Prévia do material em texto
Mediação e conciliação Profª Msc Larissa Garzon Mediação Um dos métodos adequados de solução de conflitos mais utilizado no Brasil é a mediação, assim entendida como define o art. 1º da Lei 13.140/2015: Mediação “ Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia. (Lei 13140/2015) Classificações da Mediação Mediação em Direito Privado Mediação em Direito Empresarial Mediação em Direito de Família Mediação em Conflitos com a Administração Pública Mediação em Direito Imobiliário Mediação Im ag en s ex tr aí d as d o g o o gl e* Possui regulamentação especifica na Lei nº 13.140/15. As partes já possuem vínculo anterior; Pode ser judicial ou extrajudicial; Objetivo: restabelecer o diálogo permitindo a melhor solução para o caso; Pode versar sobre direito disponível e indisponível (este último desde que admita transação); Na mediação: Espaços e procedimentos da mediação Características gerais: Requer ambiente propício para efetividade na prática. Pode ser judicial ou extrajudicial, dentro ou fora do Poder Judiciário. É sem dúvida um excelente referencial de prática em prol da pacificação social. É potencialmente mais efetiva, uma vez que surge mais naturalmente das próprias pessoas envolvidas no conflito. Não vem de uma decisão judicial substitutiva, mas sim de uma construção própria das partes mediante um impulsionamento técnico do mediador. Pode ocorrer antes ou durante os processos judiciais. Tem espaço em centros especializados (CEJUSC) ou nos próprias Varas. Demanda mediadores certificados pelo próprio tribunal e ou escolas por este certificadas. Fica dependente da logística administrativa do tribunal. Quando ocorre no curso do processo, também divide atenção e agenda com as demais atividades do juiz. É refém dos limites formais e materiais relacionados ao processo judicial. Mediação judicial Pode ocorrer antes, durante ou mesmo depois dos processos judiciais, desde que não prejudique o direito de terceiros. Demanda mediadores com formação em escolas não necessariamente certificadas pelo tribunal em local competente. Independe de logística de tribunal, sendo mais flexível às necessidades das pessoas envolvidas. Pode ser organizada e formalizada no tempo, espaço e meios que as pessoas e seus advogados ou representantes desejarem. Não tem situação refém dos limites do processo. Mediação extrajudicial Mediação Pode abranger todo o conflito ou apenas parte dele; Princípios (art. 2º da Lei 13.140/2015): Im ag en s ex tr aí d as d o g o o gl e* a) imparcialidade do mediador; b) isonomia entre as partes; c) oralidade; d) informalidade; e) autonomia da vontade das partes; f) busca do consenso; g) confidencialidade; h) boa-fé. Mediação O mediador não poderá propor soluções, mas tão somente trabalhar no restabelecimento do diálogo para que as partes cheguem a esse denominador comum; Trata-se de instituto bem mais complexo e completo na solução de conflitos envolvendo relações continuadas, haja vista que possui finalidade e formalidades próprias, que visam o restabelecimento do vínculo afetivo ou de convivência. É aquele capacitado para atuar em casos, simples ou complexos, quando, houver vínculo anterior entre as partes. Deve auxiliar aos interessados a compreender as questões, interesses e controvérsias envolvidas. Ao invés de formular propostas diretas, permite que a comunicação entre as partes seja responsável por, livre vontade, encontrar saídas em consensualidade com benefícios para ambos. Características do mediador A figura do mediador Quem pode ser mediador? Na mediação judicial, o mediador será designado pelo tribunal ou escolhido pelas partes; (art. 4º, Lei 13.140/15) Poderá funcionar como mediador extrajudicial qualquer pessoa capaz que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer mediação. (art. 9º, Lei 13.140/15) Art. 11. Poderá atuar como mediador judicial a pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso de ensino superior de instituição reconhecida pelo Ministério da Educação e que tenha obtido capacitação em escola ou instituição de formação de mediadores, reconhecida pela Escola Nacional de Formação e Aperfeiçoamento de Magistrados - ENFAM ou pelos tribunais, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça. Art. 12. Os tribunais criarão e manterão cadastros atualizados dos mediadores habilitados e autorizados a atuar em mediação judicial. § 1º A inscrição no cadastro de mediadores judiciais será requerida pelo interessado ao tribunal com jurisdição na área em que pretenda exercer a mediação. § 2º Os tribunais regulamentarão o processo de inscrição e desligamento de seus mediadores. Hipóteses legais de impedimento e suspeição do Mediador Art. 5º Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz. Parágrafo único. A pessoa designada para atuar como mediador tem o dever de revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas. Art. 6º O mediador fica impedido, pelo prazo de um ano, contado do término da última audiência em que atuou, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes. Art. 7º O mediador não poderá atuar como árbitro nem funcionar como testemunha em processos judiciais ou arbitrais pertinentes a conflito em que tenha atuado como mediador. Art. 8º O mediador e todos aqueles que o assessoram no procedimento de mediação, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, são equiparados a servidor público, para os efeitos da legislação penal. Conduta esperada do mediador Im ag em e xt ra íd a d o g o o gl e* Conciliação Evolução histórica da conciliação: Do Império, início da República até os nossos dias A conciliação não é uma ideia nova e já tem bastante tempo na história de nossos espaços judiciários. Conciliação CPC/15 tem suas bases fincadas na busca pela solução consensual de conflitos, dentre elas, a conciliação; Prevê em diversas passagens a conciliação, e o dever de ser estimulada por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público; Não há vínculo pré existente entre as partes, ou seja, na maioria das vezes elas nem se conheciam até surgir o conflito; Im ag en s ex tr aí d as d o g o o gl e* Conciliação A conciliação trata-se de uma técnica mais direta, quando comparada a mediação, dado que as partes não possuem vínculo prévio e provavelmente não irão ter a necessidade de convivência após a resolução do conflito; Portanto, na conciliação, o conflito é tratado de modo mais superficial e busca-se pontualmente a solução daquela divergência; O conciliador diferente do mediador pode sugerir soluções para o litígio, permitindo que sua participação seja mais atuante; A conciliação ganhou força no Brasil com a criação dos Juizados Especiais Cíveis (JECs), em 1995. Im ag en s ex tr aí d as d o g o o gl e* Características da Conciliação Independência Autonomia de vontade das partes Confidencialidade Oralidade da prática Informalidade Confidencialidade Oralidade da prática Informalidade Decisão informada Não vinculação pretérita A figura do conciliador Pessoa com curso de nível superior, em qualquer área, reconhecido pelo MEC; Estudantes, de qualquer curso de nível superior, a partir do 5º semestre; Ser certificado em curso de conciliação ministrado ou reconhecido pelo Tribunal de Justiça de um dos Territórios da Federação. Im ag em e xt ra íd a d o g o o gl e* Quem pode ser conciliador? Quem não pode ser conciliador? Quem exerce atividade político-partidária; Quem desempenha atividade de advocacia perante a unidade judicial em que pretende atuar; Quem possui processo em andamento no juízo onde pretende exercer a função; Quem traz condenação criminal por decisão transitada em julgado. Fonte: CNB/SP Principais diferenças Visão normativa no Brasil Mediação Conciliação Inserida no sistema de justiça após 2010, mais autonomia para as partes. Apresenta técnicas complexas, sem julgamento de valor. Ampla atuação em conflitos específicos (família, empresarial, etc.) Presente no direito brasileiro desde o Império e Ordenações Manuelinas. Apresenta técnicas mais simples, foco em soluções pontuais. Atua em várias áreas do direito, causas menos complexas. JÁ SABEMOS QUE MEDIAÇÃO E CONCILIAÇÃO NÃO SÃO SINÔNIMOS, MAS VEJAMOS ALGUNS PONTOS EM COMUM A fortificação da mediação e da conciliação no ordenamento jurídico brasileiro, deixa de lado a cultura do perde-ganha, para dar lugar a figura do ganha-ganha. Desse modo, compreendemos na aula de hoje que: A conciliação e a mediação atualmente dispõem de um aparato normativo capaz de conferir aos referidos institutos a segurança jurídica necessária para disseminar a cultura da pacificação e a ampliação de sua utilização no ordenamento jurídico brasileiro, tanto na esfera judicial quanto na extrajudicial. Uma das principais vantagens é a possibilidade de resolver o conflito de forma mais rápida, menos onerosa e menos desgastante. Outro ponto é que a resolução costuma ser considerada mais justa já que os próprios envolvidos a constroem. Um ganho em longo prazo é o aprendizado das partes no sentido de tentar solucionar conflitos futuros de forma mais pacífica. O instituto minimiza a possibilidade de recursos, eis que a solução é previamente pelas partes e, salvo em caso de alguma nulidade, encerra ali mesmo o conflito. Esta nova forma de solucionar os impasses trazida ao poder judiciário transformou a forma de se fazer justiça. “ ”“Na medida em que os litigantes são menos adversários e mais cooperativos, a solução do conflito se apresenta com ganhos mútuos que podem até ultrapassar as partes envolvidas e ocasionar o fortalecimento da cidadania através da promoção da paz social, da justiça e da solidariedade, objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil.”