder disciplinar, assim como o hierárquico, foi abordado no item 3 no Capítulo 1.</p><p>59. Gasparini, 2006, p. 947.</p><p>60. Também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica, consiste em um tratado de</p><p>direito internacional de ordem regional, voltado em grande parte à tutela dos direitos civis e</p><p>políticos (além de outros direitos) dos povos que integram o Continente Americano.</p><p>Enuncia vários direitos da pessoa humana, como podemos exemplificar o seu artigo 7 que</p><p>disciplina o direito à liberdade.</p><p>61. As nulidades serão analisadas no Capítulo 3.</p><p>62. “LIV – ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”;</p><p>63. Costa, O devido processo legal. Disponível em: . Acesso</p><p>em: 3 jun. 2016.</p><p>64. Consoante tratamos no item 2 deste capítulo.</p><p>65. “LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o</p><p>contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.</p><p>66. “Art. 2 A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação,</p><p>razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse</p><p>público e eficiência” (Grifos nossos).</p><p>67. Algumas questões polêmicas inerentes ao direito de defesa serão analisadas no item 5</p><p>deste capítulo.</p><p>68. “Art. 41. São estáveis após três anos de efetivo exercício os servidores nomeados para cargo de provimento</p><p>efetivo em virtude de concurso público. § 1º O servidor público estável só perderá o cargo: II – mediante</p><p>processo administrativo em que lhe seja assegurada ampla defesa” (Grifos nossos).</p><p>69. “Art. 3 O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe</p><p>sejam assegurados: III – formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto</p><p>de consideração pelo órgão competente;” “Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da</p><p>tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações</p><p>referentes à matéria objeto do processo. § 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na</p><p>motivação do relatório e da decisão” (Grifos nossos).</p><p>70. Silva, 2009, p. 154.</p><p>71. Esse tema será avaliado de forma mais detalhada ao analisarmos o princípio da</p><p>autotutela neste capítulo no item 4.6 e também no item 7 do Capítulo 3.</p><p>72. Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,</p><p>finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,</p><p>contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência (Grifos nossos).</p><p>73. Barroso, 2002, p. 49.</p><p>74. Apelação APL 994061663453 SP (TJ-SP) – Data de publicação: 17/03/2010.</p><p>75. Esse princípio será analisado no item 4.6 deste capítulo.</p><p>76. “Não há crime, nem pena sem lei anterior que os defina”.</p><p>77. Di Pietro, 2006, p. 609.</p><p>78. Barros Júnior, 1972, p. 72.</p><p>79. Brasil, O direito administrativo disciplinar no âmbito do Ministério Público: contributo à</p><p>compreensão crítica de seus institutos e conceitos. Disponível em:</p><p>. Acesso em: 9 jun.</p><p>2016.</p><p>80. A Tipicidade integra o fato típico e alude ao juízo de subsunção entre o fato da vida real</p><p>praticado (a conduta do agente) e o tipo incriminador previsto, ou em outras palavras, é o</p><p>fato da vida real que se enquadra ao modelo previsto em lei. Para caracterizar o ilícito</p><p>administrativo, entendo necessário, além da mera tipicidade formal (adequação da conduta à</p><p>norma), que exista também a tipicidade material (efetivo prejuízo).</p><p>81. “IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as</p><p>decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes</p><p>e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado</p><p>no sigilo não prejudique o interesse público à informação”. “X as decisões administrativas dos tribunais</p><p>serão motivadas e em sessão pública, sendo as disciplinares tomadas pelo voto da maioria absoluta de seus</p><p>membros” (Grifos nossos).</p><p>82. Carvalho Filho, 2005, p. 98.</p><p>83. Teixeira, Obrigatoriedade de motivação dos atos administrativos. Disponível em:</p><p>. Acesso em: 10 maio 2016.</p><p>84. Marinela, 2010, p. 62.</p><p>85. Mello, 2009, p. 382.</p><p>86. 1. [...]. 2. A Lei 9.784 /99 contempla, em seu art. 50, que os atos administrativos deverão ser</p><p>motivados, com a indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, de forma explícita, clara e</p><p>congruente, nas hipóteses de anulação, revogação, suspensão ou de sua convalidação (art. 50, VIII, e § 1º, da</p><p>Lei 9.784 /99). 3. No caso em exame, [...] a servidora foi removida, ex officio, sem a devida motivação, para a</p><p>cidade Leopoldina/MG, local diverso daquele para o qual se inscrevera, sem a devida motivação. 4. Não há</p><p>falar em convalidação de ato administrativo que padece de nulidade. Direito líquido e certo comprovado</p><p>de plano. 5. Recurso provido, para conceder a segurança STJ – Recurso Ordinário em Mandado de</p><p>Segurança RMS 29206 MG 2009/0058589-0. Data de publicação: 05/06/2013.</p><p>87. TRF-2 – Embargos Infringentes na Apelação Civel EIAC 241602 2000.02.01.044721-7.</p><p>Data de publicação: 13/01/2004.</p><p>88. TJ-PE – Mandado de Segurança MS 3556258 PE. Data de publicação: 05/06/2015.</p><p>89. Art. 2º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade,</p><p>finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa,</p><p>contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos</p><p>processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: [...] VII –</p><p>indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; Art. 50. Os</p><p>atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos</p><p>jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; II – imponham ou</p><p>agravem deveres, encargos ou sanções; [...] V – decidam recursos administrativos; [...] VII</p><p>– deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres,</p><p>laudos, propostas e relatórios oficiais; VIII – importem anulação, revogação, suspensão ou</p><p>convalidação de ato administrativo. § 1o A motivação deve ser explícita, clara e</p><p>congruente, podendo consistir em declaração de concordância com fundamentos de</p><p>anteriores pareceres, informações, decisões ou propostas, que, neste caso, serão parte</p><p>integrante do ato (Grifo nosso).</p><p>90. Agravo Regimental no Agravo de Instrumento AgRg no Ag 935624 RJ 2007/0179895-6.</p><p>Data de publicação: 31/03/2008. Ementa: Administrativo. Servidor Público. Lei nº 9.784</p><p>/1999. Aplicação Subsidiária no Âmbito Estadual. Possibilidade. 1 – A jurisprudência pacífica do</p><p>Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de ser possível a aplicação subsidiária da</p><p>Lei nº 9.784 /1999 no âmbito estadual. 2 – Precedentes. 3 – Agravo regimental a que se nega</p><p>provimento.</p><p>91. Di Pietro, 2006, p. 95.</p><p>92. Gasparini, 2006, p. 25.</p><p>93. Cabral, Maquiavel e seu pensamento político. Disponível em:</p><p>. Acesso</p><p>em: 24 maio 2016.</p><p>94. “VI – adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida</p><p>superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”.</p><p>95. Di Pietro, 2006, p. 95.</p><p>96. Nohara, 2015, p. 252.</p><p>97. Sobre o desvio de finalidade, remetemos o leitor ao item 2.2.1.1 no Capítulo 1.</p><p>98. [...] Na imposição da pena disciplinar, deve a autoridade observar, obrigatoriamente, o</p><p>princípio da proporcionalidade, pondo em confronto a gravidade da falta, o dano causado</p><p>ao serviço público, o grau de responsabilidade do servidor e os seus antecedentes</p><p>funcionais de modo a demonstrar a justeza da sanção (cf. art. 128 da Lei nº 8.112 /90). A</p><p>afronta ao princípio da proporcionalidade constitui em desvio de finalidade por parte da</p><p>Administração, tornando a sanção aplicada ilegal, Apelação Civel – AC 305669</p><p>1999.51.01.010374-5 (TRF-2). Data de publicação: 03/11/2003.</p><p>99. 1. Na aplicação de penalidade, deve a Administração observar o princípio da proporcionalidade em</p><p>sentido amplo: “exigência de adequação da medida restritiva ao fim ditado pela própria lei;</p><p>[...] 2. Hipótese em que se mostra desproporcional a aplicação da pena de demissão à parte recorrida,</p><p>[...]” (Grifos nossos). 3. Recurso especial conhecido e improvido STJ – Recurso Especial</p><p>REsp 866612 PE 2006/0148970-3 (STJ). Data de publicação: 17/12/2007.</p><p>100. O mérito administrativo consiste no juízo de discricionariedade que dispõe o administrador</p><p>para, dentro dos parâmetros legais, adotar de forma mais livre a conveniência e</p><p>oportunidade que estão presentes no ato administrativo mais especificamente em relação</p><p>aos elementos motivo e objeto que são discricionários. Cabe lembrar que os demais</p><p>elementos do ato (competência, forma e finalidade) são vinculados, portanto, não cabe</p><p>valoração discricionária pelo administrador. Para maiores informações sobre o ato</p><p>administrativo, remetemos o leitor ao item 4 do primeiro capítulo.</p><p>101. Beiriz, Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 26 out. 2007. Disponível em:</p><p>.</p><p>Acesso em: 4 ago. 2016.</p><p>102. “XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.</p><p>103. Nohara, 2015, p. 228 a 230.</p><p>104. SÚMULA Nº 346: “a administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios</p><p>atos”. SÚMULA Nº 473: – “a administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de</p><p>vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por</p><p>motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada,</p><p>em todos os casos, a apreciação judicial”.</p><p>105. Art. 53. A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de</p><p>legalidade, e pode revogá-los por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os</p><p>direitos adquiridos. Art. 54. O direito da Administração de anular os atos administrativos de</p><p>que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da</p><p>data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.</p><p>106. STJ, REsp. nº 402.638/DF, j. 03.04.03, pub. DJU 02.06.03, p. 187; RDDP vol. nº 5, p.</p><p>237.</p><p>107. STJ, REsp. nº 645856/RS, j. 24.08.04, pub. DJU 13.09.04, p. 291.</p><p>108. STF – RE 78.917 RTJ 71/284.</p><p>109. Barros, 2013, p. 27.</p><p>110. Medauar, 2008, p. 131.</p><p>111. Mello, 2007, p. 463.</p><p>112. Direito de não produzir prova contra si mesmo.</p><p>113. A título de exemplo, demonstramos alguns ilícitos: autoacusação falsa (artigo 341 do</p><p>código penal), de denunciação caluniosa (artigo 339 do código penal), de comunicação</p><p>falsa de crime ou contravenção (artigo 340 do código penal). Na esfera administrativa,</p><p>temos a tipificação, por exemplo, no Código Disciplinar dos Militares do Estado de</p><p>Pernambuco – Lei nº 11.817/2000 – como transgressão disciplinar a conduta de “faltar com</p><p>a verdade” no art. 128.</p><p>114. Art. 342. Fazer afirmação falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha, perito,</p><p>contador, tradutor ou intérprete em processo judicial, ou administrativo, inquérito policial, ou</p><p>em juízo arbitral: Pena – reclusão, de três a quatro anos, e multa.</p><p>115. O direito à defesa pode ser exercido tanto pela defesa técnica (através de advogado)</p><p>quanto pela autodefesa. Destaque-se que no processo administrativo (diversamente ao</p><p>processo penal), pode o acusado exercer apenas a autodefesa, consoante dispõem a</p><p>Súmula Vinculante nº 5 do STF e a súmula 342 do STJ. Essas questões serão analisadas</p><p>com mais detalhes no terceiro capítulo.</p><p>116. Nucci, 2007, p. 403.</p><p>117. Mirabete, 2006, p. 279.</p><p>118. STF – HC nº 75.257-8 Relator: Min. Moreira Alves. Informativo nº 81. Brasília, 25 a 29</p><p>de agosto de 1997.</p><p>119. STF – HC 68.929, de 22-10-1991. Relator: Min. Celso de Mello.</p><p>120. Silva, O faltar à verdade em processo administrativo disciplinar militar no âmbito do Exército Brasileiro.</p><p>Disponível em: . Acesso em: 5 jul. 2016.</p><p>121. Pinheiro, A aplicabilidade do Princípio “Presunção de Inocência” nos Processos e Procedimentos</p><p>Administrativos Disciplinares. Disponível em: . Acesso em: 12 jul. 2016.</p><p>122. STJ – Agravo de Instrumento nº 1.224.359 – AM (2009/0176500-0) Relator: Ministro</p><p>Jorge Mussiagravante: Estado do Amazonas. Procurador: Virginia Nunes Bessa e outro(s).</p><p>Agravado: Manoel Francisco Silva dos Santos.</p><p>123. Ementa: Conselho de Justificação. Lei nº 427/81. O Justificante, na função de oficial de dia, foi</p><p>acusado de conduta incompatível, afetando o pundonor de Policial Militar e o decoro da</p><p>classe, uma vez que seu nome teria sido citado em duas interceptações telefônicas como</p><p>sendo um dos policiais envolvidos no suposto esquema de liberação de praças de suas</p><p>obrigações profissionais, mediante o pagamento indevido de valores em espécie. O</p><p>colegiado castrense concluiu, por unanimidade de votos, pela não culpabilidade do Justificante (peça</p><p>00496), considerando que não há provas da prática da conduta delituosa imputada no libelo acusatório.</p><p>[...] O Comandante Geral da PMERJ concordou com o resultado no seu parecer (peça</p><p>00524). O procedimento foi encaminhado para a CGU. A Assistência Jurídica e o</p><p>Comandante-Geral da CGU não acolheram o julgamento do Colegiado e foi elaborado</p><p>parecer pelo Comandante-Geral da PMERJ, opinando no sentido da sua culpabilidade e</p><p>pela expulsão do ora Justificante (peças 00526 e 00536), determinando a remessa dos</p><p>autos ao Excelentíssimo Senhor Secretário de Estado de Segurança Pública que, por sua</p><p>vez, ratificou este último entendimento, encaminhando o procedimento para este Colendo</p><p>Tribunal de Justiça (peça 00537). O Justificante apresentou sua defesa (peça 00552) na qual</p><p>suscita: [...]; b) ausência de provas idôneas que caracterizem a prática de ilícito penal ou</p><p>administrativo; c) em razão do benefício da dúvida, deve ser prestigiado o princípio do in dúbio pro reo,</p><p>considerando o oficial justificado. Parecer ministerial no sentido de ser o Justificante considerado não</p><p>culpado, possibilitando sua permanência nas fileiras da Polícia Militar do Estado do Rio de Janeiro (peça</p><p>00567). [...]. (TJ-RJ – Conselho de Justificação – Lei 5.836/72 – 00532375620148190000 RJ 0053237-</p><p>56.2014.8.19.0000 – TJ-RJ. Data de publicação: 28/05/2015).</p><p>124. [...] 3.2 – Do Reconhecimento do “In dubio pro reo” no Presente Caso e a Consequente Necessidade</p><p>de Anulação da Punição Disciplinar. Conforme explanado no tópico anterior, embora o ato</p><p>administrativo se revista do atributo da presunção de legitimidade, vislumbra-se certa “dubiedade” ou</p><p>“falta de clareza” acerca dos fatos, o que a nosso ver enseja a DÚVIDA para a aplicação de</p><p>sanção no ÂMBITO ADMINISTRATIVO, de acordo com o que traz o cabedal probatório contido</p><p>nos autos do presente processo administrativo disciplinar sumaríssimo. Como é cediço</p><p>desde as primeiras lições jurídicas nas carteiras acadêmicas, havendo, dúvida na aplicação de</p><p>uma sanção, notadamente se ela impuser</p><p>da</p><p>Súmula Vinculante nº 05 do STF e da Súmula nº 343 do STJ: há</p><p>nulidade por ausência de defensor técnico?</p><p>7.1 (In)dispensabilidade do defensor técnico no processo</p><p>administrativo disciplinar versus nulidade</p><p>Considerações finais</p><p>Referências</p><p>Página Final</p><p>PREFÁCIO</p><p>Minha ligação com Olympio Fraga Bisnetto começou há algumas</p><p>décadas, quando fomos contemporâneos no saudoso Colégio</p><p>Sagrado Coração, no já também antigo curso ginasial.</p><p>Muito anos depois, tive o prazer de ser aluno de Olympio Fraga</p><p>Netto, notório professor da Faculdade de Direito de Caruaru, que,</p><p>como o próprio nome deixa claro, é o genitor do autor da presente</p><p>obra.</p><p>Olympio, o Neto, que, infelizmente já nos deixou, legou ao seu</p><p>filho o gosto pelo estudo do direito, além do caráter íntegro e</p><p>confiável.</p><p>Olympio, o Bisnetto, apurando o gosto pelo direito, além de</p><p>exercer o Oficialato na Polícia Militar de Pernambuco, passou a</p><p>lecionar direito processual penal, entre outras matérias, tendo,</p><p>recentemente, obtido o título de mestre nessa área do direito.</p><p>Com todas essas afinidades, fiquei muito satisfeito ao receber o</p><p>convite para prefaciar a presente obra.</p><p>Conforme o próprio autor esclarece, a obra tem feição prática,</p><p>uma conformação de manual para bem se aplicar o procedimento</p><p>administrativo disciplinar. Não descura, o autor, de explorar os</p><p>aspectos técnicos com profundidade, sem perder de vista, porém,</p><p>seu objetivo de esclarecer como se mantém livre de nulidades o</p><p>procedimento administrativo disciplinar.</p><p>Olympio discorre conceitualmente sobre os princípios que regem</p><p>a atividade administrativa, especificando-a no âmbito do</p><p>procedimento disciplinar, sobre a busca da verdade, devido</p><p>processo legal, sistemas processuais, espécies de nulidades, dentre</p><p>outros temas.</p><p>Já nesse âmbito, classifica o procedimento disciplinar em duas</p><p>espécies, que chamou de procedimento administrativo comum e</p><p>procedimento administrativo militar.</p><p>Na parte mais importante da obra, Olympio faz uma interessante</p><p>analogia entre as nulidades possíveis no procedimento</p><p>administrativo disciplinar e o regramento das nulidades no processo</p><p>penal condenatório, esmiuçando praticamente todos os vícios que</p><p>se poderiam encontrar no exercício dessa importante atividade</p><p>administrativa.</p><p>Discorre, ainda, sobre as formas de resolução das nulidades que</p><p>aponta, sem deixar de lado a análise jurisprudencial, inclusive do</p><p>STF. Certamente, a prática que tem Olympio, conduzindo e</p><p>revisando procedimentos administrativos disciplinares, muito o</p><p>ajudou na realização desta obra.</p><p>Muito me chamou a atenção a adesão do autor ao garantismo</p><p>processual, que se percebe pela atenta leitura da obra. Não é muito</p><p>comum, no âmbito militar, tal profundidade de concepção, no sentido</p><p>de que a atividade punitiva do Estado, seja no âmbito administrativo</p><p>ou judicial, não deve ser feita a qualquer preço, maculando-se o</p><p>direito de defesa do investigado, dentre outras garantias.</p><p>O leitor encontrará, aqui, seguro e completo manual do</p><p>procedimento administrativo disciplinar, no que diz respeito às suas</p><p>possíveis nulidades, suas consequências e formas de resolução.</p><p>É com muito gosto, portanto, que recomendo a leitura desta obra,</p><p>fruto da inteligência e dedicação diferenciadas de seu autor.</p><p>Parabéns a ele, pela publicação desta sua primeira obra, que se</p><p>seguirá de muitas outras, certamente, e ao leitor, que ganhará,</p><p>como ganhei, muitos conhecimentos ao proceder com a leitura do</p><p>livro.</p><p>Caruaru, outubro de 2016.</p><p>Pierre Souto Maior Coutinho de Amorim</p><p>Juiz de Direito (TJPE), professor de direito processual penal,</p><p>pós-graduação da ASCES-UNITA e pós-graduação da Escola</p><p>Judicial do TJPE</p><p>NOTA INTRODUTÓRIA</p><p>O presente livro visa proceder à análise do processo</p><p>administrativo disciplinar na apuração das transgressões</p><p>disciplinares dos agentes públicos, observando os principais</p><p>institutos jurídicos relacionados ao tema.</p><p>Nesse aspecto, a Constituição da República garante que todos</p><p>os cidadãos possam usufruir de direitos fundamentais nela previstos</p><p>como garantia e proteção aos abusos e excessos estatais,</p><p>enquadrando-se nesse contexto os direitos de primeira dimensão ou</p><p>direitos negativos que têm por objetivo resguardar o indivíduo dos</p><p>excessos estatais, impingindo-lhe algumas vedações ou limitações.</p><p>Por outro lado, na apuração das infrações, detém o Estado o</p><p>poder-dever (jus puniendi) de aplicar a devida sanção aos agentes</p><p>públicos que tenham cometido alguma conduta contrária ao que</p><p>preconizam as leis e regulamentos administrativos.</p><p>Todavia, ao passo que a Administração Pública detém a</p><p>obrigação de apurar e punir os agentes públicos que tenham</p><p>transgredido as normas administrativas previstas, deve assegurar a</p><p>eles o direito de serem submetidos ao devido processo legal,</p><p>conferindo-lhes todos os direitos e garantias previstos na</p><p>Constituição: como a ampla defesa, o contraditório e os demais</p><p>princípios aplicáveis ao processo administrativo disciplinar.</p><p>A inobservância à aplicação desses direitos e garantias pode</p><p>acarretar a nulidade do processo administrativo, quando ocasionar</p><p>prejuízos ao agente ou mesmo quando forem detectados vícios</p><p>formais ou materiais que venham a contaminar o processo.</p><p>O presente livro, em nenhuma hipótese, tem por objetivo esgotar</p><p>a temática relativa ao processo administrativo, mas visa a trazer de</p><p>forma didática, simples e pragmática as questões inerentes ao</p><p>processo disciplinar, em particular sobre os vícios processuais que</p><p>possam ser detectados e as eventuais nulidades deles decorrentes,</p><p>fazendo uma exposição básica e teórica sobre os institutos,</p><p>buscando supedâneo na doutrina e decisões jurisprudenciais dos</p><p>tribunais estaduais e também dos tribunais superiores.</p><p>Esta singela obra é direcionada a todos os agentes públicos, aos</p><p>advogados, aos acadêmicos de direito (e também de outras áreas),</p><p>aos demais operadores do direito e a todas as pessoas que queiram</p><p>conhecer ou mesmo aprofundar os conhecimentos acerca da</p><p>matéria.</p><p>Para tanto, será feita no Capítulo 1 uma análise de temas</p><p>básicos do Direito Administrativo e Constitucional como:</p><p>Administração Pública, princípios constitucionais aplicáveis ao</p><p>processo disciplinar, poderes hierárquico e disciplinar, ato</p><p>administrativo e agentes públicos. Nesse capítulo serão abordadas</p><p>questões de ordem teórica e prática de suma importância, como</p><p>conceitos e características dos institutos jurídicos mencionados.</p><p>Em seguida, será visto no Capítulo 2 o processo administrativo</p><p>disciplinar com suas características e princípios. Também será</p><p>analisado o conceito de ação, diferenças entre processo e</p><p>procedimento, o papel garantista do processo como efetivador de</p><p>direitos fundamentais e humanos e a correlação em alguns aspectos</p><p>do processo administrativo com o processo civil e o processo penal.</p><p>Serão verificados também alguns temas polêmicos no contexto do</p><p>processo disciplinar.</p><p>No Capítulo 3, serão analisadas as nulidades, observando seus</p><p>tipos, os vícios processuais, a natureza jurídica, os sistemas</p><p>processuais, os princípios que são aplicados às nulidades, as</p><p>situações em que pode ocorrer a constatação de nulidades no</p><p>processo administrativo disciplinar comum e militar, a invalidação</p><p>dos atos processuais, a questão da verdade sabida no processo</p><p>disciplinar e a necessidade (ou não) de defensor técnico nesse</p><p>processo.</p><p>Contamos com suas sugestões e críticas construtivas para</p><p>aperfeiçoar cada vez mais nosso trabalho, objetivando torná-lo</p><p>ainda mais prático e acessível a todos, mas sem que essa</p><p>praticidade possa descurá-lo da técnica e profundidade dos temas</p><p>abordados na obra. Para isso, muito importante se denota a sua</p><p>participação ativa como leitor.</p><p>Em suma, esperamos que esta singela obra sirva de apoio e</p><p>referencial para os estudos na área, trazendo o suporte básico</p><p>necessário para os que atuam no processo administrativo</p><p>disciplinar, seja conduzindo-o ou mesmo estando no polo passivo,</p><p>como também aos acadêmicos, advogados e operadores do direito</p><p>como um todo.</p><p>CAPÍTULO 1</p><p>TEMAS INICIAIS: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA</p><p>E PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS</p><p>constrição ao direito fundamental à liberdade de</p><p>locomoção, deve essa DÚVIDA ser resolvida em FAVOR DO RÉU, de acordo com o famoso</p><p>brocardo jurídico IN DUBIO PRO REO, sendo também reconhecido na seara administrativa</p><p>disciplinar.</p><p>[...] Portanto, em relação ao presente caso fático, entendo que restam dúvidas ou falta de clareza</p><p>quanto às imputações descritas, devendo ser decidido NA ESFERA ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR,</p><p>ante à limitação probatória, EM FAVOR DO ACUSADO, RECONHECENDO AQUI O IN DUBI PRO</p><p>REO e por consequência seja procedida a ANULAÇÃO DA PUNIÇÃO ADMINISTRATIVA DISCIPLINAR</p><p>DE 20 DIAS DE PRISÃO em decorrência do PODER DE AUTOTUTELA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA [...].</p><p>Boletim interno nº 089/2015.</p><p>CAPÍTULO 3</p><p>NULIDADES PROCESSUAIS</p><p>1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES</p><p>Observamos nos capítulos anteriores que o processo, através do</p><p>procedimento, expressa a forma como o Estado exerce seu poder</p><p>punitivo por meio da aplicação do jus puniendi àqueles que infrinjam</p><p>as normas de direito material, servindo concomitantemente como</p><p>instrumento de garantia e de efetivação de direitos aos que figuram</p><p>no polo passivo da relação processual.</p><p>Para tanto, assim como no direito material penal e no direito</p><p>material administrativo125, há a previsão de normas específicas</p><p>delimitando quais as condutas contrárias ao ordenamento,</p><p>impingindo penalidades àqueles que as infringirem, no direito</p><p>processual (penal e administrativo) há também regras que</p><p>disciplinam o rito processual, prevendo da mesma forma</p><p>penalidades aos que as descumprirem.</p><p>2. NULIDADES: NOÇÕES FUNDAMENTAIS, CONCEITO, TIPOS</p><p>DE NULIDADES E SEUS EFEITOS</p><p>Antes de adentrarmos no tema principal atinente ao estudo das</p><p>nulidades, necessário se faz a verificação de alguns institutos</p><p>preliminares que possuem escorreita correlação com o tema,</p><p>visando assim à sua melhor compreensão.</p><p>Inicialmente, pontuaremos a abordagem analisando a tipicidade</p><p>material e processual, demonstrando suas características e</p><p>peculiaridades a fim de, então, traçar um paralelo entre ambas no</p><p>tocante ao descumprimento de suas regras.</p><p>2.1 Noções fundamentais: tipicidade material e tipicidade</p><p>processual</p><p>Pedimos a vênia para fazer didaticamente uma singela</p><p>diferenciação entre a tipicidade material (penal e administrativa) e</p><p>a tipicidade processual concernente às regras previstas e que, se</p><p>inobservadas, podem conduzir a determinadas sanções.</p><p>Nesse sentido, tomando como referencial didático o processo</p><p>penal, podemos dizer que a tipicidade penal (no sentido formal) é</p><p>o juízo de subsunção ou correlação entre a conduta praticada pelo</p><p>agente e o tipo penal previsto126, consistindo no fato da vida real</p><p>que se enquadra ao modelo definido em lei, em que é analisado</p><p>através dela se a conduta praticada pelo agente tem relação com</p><p>uma figura penal anteriormente prevista127.