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1 1 2 CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL 3a EDIÇÃO/2024 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 6 2. ESTUPRO - ART. 213, CP 7 2.1. ASPECTOS INICIAIS 7 2.2. PENA DO ESTUPRO E PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE 8 2.3. OBJETIVIDADE JURÍDICA 8 2.4. OBJETO MATERIAL 8 2.5. CONDUTA 9 2.6. PLURALIDADE DE ATOS NOMESMO CONTEXTO FÁTICO 12 2.7. SUJEITO ATIVO 12 2.8. SUJEITO PASSIVO 12 2.9. ELEMENTO SUBJETIVO 12 2.10. CONSUMAÇÃO 13 2.11. TENTATIVA 13 2.12. AÇÃO PENAL 13 2.13. ESTUPRO QUALIFICADO PELA LESÃO GRAVE OU MORTE - ART. 213, §1 E §2 14 2.14. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA - ART. 226 16 2.15. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA - ART. 234-A 17 2.16 CLASSIFICAÇÃO 18 3. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE - ART. 225, CP 18 3.1. ASPECTOS INICIAIS 19 3.2. OBJETIVIDADE JURÍDICA 19 3.3. CONDUTA 19 3.4. SUJEITO ATIVO 19 3.5. SUJEITO PASSIVO 19 3.6. TIPO SUBJETIVO 20 3.7. CONSUMAÇÃO 20 3.8. AÇÃO PENAL 20 3.9 CLASSIFICAÇÃO 20 4. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL - ART. 215-A, CP 21 4.1. ASPECTOS INICIAIS 21 4.2. OBJETIVIDADE JURÍDICA 21 4.3. CONDUTA 21 4.4. ELEMENTO SUBJETIVO 22 4.5. SUJEITO ATIVO 22 4.6. SUJEITO PASSIVO 22 4.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 22 4.8. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO 22 4.9. AÇÃO PENAL 22 4.10 CLASSIFICAÇÃO 23 5. ASSÉDIO SEXUAL - ART. 216-A, CP 24 5.1. OBJETIVIDADE JURÍDICA 24 5.2. OBJETO MATERIAL 24 5.3. CONDUTA 24 5.4. SUJEITO ATIVO 24 5.5. SUJEITO PASSIVO 25 5.6. ELEMENTO SUBJETIVO 25 3 5.7. CONSUMAÇÃO OU TENTATIVA 25 5.8. AÇÃO PENAL 25 5.9. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA - ART. 216-A, §2º 26 5.10 CLASSIFICAÇÃO 26 6. REGISTRO NÃO AUTORIZADO DA INTIMIDADE SEXUAL - ART. 216-B, CP 26 6.1. OBJETIVIDADE JURÍDICA 27 6.2. CONDUTA 27 6.3. SUJEITO ATIVO 27 6.4. SUJEITO PASSIVO 27 6.5. CONSUMAÇÃO 28 6.6. AÇÃO PENAL 28 6.7. FIGURA EQUIPARADA “PORNOGRAFIA DE VINGANÇA” - ART. 216-B, PARÁGRAFO ÚNICO 28 6.9.1 ELEMENTO SUBJETIVO 28 6.9.2. CONSUMAÇÃO 28 6.10. CLASSIFICAÇÃO 28 7. ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ART. 217-A, CP 29 7.1. OBJETIVIDADE JURÍDICA 29 7.2. CONDUTA 30 7.3. SUJEITO ATIVO 34 7.4. SUJEITO PASSIVO 34 7.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 37 7.6. ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA 37 7.7. AÇÃO PENAL 38 7.8 JURISPRUDÊNCIA 39 7.8 CLASSIFICAÇÃO 40 8. CORRUPÇÃO DE MENORES - ART. 218, CP 41 8.1. ASPECTOS INICIAIS 41 8.2. OBJETIVIDADE JURÍDICA 41 8.3. CONDUTA 41 8.4. SUJEITO ATIVO 41 8.5. SUJEITO PASSIVO 41 8.6. CONSUMAÇÃO 42 8.7. AÇÃO PENAL 42 9. SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE - ART. 218-A. CP 42 9.1. OBJETIVIDADE JURÍDICA 42 9.2. CONDUTA 43 9.3. SUJEITO ATIVO 43 9.4. SUJEITO PASSIVO 44 9.5. ELEMENTO SUBJETIVO 44 9.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 44 9.7. AÇÃO PENAL 44 9.8 CLASSIFICAÇÃO 44 10. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL - ART. 218-B, CP 45 10.1. OBJETIVIDADE JURÍDICA 45 10.2. CONDUTA 45 10.3. SUJEITO ATIVO 45 10.4. SUJEITO PASSIVO 46 10.5. ELEMENTO SUBJETIVO 46 4 10.6. CONSUMAÇÃO 46 10.7. FIGURAS EQUIPARADAS - ART. 218-B, §2º 47 10.8 CLASSIFICAÇÃO 47 10.9 JURISPRUDÊNCIA 48 11. DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO OU DE CENA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, DE CENA DE SEXO OU DE PORNOGRAFIA - ART. 218-C, CP 48 11.1. ASPECTOS INICIAIS 48 11.2. OBJETIVIDADE JURÍDICA 49 11.3. CONDUTA 49 11.4. SUJEITO ATIVO 49 11.5. SUJEITO PASSIVO 49 11.6. ELEMENTO SUBJETIVO 50 11.