</p><p>Noutro giro, a tipicidade processual denota a necessidade de</p><p>que o ato se adeque à Constituição e às leis processuais</p><p>pertinentes, assegurando-se às partes que haja um processo</p><p>garantista e de acordo com o devido processo legal, efetivando os</p><p>direitos e garantias fundamentais previstos em um Estado</p><p>Democrático de Direito.</p><p>Esse modelo confere aos sujeitos uma maior segurança jurídica</p><p>no desenvolver da marcha processual, possibilitando que as regras</p><p>sejam previamente definidas, evitando assim surpresas e</p><p>mostrando-se em perfeita consonância com os princípios da</p><p>legalidade, do devido processo legal e da segurança jurídica128.Para</p><p>Nestor Távora e Rosmar Rodrigues: “Tipicidade do ato processual é</p><p>a qualidade consistente em sua prática em compasso com todas as</p><p>disposições constitucionais e legais que o regem”129.</p><p>Nesse mesmo contexto, preleciona Renato Brasileiro:</p><p>No âmbito do Direito Penal, quando se estuda a tipicidade, costuma-se</p><p>dizer que esta, sob um ponto de vista formal, deve ser compreendida</p><p>como a subsunção perfeita da conduta praticada pelo agente ao modelo</p><p>abstrato previsto na lei penal, isto é, a um tipo penal incriminador. [...]. O</p><p>estudo da tipicidade também se revela de fundamental importância</p><p>no âmbito processual penal. Aqui, a tipicidade corresponde à ideia</p><p>de que o ato processual deve ser praticado de acordo com a</p><p>Constituição e com as leis processuais penais. [...] a atividade</p><p>processual também é regulada pelo ordenamento jurídico, através de</p><p>formas que devem ser obedecidas pelos que nela intervêm. (Grifos</p><p>nossos)130</p><p>Portanto, podemos compreender em um primeiro momento que</p><p>tanto as regras previstas no direito material como, também, as</p><p>definidas no direito processual devem ser obedecidas pelo julgador</p><p>e pelas partes, sob pena de ocorrer a perda do exercício do direito</p><p>ou mesmo a invalidação de determinado ato.</p><p>2.2 Nulidades: conceito, tipos, efeitos e natureza jurídica</p><p>Em matéria de nulidades, fato que se pode observar em relação</p><p>ao direito administrativo disciplinar é que se mostra um tanto</p><p>escassa a abordagem sobre esse tema, especificamente em relação</p><p>à conceituação e a características como os efeitos, natureza jurídica</p><p>e outros temas.</p><p>Para suprir essa lacuna, busca-se supedâneo na teoria geral do</p><p>processo ou mesmo no processo penal em que se analisam de</p><p>forma correlata as características desses institutos, amoldando-se</p><p>às especificidades do processo administrativo disciplinar131.</p><p>2.2.1 Conceito de nulidade</p><p>A nulidade é a penalização imposta em decorrência da mácula</p><p>ou inaptidão do ato para a produção dos seus devidos efeitos.</p><p>É oriunda de falhas ocorridas durante a realização do ato no</p><p>curso do processo, podendo vir a anulá-lo por completo ou indicar a</p><p>possibilidade de anulação, caso não seja possível saná-la.</p><p>Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar conceituam as</p><p>nulidades nos seguintes termos:</p><p>Nulidade é a sanção aplicada pelo juiz em razão da verificação de um</p><p>ato processual defeituoso. A sua imposição terá lugar toda vez que o</p><p>desatendimento de norma processual penal cause prejuízo a direito das</p><p>partes ou quando haja presunção legal de tal prejuízo por se cuidar de</p><p>formalidade essencial.132</p><p>Na seara do processo administrativo disciplinar, José Armando</p><p>da Costa define:</p><p>A nulidade é o vício de forma que, provocando prejuízo em detrimento</p><p>da verdade substancial dos fatos imputados ao servidor acusado,</p><p>contamina a validade do ato e do respectivo processo.133</p><p>Essas falhas se dão pela inobservância das regras inerentes à</p><p>tipicidade processual em que o agente público deixa de atender</p><p>aos requisitos exigidos pela Constituição ou por leis</p><p>infraconstitucionais, ocasionando, destarte, a necessidade (ou</p><p>possibilidade) de sua retirada do processo e seus consequentes</p><p>efeitos jurídicos.</p><p>Desse modo, pode-se entender de forma simples que a</p><p>tipicidade processual apresenta papel relevante no deslinde do</p><p>processo, pois quando há o desatendimento de suas regras pela</p><p>autoridade que o conduz, o ato praticado em desacordo pode se</p><p>tornar inadequado para o fim a que almeja, sendo possível sua</p><p>decretação de nulidade e respectiva impossibilidade de figurar no</p><p>mundo jurídico.</p><p>Esse conceito, de forma genérica, entendemos que possa ser</p><p>empregado no processo como um todo, seja no processo penal, no</p><p>processo civil, como também no processo administrativo disciplinar.</p><p>2.2.2 Tipos de nulidades: absolutas e relativas</p><p>A depender da amplitude do defeito ocorrido no ato processual,</p><p>pode ser ele plenamente nulo (quando se mostrar totalmente</p><p>inadequado sua mantença no processo) ou ainda anulável, caso em</p><p>que a decretação da nulidade dependerá de alguns requisitos a</p><p>serem observados.</p><p>Nesse cenário, comumente a doutrina classifica as nulidades</p><p>como sendo absolutas e relativas.</p><p>Nesse diapasão, Antonio do Passo Cabral preleciona:</p><p>As nulidades considerar-se-ão absolutas quando o interesse tutelado</p><p>pela norma for público, um interesse unicamente do Estado. De outro</p><p>lado, serão consideradas relativas as nulidades quando o interesse</p><p>tutelado pela lei for precipuamente particular. (Grifos nossos)134</p><p>Acerca das nulidades absolutas, pode-se dizer que são aquelas</p><p>que contaminam irreversivelmente o ato, de modo que em</p><p>nenhuma hipótese</p><p>podem ser sanadas, sendo então declaradas de</p><p>ofício pela autoridade julgadora (judicial ou administrativa) ou</p><p>suscitadas pelas partes, pois atingem os elementos estruturais do</p><p>ato processual.</p><p>Nessas nulidades, o vício é de tamanha gravidade que</p><p>impossibilita a convalidação do ato, sendo considerada a supressão</p><p>dos seus efeitos como imprescindível, pois se trata de interesse de</p><p>ordem pública.</p><p>Geralmente afetam norma de status constitucional, podendo ser</p><p>reconhecidas a qualquer tempo e grau de jurisdição, independendo</p><p>de provocação das partes, ou seja, a declaração pode ocorrer de</p><p>ofício. Como exemplo, mencione-se a ausência da citação para o</p><p>acusado acompanhar o processo, ocasionando seu cerceamento de</p><p>defesa.</p><p>Quanto às nulidades relativas, seriam as que não afetam a</p><p>essência do ato administrativo, atuando nos denominados atos</p><p>acidentais do processo, as quais, se devidamente corrigidas em</p><p>tempo hábil e não ocasionarem prejuízos às partes, podem ser</p><p>convalidadas (sanadas).</p><p>As nulidades relativas devem ser suscitadas pela parte</p><p>prejudicada, não podendo ser declaradas de ofício, semelhante</p><p>ocorre com as nulidades absolutas135.</p><p>Outra característica das nulidades relativas é que devem sempre</p><p>ser arguidas no momento oportuno, sob pena de serem sanadas</p><p>(convalidadas), podendo também ser consideradas sanadas mesmo</p><p>que esteja o ato em forma diversa à prevista em lei, mas que tenha</p><p>efetivamente atingido os seus efeitos136.</p><p>Para melhor entendermos a amplitude do vício e a consequente</p><p>nulidade ocasionada, mister se faz uma breve abordagem</p><p>doutrinária sobre os atos processuais, verificando os tipos e os</p><p>vícios que os atingem.</p><p>2.2.2.1 Atos processuais irregulares, nulos, anuláveis, perfeitos</p><p>e inexistentes</p><p>Sem jamais ter aqui o propósito de exaurir o tema, cabe-nos</p><p>fazer um breve adendo neste item para tentar esclarecer alguns</p><p>pontos importantes acerca do ato processual, apresentando</p><p>algumas espécies e características, a fim de trazer uma correlação</p><p>com algumas falhas e vícios que podem apresentar e culminar em</p><p>uma eventual nulidade.</p><p>Inicialmente, impende-nos pontuar algumas espécies de</p><p>irregularidades que podem ocorrer no ato e sua consequência para</p><p>o processo. Nessa esteira de raciocínio, tomemos novamente como</p><p>referência a tipicidade processual e o que pode ocorrer quando de</p><p>sua inobservância137.</p><p>Nas lições de Ada Pellegrini, Antônio Carlos Cintra e Cândido</p><p>Rangel Dinamarco:</p><p>[...] as irregularidades de que podem estar inquinados os atos</p><p>processuais não são todas da mesma gravidade: por isso é</p><p>compreensível que diversos sejam os reflexos da atipicidade do ato</p><p>sobre sua eficácia. Isolam-se, assim, quatro grupos de</p><p>irregularidades, conforme a consequência que tenham sobre o ato: a)</p><p>irregularidades sem consequência; b) irregularidades que acarretam</p><p>sanções extraprocessuais; c) irregularidades que acarretam nulidade</p><p>(absoluta ou relativa); d) irregularidades que acarretam inexistência</p><p>jurídica. (Grifos nossos)138</p><p>Portanto, no momento em que a parte deixa de seguir alguma</p><p>regra atinente a determinado ato processual (tipicidade), comete a</p><p>princípio uma irregularidade, podendo ela trazer (ou não)</p><p>consequências ao deslinde do processo.</p><p>Porém, há de se verificar se, mesmo sendo o ato praticado de</p><p>forma irregular, essa falha terá realmente o condão de repercutir no</p><p>curso do processo a ponto de ocasionar vícios que possam culminar</p><p>na decretação de alguma nulidade.</p><p>Destarte, podemos então pontuar essas irregularidades sob</p><p>dois aspectos: I. As irregularidades que não trazem cosequências</p><p>para o processo e II. As irregularidades que podem macular a</p><p>marcha processual, ensejando a decretação de nulidades.</p><p>Em relação às primeiras, embora destoantes das regras</p><p>definidoras de tipicidade processual, mesmo assim não causam</p><p>maiores transtornos ao processo e nem acarretam quaisquer</p><p>prejuízos às partes, não havendo que se cogitar em anulação do</p><p>ato.</p><p>Nesse sentido, exemplifiquemos no processo administrativo</p><p>disciplinar a simples falta de ofício de apresentação de agente</p><p>público pela autoridade a que se encontre subordinado para sua</p><p>oitiva em sindicância. Essa omissão de formalismo em nada</p><p>acarreta prejuízo às partes e muito menos ao processo139.</p><p>Buscando outro exemplo, imagine a falta de solicitação de</p><p>apresentação de testemunha pelo encarregado de um processo,</p><p>mas tendo havido a apresentação espontânea e consequente</p><p>produção da prova. Nesse caso, igualmente não há que se falar em</p><p>nulidade, mas mera irregularidade formal que não traz prejuízo</p><p>algum.</p><p>Por outro turno, existem algumas falhas ou irregularidades no ato</p><p>que provocam reflexos na relação processual, causando vícios que</p><p>podem fulminá-la através do reconhecimento de alguma nulidade.</p><p>Sobre essas irregularidades, deve ainda ser observado o grau de</p><p>afetação do ato e suas eventuais consequências ao processo,</p><p>situando-se aqui as nulidades de ordem absoluta ou relativa de</p><p>acordo com os comentários iniciais anteriores.</p><p>Verificando-se que o vício ataca de tal maneira o ato que afeta</p><p>diretamente interesse de ordem pública, a nulidade será considera</p><p>absoluta (sendo considerado um ato nulo).</p><p>De outra forma, havendo eventual interesse supostamente</p><p>violado por inobservância de regra processual que se restrinja</p><p>apenas às partes, teremos uma nulidade relativa que dependerá</p><p>para tanto de manifestação da parte interessada, incorrendo-lhe o</p><p>ônus de comprovar o prejuízo auferido. Nesse caso, teremos um ato</p><p>anulável.</p><p>Por outro turno, temos também os atos considerados perfeitos.</p><p>Esses são os atos plenamente realizados com fiel consonância ao</p><p>modelo previsto, atendendo perfeitamente à tipicidade processual.</p><p>Ressalte-se que eles possuem total validade e eficácia e se</p><p>encontram aptos à produção dos efeitos legais que lhes são</p><p>destinados.</p><p>Em relação aos atos perfeitos, define-os Renato Brasileiro: “são</p><p>aqueles praticados em fiel observância ao modelo típico. Por isso,</p><p>são válidos e eficazes, aptos a produzir os efeitos legais que lhe são</p><p>próprios”140.</p><p>Destarte, os atos denominados perfeitos se encontram fielmente</p><p>alinhados às regras processuais pertinentes (Constituição e</p><p>legislação infraconstitucional), atendendo aos fins a que se voltam.</p><p>Entretanto, de forma diametralmente oposta aos atos perfeitos,</p><p>tem-se os atos processuais denominados pela doutrina como</p><p>“inexistentes”. Nestes, os defeitos são tão aviltantes que não</p><p>podemos sequer falar em atos nulos (ou anuláveis), pois nem</p><p>sequer chegaram a ter mínima aptidão e eficácia para o</p><p>ordenamento jurídico.</p><p>Cabe ressaltar que essa terminologia – ato “inexistente” –</p><p>encontra uma parcela de relutância por boa parte da doutrina,</p><p>devido a certa impropriedade do termo, pois, analisando-se de</p><p>maneira mais literal, algo “inexistente” significa que a priori nenhum</p><p>mal poderia causar, pois só pode acarretar uma consequência ruim</p><p>(ou boa) alguma que coisa que simplesmente tenha ao menos</p><p>“existência”.</p><p>Nesse sentido, Paulo Rangel se refere aos atos inexistentes nos</p><p>seguintes termos: “No caso de ato inexistente (ou ‘ato juridicamente</p><p>inexistente’), não há necessidade de se decretar a nulidade, pois</p><p>não se declara o que não existe”141.</p><p>Inobstante as respeitáveis divergências doutrinárias, o que se</p><p>tem que buscar compreender da ideia do ato inexistente é a</p><p>abrangência do vício que o macula, verificando-se que é tão grande</p><p>o defeito que impossibilita até ser considerado como ato processual,</p><p>sendo inclusive denominado por alguns processualistas como um</p><p>“não ato”.</p><p>Para Renato Brasileiro, “tamanha a gravidade do vício que</p><p>sequer podem ser tratados como atos processuais, sendo</p><p>considerados pela doutrina como espécie ‘de não ato’”142.</p><p>Podemos trazer alguns exemplos desses atos inexistentes na</p><p>seara processual penal, em que se imagine uma sentença judicial</p><p>emanada por advogado, uma audiência de instrução e julgamento</p><p>presidida por promotor de justiça ou uma denúncia (no sentido de</p><p>inicial acusatória) interposta por juiz de direito.</p><p>No processo administrativo disciplinar, exemplificaríamos como</p><p>ato inexistente: uma decisão em sede de</p><p>recurso administrativo</p><p>proferida por pessoa totalmente estranha aos quadros da</p><p>Administração Pública; um despacho decisório em órgão da</p><p>Administração Pública municipal, realizado por servidor federal sem</p><p>que haja qualquer relação jurídica que justifique ou, ainda, a pena</p><p>de exclusão ex ofício de um soldado da Polícia Militar de um estado</p><p>federativo feita pelo Comandante Geral, mas da Polícia Militar de</p><p>outro estado da federação.</p><p>2.2.2.2 Vícios processuais e seus efeitos: invalidação dos atos</p><p>processuais</p><p>A invalidação ou anulação de um ato processual não se dá</p><p>jamais por acaso, mas sempre em decorrência de vícios que o</p><p>contaminam durante o curso da marcha processual.</p><p>Esses vícios, conforme analisamos, podem afetar em maior ou</p><p>menor gravidade a estrutura do ato, podendo expurgá-lo do</p><p>processo, mas também é possível que eles sejam sanados,</p><p>conferindo aptidão ao ato processual para a produção de seus</p><p>efeitos.</p><p>Nesse diapasão, Irene Patrícia Nohara define o vício processual:</p><p>Vício é um defeito que permite a invalidação do ato administrativo.</p><p>Ato viciado é aquele que possui um defeito nos seus elementos que</p><p>geram sua invalidade. Os vícios provocam a declaração de nulidade</p><p>do ato administrativo, a depender do caso concreto [...]. (Grifos</p><p>nossos)143</p><p>Convém destacar que neste tópico complementaremos o</p><p>raciocínio anterior desenvolvido, porém buscando dar mais ênfase</p><p>às consequências advindas de eventuais constatações de vícios</p><p>que possam culminar em nulidades processuais. Para tanto, mister</p><p>se faz que retomemos a análise de alguns conceitos inicialmente</p><p>abordados, como as nulidades absolutas e relativas e os vícios que</p><p>as ocasionam.</p><p>Nesse contexto, vimos que as nulidades absolutas são as que</p><p>afetam o ato de maneira irreversível, impossibilitando a produção de</p><p>seus efeitos ou até mesmo retroagindo com vistas a atingir o ponto</p><p>inicial contaminado pelo vício. Dessa forma, a nulidade absoluta</p><p>possui a “força” necessária para incidir desde o ponto inicial em que</p><p>foi detectado o vício, podendo retirar todos os efeitos dos atos</p><p>decorrentes a partir dele144.</p><p>Essas nulidades independem do momento processual em que</p><p>são constatadas (até mesmo em grau recursal ou encerrada a fase</p><p>processual), sendo legitimadas para suscitá-las tanto as partes</p><p>como também pode ser de ofício pela autoridade (judicial ou</p><p>administrativa) que conduza o processo.</p><p>As nulidades relativas, por outro lado, reclamam a comprovação</p><p>do efetivo prejuízo (princípio do interesse), devendo ser alegadas</p><p>apenas no prazo que a lei comine – sob pena de preclusão – com a</p><p>legitimação das partes que se sintam lesadas.</p><p>Pois bem, dá para se entender, ao menos conceitualmente</p><p>falando, a diferença entre uma nulidade absoluta e relativa. A</p><p>questão principal orbita no sentido de identificar qual o critério</p><p>utilizado para se atribuir a elas essa condição e a consequente</p><p>invalidação do ato.</p><p>Sobre a questão da invalidação do ato, prelecionam Ada</p><p>Pelegrini, Antonio Magalhães e Antonio Scarance Fernades:</p><p>Com a evolução dos estudos em torno do procedimento, motivados pela</p><p>ideia de que ele se constitui um dos elementos essenciais da relação</p><p>jurídica processual, caminha-se para o exame da invalidade não mais</p><p>com base apenas na atipicidade do ato, visto isoladamente, mas em face</p><p>de sua função dentro do procedimento, realidade unitária de formação</p><p>sucessiva.145</p><p>Pois bem; é verdade que na prática processual, em alguns</p><p>momentos, não se tem como utilizar de “fórmulas legais” pré-</p><p>concebidas que permitam, de antemão, consignar se determinada</p><p>irregularidade ou falha detém o condão de externar à qual nulidade</p><p>estamos nos referindo.</p><p>Dessa forma, entendemos que é através do vício (e sua</p><p>consequente amplitude) que recai sobre o ato que podemos</p><p>identificar se é ou não possível ser ele sanado, tratando-se de</p><p>simples irregularidade formal (permitindo que seja convalidado) ou</p><p>se eivado de defeito irreparável, refutando qualquer possibilidade de</p><p>convalidação, consoante analisamos no tópico anterior.</p><p>Nesse sentido, de forma prática, caberia fazermos uma</p><p>indagação:</p><p>Quais seriam esses vícios e como afetariam o processo</p><p>disciplinar?</p><p>Respondendo de maneira prudente seria temerário trazer, de</p><p>pronto, um rol taxativo, pois dependeria da análise pontual em cada</p><p>caso concreto, o que poderia demandar situações diferenciadas,</p><p>caso ousássemos definir um padrão geral.</p><p>Porém, há situações mais comuns do cotidiano na prática do</p><p>processo administrativo disciplinar que poderíamos então elencar,</p><p>buscando demonstrar ao leitor algumas questões da praxe</p><p>processual que são mais habitualmente observadas.</p><p>Tomando como parâmetro nosso objeto de estudo – o processo</p><p>administrativo disciplinar –, analisaremos brevemente alguns vícios</p><p>específicos que recaem sobre o ato administrativo146 e, em seguida,</p><p>outros vícios de âmbito mais abrangente que refletem também em</p><p>outros processos que não apenas o administrativo disciplinar.</p><p>Cabe salientar que os elementos do ato administrativo foram</p><p>sucintamente analisados no primeiro capítulo desta obra, em que</p><p>observamos os cinco elementos ou requisitos que integram o ato,</p><p>sendo eles: a competência, a forma, a finalidade, o motivo e o</p><p>objeto.</p><p>Nesse tópico, não iremos repetir a abordagem em relação às</p><p>características desses elementos, mas buscaremos correlacionar os</p><p>aspectos neles tratados com os vícios que podem acarretar eventual</p><p>inobservância aos mesmos, culminando consequentemente em</p><p>nulidades.</p><p>2.2.2.2.1 Vício de competência ou de sujeito no processo</p><p>administrativo disciplinar</p><p>A competência, de acordo com o que tratamos, alinha-se à ideia</p><p>de legitimidade para o exercício ou desempenho de determinada</p><p>atribuição legalmente prevista.</p><p>Na seara da Administração Pública, competente será o agente</p><p>devidamente investido em cargo público através de provimento, seja</p><p>de forma efetiva (decorrente de concurso) ou provisória (cargos em</p><p>comissão), mas que seja legitimado ao desempenho da atividade</p><p>que lhe foi designada.</p><p>Por outro lado, destaque-se que em matéria de vício de</p><p>competência, há jurisprudências que entendem se tratar de defeito</p><p>sanável, portanto, passível de convalidação, porém deve-se</p><p>observar a análise, in casu, verificando a amplitude do vício e suas</p><p>consequências147.</p><p>Em relação às situações verificadas nesse item, entendemos que</p><p>o vício de competência ocasiona nulidade absoluta, pois estamos</p><p>nos referindo ao processo administrativo disciplinar148 (não</p><p>apenas ao processo administrativo que é gênero no qual o processo</p><p>disciplinar é espécie), que pode ocasionar sanções atingindo</p><p>direitos subjetivos do agente público, inclusive, em alguns casos,</p><p>o direito à própria liberdade de locomoção (como nas punições</p><p>disciplinares militares), portanto, nessas situações, eventual vício de</p><p>competência leva-nos a crer na ocorrência de nulidade absoluta.</p><p>Então, a competência, por se tratar de elemento vinculado do</p><p>ato, impõe a imperiosa necessidade de sua fiel observância, sob</p><p>pena de crassa violação à lei, caracterizando grotesco e insanável</p><p>vício relativo ao sujeito em que culmina em nulidade absoluta, não</p><p>sendo passível de convalidação.</p><p>Nesse sentido, competência, como elemento estrutural do ato</p><p>administrativo, refere-se à autoridade que possui o poder legal de</p><p>praticá-lo, sendo esse elemento ou requisito indispensável, cuja</p><p>inobservância enseja vício insanável e a consequente nulidade</p><p>absoluta do processo disciplinar.</p><p>Nesse diapasão, preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello:</p><p>O requisito sujeito competente é classificado como um pressuposto</p><p>denominado pressuposto subjetivo de validade e leva em</p><p>consideração as qualidades e exigências do sujeito como condição</p><p>para a validade do ato, dependendo sempre de previsão legal.149</p><p>Como exemplo, imagine-se uma punição disciplinar imposta a</p><p>agente público por autoridade que não detenha ascensão funcional</p><p>sobre ele, por pertencer a outro órgão (considerando-se aqui um</p><p>agente público civil). No mesmo exemplo, mas sendo agora na</p><p>esfera militar, visualize-se um policial militar que serve no batalhão</p><p>“X” e comete uma</p><p>transgressão disciplinar, porém a imposição da</p><p>penalidade é feita pelo comandante do batalhão “Y” (sem que este</p><p>detenha competência para o ato)150. Teríamos em ambos os casos</p><p>um vício de competência ou de sujeito que, igualmente, é</p><p>considerado como incompetência.</p><p>Em outras situações cotidianas e semelhantes elencaríamos o</p><p>caso de uma autoridade administrativa que instaura um processo</p><p>disciplinar para apurar denúncia de servidor de órgão diverso, como</p><p>exemplo, o Secretário de Saúde de um município que instaura</p><p>portaria abrindo sindicância para investigar servidor da área de</p><p>educação ou o Comandante da Polícia Militar de um estado da</p><p>federação que determina a abertura de processo administrativo</p><p>disciplinar em face de um agente penitenciário do mesmo estado</p><p>sem que haja nenhuma correlação ou interesse da Administração</p><p>Pública Militar. Em todos os exemplos teríamos a nulidade absoluta</p><p>do ato em virtude de ter sido praticado por agente público</p><p>incompetente.</p><p>Nesse sentido, colacionamos jurisprudência do Tribunal Regional</p><p>Federal da 4ª Região:</p><p>Ementa: ADUANEIRO E ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.</p><p>BAGAGEM ACOMPANHADA. PNEUS. ATO ADMINISTRATIVO. VÍCIO</p><p>DE COMPETÊNCIA. ANULAÇÃO. INTERPRETAÇÃO DA LEGISLAÇÃO</p><p>ADUANEIRA. (Grifos nossos)151</p><p>Destarte, no sentido apresentado atinente ao processo</p><p>administrativo disciplinar, o defeito ou vício relativo à</p><p>competência acarreta uma nulidade absoluta, devendo ser</p><p>retirada a eficácia e os efeitos do ato maculado de forma retroativa.</p><p>Destacamos abaixo trecho de parecer administrativo disciplinar,</p><p>emanado por este autor, reconhecendo a incompetência do sujeito</p><p>para julgamento de recurso152.</p><p>2.2.2.2.2 Vício de forma no processo administrativo disciplinar</p><p>Os atos administrativos devem seguir a forma preconizada</p><p>quando exigida por lei. Porém, esse rigorismo (quanto à exigência</p><p>da forma) só deve ser seguido quando a formalidade for tida como</p><p>essencial, ou seja, somente nos casos em que o ato deve seguir</p><p>rigorosamente determinada forma e sendo ela inobservada é que</p><p>poderá acarretar uma nulidade absoluta.</p><p>Conforme veremos adiante no item 5.2, embora a forma, no</p><p>contexto dos atos administrativos, seja elemento vinculado, em</p><p>relação às nulidades há a prevalência pelo “formalismo moderado”</p><p>no processo administrativo disciplinar (seguindo a tônica</p><p>preconizada pelo princípio da instrumentalidade das formas), em</p><p>que alude à questão de que a forma não constitui um “fim em si</p><p>mesmo”, permitindo que o ato se repute válido, caso consiga atingir</p><p>seus objetivos, mesmo que destoante do modelo típico.</p><p>Irene Patrícia Nohara discorre sobre o tema:</p><p>A obediência à forma não significa excesso de formalismo ou a</p><p>necessidade de formas sacramentais para a validade do ato, mas toda</p><p>vez que a lei exigir determinada forma, esta será requisito de</p><p>validade do ato administrativo. Essa noção está presente no art. 22 da</p><p>LPA (Lei nº 9.784/99): “os atos do processo administrativo não</p><p>dependem de forma determinada senão quando a lei expressamente a</p><p>exigir”. (Grifos nossos)153</p><p>Desta forma, reiteramos, só há de se falar em vício de forma do</p><p>ato e sua consequente anulação quando a formalidade reclamada</p><p>for indispensável ou essencial à realização do ato e que, por</p><p>consequência, possa acarretar prejuízos154.</p><p>Trazendo exemplos práticos nesse caso, pensemos em uma</p><p>sindicância devidamente realizada por agente público na área de</p><p>saúde para apurar suposto desvio de medicamentos em um</p><p>hospital, sendo atingido o objetivo colimado na apuração dos fatos.</p><p>Porém, por descuido do encarregado da sindicância, foi invertida a</p><p>ordem internamente de documentos juntados aos autos, mas em</p><p>nada influenciou essa inversão para o deslinde da apuração.</p><p>No exemplo citado, não há que se falar em nenhuma nulidade,</p><p>pois a inversão dos documentos não trouxe prejuízo algum ao</p><p>processo.</p><p>Outro exemplo, em um inquérito policial militar – IPM, o escrivão</p><p>não colocou o denominado “termo de juntada” antes dos</p><p>documentos, porém estes documentos foram devidamente incluídos</p><p>no IPM.</p><p>Nesse caso, também em nada afeta a essência e objetivo do</p><p>inquérito o simples fato de não se colocar uma folha de papel com o</p><p>nome “juntada”.</p><p>2.2.2.2.3 Vício de finalidade no processo administrativo</p><p>disciplinar</p><p>A finalidade é também elemento vinculado do ato administrativo,</p><p>voltando-se sempre ao interesse coletivo. Desta feita, em nenhuma</p><p>hipótese pode o administrador público se utilizar do cargo que ocupe</p><p>para finalidades diversas às destinadas ao interesse público.</p><p>A finalidade pública é na verdade um desdobramento do princípio</p><p>da impessoalidade, em que constitui notório abuso de poder (por</p><p>desvio de finalidade), quando o administrador se desvencilha do</p><p>interesse coletivo almejando interesses próprios, sejam eles</p><p>pessoais ou mesmo de terceiros.</p><p>Esse vício quanto ao elemento finalidade é insanável, pois afeta</p><p>diretamente interesse de ordem pública, alçado à categoria de</p><p>status constitucional, acarretando nulidade absoluta do ato que se</p><p>desvirtue dos parâmetros voltados ao coletivo ou bem comum155.</p><p>No âmbito do processo administrativo disciplinar, poderíamos</p><p>exemplificar esse vício no caso em que um agente público</p><p>submetido à sindicância disciplinar tem amizade direta ou indireta</p><p>com a autoridade encarregada, beneficiando-se desta relação no</p><p>tocante à eventual responsabilização.</p><p>Por outro exemplo, imagine, após a conclusão de um processo</p><p>administrativo disciplinar sumaríssimo em que não houve</p><p>possibilidade de se aplicar sanção por não caracterizar a conduta</p><p>como típica, uma “eventual” transferência do servidor como forma</p><p>indireta de retaliação, caracterizando em verdade clara forma de</p><p>punição disciplinar, mesmo que mascarada sob o argumento do</p><p>“interesse público”156.</p><p>Nesse caso, indubitavelmente poderia se caracterizar um vício</p><p>na finalidade do ato de transferência, pois é vedada a remoção de</p><p>agente, mesmo que diante da “justificativa” de se tratar de interesse</p><p>público, mas com propósito punitivo, pois isso denota uma forma de</p><p>abuso de poder na modalidade desvio de finalidade, passível de</p><p>anulação, inclusive pelo Judiciário.</p><p>2.2.2.2.4 Vício de motivo no processo administrativo disciplinar</p><p>O motivo, como elemento do ato administrativo, constitui-se no</p><p>fundamento de fato e de direito que leva o Poder Público – no caso,</p><p>a Administração Pública – a praticar aquele ato.</p><p>Entretanto, há de se entender que o fato previsto como ensejador</p><p>para a tomada de decisão pelo administrador, na prática de um</p><p>determinado ato, deve se ajustar precipuamente ao interesse da</p><p>Administração Pública ou, em outras palavras, o interesse deve ser</p><p>essencialmente coletivo, jamais se atendo à vontade de ordem</p><p>pessoal, conforme verificamos no item precedente.</p><p>Para tanto, deve haver critérios objetivos que justifiquem o</p><p>motivo alegado e a consequente prática do ato, não podendo ser</p><p>“qualquer motivo” sob a égide do alvedrio do administrador.</p><p>Dessa forma, discorre Patrícia Nohara: “Não é qualquer fato,</p><p>portanto, que configura o motivo do ato administrativo, mas tão</p><p>somente aquele que tem previsão legal e que impulsiona o agente</p><p>público a praticar determinado ato”157.</p><p>Importante consignar que é comum no âmbito doutrinário a</p><p>diferenciação entre os conceitos de motivo e móvel. O primeiro</p><p>alude aos pressupostos fáticos (e de direito) que autorizam a</p><p>Administração Pública a praticar o ato, pautando-se em critérios não</p><p>só subjetivos, mas também objetivos. Já o móvel consiste na</p><p>manifestação de vontade ou na intenção do agente público na</p><p>realização do ato, consubstanciando-se em elemento subjetivo</p><p>inerente ao aspecto interno do administrador.</p><p>Nesse sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello sustenta que:</p><p>[...] não se deve confundir motivo, situação objetiva, real, empírica,</p><p>com móvel, isto é, intenção, propósito do agente que praticou o ato.</p><p>Motivo é realidade objetiva e externa ao agente. É um antecedente,</p><p>exterior ao ato, que transcorre na realidade empírica, servindo de</p><p>suporte à expedição do ato. Móvel é representação subjetiva,</p><p>psicológica interna do agente e correspondente</p><p>àquilo que suscita a</p><p>vontade do agente (intenção). (Grifos nossos)158</p><p>No processo administrativo disciplinar, o vício relativo ao motivo</p><p>pode ocorrer quando se imiscuem a ideia de móvel (concernente à</p><p>vontade particular e subjetiva do agente público) com a ideia do</p><p>motivo em si, sendo este o fato real do cotidiano, objetivo e</p><p>divorciado de elementos psicológicos e internos do agente.</p><p>Em termos de ordem prática, pensemos no exemplo de uma</p><p>punição disciplinar aplicada de forma inadequada e desproporcional</p><p>ao ilícito praticado por agente público, pautada apenas na vontade</p><p>(móvel) da autoridade administrativa superior, desvencilhando-se</p><p>dos reais motivos de fato e de direito perquiridos pela</p><p>Administração. Nesse exemplo, observamos que a vontade da</p><p>autoridade administrativa (móvel) está se sobrepondo ao real motivo</p><p>que autoriza a punição (os reais fundamentos de fato e de direito).</p><p>Nesse contexto, recorremos ao exemplo da professora Patrícia</p><p>Nohara:</p><p>Se um agente aplica sanção muito superior à permitida por determinado</p><p>estatuto diante de infrações administrativas leves, [...] pune com</p><p>demissão fato que daria ensejo a uma simples advertência, ocorre a</p><p>inadequação do motivo.159</p><p>2.2.2.2.4.1 Vício na motivação de alguns atos discricionários: a</p><p>teoria dos motivos determinantes</p><p>Tivemos oportunidade de comentar em nota de rodapé, no item</p><p>1.4 do primeiro capítulo, a diferença entre motivo e motivação. Em</p><p>apertada síntese, a motivação seria a fundamentação dos</p><p>motivos indicados pelo administrador quando da realização do ato.</p><p>Pois bem, em matéria de motivação, imperioso destacar que</p><p>tanto a doutrina quanto a jurisprudência perfilham o mesmo</p><p>entendimento da necessidade cada vez mais constante de que os</p><p>atos administrativos (incluindo-se os atos praticados no processo</p><p>administrativo disciplinar), notadamente os que restrinjam ou afetem</p><p>direitos, devem ser motivados.</p><p>Porém, impende destacar que em determinados atos</p><p>administrativos, mostra-se desnecessário motivar a decisão</p><p>tomada pelo agente público, pois se ele motivar o ato, nesse</p><p>peculiar caso, deverá comprovar a real existência do motivo.</p><p>Mais enfaticamente, caso o administrador motive sua decisão</p><p>(nos atos que não precisem motivar), a essa motivação ficará</p><p>vinculada sua devida comprovação, sob pena de nulidade do ato.</p><p>Esse fenômeno é conceitualmente denominado pela doutrina de</p><p>teoria dos motivos determinantes.</p><p>Preleciona Diogenes Gasparini:</p><p>A obrigatoriedade da existência, no mundo real, dos motivos</p><p>alegados e que determinam a prática do ato administrativo, como</p><p>requisito de sua validade, acabou por dar origem à teoria dos motivos</p><p>determinantes. Por essa teoria só é válido se os motivos enunciados</p><p>efetivamente aconteceram. Desse modo, a menção de motivos falsos</p><p>ou inexistentes vicia irremediavelmente o ato praticado, mesmo que não</p><p>exigidos por lei. (Grifos nossos)160</p><p>O exemplo clássico da aplicação da teoria dos motivos</p><p>determinantes seria a exoneração de agente público de cargo em</p><p>comissão, casos estes que prescindem de “justificação” (motivação)</p><p>do ato exoneratório, bastando a simples prática do ato.</p><p>Porém, caso a autoridade administrativa resolva motivar</p><p>(justificar), elencando fatos que a levaram a exonerar o agente</p><p>público, ficará vinculada à comprovação da real existência desses</p><p>fatos, sob pena de nulidade absoluta do ato de exoneração161.</p><p>Buscando exemplos práticos: o Secretário de Administração de</p><p>um município pode exonerar, ao talante de sua discricionariedade,</p><p>um agente público municipal do cargo de chefia de determinado</p><p>órgão interno da Secretaria sem que para isso necessite de</p><p>qualquer motivo para tanto. Porém, caso atribua a essa exoneração</p><p>o fato de que o servidor sempre chega atrasado, a esse motivo</p><p>alegado ficará o ato exonerativo vinculado, devendo haver a devida</p><p>comprovação do atraso.</p><p>Usando o mesmo raciocínio do exemplo anterior, imagine que o</p><p>comandante de um batalhão militar resolva exonerar determinado</p><p>oficial do cargo de chefe da seção de pessoal, mas inclua no ato</p><p>que a exoneração decorre da “falta de capacidade técnica” do oficial</p><p>para o exercício da função gratificada ou que decorre da falta de</p><p>“compromisso” do referido oficial no desempenho da função. Nesse</p><p>caso, o ato de exoneração também ficará vinculado à comprovação</p><p>do motivo indicado e, caso não seja comprovado, poderá ensejar a</p><p>nulidade do ato.</p><p>2.2.2.2.5 Vício de objeto no processo administrativo disciplinar</p><p>O objeto faz alusão ao conteúdo do ato administrativo e seus</p><p>consequentes efeitos jurídicos imediatamente produzidos. Deve o</p><p>objeto ser lícito, possível e determinado162 e estar em perfeita</p><p>sintonia com a Constituição Federal e demais leis e regulamentos</p><p>administrativos aplicáveis ao processo disciplinar.</p><p>Cabe destacar que o vício de objeto está intimamente</p><p>relacionado com o motivo e também com a finalidade do ato</p><p>(além de outros princípios, como exemplo, a proporcionalidade),</p><p>pois em se tratando de objeto ilícito, ocorre violação de</p><p>pressupostos de fato e de direito (motivo), indo também de encontro</p><p>ao interesse público (finalidade).</p><p>No processo disciplinar, poderíamos citar como exemplo de vício</p><p>de objeto a absolvição de agente público que tenha cometido</p><p>transgressão disciplinar por ter incorrido em conduta contrária à</p><p>moralidade, mas sem nenhuma fundamentação jurídica (a exemplo</p><p>de o encarregado de sindicância ter amizade com o agente que</p><p>figure como sindicado, beneficiando-o).</p><p>Observa-se nesse exemplo que teríamos, além da ilicitude do</p><p>objeto (deixar de aplicar o jus puniendi estatal da Administração</p><p>Pública), a violação ao motivo (violação aos pressupostos fáticos e</p><p>legais) e à finalidade (destoante do interesse coletivo que nesse</p><p>caso seria a aplicação da sanção, pois se trata de um direito</p><p>indisponível).</p><p>2.2.2.3 Outros vícios no processo administrativo disciplinar:</p><p>violação de direitos ou princípios constitucionais</p><p>Fora os vícios relativos aos elementos que integram o ato</p><p>administrativo demonstrados acima (competência, forma, finalidade,</p><p>motivo e objeto), cabe também um breve comentário acerca dos</p><p>vícios que podem ocorrer em decorrência de outras falhas na</p><p>realização dos atos processuais, culminando na decretação de</p><p>alguma nulidade.</p><p>Nesse prisma, impende registrar que não é o nosso propósito</p><p>nesse tópico (e nem na obra) demonstrar todos os vícios</p><p>processuais, pois somente no caso concreto é possível aferir se</p><p>determinada falha detém ou não o condão de viciar o ato ao ponto</p><p>de fulminá-lo através do reconhecimento de nulidades.</p><p>Analisaremos agora alguns vícios que podem ensejar a nulidade</p><p>do ato especificamente em relação à violação ou à inobservância de</p><p>direitos fundamentais ou princípios constitucionais.</p><p>Desse modo, evitaremos repetir temas já abordados nos</p><p>capítulos precedentes, limitando-nos nesse tópico a correlacionar os</p><p>institutos analisados com a possibilidade de acarretar eventual</p><p>nulidade quando desrespeitados.</p><p>Portanto, no contexto do processo administrativo disciplinar,</p><p>indubitavelmente enseja a necessidade de anulação do ato (ou até</p><p>mesmo de todo o processo) a violação de princípios constitucionais</p><p>explícitos ou mesmo implícitos aplicáveis à Administração Pública,</p><p>como exemplo: a legalidade, impessoalidade, moralidade,</p><p>publicidade e eficiência (princípios explícitos previstos no caput do</p><p>art. 37 da Constituição República) e também os princípios da</p><p>segurança jurídica, tipicidade, motivação, razoabilidade e</p><p>proporcionalidade (princípios implícitos).</p><p>Imprescindível também se mostra a estrita observância aos</p><p>direitos e garantias fundamentais delineados na Constituição da</p><p>República em que citamos: o devido processo legal, a ampla</p><p>defesa e o contraditório (dentre outros princípios) e outras</p><p>questões de mesma importância, como a preclusão e o respeito ao</p><p>sistema (ou princípio) processual acusatório.</p><p>Nesse diapasão, imperioso nos cabe salientar que se esses</p><p>institutos, por algum motivo, não forem estritamente respeitados, é</p><p>possível que possam acarretar um vício no processo (inclusive</p><p>insanável) e, por consequência, a necessidade</p><p>de decretação de</p><p>uma nulidade163.</p><p>3. NATUREZA JURÍDICA DAS NULIDADES: VÍCIO</p><p>PROCESSUAL OU SANÇÃO?</p><p>Demonstrar a natureza jurídica de determinado instituto no direito</p><p>tem a ver com a identificação ou localização do mesmo no universo</p><p>das figuras jurídicas existentes no ordenamento ou, em outras</p><p>palavras, seria como dizer “a que categoria jurídica ele pertence” ou</p><p>“em que local se encontra”.</p><p>Consoante Maria Helena Diniz, a natureza jurídica consiste na</p><p>“afinidade que um instituto tem em diversos pontos, com uma</p><p>grande categoria jurídica, podendo nela ser incluído o título de</p><p>classificação”164.</p><p>Em relação às nulidades, basicamente duas correntes</p><p>doutrinárias divergem quanto à classificação. A primeira corrente,</p><p>minoritária, defende que a nulidade decorre de um defeito ou vício</p><p>do ato que foi praticado em desacordo com o modelo típico,</p><p>devendo ser reconhecida a sua ineficácia para a produção de</p><p>efeitos. Para Teresa Arruda Alvim Wambier: “não cabe chamar de</p><p>sanção a nulidade. A nulidade é um estado de irregularidade que</p><p>leva (ou tende a levar) à ineficácia”165.</p><p>A segunda corrente, predominante, dispõe que a nulidade</p><p>consiste em verdadeira sanção imposta ao ato processual viciado</p><p>(defeituoso), subtraindo seus regulares efeitos e impingindo-lhe a</p><p>decretação de nulidade.</p><p>Para os adeptos dessa corrente, o reconhecimento da nulidade</p><p>consistiria não apenas em mera declaração de irregularidade apta à</p><p>anulação, mas em uma “punição” à parte que não praticou</p><p>corretamente o ato.</p><p>Nesse diapasão, dispõe Paulo Rangel:</p><p>A natureza jurídica da nulidade é de uma sanção declarada pelo</p><p>órgão jurisdicional diante da imperfeição da prática do ato. Nulidade não</p><p>é o vício que inquina o ato, mas, sim, a sanção que se aplica ao ato</p><p>viciado, em desconformidade com a lei. A nulidade é a consequência</p><p>da prática do ato em desconformidade com a lei e não a</p><p>desconformidade em si. (Grifos nossos)166</p><p>Independente das respeitosas divergências apontadas, peço a</p><p>vênia para ousar me posicionar no sentido de ser irrelevante a</p><p>adoção por uma ou outra corrente acerca da natureza jurídica se</p><p>tratar de vício (ou defeito processual) ou sanção cominada pela</p><p>prática incorreta do ato, pois, como consequência, teremos o</p><p>mesmo resultado: a possibilidade do reconhecimento da anulação</p><p>do ato e a invalidação dos seus efeitos.</p><p>3.1 Nulidades e preclusão</p><p>Outra questão relevante no campo das nulidades aduz ao</p><p>instituto processual da preclusão. Impende de início tecer alguns</p><p>comentários acerca desse instituto com o escopo de balizar os</p><p>esclarecimentos externados adiante. A preclusão consiste na</p><p>realização extemporânea, incorreta ou incongruente de</p><p>determinado ato processual pela parte, auferindo ela o ônus</p><p>decorrente, pois o processo, conforme comentamos, exterioriza-se</p><p>através do procedimento consistindo este na sequência de atos</p><p>concatenados com o escopo de que possa corretamente transcorrer</p><p>a marcha processual. A inobservância ou o exercício incorreto de</p><p>alguns desses atos pode ensejar à parte omissa ônus processuais.</p><p>De antemão, destacamos que a preclusão, de acordo com a</p><p>doutrina, pode se manifestar sob três formas: temporal,</p><p>consumativa e lógica.</p><p>Nesse sentido:</p><p>A preclusão é a perda da possibilidade de exercício de direito ou</p><p>faculdade processual. A preclusão pode ser temporal, consumativa</p><p>e lógica. O réu, em atendimento ao princípio da Eventualidade, deve</p><p>apresentar sua contestação dispondo de forma sucessiva toda a sua</p><p>argumentação, ainda que incompatível, pois com a apresentação da</p><p>contestação opera a preclusão consumativa do ato. (Grifos nossos)167</p><p>Acerca da preclusão temporal, pode ela ser entendida como o</p><p>ônus processual que recai sobre a parte que deixa de praticar</p><p>determinado ato em tempo oportuno, tornando-se</p><p>consequentemente revel.</p><p>Em virtude dessa inércia na realização do ato (por não obedecer</p><p>à regra atinente ao requisito cronológico), a parte omissa finda</p><p>perdendo o direito ao seu exercício, tornando-se revel. Temos, como</p><p>exemplo, o acusado de cometer uma transgressão disciplinar, que</p><p>perde o prazo de apresentação de defesa.</p><p>Por outro lado, há também preclusão ao se praticar o ato</p><p>processual, mas de forma insuficiente ou equivocada, deixando</p><p>de observar determinados requisitos imprescindíveis no correto</p><p>exercício de um direito. Nesse caso, temos a preclusão</p><p>consumativa.</p><p>Exemplificando, o acusado de cometer uma transgressão</p><p>disciplinar apresenta sua defesa no prazo, mas não expõe</p><p>argumentos ou provas claras e suficientes quanto aos fatos que lhe</p><p>são imputados. Outro exemplo seria o agente público se valer do</p><p>direito a determinado recurso (mesmo dentro do prazo), mas não</p><p>instrui corretamente esse recurso com os documentos</p><p>comprobatórios do que alega e pretende atacar, impossibilitando a</p><p>autoridade julgadora de apreciar e formar seu juízo de</p><p>convencimento. Para esse segundo exemplo, remetemos o leitor às</p><p>notas de rodapé abaixo em que trazemos jurisprudência do Tribunal</p><p>de Justiça de Minas Gerais168 e trecho de parecer jurídico169 emitido</p><p>por este autor.</p><p>Também é possível se detectar a preclusão quando houver o</p><p>exercício contraditório ou incoerente entre um ato processual</p><p>subsequente com um precedente, denotando a falta de</p><p>harmonização entre ambos. Tem-se aqui a preclusão lógica.</p><p>Exemplifique-se a situação em que o acusado de cometer uma</p><p>transgressão disciplinar aceita como punição alternativa (se prevista</p><p>em lei) a prestação de serviço extra, mas posteriormente se insurge</p><p>não querendo realizar o referido serviço.</p><p>Sobre os tipos de preclusão, o juiz federal Salomão Viana</p><p>preleciona:</p><p>Na preclusão temporal, a impossibilidade de certo sujeito praticar</p><p>determinado ato decorre da circunstância de já haver sido esgotado</p><p>o prazo para que o ato seja praticado. Ela se dá, pois, quando a parte</p><p>deixa de exercitar um poder processual no prazo para tanto estipulado,</p><p>ficando, por isto, impossibilitada de exercitá-lo. É fruto da inércia da</p><p>parte. Na preclusão lógica, portanto, a impossibilidade de certo sujeito</p><p>praticar determinado ato decorre da circunstância de outro ato,</p><p>incompatível com o ato que ele quer praticar, haver sido</p><p>anteriormente levado a cabo por ele próprio, ou seja, o ato de</p><p>interposição de determinado recurso não pode mais ser praticado pelo</p><p>autor, apesar de ainda haver prazo para tanto, porque ele mesmo</p><p>praticou um ato anterior, incompatível com a vontade de recorrer: seria a</p><p>aceitação tácita da decisão. [...] Por conseguinte, na preclusão</p><p>consumativa, a impossibilidade de certo sujeito praticar determinado</p><p>ato decorre da circunstância de haver ele praticado um ato anterior que</p><p>esgotou os efeitos do ato que ele quer praticar, ou mesmo praticá-lo de</p><p>forma ineficiente, pobre, não consubstanciando a forma eficaz de</p><p>exercer um direito permitido. (Grifos nossos)170</p><p>Dessa feita, a preclusão quando se opera acarreta a perda do</p><p>direito pretendido em virtude da realização do ato de maneira</p><p>contrária às regras estabelecidas, seja pela sua prática fora do</p><p>prazo previsto (preclusão temporal), seja pelo exercício incorreto</p><p>(preclusão consumativa) ou mesmo por ter sido praticado de forma</p><p>incoerente ou incompatível (preclusão lógica).</p><p>4. NULIDADES E SISTEMAS PROCESSUAIS (SISTEMA</p><p>INQUISITIVO E ACUSATÓRIO)</p><p>Por sistemas processuais, poderíamos definir em poucas linhas</p><p>como sendo o conjunto de normas coordenadas entre si que</p><p>demonstram a estrutura processual adotada em um dado</p><p>ordenamento jurídico.</p><p>De forma mais prática, é através deles que podemos observar a</p><p>posição dos sujeitos na relação processual quanto aos papéis de</p><p>acusação, defesa e julgamento com os seus respectivos atores.</p><p>Para Gilberto Thums, “A compreensão dos sistemas processuais</p><p>é fundamental para o estudo do Direito Processual Penal, eis que</p><p>traduzem a ideologia política na estrutura da ordem jurídica”171.</p><p>Embora doutrinariamente se considere haver três sistemas –</p><p>inquisitivo, acusatório e misto –, teceremos comentários nesse</p><p>tópico apenas sobre os dois primeiros.</p><p>4.1 Sistema processual inquisitivo</p><p>O sistema inquisitório172 possui a característica primordial</p><p>da</p><p>concentração de poderes nas mãos de um único sujeito – o julgador</p><p>–, que exerce concomitantemente as funções de acusação, “defesa”</p><p>e julgamento, mostrando-se totalmente incoerente com o Estado</p><p>Democrático de Direito.</p><p>Por ele, não há que se falar em direitos ou garantias ao acusado</p><p>porque toda a atividade probatória e instrutória cinge-se à pessoa do</p><p>julgador (e ao mesmo tempo acusador), divorciando-se plenamente</p><p>da imprescindível imparcialidade para o julgamento correto da</p><p>causa.</p><p>Nesse sentido:</p><p>[...] fica evidente que o processo inquisitório é incompatível com os</p><p>direitos e garantias individuais, violando os mais elementares</p><p>princípios processuais [...]. Sem a presença de um julgador</p><p>equidistante das partes, não há falar em imparcialidade, do que resulta</p><p>evidente violação à Constituição Federal e à própria Convenção</p><p>Americana sobre Direitos Humanos (CADH, art. 8º, nº 1). (Grifos</p><p>nossos)173</p><p>Em suma, claramente se evidencia que por esse sistema é</p><p>extirpada qualquer possibilidade de serem assegurados direitos e</p><p>garantias fundamentais ao acusado, em especial o devido processo</p><p>legal, a ampla defesa e o contraditório, pois o julgador se mostra</p><p>psicologicamente atrelado ao resultado final do litígio, mostrando-se</p><p>parcial.</p><p>4.2 Sistema processual acusatório</p><p>Corolário de um Estado Democrático de Direito, o sistema</p><p>processual acusatório busca delinear de forma clara e específica as</p><p>funções dos órgãos estatais de acusação, defesa e,</p><p>principalmente, julgamento, sejam elas aplicadas no processo</p><p>penal, cível ou administrativo.</p><p>Através dessa distinção, é possível realizar o efetivo exercício</p><p>dos direitos e garantias fundamentais insertos no texto</p><p>constitucional, como: o contraditório, a ampla defesa e o devido</p><p>processo legal, bem como o direito do acusado de ser julgado por</p><p>um acusador e julgador isentos e imparciais, seguindo-se as</p><p>linhas orientadoras de um verdadeiro Estado Democrático de Direito</p><p>que propugnam os ideais sobre direitos humanos.</p><p>Geraldo Prado entende que “por sistema acusatório</p><p>compreendem-se normas e princípios fundamentais,</p><p>ordenadamente dispostos e orientados a partir do principal princípio,</p><p>tal seja, aquele do qual herda o nome: acusatório”174.</p><p>Igualmente nesse diapasão, prelecionam Nestor Távora e</p><p>Rosmar Rodrigues</p><p>Sistema acusatório é o adotado no Brasil. Tem por características</p><p>fundamentais: separação entre as funções de acusar, defender e</p><p>julgar, conferidas a personagens distintos. Os princípios do</p><p>contraditório, da ampla defesa e da publicidade regem todo o processo;</p><p>o órgão julgador é dotado de imparcialidade; o sistema de apreciação</p><p>das provas é o do livre convencimento motivado. (Grifos nossos)175</p><p>Portanto, finalizamos esse tópico com a compreensão de que o</p><p>sistema acusatório é o que mais se harmoniza com os preceitos da</p><p>Constituição Federal de 1988 e com os diplomas normativos</p><p>alienígenas que tutelam direitos humanos, a exemplo da Convenção</p><p>Americana Sobre Direitos Humanos – Pacto de São José da Costa</p><p>Rica –, pois através desse princípio é que se pode assegurar um</p><p>processo justo e imparcial.</p><p>4.2.1 Violação ao sistema acusatório no processo</p><p>administrativo disciplinar: possibilidade de caracterização de</p><p>nulidade</p><p>O sistema acusatório é o adotado expressamente pela</p><p>Constituição Federal de 1988 (art. 129, inciso I) em relação ao</p><p>processo penal, quando remete ao órgão do Ministério Público a</p><p>titularidade exclusiva da ação penal pública.</p><p>Todavia, conforme já expressamos em outros momentos, é</p><p>reconhecida a extensão, em alguns casos, de institutos do direito</p><p>penal ao direito administrativo176, particularmente quando se tratar</p><p>de normas assecuratórias de direitos e garantias fundamentais.