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 50 11.8. AÇÃO PENAL 50 11.9. CAUSA DE AUMENTO DE PENA - ART. 218-C, §1º 50 11.10. EXCLUSÃO DE ILICITUDE - ART. 218-C, §2º 50 11.11 CLASSIFICAÇÃO 51 12. DISPOSIÇÕES GERAIS 51 12.1. AÇÃO PENAL - ART. 225, CP 51 12.2. AUMENTO DE PENA - ART. 226, CP 52 13. MEDIAÇÃO PARA SERVIR A LASCÍVIA DE OUTREM - ART. 227, CP 53 13.1. SUJEITO ATIVO 53 13.2. SUJEITO PASSIVO 53 13.3. OBJETO JURÍDICO 53 13.4. OBJETO MATERIAL 53 13.5. ELEMENTOS OBJETIVOS 54 13.6. ELEMENTOS SUBJETIVO 54 13.7. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO ESPECÍFICO 54 13.8. FIGURA QUALIFICADA 54 13.9. CLASSIFICAÇÃO 54 14. CASA DE PROSTITUIÇÃO - ART. 229, CP 55 14.1. SUJEITO ATIVO 55 14.2. SUJEITO PASSIVO 55 14.3. OBJETO MATERIAL 55 14.4. OBJETO JURÍDICO 55 14.5. ELEMENTO SUBJETIVO 55 14.6. CLASSIFICAÇÃO 55 14.7. TENTATIVA 56 14.8. CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS 56 14.9 JURISPRUDÊNCIA 56 15. RUFIANISMO - ART. 230, CP 57 15.1. OBJETIVIDADE JURÍDICA 57 15.2. CONDUTA 57 15.3. SUJEITO ATIVO 57 15.4. SUJEITO PASSIVO 57 15.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 58 15.6. AÇÃO PENAL 58 15.7. FIGURAS QUALIFICADAS (Art. 230, §1º e 2º) 58 5 16. PROMOÇÃO DE MIGRAÇÃO ILEGAL - ART. 232-A, CP 58 16.1. SUJEITO ATIVO 59 16.2. SUJEITO PASSIVO 59 16.3. OBJETO JURÍDICO 59 16.4. OBJETO MATERIAL 59 16.5. ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO 59 16.6. ELEMENTO SUBJETIVO 59 16.7. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO ESPECÍFICO 59 16.8. CLASSIFICAÇÃO 59 17. ATO OBSCENO - ART. 233, CP 60 17.1. OBJETIVIDADE JURÍDICA 60 17.2. CONDUTA 60 17.3. SUJEITO ATIVO 60 17.4. SUJEITO PASSIVO 60 17.5. ELEMENTO SUBJETIVO 60 17.6. CONSUMAÇÃO 61 17.7. AÇÃO PENAL 61 18. ESCRITO OU OBJETO OBSCENO 61 18.1. PREVISÃO LEGAL 61 18.2. SUJEITO ATIVO 61 18.2. SUJEITO PASSIVO 62 18.3. OBJETO MATERIAL 62 18.4. OBJETO JURÍDICO 62 18.5. ELEMENTO SUBJETIVO 62 18.6. CLASSIFICAÇÃO 62 19. DISPOSIÇÕES GERAIS 62 19.1 AUMENTO DE PENA - ART. 234-A, CP 62 19.2 SEGREDO DE JUSTIÇA - ART. 234-B, CP 63 20. QUADRO COMPARATIVO - CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL 63 6 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS O “Título VI - Dos crimes contra a dignidade sexual” inicia-se a partir do art. 213 do CP e vai até o art. 234 do CP, subdividindo-se da seguinte maneira: ● Título VI - Dos crimes contra a dignidade sexual ○ Capítulo I - Dos crimes contra a liberdade sexual ■ Estupro (art. 213) ■ Violação sexual mediante fraude (art. 215) ■ Importunação sexual (art. 215-A) ■ Assédio sexual (art. 216-A) ○ Capítulo I-A - Da exposição da intimidade sexual ■ Registro não autorizado da intimidade sexual (art. 216-B) ○ Capítulo II - Dos crimes sexuais contra vulnerável ■ Estupro de vulnerável (art. 217-A) ■ Corrupção de menores (art. 218) ■ Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente (art. 218-A) ■ Favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável (art. 218-B) ■ Divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia (art. 218-C) ○ Capítulo IV - Disposições gerais ■ Ação penal (art. 225) ■ Aumento de pena (art. 226) ○ Capítulo V - Do lenocínio e do tráfico de pessoa para fim de prostituição ou outra forma de exploração sexual ■ Mediação para servir a lascívia de outrem (art. 227) ■ Favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual (art. 