</p><p>No processo administrativo disciplinar, não é muito incomum</p><p>verificarmos atos processuais praticados por autoridades</p><p>administrativas, mesmo de forma “inconsciente”, que simplesmente</p><p>“dilaceram” esse princípio, como podemos mencionar, a título de</p><p>mero exemplo, uma antiga e “famosa praxe” no âmbito do processo</p><p>disciplinar sumaríssimo (particularmente na esfera militar) do “deveis</p><p>informar”.</p><p>Apenas para esclarecimento, o famigerado “deveis informar”</p><p>consistia na prática em que uma autoridade militar superior e que</p><p>detinha competência para impingir um ato administrativo de punição</p><p>disciplinar (por exemplo, o comandante de determinado batalhão ou</p><p>de companhia) notificava um subordinado para que este, em 5 dias,</p><p>apresentasse defesa sobre determinada transgressão que lhe era</p><p>imputada.</p><p>Em verdade essa notificação consistia na própria acusação de</p><p>um ilícito administrativo emanada pela autoridade militar superior ao</p><p>seu subordinado e, quando expirado o prazo de notificação,</p><p>apresentando ou não “defesa”, o subordinado muitas vezes era</p><p>punido pela autoridade que havia emitido a acusação (o “deveis</p><p>informar”).</p><p>Ora, a partir desse exemplo, verificamos na prática que o</p><p>“acusador” (autoridade militar que emitiu a notificação) era o mesmo</p><p>que julgava e aplicava a punição, portanto, recaindo em uma</p><p>mesma pessoa as funções de acusação e julgamento, o que</p><p>constitui claramente crassa violação ao sistema processual</p><p>acusatório, causando vício insanável e ensejando,</p><p>consequentemente, uma nulidade absoluta.</p><p>Demonstramos trecho de parecer disciplinar de minha lavra em</p><p>sede de recurso administrativo em que opinamos pela anulação de</p><p>punição disciplinar ao detectar nulidade absoluta em decorrência da</p><p>violação ao sistema acusatório177.</p><p>5. PRINCÍPIOS DAS NULIDADES EM ESPÉCIE</p><p>Verificaremos neste tópico alguns dos princípios gerais que</p><p>podem ser aplicados ao processo administrativo disciplinar em que</p><p>a doutrina comumente elenca os princípios abaixo sob o ponto de</p><p>vista do processo penal, mas sempre é importante relembrar a</p><p>aplicabilidade de institutos do direito processual penal ao processo</p><p>administrativo.</p><p>Dessa forma, expressa-se José Cretella Júnior:</p><p>No campo do direito, o ilícito alça-se à altura de categoria jurídica e,</p><p>como entidade categorial é revestida de unidade ôntica, diversificada</p><p>em penal, civil, administrativa, apenas para efeito de integração,</p><p>neste ou naquele ramo, evidenciando-se a diferença quantitativa ou</p><p>de grau, não a diferença qualitativa ou de substância. Deste modo, o</p><p>ilícito administrativo caminha em plano menos elevado do que o</p><p>ilícito penal, é um minus em relação a este, separando-os o matiz de</p><p>oportunidade conveniência, avaliado pelo critério axiológico, possível na</p><p>esfera discricionária do administrador e do magistrado, contingente ao</p><p>tempo e às áreas geográficas. (Grifos nossos)178</p><p>Assim, ratificamos novamente nosso pensamento acerca de</p><p>existirem pontos de intersecção dos ilícitos entre esses dois ramos</p><p>do direito (penal e administrativo), diferenciando-se em relação ao</p><p>grau de violação e à especificidade da tutela dos bens jurídicos em</p><p>cada um deles, sendo, portanto, a nosso ver, cabível a</p><p>aplicabilidade dos princípios processuais penais atinentes às</p><p>nulidades também ao processo administrativo disciplinar.</p><p>Nesse contexto, cabe-nos destacar que há estudiosos do</p><p>processo administrativo disciplinar que compreendem a</p><p>possibilidade de aplicação de forma mais pontual dos referidos</p><p>princípios processuais penais na esfera administrativa no que</p><p>concerne à estrutura do ato.</p><p>Destarte, Sebastião José Lessa discorre:</p><p>Preliminarmente, é fundamental gizar que há, no processo, atos</p><p>considerados essenciais (imprescindíveis) e atos considerados</p><p>acidentais (prescindíveis)... [...] Releva de igual modo apontar os</p><p>princípios processuais em matéria de nulidade, que se aplicam, em</p><p>regra, às nulidades relativas. (Grifos nossos)179</p><p>5.1 Princípio da tipicidade das formas: tipicidade processual</p><p>O princípio inicial que assinala as nulidades é o da tipicidade das</p><p>formas que, a nosso ver, alinha-se à tipicidade processual analisada</p><p>no item 2.1. Por ele, os atos devem ter suas regras devidamente</p><p>observadas pelas partes e pelo julgador que devem segui-las de</p><p>acordo com o preceituado normativo (Constituição e leis</p><p>processuais infraconstitucionais), sob pena de serem invalidados os</p><p>atos.</p><p>Em estudo</p><p>comparado desse princípio com o processo penal,</p><p>teríamos a disposição delineada no art. 564, IV, do Código de</p><p>Processo Penal que estabelece se tratar de causa de nulidade a</p><p>eventual inobservância de formalidade nos elementos estruturais ou</p><p>essenciais do ato180.</p><p>Destarte, preleciona Gustavo Badaró, “a tipicidade das formas é</p><p>uma garantia para as partes e para a correta prestação</p><p>jurisdicional”181.</p><p>No mesmo sentido, adverte Aury Lopes Jr.:</p><p>[...] se a norma descreve a forma como um determinado ato</p><p>processual que deva ser praticado, a inobservância dessa forma</p><p>conduz a um sinal de alerta, pois ali pode estar sendo violado um</p><p>princípio que conduzirá à decretação de nulidade e ineficácia do ato.</p><p>(Grifos nossos)182</p><p>Desse modo, de acordo com o que preconizam as regras</p><p>processuais, a falta de observância pode acarretar nulidades</p><p>(absolutas ou relativas) e tem como escopo compelir os sujeitos da</p><p>relação processual (partes e julgador) a seguirem o modelo típico</p><p>descrito (tipicidade processual).</p><p>5.2 Princípio da instrumentalidade das formas e da</p><p>comprovação do prejuízo: relativização do excesso de</p><p>formalismo</p><p>Em um processo mais clássico em tempos remotos, primava-se</p><p>por um sistema de decretação de nulidades muito atrelado ao</p><p>formalismo dos atos do processo, dispensando menor importância</p><p>ao conteúdo ou aos fins a que buscava o próprio ato, pautando-se</p><p>praticamente em um sistema de legalidade das formas ou</p><p>formalista183.</p><p>No entanto, visando a dar maior efetividade ao processo e</p><p>evitando-se uma sobrecarga de nulidades elencadas em</p><p>formalismos inúteis, buscou-se mitigar o sistema anterior,</p><p>priorizando mais os fins porventura alcançados com a prática do ato</p><p>em detrimento meramente da forma.</p><p>Com isso, a doutrina amadureceu no sentido de migrar desse</p><p>engessado e intricado sistema formalista para outro mais avançado</p><p>e mais efetivo denominado sistema da instrumentalidade das</p><p>formas.</p><p>Por esse novo modelo, fica patente o entendimento de que a</p><p>regra típica prevista não se exaure como um fim em si mesmo, mas</p><p>se deve buscar primordialmente a finalidade almejada pelo ato.</p><p>Esse sistema não se “choca” ou “absorve” o anterior, mas, pelo</p><p>contrário, serve de parâmetro e proteção à forma típica definida em</p><p>lei, visto que esta tem como objetivo resguardar interesses e</p><p>finalidades previstas, conferindo um formato na realização do ato</p><p>que garanta segurança jurídica para os sujeitos do processo, bem</p><p>como para a coletividade.</p><p>Porém, se, independente de a forma prevista ter sido seguida</p><p>à risca, o ato alcançou sua finalidade ou resguardou os</p><p>interesses tutelados, não há que se decretar nulidade apenas e</p><p>tão somente pela “violação à regra descrita”.</p><p>Conforme abordamos no segundo capítulo desta obra no item 2,</p><p>o processo exerce um papel determinante como instrumentalizador</p><p>e de efetivação de direitos fundamentais, não se restringindo a um</p><p>simples elemento de aplicação de direito material. Portanto,</p><p>independente de ter se desvencilhado de certos formalismos, não</p><p>há que se cogitar de decretação de nulidade, tendo o ato atingido</p><p>seu objetivo.</p><p>O princípio da instrumentalidade das formas tem equivalência à</p><p>comprovação do prejuízo (ou princípio do prejuízo), pois não se</p><p>deve falar em nulidade do ato processual sem que se demonstre (ou</p><p>ao menos se presuma) a existência de prejuízo.</p><p>Esse entendimento está expressamente previsto no Código de</p><p>Processo Penal nos artigos 563 e 566 e em outros dispositivos,</p><p>tendo sua razão de ser na ideia de que nem todo vício ou defeito do</p><p>ato possui o condão de anulá-lo184.</p><p>Nessa esteira de raciocínio, dispõe Roberto Victor Pereira</p><p>Ribeiro:</p><p>Segundo o princípio da instrumentalidade das formas, não se anula</p><p>um ato se, embora praticado em desacordo com a forma prevista em</p><p>lei, atingiu o seu fim. A razão pela qual a forma foi instituída acabou</p><p>sendo cumprida. [...] Com efeito, não tem sentido declarar nulo um ato</p><p>inócuo, sem qualquer influência no deslinde da causa, apenas por</p><p>excessivo apego ao formalismo. (Grifos nossos)185</p><p>No mesmo diapasão, Odete Medauar discorre sobre a adoção do</p><p>formalismo moderado:</p><p>O princípio do formalismo moderado consiste, em primeiro lugar, na</p><p>previsão de ritos e formas simples, suficientes para propiciar um grau</p><p>de certeza, segurança, respeito aos direitos dos sujeitos, o contraditório</p><p>e a ampla defesa. Em segundo lugar, se traduz na exigência de</p><p>interpretação flexível e razoável quanto a formas, para evitar que</p><p>estas sejam vistas como um fim em si mesmas, desligadas das</p><p>verdadeiras finalidades do processo. (Grifos nossos)186</p><p>5.2.1 A instrumentalidade das formas e o princípio do prejuízo</p><p>no processo administrativo disciplinar</p><p>De maneira prática no processo administrativo disciplinar, é</p><p>bastante comum e necessário o respeito e a observância do</p><p>princípio da instrumentalidade das formas, porque assim se permite</p><p>que o processo flua de forma célere e eficaz, retirando embaraços e</p><p>barreiras desnecessárias.</p><p>Igualmente não se deve alegar ou decretar uma nulidade sem</p><p>que haja vício sério e capaz de causar prejuízo real em decorrência</p><p>da prática do ato, ao ponto de torná-lo impróprio para o deslinde do</p><p>processo.</p><p>Podemos então notar que, no processo administrativo disciplinar</p><p>(como também nos demais), a nulidade é a exceção e a regra é</p><p>que os atos sejam exercidos normalmente sem restrições, salvo,</p><p>quando inviável a sua prática em decorrência de vícios atentatórios</p><p>à forma e que disso decorram prejuízos (de ordem pública ou</p><p>restrito às partes), frustrando os fins colimados pelo ato e pelo</p><p>processo.</p><p>Fica ressalvado que em nenhuma hipótese quer se dizer ser</p><p>desnecessário o respeito à forma do ato, pois, se está prevista</p><p>em lei, é porque deve ser observada e respeitada.</p><p>O que se pretende afirmar é que se não acarretar prejuízos,</p><p>eventuais vícios formais na realização do ato, não deve ser</p><p>considerado como entrave ao processo, devendo ele seguir</p><p>normalmente sua marcha.</p><p>Como exemplos de vícios que não possuem por si só a</p><p>possibilidade de anular o ato, citemos: “excesso de prazo para</p><p>julgamento do processo, mas não afetando direitos das partes ou de</p><p>terceiros”, “ausência de ofício solicitando a apresentação de</p><p>testemunha, mas tendo ela comparecido espontaneamente”,</p><p>“eventual inversão na ordem de oitiva de testemunhas, mas que em</p><p>nada influencie na apuração da verdade real (material ou</p><p>substancial) ou na decisão do processo”, “mudança no horário de</p><p>oitiva de testemunhas, estando a parte contrária presente ou ciente</p><p>da mudança”187.</p><p>5.3 Princípio da eficácia dos atos processuais</p><p>Esse princípio se refere ao fato de que no direito processual (por</p><p>ser de ordem pública), ao contrário do direito privado, o</p><p>reconhecimento de uma nulidade não ocorre de forma automática,</p><p>mas deve ser declarada pela autoridade (judicial ou administrativa).</p><p>Enquanto não houver um pronunciamento oficial pelo agente</p><p>público decretando a nulidade (seja ela absoluta ou relativa) de</p><p>determinado ato, será ele válido e eficaz produzindo seus devidos</p><p>efeitos, principalmente em relação aos terceiros de boa-fé.</p><p>Não temos, portanto, na esfera processual administrativa</p><p>disciplinar (como em outras esferas processuais) a figura do “ato</p><p>nulo de pleno direito”, visto que sua nulidade depende de expressa</p><p>manifestação.</p><p>Nesse diapasão, Renato Brasileiro preleciona:</p><p>[...] no âmbito processual, não existe a figura do ato jurídico de pleno</p><p>direito, que, desde o momento de sua prática, não gera efeitos. Na</p><p>verdade, todos os atos viciados são meramente passíveis de anulação,</p><p>já que sempre dependem de decisão judicial a reconhecer o vício,</p><p>somente deixando de produzir efeitos após a prolação da decisão.188</p><p>Finalizando esse tópico, reiteramos que no direito privado o</p><p>reconhecimento das nulidades é automático, mas no âmbito</p><p>processual, elas devem ser decretadas pela autoridade</p><p>administrativa (no processo administrativo disciplinar) ou pelo</p><p>magistrado (no processo judicial)189.</p><p>5.4 Princípio da causalidade ou do efeito expansivo</p><p>Como efeito sequencial, decorrente ou expansivo, o vício que</p><p>contamine um ato, anulando-o,</p><p>também assim o fará nos demais</p><p>atos que lhe sejam decorrentes.</p><p>Para que ocorra a “contaminação” do vício anulando os demais</p><p>atos, é imprescindível que haja entre o ato inicial e os demais uma</p><p>relação de causa e efeito, tomando-se como ponto de partida o</p><p>momento em que se verificou o vício.</p><p>A título de exemplo, mencionemos a falta de citação no processo</p><p>administrativo disciplinar em que o acusado não tomou</p><p>conhecimento de que é parte nesse processo. Consequentemente,</p><p>todos os demais atos subsequentes à citação serão também</p><p>considerados viciados, devendo ser anulados.</p><p>Destaque-se que não apenas o fator cronológico</p><p>necessariamente expande o vício à cadeia dos atos subsequentes,</p><p>mas deve haver a real contaminação do vício aos atos que o</p><p>sucederem em virtude de estarem todos relacionados.</p><p>5.5 Princípio da conservação dos atos processuais</p><p>Em sentido oposto ao princípio da causalidade, a nulidade de um</p><p>ato não se comunica aos demais atos que sejam independentes e</p><p>que não estejam ligados por nenhuma relação de causa e efeito,</p><p>pois, como vimos, não é somente uma sequência cronológica que</p><p>causa a nulidade, mas a existência da relação de fato entre o ato</p><p>posterior e o anterior.</p><p>Como exemplo, imagine-se</p><p>a nulidade da oitiva de uma testemunha de acusação no processo</p><p>disciplinar feita após uma de defesa, porém, de modo que a condenação</p><p>não tenha ocorrido por essa inversão na ordem de ouvida, ou seja, tendo</p><p>sido a inversão irrelevante para a decisão final condenatória.</p><p>Nesse caso, não há que se cogitar a anulação dos atos</p><p>posteriores à oitiva (que em nada foram afetados), mas apenas a</p><p>esse ato em si (e mesmo assim se comprovado ter havido prejuízo).</p><p>Outro exemplo que podemos citar ocorre quando</p><p>a autoridade administrativa militar, no processo disciplinar, prolatar sua</p><p>decisão condenatória de prisão administrativa em quantum superior, pelo</p><p>fato de não ter sido atualizada a ficha funcional do acusado, retirando</p><p>antigas punições já canceladas, as quais não lhe proporcionavam bons</p><p>antecedentes.</p><p>Nesse caso, não se deve alegar a anulação de toda a punição,</p><p>mas somente readequar (para menos) o quantum da pena,</p><p>considerando agora os bons antecedentes.</p><p>5.6 Princípio do interesse</p><p>Esse princípio só é aplicável em relação aos vícios processuais</p><p>que interessem à parte que suscitar a nulidade, ou seja, não há que</p><p>se arguir nulidade decorrente de falha ou formalidade de ato que</p><p>apenas interesse à parte contrária.</p><p>Essa afirmação tem perfeita lógica, visto que não há sentido para</p><p>a parte que nenhum prejuízo obteve pretender obstar a marcha</p><p>processual, pois, se assim acontecer, claramente se estaria</p><p>trazendo entraves ao processo sem um justo motivo.</p><p>Ressalte-se que esse princípio somente é aplicável às nulidades</p><p>relativas porque a nulidade absoluta é de ordem pública, portanto,</p><p>interessando a ambas as partes.</p><p>Como exemplo, “se a parte contrária (acusação) perdeu o prazo</p><p>de produzir determinada prova, não há sentido em a defesa suscitar</p><p>nulidade nessa perda de prazo, pois em nada lhe afetará (ao</p><p>contrário, poderá ser beneficiada)”.</p><p>5.7 Princípio da lealdade ou da boa-fé</p><p>Por esse princípio se extrai que não será declarada a nulidade de</p><p>ato em benefício de quem a provocou, porque ninguém pode</p><p>beneficiar-se de sua própria torpeza. Esse princípio é também</p><p>apenas aplicável às nulidades relativas pelos mesmos argumentos</p><p>expostos no princípio anterior.</p><p>Verifica-se a clara prevalência pelo dever da verdade e da lisura,</p><p>sendo vedado a qualquer das partes recorrer a meios ardilosos ou</p><p>fraudulentos, decorrentes da ausência de boa-fé ou pela prática</p><p>incorreta ou temerária de atos do processo, servindo inclusive de</p><p>parâmetro para que se possa aferir se o exercício da ampla defesa</p><p>não está servindo de máscara para a utilização de meios</p><p>processuais desleais.</p><p>5.8 Princípio da convalidação</p><p>A convalidação diz respeito à possibilidade de se corrigir</p><p>determinada falha no ato processual, possibilitando que esse ato, a</p><p>priori, viciado ou defeituoso, se torne apto à devida produção de</p><p>efeitos legais, evitando, assim, que seja declarada sua nulidade.</p><p>Para o professor e promotor de justiça militar Renato Brasileiro:</p><p>A palavra convalidar tem o significado de remover o defeito, remediar a</p><p>falha, sanear o vício, a fim de que um ato processual inicialmente</p><p>imperfeito possa ser considerado válido, apto a produzir os efeitos legais</p><p>inerentes ao ato perfeito.190</p><p>Destarte, é possível que no contexto das nulidades um ato</p><p>processual inicialmente considerado defeituoso possa ser corrigido</p><p>(convalidado) e passe a produzir normalmente seus efeitos, não</p><p>havendo mais que se considerar quaisquer máculas desse eventual</p><p>vício.</p><p>Entendemos que esse princípio somente deve ser aplicado às</p><p>nulidades relativas por se tratar de interesses adstritos às partes,</p><p>não sendo elas de ordem pública e que exigem a arguição no</p><p>momento oportuno.</p><p>Dentre os meios de convalidação do ato, destaquemos como</p><p>principal a preclusão que foi objeto de análise no item 3.1 supra, no</p><p>qual pudemos fazer uma abordagem comparativa entre ela e a</p><p>nulidade relativa191.</p><p>6. A (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA VERDADE SABIDA NO</p><p>PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR: VIOLAÇÃO DE</p><p>DIREITOS FUNDAMENTAIS?</p><p>Inicialmente, importante se mostra esclarecer o significado do</p><p>termo “verdade sabida” no âmbito administrativo, buscando situá-lo</p><p>no contexto do processo disciplinar.</p><p>Por verdade sabida, poderíamos tentar definir de forma prática</p><p>como sendo o conhecimento de determinada infração administrativa</p><p>por um agente público (autoridade administrativa) e,</p><p>consequentemente, a aplicação de sanção disciplinar (pela mesma</p><p>autoridade que conheceu do ilícito), só que de forma “automática”</p><p>ou mais precisamente: a imposição de uma punição disciplinar “de</p><p>ofício”.</p><p>Na definição de Irene Patrícia Nohara:</p><p>Verdade sabida assim é denominada a situação em que a autoridade</p><p>que toma conhecimento de ilícito administrativo praticado por</p><p>administrado ou por servidor lhe aplica direta e espontaneamente a</p><p>sanção. (Grifos nossos)192</p><p>Diante disso, dois questionamentos surgem: a) É constitucional a</p><p>utilização da verdade sabida? b) Ela viola direitos ou garantias</p><p>fundamentais?</p><p>Bem, a resposta ao primeiro questionamento invariavelmente já</p><p>também abarca o segundo.</p><p>Cumpre destacar que a verdade sabida consistiu em um</p><p>procedimento sumaríssimo bastante utilizado na Constituição</p><p>anterior à de 1988 (plena época ditatorial) e, conforme</p><p>demonstramos, permitia à autoridade administrativa aplicar</p><p>incontinenti uma punição disciplinar ao administrado ou agente</p><p>público que tivesse cometido uma infração.</p><p>Cabe aqui uma breve ressalva ao leitor para que não confunda</p><p>verdade sabida com prisão em flagrante. Aquela consistia na</p><p>aplicação sumária de sanção disciplinar sem o devido processo</p><p>legal ou outras garantias, enquanto esta se relaciona à modalidade</p><p>de prisão cautelar devidamente prevista pela Constituição de</p><p>1988193.</p><p>Permissa venia, mas, a nosso ver, denota-se como totalmente</p><p>inconstitucional a aplicação da verdade sabida atualmente, pois ela</p><p>se mostra contrária aos postulados insertos na Carta Magna de</p><p>1988 na medida em que a imposição “automática” ou “de ofício” de</p><p>sanção disciplinar, ao acusado da prática de transgressão, subtrai-</p><p>lhe a possibilidade de se defender e contraditar os fatos que lhe são</p><p>imputados, violando direitos e garantias constitucionais consagrados</p><p>como: contraditório, ampla defesa e o devido processo legal194.</p><p>Nesse sentido, Fernanda Marinela preleciona:</p><p>A verdade sabida era um procedimento utilizado na Administração</p><p>Pública Brasileira antes da Constituição de 1988. [...] Essa</p><p>possibilidade não é mais aceita pelo ordenamento vigente que, após o</p><p>novo texto constitucional, o novo modelo de processo administrativo,</p><p>com devido processo legal, contraditório e ampla defesa, não mais se</p><p>coaduna com esse tipo de medida. (Grifo nosso)195</p><p>No mesmo sentido, a jurisprudência tem entendido como causa</p><p>de nulidade a utilização da verdade sabida:</p><p>ADMINISTRATIVO. Suspensão de servidor público – Nulidade –</p><p>Inexistência</p><p>de regular procedimento administrativo ou sindicância</p><p>– violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa – Art. 5º,</p><p>LV da Constituição Federal – Princípio da verdade sabida – não</p><p>receptividade – Recursos não providos. (Grifos nossos)196</p><p>Em síntese, esse procedimento, outrora “permitido”, não se</p><p>mostra mais aceito de acordo com a atual Constituição da República</p><p>diante de sua não recepção material, pois afronta direitos e</p><p>garantias fundamentais, caracterizando nulidade absoluta sua</p><p>eventual utilização.</p><p>Conforme pudemos analisar no transcorrer do livro, o processo</p><p>administrativo disciplinar atual se encontra perfeitamente atrelado</p><p>aos direitos e garantias constitucionais, sendo vedadas quaisquer</p><p>condutas que se distorçam dessa visão garantista.</p><p>7. A AUTODEFESA NO PROCESSO ADMINISTRATIVO</p><p>DISCIPLINAR À LUZ DA SÚMULA VINCULANTE Nº 05 DO STF E</p><p>DA SÚMULA Nº 343 DO STJ: HÁ NULIDADE POR AUSÊNCIA DE</p><p>DEFENSOR TÉCNICO?</p><p>Buscaremos nesse tópico final do livro fazer uma concisa</p><p>abordagem sobre a obrigatoriedade (ou não) da presença de</p><p>defensor técnico (advogado) no processo administrativo disciplinar,</p><p>correlacionando com os postulados constitucionais previstos.</p><p>Para tanto, alguns conceitos anteriormente analisados podem</p><p>servir de supedâneo para melhor compreensão do tema, mormente</p><p>os que aludem aos princípios constitucionais do contraditório e da</p><p>ampla defesa.</p><p>Primeiramente se faz mister comentar um pouco sobre o instituto</p><p>da defesa, suas características, formas e aplicação no processo</p><p>penal e no processo administrativo disciplinar.</p><p>De acordo com o que vimos, a defesa é antes de tudo um direito</p><p>fundamental consubstanciado expressamente na Constituição da</p><p>República de 1988 – princípio da ampla defesa e contraditório (art.</p><p>5º, LV), sendo, a priori, considerado um direito inerente à condição</p><p>de pessoa humana, irrenunciável e tido por alguns, inclusive, como</p><p>verdadeira cláusula pétrea.</p><p>Nesse sentido, Sílvia Campos Paulino declara: “O contraditório e</p><p>a ampla defesa em nosso ordenamento jurídico trata-se de uma</p><p>cláusula pétrea, disposta no art. 5º, LV da CRFB/88 [...]” (Grifos</p><p>nossos)197.</p><p>Pois bem, entendida a importância, sob o aspecto material, da</p><p>defesa, situando-a como direito fundamental e humano, mister se</p><p>faz que a analisemos também sob o enfoque processual e sua</p><p>aplicação na seara penal e do processo administrativo.</p><p>Destarte, a defesa pode ser exercida no processo basicamente</p><p>através de duas modalidades: I. defesa técnica e II. autodefesa. A</p><p>defesa técnica se reporta à procedida por profissional dotado de</p><p>formação jurídica universitária e que também esteja devidamente</p><p>habilitado no Conselho de classe – OAB198, sendo realizada por</p><p>advogado.</p><p>Por outro turno, a autodefesa consiste na possibilidade do</p><p>acusado se defender pessoalmente, seja através do seu</p><p>interrogatório – quando narra sua versão sobre os fatos –, seja até</p><p>mesmo quando se mostra silente, exercendo assim seu direito ao</p><p>silêncio.</p><p>Essa modalidade de defesa é dispensável e depende da</p><p>conveniência do acusado, porém, cumpre destacar que pode</p><p>coincidir a defesa técnica com a autodefesa quando, por exemplo, o</p><p>acusado é também advogado.</p><p>No direito processual penal, a defesa técnica denota-se como</p><p>sendo obrigatória e se encontra inserida no campo dos direitos</p><p>indisponíveis, sendo então irrenunciável.</p><p>Nesse contexto, mesmo se o réu porventura não queira constituir</p><p>defensor técnico, caberá ao magistrado penal indicar a defensoria</p><p>pública ou nomear defensor ad hoc199.</p><p>7.1 (In)dispensabilidade do defensor técnico no processo</p><p>administrativo disciplinar versus nulidade</p><p>De acordo com o que vimos, no processo penal é</p><p>indispensável a presença de advogado, mesmo contrariamente à</p><p>vontade do réu, ensejando nulidade absoluta a ausência de defesa</p><p>técnica200.</p><p>Cabe agora analisarmos se no processo administrativo disciplinar</p><p>é também obrigatória a presença de defensor.</p><p>Nesse aspecto, dispõe a súmula 343 do Superior Tribunal de</p><p>Justiça: “É obrigatória a presença de advogado em todas as fases</p><p>do processo administrativo disciplinar”201.</p><p>Pelo enunciado dessa súmula, pode-se entender que a defesa</p><p>técnica é também obrigatória no processo administrativo disciplinar</p><p>(igualmente acontece no processo penal), concluindo-se que a não</p><p>participação de advogado, em qualquer fase do processo, ensejaria</p><p>vício insanável e consequente nulidade. Realmente é isso que nos</p><p>traz o referido enunciado do Superior Tribunal de Justiça.</p><p>No entanto, vejamos o que dispõe a Súmula Vinculante nº 5 do</p><p>Supremo Tribunal Federal: “A falta de defesa técnica por</p><p>advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a</p><p>Constituição”202.</p><p>Por essa Súmula Vinculante do Supremo, verificamos agora uma</p><p>situação diametralmente oposta à anterior, no sentido de que é</p><p>prescindível a defesa técnica no processo administrativo</p><p>disciplinar, ou seja, não é obrigatória a presença de advogado e,</p><p>por conseguinte, não caracterizaria nulidade sua ausência.</p><p>Bem, cabe agora o seguinte questionamento:</p><p>Qual súmula prevalece atualmente? A Súmula nº 343 do STJ ou</p><p>a Súmula Vinculante nº 5 do STF?</p><p>Respeitados os posicionamentos contrários, a resposta a esse</p><p>questionamento é praticamente uníssona no sentido de prevalecer</p><p>a Súmula Vinculante nº 5 do Supremo Tribunal Federal, em que</p><p>é dispensável a presença de advogado no processo administrativo</p><p>disciplinar203.</p><p>O entendimento do Supremo se baseou, dentre outros, no</p><p>Estatuto dos Servidores Públicos da União, tendo como referencial</p><p>uma decisão de ordem mais política do que jurídica, face à imensa</p><p>gama de demandas administrativas em processos disciplinares,</p><p>aliado à dificuldade que teria a Administração Pública na condução</p><p>desses processos, caso fosse imprescindível a presença de</p><p>defensor técnico.</p><p>Nesse diapasão, entende Luiz Fernando Gama Pellegrini:</p><p>À primeira vista causa estranheza a então existência das duas súmulas</p><p>acima transcritas, mormente a súmula nº 5 do STF que, a nosso ver sem</p><p>duvida alguma trouxe desencontros na apreciação e aplicação do</p><p>contexto constitucional, em face do que dispunha a ora derrogada</p><p>súmula nº 343 do STJ, em que o jurisdicionado arcará com os ônus</p><p>dessa súmula vinculante ou vinculativa, o que é no mínimo lamentável.</p><p>Muito embora a súmula nº 343 tenha perdido sua eficácia em face da</p><p>súmula vinculante nº 5, nada obsta que nos manifestemos</p><p>contrariamente à conclusão adotada pelo STF, salientando, ab initio, que</p><p>o norte dado pela Suprema Corte assim o foi com base na Lei nº</p><p>8.112/90, analisando legislação específica.204</p><p>Entenda-se isso pelo fato de, no processo penal, o magistrado</p><p>ter poderes constitucionalmente conferidos em sua atividade</p><p>jurisdicional de designar um advogado ad hoc para que atue em</p><p>determinado ato processual.</p><p>Porém, essa prerrogativa ou poder de designação não foi da</p><p>mesma forma conferida à autoridade administrativa que preside um</p><p>processo disciplinar. Assim, invariavelmente, se fossem</p><p>contrapostos de um lado a necessidade de defensor técnico e, de</p><p>outro, a ausência de poder legalmente previsto para ser designado</p><p>um advogado pela autoridade administrativa, teríamos casos de</p><p>nulidade absoluta e consequentemente nenhum processo disciplinar</p><p>atingiria seu desiderato final.</p><p>Visualize-se a situação cotidiana em que um agente público que</p><p>figure como sindicado “não queira” constituir advogado. Caso</p><p>prevalecesse o entendimento da súmula 343 do STJ que diz ser</p><p>imprescindível a defesa técnica, o processo não poderia continuar,</p><p>pois a autoridade administrativa (o presidente do processo</p><p>administrativo) não teria poder legal para designar um advogado e,</p><p>sem este, o processo disciplinar padeceria de nulidade absoluta.</p><p>Imagine-se isso na prática no dia a dia nos processos</p><p>disciplinares da Administração Pública!</p><p>Por outro lado, não há que se cogitar que a defesa técnica, pelo</p><p>fato de ser realizada por advogado, indiscutivelmente traga mais</p><p>vantagens e benefícios ao acusado no processo disciplinar, pois</p><p>esse profissional detém conhecimento e qualificação técnica,</p><p>podendo trazer maior segurança e aumentar a possibilidade</p><p>APLICÁVEIS. PODERES HIERÁRQUICO E</p><p>DISCIPLINAR, ATO ADMINISTRATIVO E</p><p>AGENTES PÚBLICOSe agentes públicos</p><p>1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES</p><p>O processo administrativo disciplinar tem por escopo básico</p><p>apurar as infrações disciplinares praticadas por seus agentes,</p><p>visando precipuamente à preservação do bom desempenho das</p><p>atividades da Administração Pública e adotar, se for o caso, a</p><p>devida sanção aos agentes que infringirem os princípios insculpidos</p><p>na Constituição da República, bem como as normas</p><p>infraconstitucionais aplicáveis à atividade administrativa.</p><p>Os agentes públicos em geral1 (agentes políticos, servidores</p><p>públicos, militares e os particulares em colaboração com o poder</p><p>público) estão submetidos ao regime jurídico de direito público,</p><p>especialmente no direito Constitucional e Administrativo, estando</p><p>adstritos às normas nele previstas.</p><p>No caso peculiar do processo administrativo na esfera militar –</p><p>militares federais e estaduais (policiais e bombeiros militares) –,</p><p>além das normas gerais previstas no processo administrativo,</p><p>também devem ser observadas algumas normas internas</p><p>específicas, pois os militares possuem por base alguns valores</p><p>pautados na disciplina e na hierarquia como pilares essenciais à</p><p>manutenção da Administração Pública Militar.</p><p>Pelo fato da atividade militar trazer consigo algumas</p><p>características muito peculiares, mostra-se ainda maior a</p><p>necessidade imperiosa de se manterem inabaláveis esses valores</p><p>de hierarquia e disciplina para a própria mantença de suas</p><p>atividades.</p><p>Entrementes, não pode o processo administrativo disciplinar no</p><p>âmbito militar (como também na esfera dos demais agentes públicos</p><p>civis) desvencilhar-se dos direitos e garantias fundamentais</p><p>norteadores do Estado Democrático de Direito, independente de</p><p>qualquer pretexto, sobretudo, o direito à legalidade e ao devido</p><p>processo legal, bem como outros previstos nos tratados</p><p>internacionais sobre direitos humanos, conforme teremos a</p><p>oportunidade de analisar através dos conceitos tratados adiante.</p><p>2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA: SUPREMACIA E PRINCÍPIOS</p><p>CONSTITUCIONAIS</p><p>A Administração Pública se pauta de forma basilar nos princípios</p><p>constitucionais previstos na Carta Política de 1988, seguindo</p><p>detidamente o preceituado principiológico para a consecução de</p><p>suas atividades, consoante dispõe o art. 37 caput e incisos da</p><p>Constituição da República.</p><p>Nesse sentido, consoante o magistério de Diogenes Gasparini, a</p><p>Administração Pública, em seu sentido formal, “indica um complexo</p><p>de órgãos responsáveis por funções administrativas”.</p><p>Por outro turno, no sentido material, o referido autor a define</p><p>como “um complexo de atividades concretas e imediatas</p><p>desempenhadas pelo Estado sob os termos e condições da lei,</p><p>visando ao atendimento das necessidades coletivas”2.</p><p>Portanto, vê-se logo que o conceito de Administração Pública</p><p>não se restringe apenas à atividade de “administrar”, mas nesse</p><p>sentido, denota-se bem mais abrangente, referindo-se a todas as</p><p>atribuições dos órgãos públicos voltadas às execuções das</p><p>atividades administrativas estatais.</p><p>Para tanto, a Administração Pública busca agir sempre</p><p>concatenada com os preceitos constitucionais e orientadores</p><p>previstos na Constituição, em especial, ao princípio da legalidade3,</p><p>tendo sempre por escopo principal a busca do interesse público,</p><p>mesmo que em detrimento de particulares em alguns casos.</p><p>Desta forma, sintetizando o que foi apresentado, pode-se</p><p>entender a Administração Pública como o “aparato estatal” ou a</p><p>“máquina estatal” através da qual o Estado desempenha suas</p><p>atividades, englobando também todos os três poderes, órgãos e</p><p>agentes públicos.</p><p>Impende ressaltar que não se confunde a ideia de Administração</p><p>Pública como “sinônimo” de Poder Executivo, embora esse poder</p><p>desempenhe a maior gama de atividades administrativas em virtude</p><p>de sua própria função típica de gestão da coisa pública.</p><p>Nesse contexto, Fernanda Marinela conceitua a Administração</p><p>Pública da seguinte forma:</p><p>Administração é todo o aparelhamento do Estado pré-ordenado à</p><p>realização de serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.</p><p>Não pratica atos de governo; pratica atos de execução, com maior ou</p><p>menor autonomia funcional. Conforme a competência dos órgãos e de</p><p>seus agentes, é o instrumento de que dispõe o Estado para colocar em</p><p>prática as opções políticas do Governo.4</p><p>Após essa rápida abordagem, vislumbramos em linhas anteriores</p><p>a conceituação de Administração Pública em seu sentido formal e</p><p>estrito e que, para ela realizar as suas atividades, busca agir sempre</p><p>com uma base legal e de acordo com os postulados previstos na</p><p>Constituição da República.</p><p>Mas para isso, necessita a Administração de algumas</p><p>características peculiares que a deixam numa situação privilegiada</p><p>em relação às demais pessoas naturais e jurídicas, atribuindo-lhe</p><p>um status de “majestade” em que se sobrepõe aos seus “súditos”,</p><p>mas obviamente essa supremacia é prevista pelo legislador e se faz</p><p>necessária em dados momentos em virtude do interesse público que</p><p>deve nortear a atividade administrativa estatal, não havendo nesses</p><p>casos nenhuma afronta à legalidade.</p><p>Em suma, pode-se então inferir que detém a Administração</p><p>Pública uma larga parcela de poderes e privilégios em virtude da</p><p>complexidade do seu sistema que a torna dotada de prerrogativas,</p><p>as quais lhe conferem uma posição superior e diferenciada, mas</p><p>como dissemos desde o início, sempre com um fundamento legal e</p><p>apenas em casos específicos.</p><p>Destarte, o poder de império do Estado – representado pela sua</p><p>supremacia – objetiva precipuamente o interesse da coletividade,</p><p>sendo também considerado por alguns doutrinadores como princípio</p><p>da finalidade pública.</p><p>Insta ressaltar que a superioridade da Administração Pública</p><p>surge tanto no momento em que é elaborada a espécie normativa –</p><p>lei em sentido lato sensu – como, ainda, no instante em que é</p><p>executada concretamente.</p><p>Dessa forma, a aplicação da lei e, consequentemente, a atuação</p><p>das autoridades administrativas no desempenho de suas atividades</p><p>encontram-se plenamente vinculadas ao interesse público, sob pena</p><p>de se incorrer em desvio de finalidade5.</p><p>Em relação à supremacia da Administração Pública, dispõe a</p><p>professora Sylvia Di Pietro:</p><p>Esse princípio, também chamado de princípio da finalidade pública está</p><p>presente tanto no momento da elaboração da lei como no momento da</p><p>sua execução em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o</p><p>legislador e vincula a autoridade administrativa em toda sua a atuação.</p><p>[...] as normas de direito público, embora protejam reflexamente o</p><p>interesse individual, têm o objetivo primordial de atender ao interesse</p><p>público, ao bem estar coletivo. (Grifos da autora)6</p><p>Dessa forma, entende-se que é justamente o poder de império</p><p>da Administração Pública que consubstancia sua supremacia e lhe</p><p>possibilita impor, aos seus administrados, a realização e</p><p>consecução das suas atividades essenciais previstas na</p><p>Constituição da República.</p><p>Para tanto, necessário se faz a existência de alguns princípios de</p><p>natureza constitucional voltados à esfera administrativa,</p><p>asseverando-se assim a previsão normativa para o exercício da</p><p>atividade de Administração Pública.</p><p>Acerca desses fundamentos, prevê a Constituição da República</p><p>a existência de princípios explícitos em seu próprio texto e também</p><p>implícitos, os quais servirão de esteio para toda a atividade estatal.</p><p>Vários são os princípios constitucionais aplicáveis à</p><p>Administração Pública, como a título de menção, pode-se citar: o da</p><p>legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência que</p><p>estão expressamente previstos no caput do art. 37.</p><p>Desse modo, tais princípios serão explanados de forma breve,</p><p>com início pelo princípio da legalidade, destacando sua importância</p><p>e primazia como base de um Estado Democrático de Direito e</p><p>orientador de todo o ordenamento jurídico nacional, notadamente o</p><p>concernente à Administração Pública.</p><p>2.1 Princípio da legalidade como corolário da Administração</p><p>Pública</p><p>A atividade estatal, como vimos, possui em algumas situações</p><p>de</p><p>serem assegurados, de forma mais efetiva, os princípios</p><p>constitucionais da ampla defesa e do contraditório, permitindo um</p><p>processo disciplinar justo e equilibrado.</p><p>Para finalizarmos, seria interessante tentarmos compreender a</p><p>questão pelo seguinte aspecto: a Súmula Vinculante nº 5 do</p><p>Supremo não torna obrigatória a presença do advogado no</p><p>processo administrativo disciplinar, porém, também não a proíbe,</p><p>portanto, embora seja facultado ao acusado constituir ou não</p><p>defensor técnico, denota-se de bom alvitre que assim o faça porque</p><p>dessa forma terá, sem sombra de questionamentos, uma melhor</p><p>assistência jurídica prestada por profissional qualificado e,</p><p>consequentemente, também uma melhor defesa.</p><p>NOTAS</p><p>125. Remetemos o leitor ao 2º capítulo – item 4.3 –, em que analisamos o princípio da</p><p>tipicidade em que comungamos com a ideia de que as infrações administrativas devem ser</p><p>também previstas de forma expressa e anterior à prática da conduta em respeito ao</p><p>princípio da legalidade, segurança jurídica e ao devido processo legal.</p><p>126. Aqui estamos nos reportando à tipicidade meramente FORMAL que corresponde ao</p><p>juízo de subsunção entre o fato da vida real praticado (a conduta do agente) e o tipo</p><p>incriminador previsto, ou, em outras palavras, é o fato da vida real que se enquadra ao</p><p>modelo previsto em lei. Porém, para caracterizar o ilícito penal, além da mera tipicidade formal</p><p>(adequação da conduta à norma), deve existir também a tipicidade material referente ao efetivo</p><p>prejuízo causado ao bem jurídico tutelado pela norma.</p><p>127. Embora a alusão à tipicidade material tenha sido feita com parâmetro no processo</p><p>penal (por questões meramente didáticas), entendo que se mostra cabível esse raciocino</p><p>de igual forma ao processo administrativo disciplinar.</p><p>128. O princípio da legalidade foi analisado no 1º capítulo – item 2.1 – e os princípios do</p><p>devido processo legal e da segurança jurídica, no 2º capítulo nos itens 4.1.1 e 4.2</p><p>respectivamente.</p><p>129. Távora; Alencar, 2010, p. 946.</p><p>130. Lima, 2014, p. 1497.</p><p>131. Tivemos a oportunidade de verificar no 2º capítulo – item 3 – a correlação existente</p><p>entre alguns institutos do processo penal e do processo administrativo disciplinar.</p><p>132. Távora; Alencar, 2010, p. 941.</p><p>133. Costa, 2002, p. 450-451.</p><p>134. Cabral, 2010, p. 33.</p><p>135. Em relação à nulidade relativa no processo penal, Renato Brasileiro de Lima entende</p><p>ser possível a decretação de ofício pelo juiz. Cf. Lima, 2014, p. 1510.</p><p>136. De acordo com o princípio da instrumentalidade das formas que será analisado no</p><p>item 5.2 adiante.</p><p>137. Comentamos acerca da tipicidade material e processual no item 2.1 deste capítulo.</p><p>138. Grinover; Dinamarco; Cintra, 2003, p. 340.</p><p>139. É um tanto comum o apego ao excesso de formalismo por algumas autoridades no</p><p>processo disciplinar. Porém, conforme veremos adiante no item 5.2 deste capítulo, existe o</p><p>princípio da instrumentalidade das formas (também conhecido como princípio do prejuízo)</p><p>em que alude ao fato de que se o objetivo perquirido pelo ato foi efetivamente alcançado,</p><p>não há que se cogitar de sua nulidade.</p><p>140. Lima, 2014, p. 1499.</p><p>141. Rangel, 2001, p. 477.</p><p>142. Lima, 2014, p. 1500.</p><p>143. Nohara, 2015, p. 202.</p><p>144. Verificaremos nos itens 5.4 e 5.5 adiante que os atos subsequentes à constatação do</p><p>vício somente serão afetados se houver entre eles uma relação de causa e efeito (princípio</p><p>da causalidade e princípio da conservação dos atos processuais).</p><p>145. Grinover; Filho; Fernandes, 2009, p. 20.</p><p>146. Algumas características do ato administrativo foram verificadas no item 4 do Capítulo</p><p>1.</p><p>147. Ementa: Diplomata. Direito à Permanência no Cargo Comissionado pelo Tempo</p><p>Máximo Previsto em Lei. Inexistência. Ato Administrativo. Vício de Competência.</p><p>Anulabilidade. Convalidação. I – Inexiste direito dos representantes diplomáticos à</p><p>permanência nos respectivos cargos comissionados pelo tempo máximo previsto nas</p><p>normas que regulamentam o Serviço Exterior. II – Os atos administrativos inquinados</p><p>porvício de competência são anuláveis, podendo os mesmos ser convalidados ante sua</p><p>ratificação pela autoridade competente nos termos legais. III – Remessa necessária e</p><p>apelação conhecidas e parcialmente providas. TRF-2 – Apelação Civel AC 162067 RJ</p><p>98.02.05180-2 (TRF-2). Data de publicação: 30/06/2009.</p><p>148. Vide item 3.1 no segundo capítulo.</p><p>149. Mello, 2009.</p><p>150. Oportuno destacar que é possível em alguns casos existir uma espécie de competência</p><p>comum entre mais de uma autoridade administrativa. Como exemplo, citamos o art. 10, I a</p><p>IX do Código Disciplinar dos Militares do Estado de Pernambuco (Lei nº 11.817 de 24 de</p><p>julho de 2000).</p><p>151. O ato administrativo de caráter normativo subordina-se ao ordenamento jurídico hierarquicamente</p><p>superior, à lei e à Constituição Federal, não sendo admissível que o poder regulamentar extrapole seus</p><p>limites. É ilegal a ordem de serviço emitida por autoridade incompetente para disciplinar regimes de</p><p>importação ou interpretar a legislação aduaneira. Anulação da ordem de serviço emitida por Delegado da</p><p>Receita Federal que determina a retenção de pneus para a aplicação do regime comum de importação,</p><p>excluido-os do conceito de bagagem acompanhada. TRF-4 – Apelação/Reexame Necessário</p><p>APELREEX 9937 PR 2007.70.02.009937-7 (TRF-4). Data de publicação: 16/06/2010.</p><p>152. Na presente análise, observo que os fatos ora verificados deram-se início quando o</p><p>soldado [...] servia no [...] BPM, que é uma unidade militar estadual subordinada à [...], fato que daria a</p><p>competência a esta Diretoria para a análise do recurso [...]. Porém, quando da impetração do recurso de</p><p>QUEIXA, encontra-se o policial recorrente lotado no [...] BPM, cuja subordinação se encontra perante a</p><p>(“diretoria X”) e não mais perante a (“diretoria Y”), onde cabe àquela Diretoria [...] emanar o ato</p><p>final decisório desse processo administrativo disciplinar, haja vista se encontrar agora o</p><p>soldado [...] servindo em unidade não pertencente à esfera de subordinação desta diretoria.</p><p>Destarte, entendo que a competência para decisão final do processo ora em análise caberá à (“diretoria</p><p>X”), onde poderá ser mantida ou não, pela autoridade que a dirige, a punição disciplinar imposta em</p><p>primeiro grau ao soldado [...]. Publicado no boletim interno nº 220 de 20 de novembro de</p><p>2014.</p><p>153. Nohara, 2015, p. 205.</p><p>154. Ementa: Administrativo. Mandado de Segurança. Ato do Secretário de Estado da Justiça e</p><p>da Cidadania. Condenação do Impetrante. Multa Aplicada pelo Coordenador do Procon</p><p>sem Motivação. Formulários Utilizados para Todos os Procedimentos Administrativos. Vício de</p><p>Forma. Desrespeito ao Devido Processo Legal. Defeito Substancial do Ato Administrativo. Vício</p><p>Insanável. Nulidade. Ordem Concedida. 1. Mesmo na seara administrativa devem ser</p><p>observadas as garantias da ampla defesa e do contraditório, estampadas no art. 5º, inciso</p><p>LV, da Constituição Federal. 2. Em havendo exigência de motivação, a sua falta representa</p><p>defeito substancial de forma, que acarreta nulidade do ato administrativo. Mandado de</p><p>Segurança concedido. Maioria. TJ-PR – Mandado de Segurança MS 3369915 PR</p><p>0336991-5 (TJ-PR). Data de publicação: 26/09/2006 (Grifos nossos).</p><p>155. Esse tema foi aprofundado no item 2.2.1 no primeiro capítulo com outros exemplos,</p><p>doutrina e jurisprudência correlatas.</p><p>156. Ementa: Administrativo. Constitucional. Mandado de Segurança. Servidor Público.</p><p>Remoção “Ex Officio”. Desvio de Finalidade do Ato Administrativo. Propósito Punitivo. 1.</p><p>“Constitui abuso de poder a remoção de servidor público no sentido de solucionar controvérsias de ordem</p><p>pessoal ou com propósito punitivo, ou seja, sem justificativa das razões de ordem pública para a</p><p>providência.” [...]. TRF-1 – Apelação em Mandado de Segurança – AMS 24091 DF</p><p>2001.34.00.024091-9 (TRF-1). Data de publicação: 13/08/2007.</p><p>157. Nohara, 2015, p. 207.</p><p>158. Mello, 2008, p. 391.</p><p>159. Idem.</p><p>160. Gasparini, 2006, p. 67.</p><p>161. [...] O administrador está vinculado aos motivos postos como fundamento para a prática do ato</p><p>administrativo, seja vinculado seja discricionário, configurando</p><p>vício de legalidade – justificando o controle</p><p>do Poder Judiciário – se forem inexistentes ou inverídicos, bem como se faltar adequação lógica entre as</p><p>razões expostas e o resultado alcançado, em atenção à teoria dos motivos determinantes. Assim, um</p><p>comportamento da Administração que gera legítima expectativa no servidor ou no jurisdicionado não pode</p><p>ser depois utilizado exatamente para cassar esse direito, pois seria, no mínimo, prestigiar a torpeza,</p><p>ofendendo, assim, aos princípios da confiança e da boa-fé objetiva, corolários do princípio da moralidade.</p><p>STJ. MS 13.948-DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, julgado em: 26/9/2012.</p><p>162. Diz-se LÍCITO quando o conteúdo (objeto) se encontra de acordo com a lei (princípio da</p><p>legalidade), com a moral e os bons costumes (princípio da moralidade administrativa).</p><p>POSSÍVEL é quando o objeto se reporta à possibilidade jurídica do ato, pois é vedada à</p><p>Administração Pública atuar contrariamente ao ordenamento. Objeto DETERMINADO,</p><p>entendemos, alude ao juízo de certeza emanado no ato administrativo, sendo incabíveis</p><p>decisões confusas ou indeterminadas em sede de processo administrativo disciplinar. Em</p><p>suma, a inobservância a quaisquer desses elementos, pode acarretar um vício de objeto,</p><p>culminado consequentemente em nulidade.</p><p>163. Recomendamos ao leitor a releitura dos itens: 2 (1º capítulo), 4 e 5 (2º capítulo) e a</p><p>análise dos itens 3.1 e 4 que serão tratados adiante.</p><p>164. Diniz, 2004.</p><p>165. Wambier, 2004, p. 142.</p><p>166. Rangel, 2011, p. 860.</p><p>167. Martins, Dos Efeitos da Revelia e da Preclusão. Disponível em:</p><p>. Acesso em: 22 jul. 2016.</p><p>168. Ementa: Agravo em Execução Penal – Recurso Indevidamente Instruído – Ônus do Agravante –</p><p>Não Conhecimento. Não estando o recurso devidamente instruído com as peças necessárias para esclarecer</p><p>todos os pontos da questão, tarefa essa de incumbência do agravante, não deve o agravo ser</p><p>conhecido. TJ-MG – Agravo em Execução Penal AGEPN 10024056352008001 MG (TJ-MG).</p><p>Data de publicação: 09/09/2013 (Grifos nossos).</p><p>169. [...] impende destacar que ao tempo em que ex surge ao recorrente o direito de remeter à nova</p><p>apreciação a decisão contrária desfavorável, concomitantemente existe o ônus de corretamente</p><p>exercer esse direito de reanálise, instruindo o recurso com as provas devidamente apontadas daquilo</p><p>que entende ser motivo de modificação. Ora, tal fato (necessidade de instruir corretamente o</p><p>recurso) denota-se tão elementar no direito como, por exemplo e com a devida vênia,</p><p>ousamos comparar de forma análoga a omissão na petição inicial, nos casos em que o</p><p>demandante não formular o pedido que pretende buscar na relação processual. [...]. No</p><p>caso específico analisado neste parecer, o queixoso incorreu, a priori, em uma preclusão</p><p>consumativa ao deixar de exercer corretamente seu direito pelo fato de não ter instruído o recurso com os</p><p>documentos imprescindíveis para o julgamento como: parte disciplinar, notificação, boletim interno</p><p>– BI – com a decisão de punição, recurso de reconsideração de ato e BI com a decisão de</p><p>indeferimento desta reconsideração. Despacho decisório do comandante acatando o</p><p>parecer. Publicado no boletim interno nº 128 de 1º de agosto de 2016.</p><p>170. Viana, Preclusões temporal, lógica, consumativa e punitiva. Como distingui-las? Disponível em:</p><p>. Acesso em: 22 jul. 2016. Ressalto que houve</p><p>supressão de informações no texto para adaptação à temática abordada.</p><p>171. Thums, 2006, p. 175.</p><p>172. Esse sistema é oriundo do Direito canônico desde o século XIII em plena Idade Média.</p><p>173. Lima, 2014, p. 45.</p><p>174. Prado, 2006, p. 145.</p><p>175. Távora; Alencar, 2010, p. 38.</p><p>176. Remetemos à leitura do item 3 do Capítulo 2.</p><p>177. 2.2 – Da Inobservância do Sistema Processual Acusatório e da Consequente Nulidade do Ato Punitivo.</p><p>[...] Observo que a parte disciplinar transcrita alhures, em que imputa ao [...] a falta ao</p><p>expediente administrativo no dia [...] foi procedida pelo comandante do [...], conforme</p><p>retranscrevo-a abaixo: [...] Por outro turno, também observo que o PARECER final</p><p>CONCLUSIVO PELA PUNIÇÃO DISCIPLINAR FOI DADO PELA MESMA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA – o</p><p>comandante do [...], [...] Destarte, o FATO DO COMANDANTE PROCEDER À ACUSAÇÃO (ao emitir</p><p>ele próprio a parte disciplinar) e TAMBÉM JULGAR (aplicar a punição disciplinar), FERE O</p><p>PRINCÍPIO ACUSATÓRIO ADOTADO PELO BRASIL E CONSEQUENTEMENTE OUTROS PRINCÍPIOS</p><p>CONSTITUCIONAIS APLICÁVEIS AO PROCESSO, segundo os mencionados, como também fere o</p><p>princípio da IMPARCIALIDADE DO JULGADOR. [...] Eminente diretor, em decorrência lógica do</p><p>explicado no tópico anterior (violação ao sistema acusatório e inobservância do princípio do</p><p>julgador imparcial), entendo como consequência inevitável, a necessidade de ANULAÇÃO DO</p><p>ATO ADMINISTRATIVO DE PUNIÇÃO DISCIPLINAR, pois se trata de ato eivado de vício insanável, desde</p><p>seu nascedouro, indo de encontro ao ordenamento jurídico vigente. Decisão acatando o parecer e</p><p>publicada no boletim interno reservado – BIR – nº 018 de 19 de agosto de 2014.