228) ■ Casa de prostituição (art. 229) ■ Rufianismo (art. 230) ■ Promoção de migração ilegal (art. 232-A) ○ Capítulo VI - Do ultraje público ao pudor ■ Ato obsceno (art. 233) ■ Escrito ou objeto obsceno (art. 234) ○ Capítulo VII - Disposições gerais ■ Aumento de pena (art. 234-A) ■ Sigilo processual (art. 234-B) 7 2. ESTUPRO - ART. 213, CP Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: Pena - reclusão, de 6 a 10 anos. 2.1. ASPECTOS INICIAIS Antes de adentrarmos ao estudo específico do crime em análise, é necessário entendermos que a Lei n. 12.015/2009 expressamente revogou o art. 214 do Código Penal, que tipificava o crime de atentado violento ao pudor. Não se trata, entretanto, de caso de abolitio criminis, porque a mesma lei, também de forma expressa, passou a tratar como crime de estupro todas as condutas que antes caracterizavam o atentado violento. Trata-se, portanto, do princípio da continuidade normativo-típica. Já no que concerne ao crime de estupro, este busca tutelar a dignidade sexual da vítima, constrangida mediante violência ou grave ameaça. 🚨JÁ CAIU Na prova para o cargo de Promotor de Justiça Substituto do Estado de Roraima (Banca: Instituto AOCP, Ano: 2023), foi considerada INCORRETA a seguinte assertiva “A revogação do artigo 214 do Código Penal pela Lei nº 12.015/09a proteção da criança e do adolescente quanto à sua dignidade e respeito (art. 227), proclamando, ainda, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito (1º, III) e o caminho da sociedade livre, justa e fraterna como objetivo central da República (preâmbulo e art. 3º, III). Assim, proclamar uma censura penal no cenário fático esquadrejado nestes autos é intervir, inadvertidamente, na nova unidade familiar de forma muito mais prejudicial do que se pensa sobre a relevância do relacionamento e da relação sexual prematura entre vítima e recorrente. 9. Há outros aspectos, na situação em foco, que afastam a ocorrência da objetividade jurídica do art. 217-A do CP. Refiro-me ao nascimento do filha das partes que merece absoluta proteção. Submeter a conduta dos envolvidos à censura penal ocasionará na vítima e em sua filha traumas muito mais danosos que se imagina que eles teriam em razão da conduta imputada ao impugnante. No jogo de pesos e contrapesos jurídicos não há, neste caso, outra medida a ser tomada: a opção absolutória na perspectiva da atipicidade material. - Essa particular forma de parametrar a interpretação das normas jurídicas (internas ou internacionais) é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos, bem como tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I, II e III do art.3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo da respectiva Carta Magna caracteriza como "fraterna" (HC n. 94163, Relator Min. Carlos Britto, julgado em 2/12/2008, DJe 22/10/2009). (AgRg no RHC 136.961/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). 10. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp n. 2.019.664/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 19/12/2022.) 1. A Terceira Seção, no julgamento do REsp 1.480.881/PI, submetido ao rito dos recursos repetitivos, reafirmou a orientação jurisprudencial, então dominante, de que é absoluta a presunção de violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos. 2. A presente questão enseja distinguishing quanto ao acórdão paradigma da nova orientação jurisprudencial, pois, diante dos seus componentes circunstanciais, verifica-se que o réu possuía, ao tempo do fato, 19 anos de idade, ao passo que a vítima, adolescente, contava com 12 anos de idade, sendo que, do relacionamento amoroso, resultou no nascimento de um filho, devidamente reconhecido, fato social relevante que deve ser considerado no cenário da acusação. 