</p><p>178. Cretella Júnior, 1988, p. 118.</p><p>179. Lessa, 2006, p. 162.</p><p>180. A nulidade ocorrerá nos seguintes casos: [...] V – por omissão de formalidade que constitua</p><p>elemento essencial do ato (Grifos nossos).</p><p>181. Badaró, 2012.</p><p>182. Lopes Jr., 2012, p. 1164.</p><p>183. Esse sistema considerava que todo vício detectado, independente do prejuízo</p><p>ocasionado, acarretaria a nulidade do ato processual.</p><p>184. “Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a</p><p>defesa”. “Art. 566. Não será declarada a nulidade de ato processual que não houver influído na apuração da</p><p>verdade substancial ou na decisão da causa”.</p><p>185. Ribeiro, Revista Jusbrasil. Disponível em:</p><p>. Acesso em: 2 ago. 2016.</p><p>186. Medauar, 2004, p. 203.</p><p>187. Esses exemplos mencionados são meramente ilustrativos e podem logicamente,</p><p>desde que comprovado o prejuízo, causar também alguma nulidade.</p><p>188. Lima, 2014, p. 1515.</p><p>189. Impende lembrar uma clássica divisão do direito entre o público e o privado. Neste,</p><p>encontram-se didaticamente o direito civil e o empresarial. Naquele, inserem-se os demais</p><p>ramos que têm por tutela direitos indisponíveis.</p><p>190. Lima, 2014, p. 1520.</p><p>191. Há outros mecanismos de convalidação do ato, como: a retificação (em que há a</p><p>correção do ato defeituoso, desde que seja defeito sanável. Exemplo, informações</p><p>equivocadas sobre dados pessoais de um servidor submetido à sindicância) e o suprimento</p><p>(quando houver omissões de informações, mas que possam ser supridas. Exemplo, na</p><p>peça acusatória que narra a conduta de um servidor não constam informações mais</p><p>precisas que possam delinear claramente os fatos, porém esses dados são trazidos ao</p><p>processo antes do julgamento final).</p><p>192. Nohara, 2015, p. 301.</p><p>193. “LXI – ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade</p><p>judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.</p><p>194. Princípios abordados no item 4 do 2º capítulo.</p><p>195. Marinela, 2010, p. 9990.</p><p>196. TJSP – Apelação Cível nº 146.793-5/1, 1ª Câmara de Direito Público. Rel. Roberto</p><p>Bedaque, v. u., 29.6.2004.</p><p>197. Paulino, Os pressupostos constitucionais do contraditório e da ampla defesa nos processos administrativos</p><p>fiscais. Disponível em: . Acesso em: 19 ago.</p><p>2016.</p><p>198. STF – ADIn – 3026 publicada em 29-09-2006. Rel. Ministro Eros Grau. “A OAB não é</p><p>uma entidade da Administração Indireta da União. A Ordem é um serviço público</p><p>independente, categoria ímpar no elenco das personalidades jurídicas existentes no direito</p><p>brasileiro”. E, mais, “A OAB não está incluída na categoria na qual se inserem essas que</p><p>se tem referido como</p><p>‘autarquias especiais’”. Em decorrência dessa assertiva, ou seja, “por</p><p>não consubstanciar uma entidade da Administração Indireta, a OAB não está sujeita a</p><p>controle da Administração, nem a qualquer das suas partes está vinculada”.</p><p>199. Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Processo Penal. Expedição Carta Precatória.</p><p>Defensoria Pública. Nomeação de Advogado ad hoc. Nulidade Processual Reconhecida (Grifo</p><p>nosso). STF – Recurso ordinário em habeas corpus 106.394 Minas Gerais. Rel.: Min. Rosa</p><p>Weber. Publicado em: 30/10/2012.</p><p>200. Súmula 523 STF: “no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta,</p><p>mas a sua deficiência só o anulará se houver prova de prejuízo para o réu”.</p><p>201. STJ – Súmula nº 343 – Terceira Seção. Julgado em: 12/09/2007, DJ 21/09/2007, p.</p><p>334.</p><p>202. STF – Súmula Vinculante nº 5. Sessão Plenária de 07/05/2008. Fonte de Publicação</p><p>DJe nº 88 de 16/05/2008, p. 1. DOU de 16/05/2008, p. 1.</p><p>203. A Súmula Vinculante nº 5 do STF retirou a eficácia da Súmula 343 do STJ.</p><p>204. Pellegrini, Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 9 jun. 2010. Disponível em:</p><p>. Acesso em: 19 ago. 2016.</p><p>CONSIDERAÇÕES FINAIS</p><p>Caro leitor, o livro teve o propósito de abordar com certa</p><p>profundidade o tema das nulidades no processo administrativo</p><p>disciplinar, seja o processo na esfera dos agentes públicos civis,</p><p>seja na seara do processo disciplinar militar.</p><p>A obra foi dividida em três capítulos com o objetivo de trazer ao</p><p>leitor informações indispensáveis acerca de temas do direito</p><p>constitucional, administrativo e processual, neste último com ênfase</p><p>no processo penal e administrativo.</p><p>No terceiro capítulo, tratamos especificamente das nulidades no</p><p>processo disciplinar, buscando para tanto uma importante</p><p>correlação com institutos afetos ao tema, como pudemos citar</p><p>alguns, a exemplo dos princípios e da defesa técnica no processo</p><p>disciplinar.</p><p>A inspiração para esta obra se deu pela paixão aos vários anos</p><p>de estudo, tendo seu embrião em nossa monografia de</p><p>especialização em direito constitucional intitulada: “Processo</p><p>Administrativo Disciplinar na Polícia Militar de Pernambuco:</p><p>nulidades e cabimento de mandado de segurança em suas</p><p>decisões”, no ano de 2009, no Centro Universitário Tabosa de</p><p>Almeida ASCES – UNITA, campus universitário Dr. Tabosa de</p><p>Almeida – ASCES-UNITA – (antiga “ASCES”).</p><p>Muito contribuiu também a experiência à frente da Seção de</p><p>Justiça e Disciplina Correcional da Diretoria Integrada do Interior-I</p><p>(Dinter-I), na nossa briosa Polícia Militar de Pernambuco, analisando</p><p>e emitindo pareceres jurídicos sobre questões atinentes ao processo</p><p>administrativo disciplinar (e demandas correlatas), pareceres esses</p><p>que exigem muitas vezes uma complexa análise, pois envolvem</p><p>institutos de direito constitucional, administrativo e processual,</p><p>afetando diretamente direitos subjetivos dos administrados.</p><p>Outro fator que nos despertou bastante o interesse em publicar o</p><p>livro reside no fato da escassa literatura específica sobre a questão</p><p>do processo administrativo disciplinar, em especial sobre a temática</p><p>alusiva às nulidades nesse processo (sobre elas praticamente</p><p>inexistente), o que dificulta bastante o manuseio pelas autoridades</p><p>administrativas que presidem os processos disciplinares, como</p><p>também pelos administrados que figurem no polo passivo da relação</p><p>processual.</p><p>O livro também (creio eu) é de suma importância para os</p><p>advogados, pois, conforme comentamos alhures, há pouquíssimas</p><p>obras que tratem do processo disciplinar com ênfase em suas</p><p>nulidades, fato que dificulta a atuação dos causídicos nesses</p><p>processos, tendo em vista algumas vezes a pouca experiência</p><p>desses profissionais nessa área.</p><p>A obra está em sua primeira edição e, portanto, necessitará ser</p><p>aperfeiçoada em virtude da dinâmica da Ciência Jurídica e da</p><p>adequação, cada vez maior, do processo administrativo disciplinar</p><p>(antes adstrito basicamente aos agentes públicos) aos postulados</p><p>contidos na Constituição da República e outras disposições</p><p>normativas atinentes aos direitos humanos, inclusive em tratados</p><p>internacionais.</p><p>Nesse contexto, encerramos o presente estudo na esperança de</p><p>ter trazido alguma contribuição para você, leitor, demonstrando a</p><p>necessidade imperiosa de que o processo administrativo disciplinar</p><p>deve funcionar antes de tudo como um mecanismo de garantia e de</p><p>efetivação de direitos e não apenas como “mero instrumento</p><p>punitivo” da Administração Pública no exercício do seu poder</p><p>hierárquico e disciplinar.</p><p>Por último, agradeço pela atenção, interesse e confiabilidade na</p><p>obra. Até o próximo livro!</p><p>REFERÊNCIAS</p><p>AGRA, Wálber de Moura. Curso de Direito Constitucional. 1.</p><p>ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006.</p><p>ASSEMBLÉIA de Minas. O poder do cidadão. Assessoria de</p><p>comunicação. Disponível em:</p><p>. Acesso</p><p>em: 21 nov. 2009.</p><p>ASSIS, Jorge César de. Curso de Direito Disciplinar Militar. Da</p><p>simples transgressão ao processo administrativo. 3. ed. Curitiba:</p><p>Juruá, 2012.</p><p>BADARÓ, Gustavo Henrique Righi Ivahy. Processo Penal. Rio</p><p>de Janeiro: Campus Elsevier, 2012.</p><p>BARROS JÚNIOR, Carlos Schmidt de. Do poder disciplinar na</p><p>administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1972.</p><p>BARROS, Marco Antonio de. A busca da verdade no processo</p><p>penal. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013.</p><p>BARROSO, Luís Roberto, Temas de Direito Constitucional, 2.</p><p>ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.</p><p>BEIRIZ, Renato. Controle Judicial do Mérito Administrativo.</p><p>Universo Jurídico, Juiz de Fora, ano XI, 26 out. 2007. Disponível</p><p>em:</p><p>. Acesso em: 4 ago. 2016.</p><p>BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 18. ed.</p><p>São Paulo: Malheiros, 2006.</p><p>BRASIL, Luciano de Faria. O direito administrativo disciplinar</p><p>no âmbito do Ministério Público: contributo à compreensão crítica</p><p>de seus institutos e conceitos. Disponível em:</p><p>. Acesso em: 9 jun. 2016.</p><p>BRASIL. Lei Federal nº 8.112/90 (Regime jurídico dos servidores</p><p>públicos civis da união).</p><p>______. STF – ADIn – 3026 publicada em: 29/09/2006. Rel.</p><p>Ministro Eros Grau.</p><p>______. STF – HC 68.929, de 22-10-1991. Relator: Min. Celso</p><p>de Mello.</p><p>______. STF HC nº 75.257-8. Relator: Min. Moreira Alves.</p><p>Informativo nº 81, Brasília, 25 a 29 de agosto de 1997.</p><p>______. STF – Recurso ordinário em habeas corpus 106.394</p><p>Minas Gerais. Rel.: Min. Rosa Weber. Publicado em: 30/10/2012.</p><p>______. STF – Súmula Vinculante nº 5. Sessão Plenária de</p><p>07/05/2008. Fonte de Publicação DJe nº 88 de 16/05/2008, p. 1.</p><p>DOU de 16/05/2008, p. 1.</p><p>______. STJ – Agravo de Instrumento nº 1.224.359 – AM</p><p>(2009/0176500-0). Relator: Ministro Jorge Mussiagravante: Estado</p><p>do Amazonas Procurador: Virginia Nunes Bessa e outro(s).</p><p>Agravado: Manoel Francisco Silva dos Santos.</p><p>______. STJ. MS 13.948-DF, Rel.: Min. Sebastião Reis Júnior,</p><p>julgado em 26/9/2012.</p><p>______. Resp. nº 402.638/DF, j. 03.04.03, pub. DJU 02/06/03, p.</p><p>187; RDDP vol. nº 5, p. 237.</p><p>______. STJ, REsp. nº 645856/RS, j. 24.08.04, pub. DJU</p><p>13.09.04, p. 291.</p><p>______. STJ – Recurso Especial REsp 866612 PE</p><p>2006/0148970-3 (STJ). Data de publicação: 17/12/2007.</p><p>______. STJ – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança</p><p>RMS 29206 MG 2009/0058589-0 (STJ). Data de publicação:</p><p>05/06/2013.</p><p>______. STJ – Súmula nº 343 – Terceira Seção. Julgado em:</p><p>12/09/2007, DJ 21/09/2007, p. 334.</p><p>______. TRF-2 – Apelação Civel AC 305669 1999.51.01.010374-</p><p>5 (TRF-2). Data de publicação: 03/11/2003.</p><p>______ TRF-4 – Apelação/Reexame Necessário APELREEX</p><p>9937 PR 2007.70.02.009937-7 (TRF-4). Data de publicação:</p><p>16/06/2010.</p><p>CABRAL, Antonio do Passo. Nulidades no Processo Moderno.</p><p>2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2010.</p><p>CABRAL, João Francisco Pereira. Maquiavel e seu</p><p>pensamento político. Disponível em:</p><p>. Acesso em: 24 maio 2016.</p><p>CARDOSO JÚNIOR, Nerione Nunes. Hannah Arendt e o</p><p>declínio da esfera pública. 3. ed. Brasília: Senado Federal,</p><p>Coordenação de Edições Técnicas, 2014.</p><p>CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito</p><p>Administrativo. 14. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.</p><p>COSTA, José Armando da. Teoria e prática do Processo</p><p>Administrativo. 4. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2002.</p><p>COSTA, Wellington Soares da. O devido processo legal.</p><p>Disponível em: . Acesso em: 3 jun.</p><p>2016.</p><p>CRETELLA Júnior, José. Prática do processo administrativo.</p><p>São Paulo: Revista dos Tribunais, 1988.</p><p>DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 19. ed.</p><p>São Paulo: Atlas, 2006.</p><p>DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro – Teoria</p><p>Geral do Direito Civil. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2004.</p><p>FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos</p><p>administrativos pelo Poder Judiciário. 8. ed. Atualizada por</p><p>Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2010.</p><p>FARIAS, Vanessa de Souza. Processo penal e Estado</p><p>Democrático de Direito. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18,</p><p>n. 3546, 17 mar. 2013. Disponível em:</p><p>. Acesso em: 26 jan. 2016.</p><p>FILHO, Marçal Justen. Curso de Direito Administrativo. 11. ed.</p><p>São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.</p><p>GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 11. ed. São</p><p>Paulo: Editora Saraiva, 2006.</p><p>______. Direito Administrativo. 12. ed. São Paulo: Editora</p><p>Saraiva, 2007.</p><p>GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido; CINTRA,</p><p>Antônio Carlos de Araújo. Teoria geral do processo. 19. ed. São</p><p>Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.</p><p>GRINOVER, Ada Pelegrini; FILHO, Antonio Magalhães Gomes;</p><p>FERNANDES, Scarance Antonio. As nulidades no processo</p><p>penal. 11. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.</p><p>JUS BRASIL. Desvio de finalidade do ato administrativo.</p><p>Disponível em: .</p><p>Acesso em: 25 ago. 2016.</p><p>LESSA, Sebastião José. Do Processo Administrativo</p><p>Disciplinar e da Sindicância: Doutrina, jurisprudência e prática. 4.</p><p>ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2006.</p><p>LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. Volume</p><p>único. 2. ed. Salvador: JusPodvim, 2014.</p><p>LOPES JR., Aury. Direito processual penal. 9. ed. São Paulo:</p><p>Saraiva, 2012, p. 1164.</p><p>MAFRA, Francisco. Relações do Direito Administrativo com</p><p>outros ramos do Direito e das Ciências Sociais. Disponível em:</p><p>. Acesso em: 28 jun.</p><p>2016.</p><p>MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 4. ed. Niterói:</p><p>Impetus, 2010.</p><p>MARTINS, Guilherme Monti. Dos Efeitos da Revelia e da</p><p>Preclusão. Disponível em:</p><p>. Acesso em:</p><p>22 jul. 2016.</p><p>MEDAUAR, Odete. A Processualidade do Direito</p><p>Administrativo. 2. ed. São Paulo: RT, 2008.</p><p>______. Direito Administrativo Moderno. 8. ed. São Paulo:</p><p>Revista dos Tribunais, 2004, p. 203.</p><p>______. Direito administrativo brasileiro. 29. ed. São Paulo:</p><p>Malheiros, 2003.</p><p>MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 28.</p><p>ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2001.</p><p>______. Direito Administrativo Brasileiro. 29. ed. São Paulo:</p><p>Malheiros, 2003.</p><p>MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito</p><p>Administrativo. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2007.</p><p>______. Curso de Direito Administrativo. 25. ed. São Paulo:</p><p>Malheiros, 2008.</p><p>______. Curso de Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo:</p><p>Malheiros, 2009.</p><p>MENDES, Gilmar; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de</p><p>Direito Constitucional. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.</p><p>MIRABETE, Julio Fabbrini. Processo Penal. 18. ed. 2. reimpr.</p><p>São Paulo: Atlas, 2006, p. 279.</p><p>MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 13. ed. São</p><p>Paulo: Atlas. 2003.</p><p>NOHARA, Irene Patrícia. Direito Administrativo. 5. ed. São</p><p>Paulo: Atlas, 2015.</p><p>NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal</p><p>Comentado. 6. ed. revista, atualizada e ampliada. 2. tir. São Paulo:</p><p>Editora Revista dos Tribunais, 2007.</p><p>PAULINO, Silvia Campos. Os pressupostos constitucionais do</p><p>contraditório e da ampla defesa nos processos administrativos</p><p>fiscais. Disponível em: . Acesso em: 19 ago. 2016.</p><p>PELLEGRINI, Luiz Fernando Gama. Súmula Vinculante Nº 5 do</p><p>STF e Súmula Nº 343 do STJ. Considerações. Universo Jurídico,</p><p>Juiz de Fora, ano XI, 9 jun. 2010. Disponível em:</p><p>.</p><p>Acesso em: 19 ago. 2016.</p><p>______. Lei nº 6783, de 16 de outubro de 1974. Dispõe sobre o</p><p>Estatuto dos Militares do Estado de Pernambuco. Diário Oficial do</p><p>Estado, Recife: ALEPE, 2000.</p><p>PINHEIRO, Walyson. A aplicabilidade do Princípio</p><p>“Presunção de Inocência” nos Processos e Procedimentos</p><p>Administrativos Disciplinares. Disponível em:</p><p>. Acesso em: 12 jul. 2016.</p><p>PRADO, Geraldo. Sistema Acusatório. A conformidade</p><p>Constitucional das Leis Processuais Penais. 4. ed. Rio de Janeiro:</p><p>Lumen Juris, 2006.</p><p>RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 4. ed. Rio de</p><p>Janeiro: Lumen Juris, 2001.</p><p>______. Direito Processual Penal. 19. ed. Rio de Janeiro:</p><p>Lumen Juris, 2011.</p><p>RIBEIRO, Roberto Victor Pereira. Preclusão processual e suas</p><p>nuances. Revista Jusbrasil. Disponível em:</p><p>. Acesso em: 2 ago. 2016.</p><p>RIO DE JANEIRO. TJ-RJ – Agravo de Instrumento AI</p><p>00119017220148190000 RJ 0011901-72.2014.8.19.0000 (TJ-RJ).</p><p>Data de publicação: 11/09/2014.</p><p>______. TJ-RJ – Conselho de Justificacão (Lei 5.836/72)</p><p>00532375620148190000 RJ 0053237-56.2014.8.19.0000 (TJ-RJ).</p><p>Data de publicação: 28/05/2015.</p><p>RODRIGUES, Vinicius Gonçalves. Eficácia da Sentença Penal</p><p>Absolutória e Condenatória no Juízo Cível. Universo Jurídico, Juiz</p><p>de Fora, ano XI, 20 de jul. de 2007. Disponível em:</p><p>http://uj.novaprolink.com.br/doutrina/3989/EFICACIA_DA_SENTEN</p><p>CA_PENAL_ABSOLUTORIA_E_CONDENATORIA_NO_JUIZO_CIV</p><p>EL >. Acesso em: 15 de set. de 2016</p><p>SÃO PAULO. TJSP – Apelação Cível nº 146.793-5/1, 1ª Câmara</p><p>de Direito Público. Rel.: Roberto Bedaque, v. u., 29 jun. 2004.</p><p>SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à</p><p>Constituição. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2009.</p><p>SILVA, Victor Melo Fabrício da. O faltar à verdade em processo</p><p>administrativo disciplinar militar no âmbito do Exército</p><p>Brasileiro. Disponível em: . Acesso em: 5 jul.</p><p>2016.</p><p>SPITZCOVSKY, Celso. Direito Administrativo: Série concursos</p><p>públicos. São Paulo: Método, 2008, p. 89-90.</p><p>TÁVORA, Nestor; ALENCAR, Rodrigues Rosmar. Curso de</p><p>Direito Processual Penal. 4. ed. Salvador: JusPodvim, 2010.</p><p>TEIXEIRA, Bruno Cesar Gonçalves. Obrigatoriedade de</p><p>motivação dos atos administrativos. Disponível em:</p><p>. Acesso em: 10 maio</p><p>2016.</p><p>THUMS, Gilberto. Sistemas Processuais Penais – Tempo.</p><p>Tecnologia. Dromologia. Garantismo. Rio de Janeiro: Lumen Juris,</p><p>2006.</p><p>VIANA, Salomão. Preclusões temporal, lógica, consumativa e</p><p>punitiva. Como distingui-las? Disponível em:</p><p>.</p><p>Acesso em: 22 jul. 2016.</p><p>WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Nulidades do processo e da</p><p>sentença. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.</p><p>Obrigado por ler este livro</p><p>que publicamos!</p><p>Esperamos que esta obra tenha correspondido às</p><p>suas expectativas.</p><p>Compartilhe por e-mail suas dúvidas e sugestões</p><p>conosco.</p><p>Adquira</p><p>outros títulos em www.livrosdapaco.com.br</p><p>Conheça o novo site da Paco Editorial com conteúdos</p><p>exclusivos para professores!</p><p>Av. 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Estas e outras questões</p><p>http://www.mynextread.de/redirect/Amazon+%28BR%29/3036000/9788546209095/9788546206711/afb16e0ebb432e9ce2a4489d7ba1eb4b</p><p>são abordadas no decorrer deste livro, que faz uso de</p><p>exemplos de ações ativistas com grande repercussão afim</p><p>de contribuir para a reflexão do papel da imagem nas</p><p>práticas políticas contemporâneas.</p><p>Compre agora e leia</p><p>http://www.mynextread.de/redirect/Amazon+%28BR%29/3036000/9788546209095/9788546206711/afb16e0ebb432e9ce2a4489d7ba1eb4b</p><p>Educação superior a distância no</p><p>Brasil</p><p>Santos, Márcio Dolizete Mugnol</p><p>9788546204908</p><p>100 páginas</p><p>Compre agora e leia</p><p>Este livro tem por objeto o processo de formulação e</p><p>implementação das políticas públicas que regulamentam a</p><p>educação superior a distância (EAD) no Brasil. Estuda o</p><p>processo de formação e transformação da EAD, procurando</p><p>compreender o fenômeno sócio-histórico de embates acerca</p><p>dessas políticas regulamentadoras. Faz um recorte temporal</p><p>no período de 1996 a 2010, tendo como referência inicial a</p><p>abertura de uma nova etapa para a educação no Brasil com</p><p>a promulgação da Lei nº 9394/1996, que se destaca como o</p><p>primeiro instrumento legal na história da educação brasileira</p><p>a definir normativas para a educação a distância. Já o ano</p><p>de 2010 marca o fim de um modelo de estrutura</p><p>administrativa do Ministério da Educação, reestruturado no</p><p>início de 2011, pelo Decreto nº 7.480/2011. Ao longo do</p><p>texto, busca-se analisar se existem divergências entre o</p><p>previsto legalmente e o implementado pelas instituições de</p><p>http://www.mynextread.de/redirect/Amazon+%28BR%29/3036000/9788546209095/9788546204908/42d7630303e1813321689ff874148f94</p><p>ensino. O objeto da pesquisa possui vinculações com o</p><p>contexto histórico, político e econômico vivido pelo país no</p><p>final do século XX, cujas implicações transcendem o</p><p>contexto da criação das políticas, inserindo-se num</p><p>momento histórico de efervescência do campo educacional.</p><p>Compre agora e leia</p><p>http://www.mynextread.de/redirect/Amazon+%28BR%29/3036000/9788546209095/9788546204908/42d7630303e1813321689ff874148f94</p><p>Direito, Ambiente e Complexidades</p><p>Bruzaca, Ruan Didier</p><p>9788546212040</p><p>388 páginas</p><p>Compre agora e leia</p><p>Os artigos reunidos, produzidos pelos discentes que</p><p>cursaram a referida disciplina e convidados, analisam a</p><p>aplicação e reconhecimento da complexidade ambiental nas</p><p>relações jurídicas que tenham por cerne o meio ambiente,</p><p>desde o fato propriamente dito até seus reflexos e impactos</p><p>planetários, sociais e judiciários. Importa destacar que</p><p>durante a disciplina, as análises à complexidade e ao direito</p><p>ambiental foram recorrentes e debatidos, especificamente,</p><p>em atenção as decisões da lavra do Ministro Herman</p><p>Benjamin, proferidas no Superior Tribunal de Justiça, motivo</p><p>pelo qual a presente obra homenageia-o. Isto decorre de sua</p><p>escolha e suas ideias enquanto doutrinador, por mais de três</p><p>décadas, estando presente as referidas temáticas em seus</p><p>julgados.</p><p>Compre agora e leia</p><p>http://www.mynextread.de/redirect/Amazon+%28BR%29/3036000/9788546209095/9788546212040/dddfbe9990b782a940c08fab54587e7b</p><p>http://www.mynextread.de/redirect/Amazon+%28BR%29/3036000/9788546209095/9788546212040/dddfbe9990b782a940c08fab54587e7b</p><p>Folha de Rosto</p><p>Dedicatória</p><p>Epígrafe</p><p>Prefácio</p><p>Nota introdutória</p><p>Capítulo 1. Temas iniciais: Administração Pública e princípios constitucionais aplicáveis. Poderes hierárquico e disciplinar, ato administrativo e agentes públicos</p><p>1. Considerações preliminares</p><p>2. Administração Pública: supremacia e princípios constitucionais</p><p>2.1 Princípio da legalidade como corolário da Administração Pública</p><p>2.2 Outros princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública</p><p>2.2.1 Princípio da impessoalidade</p><p>2.2.1.1 Inobservância do princípio da impessoalidade: o abuso de poder por desvio de finalidade</p><p>2.2.2 Princípio da moralidade</p><p>2.2.3 Princípio da publicidade</p><p>2.2.4 Princípio da eficiência</p><p>3. Poderes hierárquico e disciplinar</p><p>4. Ato administrativo: conceito, elementos ou requisitos</p><p>4.1 Ato administrativo: plano de existência, pressupostos de legalidade e de mérito</p><p>4.2 A punição disciplinar e sua natureza de ato administrativo</p><p>5. Agentes públicos e suas espécies: breves considerações</p><p>5.1 Agentes políticos</p><p>5.2 Servidores públicos</p><p>5.3 Militares</p><p>5.4 Particulares em colaboração com o poder público</p><p>Capítulo 2. Processo administrativo disciplinar</p><p>1. Considerações preliminares: processo e procedimento</p><p>2. O processo e seu papel garantista de direitos fundamentais no Estado Democrático de Direito</p><p>3. Processo administrativo: conceito, características e correlação com alguns institutos do processo penal e do processo civil</p><p>3.1 Processo administrativo disciplinar (comum e militar): conceito, objetivo, características e diferenças</p><p>4. Princípios constitucionais aplicáveis ao processo administrativo disciplinar</p><p>4.1 Devido processo legal, ampla defesa e contraditório</p><p>4.1.1 Devido processo legal</p><p>4.1.2 Ampla defesa e contraditório</p><p>4.2 Segurança jurídica</p><p>4.3 Tipicidade</p><p>4.4 Princípio da motivação: fundamentação das decisões administrativas</p><p>4.5 Princípios da razoabilidade</p><p>e da proporcionalidade</p><p>4.5.1 A proibição do excesso e o equilíbrio entre meios e fins</p><p>4.5.2 Obrigatoriedade da observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade no processo administrativo disciplinar</p><p>4.6 Princípio da autotutela administrativa</p><p>5. Temas polêmicos no âmbito do processo administrativo disciplinar: a possibilidade (ou não) de “mentir” e o in dúbio pro reo</p><p>5.1 A possibilidade (ou não) de “mentir” no processo disciplinar</p><p>5.2 O in dúbio pro reo e sua aplicação no âmbito do processo administrativo disciplinar</p><p>Capítulo 3. Nulidades processuais</p><p>1. Considerações preliminares</p><p>2. Nulidades: noções fundamentais, conceito, tipos de nulidades e seus efeitos</p><p>2.1 Noções fundamentais: tipicidade material e tipicidade processual</p><p>2.2 Nulidades: conceito, tipos, efeitos e natureza jurídica</p><p>2.2.1 Conceito de nulidade</p><p>2.2.2 Tipos de nulidades: absolutas e relativas</p><p>2.2.2.1 Atos processuais irregulares, nulos, anuláveis, perfeitos e inexistentes</p><p>2.2.2.2 Vícios processuais e seus efeitos: invalidação dos atos processuais</p><p>2.2.2.2.1 Vício de competência ou de sujeito no processo administrativo disciplinar</p><p>2.2.2.2.2 Vício de forma no processo administrativo disciplinar</p><p>2.2.2.2.3 Vício de finalidade no processo administrativo disciplinar</p><p>2.2.2.2.4 Vício de motivo no processo administrativo disciplinar</p><p>2.2.2.2.4.1 Vício na motivação de alguns atos discricionários: a teoria dos motivos determinantes</p><p>2.2.2.2.5 Vício de objeto no processo administrativo disciplinar</p><p>2.2.2.3 Outros vícios no processo administrativo disciplinar: violação de direitos ou princípios constitucionais</p><p>3. Natureza jurídica das nulidades: vício processual ou sanção?