3. "Para que o fato seja considerado criminalmente relevante, não basta a mera subsunção formal a um tipo penal. Deve ser avaliado o desvalor representado pela conduta humana, bem como a extensão da lesão causada ao bem jurídico tutelado, com o intuito de aferir se há necessidade e merecimento da sanção, à luz dos princípios da fragmentariedade e da subsidiariedade" (RHC 126.272/MG, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 1/6/2021, DJe 15/6/2021). 4. Considerando as particularidades do presente feito, em especial, a vontade da vítima de conviver com o recorrente e o nascimento do filho do casal, somados às condições pessoais do acusado, denotam que não houve afetação relevante do bem jurídico a resultar na atuação punitiva estatal. 5. "A manutenção da pena privativa de liberdade do recorrente, em processo no qual a pretensão do órgão acusador se revela contrária aos anseios da própria vítima, acabaria por deixar a jovem e o filho de ambos desamparados não apenas materialmente, mas também emocionalmente, desestruturando e entidade familiar constitucionalmente protegida" (REsp n. 1.524.494/RN e AREsp 1.555.030/GO, Relator Ministro Ribeiro 33 Dantas, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021). 6. Recurso especial provido. Restabelecimento da decisão que rejeitou a denúncia. (REsp n. 1.977.165/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 25/5/2023.) Já no ano de 2024, manifestou-se o Superior Tribunal de Justiça no sentido de que a constituição da família não exclui, per se, a punibilidade do crime de estupro de vulnerável, nos seguintes termos: 1. Para a caracterização do delito de estupro de vulnerável, é irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o réu, haja vista a presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos. Súmula n. 593 do STJ. 2. Na espécie, a ofendida, à época com 13 anos de idade, foi submetida à prática de conjunção carnal. O réu, naquele tempo, contava 20 anos de idade. 3. A gravidez da vítima, em decorrência do conúbio sexual, e o nascimento de uma criança dessa relação não diminui a responsabilidade penal; ao contrário, por força de lei, incrementa a reprovabilidade da ação, atraindo mesmo uma causa de aumento de pena (art. 234-A, III, do CP); 4. A constituição de família não exclui, per se, a punibilidade da conduta e tal alegação não se coaduna com o caso dos autos, pois, além de o réu não haver registrado a criança, o seu relacionamento com a vítima não subsiste. 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 849.912/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 6/3/2024.) Importante perceber que existem julgados do STJ que excepcionam a punição do autor do crime de estupro de vulnerável – por razões humanitárias e de ponderação dos interesses e dos bens em conflito -, conforme vimos no julgamento do REsp 1.977.165/MS. Contudo, esse não se confunde com o caso acima, já que há registro de que o relacionamento não subsiste e que não houve concordância dos pais. 📌 OBSERVAÇÕES ■ É necessário atentar ao fato de que o legislador não exige violência ou grave ameaça para configuração do delito, bastando que uma das situações de vulnerabilidades previstas, objetivamente, ocorra. Porém, em havendo violência física ou grave ameaça contra pessoa vulnerável tal aspecto deverá ser levado em conta pelo juiz na fixação da pena-base (art. 59 do CP) .36 ■ Há uma presunção absoluta de vulnerabilidade da vítima menor de 14 anos, bem como do enfermo ou deficiente mental que não possui o necessário discernimento para a prática do ato, e, por fim, daquele que, por qualquer razão, não pode oferecer resistência. ■ Desconhecimento da idade da vítima. 1. Hipótese em que o réu foi denunciado pela prática de estupro de vulnerável por manter conjunção carnal 36 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 659. 34 com vítima menor de 14 anos, quando mantinham relacionamento afetivo. 2. Caso em que o réu foi absolvido da prática do delito de estupro de vulnerável diante do desconhecimento da idade da vítima. 3. O desconhecimento da idade da vítima pode circunstancialmente excluir o dolo do acusado quanto à condição de vulnerável, mediante a ocorrência do chamado erro de tipo (art. 20 do CP). 4. A análise acerca da ocorrência de erro quanto à idade da vítima implicaria o necessário reexame do conteúdo fático-probatório dos autos, o que é vedado no julgamento do recurso especial, nos termos da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça. 5. Recurso desprovido. (STJ, REsp n. 1.746.712/MG, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe de 22/8/2018.) AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ERRO DE TIPO. POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNALDE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte tem entendido que, circunstancialmente, o desconhecimento acerca da idade da apontada vítima pode afastar o dolo do acusado. 2. No caso concreto, tanto o juízo sentenciante quanto o Tribunal a quo entenderam que o erro de tipo encontra justificativa nos elementos da narrativa do fato, sendo que desconstituir tal entendimento implicaria em revolvimento fático-probatório, inviável em função da incidência da Súmula n. 7/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp n. 1.810.576/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 10/3/2020, DJe de 24/3/2020.) É possível desclassificar o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)? Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP). STJ. 3ª Seção. REsp 1959697-SC, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 08/06/2022 (Recurso Repetitivo – Tema 1121) (Info 740).37 🚨JÁ CAIU Esse entendimento foi cobrado na prova para o cargo de Delegado de Polícia da PC-MS (Banca: FAPEC, Ano: 2021). A banca considerou correta a seguinte assertiva: “Com o advento da Lei nº 12.015/09, que deu novo tratamento aos denominados "Crimes contra a Dignidade Sexual", caiu por terra a causa de aumento prevista no art. 9º da Lei nº 8.072/90, devendo ser aplicado ao condenado por estupro ou atentado violento ao pudor, praticados mediante violência ou grave ameaça a menor de 14 anos, o preceito secundário do art. 217-A do Código Penal.” “Em razão do princípio da especialidade, é descabida a desclassificação do crime de estupro 37 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É possível desclassificar o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 26/11/2022 35 de vulnerável (art. 217-A do Código Penal - CP) para o crime de importunação sexual (art. 215-A do CP), uma vez que este é praticado sem violência ou grave ameaça, e aquele traz ínsito ao seu tipo penal a presunção absoluta de violência ou de grave ameaça”. (Julgados: HC 568088/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2020, DJe 10/06/2020). 