</p><p>3.1 Nulidades e preclusão</p><p>4. Nulidades e sistemas processuais (sistema inquisitivo e acusatório)</p><p>4.1 Sistema processual inquisitivo</p><p>4.2 Sistema processual acusatório</p><p>4.2.1 Violação ao sistema acusatório no processo administrativo disciplinar: possibilidade de caracterização de nulidade</p><p>5. Princípios das nulidades em espécie</p><p>5.1 Princípio da tipicidade das formas: tipicidade processual</p><p>5.2 Princípio da instrumentalidade das formas e da comprovação do prejuízo: relativização do excesso de formalismo</p><p>5.2.1 A instrumentalidade das formas e o princípio do prejuízo no processo administrativo disciplinar</p><p>5.3 Princípio da eficácia dos atos processuais</p><p>5.4 Princípio da causalidade ou do efeito expansivo</p><p>5.5 Princípio da conservação dos atos processuais</p><p>5.6 Princípio do interesse</p><p>5.7 Princípio da lealdade ou da boa-fé</p><p>5.8 Princípio da convalidação</p><p>6. A (in)constitucionalidade da verdade sabida no processo administrativo disciplinar: violação de direitos fundamentais?</p><p>7. A autodefesa no processo administrativo disciplinar à luz da Súmula Vinculante nº 05 do STF e da Súmula nº 343 do STJ: há nulidade por ausência de defensor técnico?</p><p>7.1 (In)dispensabilidade do defensor técnico no processo administrativo disciplinar versus nulidade</p><p>Considerações finais</p><p>Referências</p><p>Página Final</p><p>superioridade diante dos particulares. Porém, essa condição não</p><p>ocorre ao acaso, pelo contrário, tem por supedâneo a lei, vinculando</p><p>os agentes públicos em sua atuação.</p><p>Nesse contexto, ressalta-se a importância e a primazia da</p><p>legalidade como princípio orientador das atividades da</p><p>Administração Pública, denotando-o como o alicerce fundamental de</p><p>todo o arcabouço administrativo, inclusive no âmbito militar.</p><p>Na mesma esteira de raciocínio, observaremos adiante que é</p><p>através dos poderes hierárquico e disciplinar7 que a Administração</p><p>Pública realiza o controle interno sobre os seus agentes,</p><p>fiscalizando as suas condutas e atribuindo-lhes punições quando</p><p>praticam atos contrários às ordens ou aos regulamentos previstos</p><p>no âmbito da atividade administrativa.</p><p>No entanto, esse controle e imposição não advêm do mero</p><p>alvedrio do administrador que detém o poder de mando, mas,</p><p>consoante tratado em tópicos anteriores, alicerça-se estritamente no</p><p>princípio da legalidade em que qualquer ordem e, principalmente, a</p><p>aplicação de sanções, jamais poderá se desvencilhar do que</p><p>estipula a norma jurídica, devendo também se fundamentar em tipos</p><p>administrativos anteriormente previstos, sob pena de ser declarada</p><p>sua nulidade.</p><p>Nesse diapasão, interessante se fazer uma breve distinção</p><p>quanto à aplicação do princípio da legalidade na seara pública e aos</p><p>particulares. Aplicado àquela, esse princípio traz em si algumas</p><p>limitações no sentido em que preconiza que a Administração Pública</p><p>só poderá fazer aquilo que a lei permita ou determine, enquanto que</p><p>os particulares poderão fazer tudo o que a lei não proíba, tendo</p><p>assim uma maior liberdade de atuação, vigorando então o princípio</p><p>da autonomia da vontade.</p><p>Em dados momentos se faz necessário distinguir os cenários</p><p>público e privado, particularmente quando se fala da atuação</p><p>estatal, pois em relação ao poder de império da Administração</p><p>Pública, demonstrou-se que ele decorre da necessidade de</p><p>atendimento do interesse coletivo como finalidade essencial de sua</p><p>atividade.</p><p>Desse modo, a distinção de sua aplicabilidade e exigência de</p><p>observância pelos particulares e pelos agentes públicos se mostra</p><p>imprescindível, trazendo uma imperiosa distinção entre o cenário</p><p>público e o particular.</p><p>Nesse contexto, Hannah Arendt discorre sobre as esferas pública</p><p>e privada nos seguintes termos:</p><p>Na esfera pública, os cidadãos são iguais em termos de oportunidade de</p><p>participação política (isonomia), maneira pela qual se distinguiriam uns</p><p>dos outros na busca competitiva pela excelência e pela “fama imortal”. A</p><p>ação política na esfera pública, cuja essência é a liberdade, concede aos</p><p>cidadãos um significado existencial que a futilidade das atividades</p><p>econômicas, realizadas no limitado âmbito da esfera privada, não é</p><p>capaz de prover por não deixar rastro para a posteridade. Assim, em seu</p><p>aspecto ontológico, a esfera pública é o lugar do exercício da</p><p>individualidade dos cidadãos, onde revelam suas identidades e podem</p><p>conseguir a realização pessoal ao tratarem dos negócios coletivos.8</p><p>Observando o pensamento empregado pela autora alemã na</p><p>citação acima e sintetizando seu raciocínio, vê-se que o tratamento</p><p>diferenciado e de superioridade dispensado ao Estado, em</p><p>detrimento dos particulares, exige requisitos também mais rigorosos</p><p>no tocante à observância da lei.</p><p>Destarte, compreende-se que o princípio da legalidade (no</p><p>cenário público) delimita a atuação estatal e de seus agentes,</p><p>possibilitando-nos então concluir que não há uma ampla liberdade</p><p>de agir (conforme ocorre com os particulares), pois deve a</p><p>Administração Pública se pautar fidedignamente no que preceitua a</p><p>lei, sob pena de acintosa afronta ao texto constitucional e,</p><p>consequentemente, vir a incorrer em algum vício que possa ensejar</p><p>a nulidade do processo administrativo.</p><p>Para melhor entendermos a importância do princípio da</p><p>legalidade, busquemos novamente o magistério da professora</p><p>Sylvia Di Pietro:</p><p>É aqui que melhor se enquadra aquela ideia de que, na relação</p><p>administrativa, a vontade da Administração Pública é a que decorre</p><p>da lei [...] Segundo o princípio da legalidade, a Administração só pode</p><p>fazer o que a lei permite. (Grifos nossos)9</p><p>Ainda nessa esteira de raciocínio, Celso Spitzcovsky menciona:</p><p>Trata-se, como se observa, de uma regra vital, porque está a revelar que</p><p>a imposição de comportamentos unilaterais pelo Poder Público só</p><p>será possível se tiver respaldo em lei, impedindo, dessa forma, a</p><p>legitimação de atitudes arbitrárias por parte dos detentores desse</p><p>poder. (Grifos nossos)10</p><p>Portanto, justifica-se aqui a atenção específica dada a esse</p><p>princípio, haja vista consistir em um verdadeiro alicerce jurídico que</p><p>deverá dar sustentáculo a todas as demais atividades estatais e do</p><p>qual decorrem outros importantes princípios constitucionais que</p><p>servirão de rumo para as diversas atividades da esfera pública,</p><p>notadamente, as que concernem à Administração Pública.</p><p>No caso específico do objeto desse estudo, também não se</p><p>mostra diferente, pois o processo administrativo disciplinar, pelo fato</p><p>de ter a possibilidade de impor sanções, deve atentar sempre para a</p><p>aplicação do princípio da legalidade em suas decisões</p><p>administrativas, particularmente as que possam ensejar</p><p>cerceamento de liberdade de locomoção11 ou de outras garantias</p><p>asseguradas aos agentes públicos, como a suspensão, perda do</p><p>cargo, entre outras.</p><p>2.2 Outros princípios constitucionais aplicáveis à</p><p>Administração Pública</p><p>Segundo tratado até o momento, a Administração Pública, para o</p><p>correto desempenho do seu mister, pauta-se em princípios de status</p><p>constitucional que delineiam e orientam toda a consecução de suas</p><p>atividades.</p><p>Esse desempenho estatal tem como fundamento primordial a</p><p>estrita e inafastável observância aos preceitos inseridos no</p><p>ordenamento jurídico, devendo ter sempre a lei (em sentido</p><p>abrangente) como guia mestre para a sua atuação, onde se ressalta</p><p>o princípio da legalidade como fundamento e base de toda a</p><p>atuação estatal.</p><p>Nesse tópico serão analisados outros princípios constitucionais</p><p>explícitos informadores de toda a atividade da Administração</p><p>Pública, os quais vêm expressos no caput do art. 3712 da</p><p>Constituição da República.</p><p>Por outro turno, cabe lembrar que também há vários princípios</p><p>(alguns implícitos) que igualmente seguem a lógica e os preceitos</p><p>dos dispositivos constitucionais atinentes à atuação da</p><p>Administração Pública, conforme discutiremos ao longo do livro.</p><p>2.2.1 Princípio da impessoalidade</p><p>Esse princípio tem por escopo evitar que a atuação do</p><p>administrador vise aos seus interesses particulares ou de terceiros</p><p>que porventura venham por ele se beneficiar, vedando-se a</p><p>utilização da máquina estatal para fins diversos dos preceitos</p><p>constitucionais previstos, conferindo uma igualdade no tratamento</p><p>proporcionado aos administrados pela Administração Pública. Dessa</p><p>forma, busca-se evitar que o agente público se valha do cargo,</p><p>desviando o interesse maior estatal, que é o bem comum, para</p><p>finalidades outras, como, por exemplo,, de natureza pessoal.</p><p>Para Celso Antônio Bandeira de Mello, o princípio da</p><p>impessoalidade:</p><p>Traduz a ideia de que a Administração tem que tratar todos os</p><p>administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas.</p><p>Nem favoritismo, nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou</p><p>animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na</p><p>atuação administrativa. [...] o princípio em causa não é senão o próprio</p><p>princípio da igualdade ou isonomia. (Grifos nossos)13</p><p>Em continuidade, verifica-se que há um desdobramento desse</p><p>princípio em: a) finalidade geral concernente ao interesse público e</p><p>com objetivo específico na atuação de determinado órgão da</p><p>Administração Pública, com vistas exclusivamente ao atendimento</p><p>do interesse geral ou coletivo e b) vedação à promoção pessoal do</p><p>administrador, tendo por objetivo vedar que se utilize o agente</p><p>público do cargo para obter uma autopromoção vinculando as</p><p>atividades estatais à sua imagem pessoal.</p><p>Exemplo deste último desdobramento seria o caso de um prefeito</p><p>X atrelar</p><p>ao seu nome a construção de uma praça pública no</p><p>município como atuação particular.</p><p>Fazendo-se um breve adendo acerca do que dispõe esse</p><p>princípio sobre a questão da finalidade da atuação administrativa</p><p>estatal, conclui-se que haverá sempre uma finalidade geral voltada à</p><p>satisfação do interesse público (coletividade) e também uma</p><p>finalidade específica como sendo aquele objetivo direto e imediato a</p><p>que almeja a lei.</p><p>Exemplificando novamente: no primeiro caso – finalidade geral –,</p><p>o ato de remoção de um agente público Y de um órgão para outro é</p><p>uma situação legal prevista nos regulamentos administrativos como</p><p>medida necessária ao bom desempenho das suas atividades.</p><p>No segundo caso – finalidade específica –, tem-se que a</p><p>remoção do agente público Y deve se pautar exclusivamente por</p><p>necessidade de pessoal e do serviço através do preenchimento de</p><p>claros, mas jamais pode se dar para outra finalidade, como a título</p><p>de punição.</p><p>2.2.1.1 Inobservância do princípio da impessoalidade: o abuso</p><p>de poder por desvio de finalidade</p><p>Ao administrador público é conferida parcela de poder para o</p><p>regular desempenho das atividades estatais, porém esse poder se</p><p>encontra detidamente atrelado ao princípio da legalidade.</p><p>Se o administrador ultrapassar os limites desse princípio,</p><p>incorrerá em um abuso de poder. Esse abuso se manifesta sob</p><p>duas vertentes: o abuso por excesso de poder ou o abuso por</p><p>desvio de finalidade.</p><p>O abuso por excesso de poder se caracteriza quando o agente</p><p>extrapola os limites de sua competência, exorbitando a esfera de</p><p>atribuições que lhe são conferidas e, consequentemente,</p><p>extravasando os limites legais.</p><p>Já o abuso por desvio de finalidade ocorre quando o</p><p>administrador se afasta ou se desvia do interesse público, seja por</p><p>questões de ordem pessoal, como exemplo, por vingança contra</p><p>um desafeto ou para favorecer pessoa a ele ligada ou até mesmo</p><p>quando o agente atua no interesse público, mas com uma</p><p>finalidade diversa da que legalmente caberia o ato. Como exemplo</p><p>nesse último caso, poderíamos citar a compra de um material de</p><p>expediente “A” que esteja necessitando determinada repartição</p><p>pública, mas com a verba destinada especificamente à compra de</p><p>um produto “B”.</p><p>Acerca do desvio de finalidade, a jurisprudência é farta em</p><p>decisões, conforme colacionamos abaixo:</p><p>Ementa: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇAO EX</p><p>OFFICIO. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. NECESSIDADE</p><p>MOTIVAÇÃO. DESVIO DE FINALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO.</p><p>(Grifos nossos)14</p><p>Ementa: APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO</p><p>ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. REMOÇÃO DE OFÍCIO.</p><p>POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO.</p><p>DESVIO DE FINALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. TEORIA DOS</p><p>MOTIVOS DETERMINANTES. IMPROVIMENTO. (Grifos nossos)15</p><p>Depreende-se então que se desvencilhando o administrador do</p><p>interesse público, como finalidade indeclinável do ato, poderá ele</p><p>incorrer em um abuso de poder na modalidade desvio de</p><p>finalidade.</p><p>Voltando-se ao exemplo de transferência ou remoção de agente</p><p>público (mencionado acima), jamais poderia ocorrer esse ato</p><p>como forma de punição, mesmo que o agente tenha cometido</p><p>uma transgressão administrativa, pois nesses casos deve existir</p><p>uma sanção específica prevista para os agentes públicos que</p><p>transgredirem normas, decorrendo do poder disciplinar.</p><p>2.2.2 Princípio da moralidade</p><p>Importante consignar que se trata de um conceito jurídico de</p><p>moral, diferentemente do conceito da moral comum que se embasa</p><p>geralmente nos costumes e hábitos do dia a dia, pois nesse</p><p>princípio se alude ao fato de que a atuação dos agentes públicos</p><p>deve estar sempre pautada, além da ética, na legalidade.</p><p>Oportuno frisar que esse princípio da moral administrativa é um</p><p>requisito de validade do ato administrativo, não apenas se referindo</p><p>ao mérito, ou seja, não estando sujeito a uma simples análise</p><p>acerca da conveniência e oportunidade do ato, mas, sobretudo, a</p><p>uma verificação de legitimidade.</p><p>Embora não seja tarefa das mais fáceis detectar eventual vício</p><p>no ato administrativo que, mesmo “legal” em seu aspecto formal,</p><p>esteja de encontro a esse princípio, é possível se anular o ato</p><p>porque a moralidade administrativa (por estar atrelada à ideia de</p><p>legalidade e à ideia de direito) encontra suas matrizes em regras e</p><p>princípios, o que permite identificar uma conduta que seja</p><p>considerada imoral.</p><p>Nas palavras de José Afonso da Silva:</p><p>A ideia subjacente ao princípio é a de que moralidade administrativa</p><p>não é moralidade comum, mas moralidade jurídica. [...] Pode-se</p><p>pensar na dificuldade que será desfazer um ato, produzido conforme a</p><p>lei, sob o fundamento de vício de imoralidade. Mas isso é possível,</p><p>porque a moralidade administrativa não é meramente subjetiva,</p><p>porque não é puramente formal, porque tem conteúdo jurídico, a partir</p><p>de regras e princípios da Administração. A lei pode ser cumprida</p><p>moralmente ou imoralmente. Quando sua execução é feita, por exemplo,</p><p>com intuito de prejudicar ou de favorecer alguém deliberadamente, por</p><p>certo que se está produzindo um ato formalmente legal, mas</p><p>materialmente ofensivo à moralidade administrativa. (Grifos nossos)16</p><p>Ressalte-se que a moral administrativa também está</p><p>intimamente ligada aos conceitos de probidade e boa-fé</p><p>previstos na Lei 9.784/199917, pois essa ideia de moral possui</p><p>concepção de natureza também objetiva, não estando apenas</p><p>atrelada a conceitos meramente subjetivos do que porventura tenha</p><p>o agente público a respeito do que seja ou não contrário à moral.</p><p>2.2.3 Princípio da publicidade</p><p>Através desse princípio, em regra, os atos administrativos devem</p><p>ser públicos como requisito de validade, fazendo alusão à</p><p>necessidade de transparência da atividade administrativa que</p><p>decorre diretamente do princípio da indisponibilidade do interesse</p><p>público.</p><p>Deve-se estar atento ao fato de que esse princípio é atendido</p><p>(em particular ao nos reportarmos ao processo disciplinar) quando o</p><p>ato administrativo exercido pela autoridade que conduz o processo</p><p>é externado em veículo de comunicação oficial interno do órgão ou</p><p>da instituição em que esteja lotado o agente público.</p><p>Nesse caso, não se faz necessariamente obrigatória a</p><p>intimação pessoal da parte em relação a determinados atos no</p><p>processo, sendo perfeitamente atendido e respeitado o princípio da</p><p>publicidade quando houver a divulgação na forma como expusemos</p><p>acima.</p><p>Como exemplo, mencionemos uma sindicância realizada em que</p><p>determinado ato processual seja noticiado no boletim interno do</p><p>órgão (civil ou militar). Dessa forma, independente do sindicado ter</p><p>“visto ou não” a divulgação no boletim interno, estará atendido e</p><p>satisfeito o princípio da publicidade18.</p><p>Nesse diapasão, colacionamos a seguir jurisprudência acerca do</p><p>tema:</p><p>Ementa: MILITAR. PROMOÇÃO. RESSARCIMENTO DE</p><p>PRETERIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TRANSGRESSÃO DISCIPLINAR.</p><p>ALEGADO DESCONHECIMENTO DOS FATOS IMPUTADOS.</p><p>PUBLICAÇÃO DA PUNIÇÃO FEITA REGULARMENTE EM BOLETIM</p><p>INTERNO. CIÊNCIA OFICIAL DO ATO. INCONSISTÊNCIA DA TESE</p><p>DA APELANTE. PROVA CONTRÁRIA NOS AUTOS. DANOS MORAIS</p><p>NÃO CONFIGURADOS. (Grifos nossos)19</p><p>Demonstrando e exemplificando na prática diária esse princípio,</p><p>observamos situações no âmbito recursal em processo</p><p>administrativo disciplinar de decisões que são proferidas em órgãos</p><p>da Administração Pública direta do estado de Pernambuco – a</p><p>exemplo da Polícia Militar –, tendo algumas delas por base</p><p>pareceres emanados da lavra deste autor, conforme apresentamos</p><p>em um trecho extraído de um parecer20.</p><p>Por findo, impende ressaltar que outra decorrência do princípio</p><p>da publicidade é o princípio da motivação21 dos atos</p><p>administrativos. Esse princípio possibilita um efetivo controle da</p><p>legitimidade dos atos pela própria Administração Pública e pelo</p><p>Judiciário, destacando que para este último apenas no que</p><p>concerne à legalidade.</p><p>2.2.4 Princípio da eficiência</p><p>O princípio da eficiência impõe que a Administração Pública</p><p>exerça suas atividades com a maior presteza, perfeição e bom</p><p>rendimento profissional possível, assim como ocorre na iniciativa</p><p>privada, calcando a consecução</p><p>do serviço público na busca de</p><p>resultados satisfatórios.</p><p>Verificamos que a sociedade a cada dia que passa começa a</p><p>tomar consciência dos seus direitos e exigir mais dos entes</p><p>públicos. Esse conceito se refere justamente a essa necessidade</p><p>imperiosa de que os serviços públicos prestados pelos órgãos e</p><p>seus agentes sejam cada vez melhores, perquirindo uma eficiência</p><p>sempre crescente na prestação dos serviços.</p><p>Ressalte-se que esse princípio deve ser observado nas esferas</p><p>civil e militar em que, de igual forma, se espera de todo agente</p><p>público a melhoria na qualidade de seus serviços.</p><p>Para ilustrar, busquemos um exemplo dos agentes públicos</p><p>militares, especificamente da Polícia Militar, já que a sociedade</p><p>clama sempre por um aparelho policial mais eficiente, exigindo a</p><p>qualificação técnica do profissional de segurança pública com</p><p>escopo de uma melhor prestação do serviço.</p><p>De certa forma é isso o que vem acontecendo, basta ver como</p><p>vem se tornando mais exigente o nível dos concursos de</p><p>admissão22 à carreira policial militar em que os novos policiais que</p><p>ingressam na corporação já entram com uma base humanística</p><p>pautada no conhecimento de direitos humanos e dos direitos e</p><p>garantias fundamentais previstos na Constituição23.</p><p>3. PODERES HIERÁRQUICO E DISCIPLINAR</p><p>Dentre os vários poderes que lhe são conferidos, como: o poder</p><p>vinculado, discricionário, poder de polícia, dentre outros, interessa</p><p>diretamente neste tópico a análise dos poderes hierárquico e</p><p>disciplinar, os quais se encontram intimamente ligados entre si e</p><p>proporcionam à Administração Pública exercer o controle, a</p><p>fiscalização, a apuração e a imposição de sanções aos agentes</p><p>públicos que estão sujeitos ao regime jurídico administrativo.</p><p>Celso Spitzcovsky conceitua os poderes hierárquico e disciplinar</p><p>nos seguintes termos:</p><p>O poder hierárquico representa aquele conferido ao administrador para</p><p>organizar toda a estrutura da Administração Pública e fiscalizar a</p><p>atuação daqueles que ali estejam. [...].</p><p>Pode-se definir esse poder (disciplinar) como aquele conferido ao</p><p>administrador para a aplicação de sanções, penalidades aos seus</p><p>agentes, diante da prática de infrações de caráter funcional. [...]. (Grifos</p><p>nossos)24</p><p>De forma sucinta, conceitua-se o poder hierárquico como sendo</p><p>aquele em que a Administração Pública se utiliza para distribuir</p><p>entre seus vários órgãos e agentes as atribuições que lhes</p><p>competirem, delegando atividades, fiscalizando-os e impondo-lhes</p><p>o escalonamento hierárquico necessário para melhor</p><p>desempenharem suas ações.</p><p>A partir desse poder, é conferida à Administração Pública a</p><p>prerrogativa de delegar aos seus agentes a emissão de ordens dos</p><p>superiores aos subordinados, cabendo a estes o dever de</p><p>corretamente cumpri-las, prestando o devido retorno ao agente</p><p>funcionalmente superior, desde que, obviamente, não sejam ordens</p><p>ilegais.</p><p>Quanto ao poder disciplinar (na esfera civil ou militar), decorre</p><p>basicamente da obrigação que tem o administrador de apurar</p><p>internamente as faltas cometidas pelos agentes a ele</p><p>subordinado, como também pelas demais pessoas porventura</p><p>sujeitas à disciplina da Administração Pública (comum ou militar),</p><p>impingindo-lhes as sanções cabíveis, após a devida apuração em</p><p>processo administrativo.</p><p>É pelo fato de exercer esses poderes – hierárquico e disciplinar –</p><p>que a Administração Pública detém a possibilidade de verificar a</p><p>atuação individual ou conjunta dos seus administrados, cobrando-</p><p>lhes melhores resultados e podendo, assim, atribuir</p><p>responsabilidades e impor sanções aos agentes públicos que não</p><p>estejam agindo conforme os ditames legais.</p><p>Os agentes públicos que não acatarem esses dois poderes</p><p>estarão infringindo também outros princípios administrativos, como o</p><p>da moralidade e eficiência (acima expostos) que impelem que a</p><p>consecução dos serviços públicos seja sempre pautada dentro dos</p><p>preceitos morais e éticos e que se traduzam na melhor forma de</p><p>prestação possível para a sociedade.</p><p>Em suma, o processo administrativo disciplinar servirá como</p><p>mecanismo legal e necessário para a correta apuração das</p><p>transgressões, proporcionando aos agentes públicos, em geral,</p><p>usufruírem dos direitos e garantias constitucionais assegurados,</p><p>conferindo à Administração Pública a legalidade e legitimidade no</p><p>exercício desses poderes como forma de controle e aplicação das</p><p>devidas sanções aos que, de alguma forma, infrinjam as normas</p><p>legais.</p><p>4. ATO ADMINISTRATIVO: CONCEITO, ELEMENTOS OU</p><p>REQUISITOS</p><p>A Administração Pública, no desempenho de suas atividades,</p><p>manifesta sua vontade direcionada à busca da finalidade pública</p><p>através de atos administrativos.</p><p>Na clássica lição do Hely Lopes Meirelles, tem-se que o ato</p><p>administrativo consiste em:</p><p>[...] toda manifestação unilateral da Administração Pública que, agindo</p><p>nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir,</p><p>modificar, extinguir e declarar direitos, ou impor obrigações aos</p><p>administrados ou a si própria.25</p><p>Na mesma esteira, Diógenes Gasparini ensina:</p><p>Ato administrativo é toda prescrição unilateral, juízo de conhecimento,</p><p>predisposta à produção de efeitos jurídicos, expedida pelo Estado ou por</p><p>quem lhe faça as vezes, no exercício de suas prerrogativas e como parte</p><p>interessada numa relação, estabelecida na conformidade da lei, sob o</p><p>fundamento de cumprir finalidades assinaladas no sistema normativo.26</p><p>Então, de forma sucinta, pode-se conceituar o ato administrativo</p><p>como sendo a forma em que a Administração Pública se manifesta,</p><p>expressando sua vontade de forma unilateral, criando ou</p><p>modificando uma relação jurídica.</p><p>Esclarecido em seus aspectos iniciais o conceito de ato</p><p>administrativo, serão tratados em seguida os seus requisitos ou</p><p>elementos e os seus pressupostos de legalidade, como também os</p><p>de mérito.</p><p>Os elementos do ato administrativo, que também o situa no</p><p>plano de existência ou de perfeição, consistem em: competência,</p><p>forma, finalidade, motivo e objeto.</p><p>A doutrina administrativista majoritária a exemplo de Sylvia Di</p><p>Pietro, Irene Patrícia Nohara e Fernanda Marinela entende que as</p><p>expressões “elementos”, “requisitos” ou “pressupostos do ato” são</p><p>interpretadas como sinônimas.</p><p>Porém, de forma específica, Celso Antônio Bandeira de Mello</p><p>traz uma diferenciação visando a separar elementos de</p><p>pressupostos do ato administrativo em que concebe o elemento</p><p>como de conteúdo integrante do ato, sendo inerente à sua estrutura</p><p>interna e dele indissociável. Nesse sentido, considera como</p><p>elemento o conteúdo e a forma do ato.</p><p>Como pressuposto do ato, entende o autor que seriam os</p><p>aspectos não integrantes da sua estrutura interna, mas que a ele se</p><p>relacionariam, seja por fatores antecedentes – como o pressuposto</p><p>de existência ou perfeição –, seja por fatores procedimentais</p><p>relativos à forma de criação do ato – como também o pressuposto</p><p>de validade.</p><p>Nesse diapasão, preleciona Celso Antônio Bandeira de Mello27:</p><p>[...] a palavra elemento significa a parte componente de um todo, e, por</p><p>óbvio, o que é externo ou antecedente ao ato não pode ser parte dele,</p><p>não pode ser um elemento uma palavra, componentes dele, a saber: o</p><p>conteúdo e a forma. Não, porém, os outros. Dali separarmos os</p><p>elementos do ato e os pressupostos do ato. Estes últimos, de seu turno,</p><p>distinguem-se em pressupostos de existência, ou seja, condicionantes</p><p>de sua existência, e pressupostos de validade, ou seja, condicionantes</p><p>de sua lisura jurídica.</p><p>Externadas essas questões e diferenciações doutrinárias, serão</p><p>conceituados e analisados objetivamente os elementos do ato em:</p><p>competência, forma, finalidade, motivo e objeto.</p><p>Competência: é o poder que a lei ou outra espécie normativa</p><p>confere ao agente público para o desempenho de determinadas</p><p>atribuições específicas inerentes ao seu cargo ou função, tendo uma</p><p>correlação com a ideia de sujeito capaz.</p><p>Ato administrativo emanado por agente que não detenha</p><p>permissão legal para tanto incorre no chamado vício de</p><p>competência ou de sujeito (também denominado de</p><p>incompetência)28.</p><p>Ainda em relação à competência, pode-se fazer breve menção</p><p>aos institutos da delegação e avocação, consistindo o primeiro na</p><p>possibilidade de que tem a autoridade administrativa de conceder</p><p>uma parcela de sua competência a outro órgão ou agente</p><p>subordinado, enquanto a avocação se dá de forma oposta, quando</p><p>o agente público superior traz para si de retorno, desde que por</p><p>motivos relevantes e devidamente justificados (motivados), a</p><p>competência anteriormente delegada. Destaque-se que a</p><p>competência é a regra e a avocação, a exceção.</p><p>A Forma é o elemento exterior à manifestação do ato</p><p>administrativo aludindo à maneira como ele se manifesta, sendo em</p><p>regra a escrita, mas também podendo ser por meio de gestos,</p><p>apitos, sinais luminosos e visuais, constituindo, segundo a doutrina</p><p>tradicional, elemento sempre vinculado.</p><p>Nesse rigorismo tradicionalista, vislumbra-se que há certa</p><p>flexibilidade no próprio ordenamento jurídico, como assevera a Lei</p><p>nº 9.784/1999 em seu art. 22, quando, embora determine que os</p><p>atos devam ser produzidos por escrito, ressalva de forma explícita</p><p>no caput do referido artigo: “esses atos não dependem de forma</p><p>determinada senão quando a lei expressamente a exigir”, o que</p><p>denota ser na prática mais conveniente à Administração adotar a</p><p>forma considerada mais adequada para o melhor desempenho de</p><p>sua atividade, desde que, logicamente, não haja exigência expressa</p><p>de forma prevista em lei.</p><p>A Finalidade do ato é sempre voltada ao interesse público,</p><p>jamais podendo ser destinada a fins pessoais. Trata-se de um</p><p>requisito vinculado da Administração Pública em que não há</p><p>disponibilidade para o administrador atender ou não o que</p><p>determina o objeto do ato, pois a inobservância a esse requisito</p><p>enseja o denominado vício de finalidade, caracterizado pelo abuso</p><p>de poder na modalidade desvio de finalidade (anteriormente</p><p>analisado), verificado em situações, por exemplo, nas quais o</p><p>agente público busca um fim não almejado pelo interesse coletivo,</p><p>voltando-se a interesses particulares.</p><p>O artigo 2º, parágrafo único, alínea e, da Lei de Ação Popular –</p><p>Lei nº 4.717/65 afirma que: “o desvio de finalidade se verifica</p><p>quando o agente pratica o ato visando a fim diverso daquele</p><p>previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência”29.</p><p>O Motivo é a causa que determina ou autoriza a realização do</p><p>ato administrativo, consistindo nos pressupostos de fato e de</p><p>direito que dão anuência à Administração Pública para praticá-lo.</p><p>Em outras palavras, pode-se afirmar que se trata dos pressupostos</p><p>fáticos e jurídicos ensejadores da prática do ato.</p><p>O pressuposto de fato são as circunstâncias ou acontecimentos</p><p>da vida real que levaram a Administração a praticá-lo. O</p><p>pressuposto de direito é a previsão normativa que embasa o ato.</p><p>Exemplificando, a necessidade de se nomear uma pessoa para um</p><p>cargo comissionado (pressuposto de fato) e o consequente ato</p><p>administrativo de nomeação pelo agente público competente</p><p>(pressuposto de direito).</p><p>Pode o motivo constar expresso do comando legal como</p><p>condição determinante da prática do ato, como pode também a</p><p>causa determinante não vir expressa, mas de forma tácita, deixando</p><p>ao administrador a análise de sua aplicação e valoração sob os</p><p>critérios de conveniência e oportunidade30.</p><p>O Objeto corresponde ao conteúdo do ato administrativo que</p><p>produz os efeitos jurídicos quando da sua realização, devendo ser</p><p>lícito, moral, possível e determinável, atendendo, assim, aos</p><p>requisitos de validade.</p><p>Por se identificar o objeto com o conteúdo do próprio ato, através</p><p>dele a Administração Pública expressa sua vontade ou</p><p>simplesmente ratifica situações de fato já existentes, ocasionando</p><p>uma modificação no mundo jurídico.</p><p>4.1 Ato administrativo: plano de existência, pressupostos de</p><p>legalidade e de mérito</p><p>Analisados os elementos ou requisitos do ato administrativo,</p><p>pode-se rapidamente comentar a inserção do ato no plano de</p><p>existência ou de perfeição, entendendo que ele assim se insere</p><p>quando completa seu ciclo de formação, possuindo seus</p><p>elementos, como os citados acima31.</p><p>Nesse sentido, Irene Patrícia Nohara discorre:</p><p>Um ato é perfeito quando completa seu ciclo de formação, ou seja,</p><p>quando contém seus elementos essenciais, existindo como entidade</p><p>jurídica. Logo, imperfeito ou inexistente é o ato que ainda não completou</p><p>seu ciclo de formação e que, na maioria dos casos, não esgotou as</p><p>fases necessárias à produção de seus efeitos jurídicos.32</p><p>Dentre os elementos que completam o ciclo de formação do ato,</p><p>alguns deles são vinculados, exigindo que seja imprescindível a sua</p><p>observância, sob pena de se incorrer em um vício insanável que</p><p>torne nulo o ato.</p><p>Dos cinco elementos mencionados (competência, forma,</p><p>finalidade, motivo e objeto), três deles são vinculados, ou seja, deve</p><p>o administrador necessariamente respeitá-los. São vinculados os</p><p>elementos: competência, forma e finalidade.</p><p>Interessante deixar claro que mesmo nos chamados atos</p><p>discricionários, como sendo aqueles atos que permitem ao</p><p>administrador um juízo valorativo de conveniência e oportunidade</p><p>dentro de limites previamente estabelecidos na lei, em decorrência</p><p>dos três elementos vinculados descritos acima, imprescindível se</p><p>mostra a fiel observância dos mesmos.</p><p>Preleciona, dessa forma, Fernanda Marinela:</p><p>Nos atos discricionários, encontram-se elementos vinculados como é o</p><p>caso do sujeito competente, da forma e da finalidade. Esses elementos</p><p>estão definidos em lei e, em regra, o administrador não pode modificá-</p><p>los, não tendo opção de escolha. Todavia nesses atos, o motivo e o</p><p>objeto são discricionários. É na análise desses elementos que o</p><p>administrador deve avaliar a conveniência e a oportunidade, realizando</p><p>um juízo de valor, sem desrespeitar os limites previstos pela lei.33</p><p>Destarte, conclui-se que o ato administrativo, para ter sua</p><p>validade jurídica considerada, necessita da existência de alguns</p><p>requisitos, denominados requisitos de validade, pois o ato que</p><p>desatenda a qualquer um deles será considerado um ato nulo.</p><p>Reforçando esse raciocínio, até mesmo o ato administrativo</p><p>discricionário deve atender aos pressupostos de legalidade, sendo</p><p>nesse aspecto passível de apreciação pelo judiciário.</p><p>Nesse aspecto, importante destacar que é comum se ouvir falar</p><p>que o “judiciário não pode analisar os atos administrativos”, pois</p><p>assim estaria se imiscuindo na competência de outros poderes,</p><p>porém impende consignar que isso só ocorre em relação ao mérito</p><p>administrativo, referente aos aspectos de conveniência e</p><p>oportunidade que são apenas de competência da Administração</p><p>Pública.</p><p>Nesse diapasão, discorre Seabra Fagundes:</p><p>Ao Poder Judiciário é vedado apreciar, no exercício do controle</p><p>jurisdicional, o mérito dos atos administrativos. Cabe-lhe examiná-</p><p>los, tão somente sob o prisma da legalidade. Este é o limite do</p><p>controle, quanto à extensão. [...] Compreende os aspectos, nem sempre</p><p>de fácil percepção, atinentes ao acerto, à justiça, utilidade, equidade,</p><p>razoabilidade, moralidade etc. de cada procedimento. Esses aspectos,</p><p>muitos autores os resumem no binômio: oportunidade e conveniência.</p><p>Envolvem eles interesses e não direitos. Ao Judiciário não se submetem</p><p>os interesses que o ato administrativo contrarie, mas apenas os direitos</p><p>individuais, acaso aferidos por ele. O mérito é de atribuição exclusiva do</p><p>Poder Executivo, e o Poder Judiciário, nele penetrando, “faria obra de</p><p>administrador, violando, dessarte, o princípio da separação e</p><p>independência dos poderes”. (Grifos nossos)34</p><p>Concluindo esse ponto, em relação à legalidade, pode e deve o</p><p>judiciário intervir quando houver afronta aos elementos vinculados</p><p>do ato administrativo, sendo plenamente cabível a apreciação</p><p>judicial, conforme o entendimento mais abalizado e consentâneo</p><p>com a moderna doutrina e jurisprudência garantistas.</p><p>4.2 A punição disciplinar e sua natureza de ato administrativo</p><p>A punição disciplinar aplicada a um agente público (civil ou</p><p>militar) quando do cometimento de uma infração administrativa</p><p>consiste, em verdade, em um ato administrativo, sujeitando-se à fiel</p><p>observância de todos os elementos ou requisitos e</p><p>também aos</p><p>pressupostos de legalidade anteriormente abordados35. Portanto, a</p><p>inobservância a qualquer deles pode macular o ato punitivo,</p><p>tornando-o nulo.</p><p>Embora essa necessidade de se respeitar os elementos do ato,</p><p>principalmente os vinculados, deva ocorrer no processo</p><p>administrativo (tanto no comum quanto no militar), destacamos que,</p><p>nesse último, a obrigatoriedade de que sejam verificados toma</p><p>maior dimensão porque na punição disciplinar militar é possível que</p><p>seja imposta pena privativa de liberdade, mostrando-se então bem</p><p>mais severa, sendo imprescindível que esteja em perfeita harmonia</p><p>com os pressupostos de legalidade do ato36.</p><p>5. AGENTES PÚBLICOS E SUAS ESPÉCIES: BREVES</p><p>CONSIDERAÇÕES</p><p>Cabe-nos aqui fazer algumas breves considerações sobre o</p><p>conceito de agente público e suas espécies, pois é comum se</p><p>utilizar nos processos disciplinares esses termos, além de que</p><p>também faremos muitas vezes menção a eles no decorrer do livro.</p><p>Deixemos claro que não almejamos aqui aprofundar o tema, mas</p><p>apenas trazer rápidas informações, pois o propósito ora tratado no</p><p>presente tópico é apenas demonstrar um breve conceito de agente</p><p>público com o escopo de que o leitor compreenda melhor as</p><p>denominações mencionadas, procurando evitar erros de ordem</p><p>técnica na nomenclatura, principalmente para as autoridades</p><p>administrativas que estiverem imbuídas de conduzir os processos</p><p>disciplinares.</p><p>Pois bem, a denominação agente público é utilizada de forma</p><p>abrangente com o intuito de mencionar as pessoas naturais</p><p>(pessoas físicas) que atuam em nome do Estado, podendo ser</p><p>decorrente de cargo eletivo, ou em nome da própria Administração</p><p>Pública, independente de terem ou não vínculo empregatício.</p><p>Para Marçal Justen Filho:</p><p>Agente público é toda pessoa física que atua como órgão estatal,</p><p>produzindo ou manifestando a vontade do Estado [...] é,</p><p>necessariamente, uma pessoa física, o que exclui as pessoas</p><p>jurídicas.37</p><p>Atualmente, a expressão agente público constitui o gênero do</p><p>qual se extraem basicamente quatro espécies ou categorias: 1-</p><p>agentes políticos, 2- servidores públicos (aqui se enquadram os</p><p>estatutários, celetistas e temporários), 3- militares (federais e</p><p>estaduais) e 4- particulares em colaboração com o Poder</p><p>Público. Faremos uma rápida abordagem sobre cada um deles.</p><p>5.1 Agentes políticos</p><p>São, em regra, os detentores de cargos eletivos como os Chefes</p><p>dos Poderes Executivos de todos os entes federativos (presidente,</p><p>governadores de estado e Distrito Federal e prefeitos).</p><p>Exceção se faz aos ministros e secretários (estaduais e</p><p>municipais), cuja investidura no cargo ocorre por ato de livre</p><p>nomeação. São também agentes políticos os parlamentares,</p><p>igualmente ao Executivo, em todas as esferas federativas, como os</p><p>senadores, deputados (federais, estaduais e distritais) e os</p><p>vereadores.</p><p>Ressalte-se que esses agentes dos Poderes Executivo e</p><p>Legislativo exercem funções essencialmente políticas, relacionadas</p><p>ao desempenho de atribuições políticas e de governabilidade.</p><p>Acerca dos magistrados e promotores de justiça, há divergências</p><p>doutrinárias em relação à classificação adotada para eles quanto à</p><p>espécie de agentes públicos que se enquadrariam; se agentes</p><p>políticos ou se servidores públicos. Como agentes políticos, assim</p><p>consideram-nos Hely Lopes Meirelles. Em sentido contrário,</p><p>considerando-os como servidores públicos estatutários e em</p><p>posição majoritária: Maria Sylvia Zanella Di Pietro e Celso Antônio</p><p>Bandeira de Mello.</p><p>5.2 Servidores públicos</p><p>São as pessoas naturais (físicas) que mantêm vínculo</p><p>empregatício com o Estado, prestando serviços e sendo</p><p>remuneradas pelo Poder Público. Compreendem os servidores</p><p>públicos três classes: a) servidores públicos estatutários: são os</p><p>que estão submetidos a regime de estatuto previsto em lei,</p><p>ocupando cargos públicos, sejam esses cargos efetivos (mediante</p><p>concurso público de provas ou de provas e títulos) ou</p><p>comissionados (de livre nomeação e exoneração); b) empregados</p><p>públicos: esses servidores estão submetidos ao regime jurídico de</p><p>direito público previsto na Constituição Federal, como: investidura,</p><p>vencimentos, vedação à acumulação de empregos, etc. Ressalte-se</p><p>que essa categoria está vinculada ao regime da Consolidação da</p><p>Leis do Trabalho - CLT - (e não de estatuto); e c) Servidores</p><p>temporários: essa categoria exerce atividades por período</p><p>predeterminado com o objetivo precípuo de atender à necessidade</p><p>temporária de excepcional interesse público. Não possuem</p><p>vinculação a cargo ou emprego público e submetem-se a regime</p><p>jurídico especial fixado em lei e disciplinado a critério de cada</p><p>unidade federativa.</p><p>5.3 Militares</p><p>É a categoria de agentes públicos composta pelas pessoas</p><p>naturais (físicas) que prestam serviços às Forças Armadas</p><p>(Exército, Marinha e Aeronáutica), conforme o art. 142, caput e o §</p><p>3º da Constituição Federal38 e às Polícias Militares e Corpos de</p><p>Bombeiros Militares dos estados, Distrito Federal e territórios, de</p><p>acordo com o art. 42, § 1º da Constituição Federal39.</p><p>Esses agentes possuem vínculo estatutário e submetem-se a</p><p>regime jurídico próprio definido em seus respectivos estatutos,</p><p>sendo remunerados pelos Poderes Executivos da União, estados e</p><p>Distrito Federal.</p><p>Registre-se que até a Emenda Constitucional nº 18/98 os</p><p>militares eram considerados “servidores militares”, porém depois</p><p>dessa Emenda, passaram a não mais ser tratados como servidores,</p><p>sendo incluídos em uma nova categoria de agentes públicos, a</p><p>dos militares.</p><p>Dessa forma, atualmente é incorreto, do ponto de vista técnico,</p><p>utilizarmos a expressão “servidores públicos militares”, pois</p><p>devemos apenas mencionar a expressão genérica MILITARES,</p><p>considerando-os como espécie ou categoria de agentes públicos.</p><p>5.4 Particulares em colaboração com o poder público</p><p>Os particulares em colaboração com o Poder Público não fazem</p><p>parte do Estado, mesmo sendo pessoas naturais (físicas) que</p><p>prestam serviços ao ente estatal, pois, embora colaborem com o</p><p>Poder Público, não possuem nenhum vínculo empregatício com o</p><p>Estado e atuam exercendo algum tipo de atividade, função ou</p><p>mesmo serviços de interesse público40, independente de receberem</p><p>ou não remuneração.</p><p>NOTAS</p><p>1. No tópico 5 ao final deste capítulo, faremos uma rápida abordagem sobre os agentes</p><p>públicos e suas espécies.</p><p>2. Gasparini, 2006, p. 45.</p><p>3. O princípio da legalidade vem expressamente previsto no caput do art. 37 da CF/88 e</p><p>fundamenta toda a atuação da Administração Pública em suas mais variadas vertentes.</p><p>4. Marinela, 2010, p. 19.</p><p>5. Sobre o abuso de poder por desvio de finalidade, analisaremos mais detidamente esse</p><p>tema no item 2.2.1.1 deste capítulo.</p><p>6. Di Pietro, 2006, p. 82-83.</p><p>7. No item 3 do 1º capítulo.</p><p>8. Cardoso Júnior, 2014, p. 50.</p><p>9. Di Pietro, 2006, p. 206.</p><p>10. Spitzcovsky, 2008, p. 40.</p><p>11. Entendemos que ao se tratar do processo disciplinar militar, o princípio da legalidade</p><p>deve estar ainda mais em evidência, pois nesse processo a privação da liberdade de</p><p>locomoção é prevista como uma das formas de sanção.</p><p>12. O caput do art. 37 da Constituição da República elenca expressamente os princípios da:</p><p>legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, sendo este último</p><p>princípio acrescentado pela EC/19/1998.</p><p>13. Mello, 2009, p. 114.</p><p>14. 1. O ato administrativo que remove ex officio policial rodoviário federal deve ser</p><p>motivado. Precedentes deste Tribunal. 2. A remoção não pode ser utilizada como punição</p><p>cautelar para o servidor que está sendo processado administrativamente constituindo-se em desvio de</p><p>finalidade do ato administrativo. 3. Remessa oficial não provida. TRF-1 – Remessa Ex Officio em</p><p>Mandado de Segurança REOMS 32760 MT 2000.01.00.032760-6 (TRF-1). Data de</p><p>publicação: 23/10/2006.</p><p>15. [...]. 3. O ato administrativo que remove servidor público ex officio deve sempre ser motivado. Sendo</p><p>desmotivado, este ato será nulo. Embora nos casos de remoção ex officio de servidor público o</p><p>interesse da Administração Pública se sobreponha ao interesse do servidor, faz-se</p><p>necessário que a imperiosa necessidade do serviço público</p><p>reste demonstrada no ato, para que seja</p><p>preenchido um dos requisitos essenciais do ato administrativo, que é a finalidade pública, uma</p><p>vez que a atividade da Administração Pública deve sempre estar voltada para a realização</p><p>do interesse público. [...]. TRF-2 – Apelação/Reexame Necessário APELREEX 201151200009055 RJ</p><p>2011.51.20.000905-5 (TRF-2). Data de publicação: 05/03/2012.</p><p>16. Silva, J., 2008, p. 336.</p><p>17. Essa Lei regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal.</p><p>18. Destaquemos que, para tanto, é imprescindível que efetivamente seja permitido de</p><p>alguma forma o acesso a essa informação, seja através de fixação em local visível no</p><p>órgão ou seja através de endereço eletrônico utilizado para essa finalidade.</p><p>19. A apelante aduz em sua inicial que ingressou no Exército Brasileiro em 1994 e deveria</p><p>ser promovida ao posto de Major em 25/12/2009. Entretanto, sua promoção só ocorreu em</p><p>30/04/2010, em razão da inclusão de uma punição disciplinar sofrida em 1996, que jamais</p><p>chegou ao seu conhecimento. O fato de a punição sofrida em 29/10/1996 não ter sido</p><p>lançada, inicialmente, nos assentamentos funcionais da apelante, o que só foi feito</p><p>posteriormente, em 16/12/1997, não induz a sua inexistência. Ademais, verifica-se pelo</p><p>teor dos documentos juntados aos autos, que A PUNIÇÃO DE REPREENSÃO sofrida pela oficial</p><p>foi devidamente publicada em boletim interno de sua organização militar em 29/10/1996, sendo este o</p><p>meio adequado para fins de publicidade do ato administrativo no âmbito das Forças Armadas, a teor</p><p>do disposto no art. 24 do Regulamento Disciplinar do Exército (R-4), aprovado pelo Decreto</p><p>nº 90.608/74 e vigente à época dos fatos, não lhe sendo verossímil alegar seu desconhecimento</p><p>(Grifo nosso). Apelação Civel AC 201051010119143 (TRF-2). Data de publicação:</p><p>08/11/2012.</p><p>20. “Verifico que o recorrente alega em sua reconsideração de ato que não foi feita a</p><p>notificação pessoal do mesmo para a abertura do prazo recursal, indicando se tratar de</p><p>‘prática costumeira’ (Direito Consuetudinário) da Instituição, conforme transcrito abaixo. ‘[...]</p><p>o recorrente não foi notificado da penalidade sofrida, sendo esta publicada no BI 175 de</p><p>18/09/2014. Entende-se que por prática costumeira (Direito Consuetudinário) nesta</p><p>Instituição, a notificação pessoal se faz necessária para abertura de prazo recursal’ (Sic.</p><p>Grifo nosso). Bem, não confundamos intimação pessoal (não prevista pelo CDME) com ciência</p><p>oficial em relação à publicidade do ato. Assim, a ‘alegação de notificação pessoal’ do</p><p>recorrente, por intermédio de seu causídico não há que prosperar, pois a publicidade do ato</p><p>administrativo é satisfeita através da veiculação em documento público interno do órgão, no caso da</p><p>Polícia Militar (e das Forças Armadas), ocorre com sua INSERÇÃO EM BOLETIM INTERNO.</p><p>Portanto, consoante se pode extrair do entendimento jurisprudencial do Tribunal Regional</p><p>Federal da 2ª Região, o boletim interno nas instituições militares constitui o meio hábil para a satisfação</p><p>do requisito da publicidade do ato administrativo, como princípio constitucional orientador da atividade da</p><p>Administração Pública”. Boletim interno nº 067/2015.</p><p>21. Esse princípio será analisado de forma mais específica no item 4.4 no 2º capítulo.</p><p>22. O edital do último concurso público de ingresso à carreira na graduação de soldado na</p><p>Polícia Militar de Pernambuco, previsto para maio de 2016, organizado pela universidade</p><p>de Pernambuco – Upenet – exigiu em 25% da prova conhecimentos em direitos e garantias</p><p>fundamentais, demonstrando assim a preocupação na formação humanística do</p><p>profissional militar. Fonte: .</p><p>23. Embora nesse exemplo tenhamos feito referência específica aos agentes públicos</p><p>militares, o mesmo raciocínio se aplica às outras categorias de agentes públicos.</p><p>24. Spitzcovsky, 2008, p. 89-90.</p><p>25. Meirelles, 2001, p. 141.</p><p>26. Gasparini, 2007, p. 61.</p><p>27. Mello, 2007, p. 374-375.</p><p>28. Esse assunto será melhor analisado no item 2.2.2.2.1 no terceiro capítulo.</p><p>29. Para maior detalhamento, remetemos à leitura do item 2.2.1.1 neste capítulo.</p><p>30. Importante situação a ser esclarecida diz respeito à diferença entre motivo e motivação.</p><p>Esta consiste na causa fundamentadora sob os pressupostos de fato e de direito, enquanto</p><p>aquela é a exposição de motivos que determinaram a prática do ato, denotando a</p><p>demonstração escrita de que os pressupostos que autorizaram a prática do ato foram</p><p>fidedignamente cumpridos.</p><p>31. Além do plano de existência ou perfeição, há também o plano de validade – como sendo o</p><p>ato produzido em plena conformidade com a lei – e o plano da eficácia que se considera</p><p>quando o ato perfeito e válido se encontra apto para a imediata produção de efeitos</p><p>jurídicos, ou seja, não está condicionado a nenhum termo (acontecimento futuro e certo</p><p>que subordina o início ou término da eficácia jurídica de determinado ato negocial) ou</p><p>condição (acontecimento futuro e incerto que subordina a eficácia jurídica de determinado</p><p>negócio).</p><p>32. Nohara, 2015, p. 193.</p><p>33. Marinela, 2010, p. 256-257.</p><p>34. Fagundes, 2010, p. 179-181.</p><p>35. Nesse sentido: Ementa: Agravo de Instrumento. Anulação de Ato Administrativo. Punição</p><p>Disciplinar. Policial Militar. Antecipação de Tutela. Indeferimento. [...]. O controle jurisdicional do</p><p>ato administrativo é apenas quanto à sua legalidade, sob pena de violação ao Princípio da</p><p>Separação dos Poderes. Hipótese em que a decisão administrativa está devidamente</p><p>fundamentada e motivada, não ostentando qualquer ilegalidade, tendo sido respeitadas as</p><p>garantias constitucionais da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.</p><p>Recurso a que se nega seguimento na forma do artigo 557, caput do Código de Processo</p><p>Civil.: TJ-RJ – Agravo de Instrumento AI 00119017220148190000 RJ 0011901-</p><p>72.2014.8.19.0000 (TJ-RJ). Data de publicação: 11/09/2014.</p><p>36. Em dissertação de mestrado, cujo título é A limitação do habeas corpus nas punições militares: uma</p><p>reflexão sobre os direitos humanos dos militares brasileiros na ótica dos princípios da igualdade e universalidade,</p><p>tive a oportunidade de abordar com bastante afinco o ato administrativo de punição</p><p>disciplinar militar com suas características e também a possibilidade excepcional de</p><p>cabimento de habeas corpus quando forem violados os pressupostos de legalidade do ato.</p><p>37. Filho, 2015, p. 879.</p><p>38. Art. 142. As Forças Armadas, constituídas pela Marinha, pelo Exército e pela Aeronáutica,</p><p>são instituições nacionais permanentes e regulares, organizadas com base na hierarquia e</p><p>na disciplina, sob a autoridade suprema do Presidente da República, e destinam-se à</p><p>defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer</p><p>destes, da lei e da ordem. § 3º Os membros das Forças Armadas são denominados</p><p>militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes</p><p>disposições: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998) (Grifo nosso).</p><p>39. Art. 42 Os membros das Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares, instituições</p><p>organizadas com base na hierarquia e disciplina, são militares dos Estados, do Distrito</p><p>Federal e dos Territórios. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 18, de 1998). § 1º</p><p>Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier</p><p>a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º,</p><p>cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X,</p><p>sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores. (Redação dada</p><p>pela Emenda Constitucional nº 20, de 15/12/98) (Grifo nosso).</p><p>40. A participação dos particulares em colaboração com o Poder Público pode ocorrer através das</p><p>seguintes situações: Por REQUISIÇÃO ESTATAL: quando o Poder Público os convoca para</p><p>determinadas atividades, a exemplo de atuar como mesário no período eleitoral ou como</p><p>jurado. Por CONTA PRÓPRIA: a exemplo dos voluntários que assumem funções públicas em</p><p>caráter emergencial</p>