🚨JÁ CAIU Essa posição jurisprudencial foi cobrada na prova para o cargo de Juiz de Direito do TJ-MG (Banca: FGV, Ano: 2022). O enunciado da questão era o seguinte: “No dia 20/04/2021, Apolo, de 20 (vinte) anos de idade, com o objetivo de controlar o comportamento social da sua irmã Artemis, de 9 (nove) anos de idade completos, aproveitando-se que a vítima estava distraída ouvindo música, apalpou seus seios, praticando esse único ato. Considerando o entendimento dos Tribunais Superiores e as disposições previstas no Código Penal acerca dos crimes contra a dignidade sexual, analise as afirmativas a seguir.” Em face desse caso hipotético, a banca considerou correta a seguinte assertiva: “Apolo cometeu o crime disposto no Art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável), visto que a presunção de violência é absoluta e deve-se usar o princípio da especialidade no caso”. 7.3. SUJEITO ATIVO Qualquer pessoa (crime comum). 7.4. SUJEITO PASSIVO a) Menores de 14 anos (critério biológico – etário), não importando, nesse caso, a capacidade mental de entender. Se o ato for realizado no dia do 14º aniversário, a vítima não é mais considerada vulnerável.38 📌 OBSERVAÇÕES ■ Trata-se de um critério objetivo, não comportando uma análise concreta se a vítima, menor de 14 anos, era ou não vulnerável, uma vez que, pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, há uma presunção absoluta de vulnerabilidade. Vejamos: Súmula 593-STJ: O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. ■ Não é necessário o contato físico entre agente e vítima, desde que haja envolvimento físico desta no ato sexual, mediante a prática de ato libidinoso (automasturbação, por exemplo). ■ Para o STJ, não é aplicável a Exceção de Romeu e Julieta ao crime de estupro de vulnerável. Tal teoria defende que não haveria crime se a diferença de idade entre autor e vítima não superasse os 5 anos, relativizando, portanto, a vulnerabilidade. ■ O STJ reconheceu que o mentor intelectual dos atos libidinosos responde pelo crime de estupro de 38 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 659. 36 vulnerável. Assim, doutrina e jurisprudência sustentam a prescindibilidade do contato físico direto do réu com a vítima, a fim de priorizar o nexo causal entre o ato praticado pelo acusado, destinado à satisfação da sua lascívia, e o efetivo dano à dignidade sexual sofrido pela ofendida. STJ. 6a Turma. HC 478.310 - Rel. Min. Rogério Schietti, julgado em 09/02/2021 (Info 685). 🚨JÁ CAIU Esse entendimento foi cobrado na prova para o cargo de Delegado de Polícia da PC-MS (Banca: FAPEC, Ano: 2021). A banca considerou correta a seguinte assertiva: “É possível a responsabilização criminal por estupro de vulnerável (art. 217-A, CP) daquele que incita terceiro a praticar atos libidinosos, em face de vítima infante, mediante envio de imagens via aplicativo virtual, a fim de satisfazer a própria lascívia”. b) Pessoa que, por doença mental ou enfermidade, não tem o necessário discernimento para a prática do ato. (critério biopsicológico). 📌 OBSERVAÇÕES ■ O simples ato de manter relação sexual com pessoa portadora de deficiência não é crime, só restará configurado o delito em análise quando a vítima não possuir o completo discernimento para prática do ato. Em outras palavras, o agente se vale dessa vulnerabilidade (incapacidade de completo discernimento) para praticar a conjunção carnal ou outro ato libidinoso com a vítima. ■ Se é retirada totalmente da vítima sua capacidade de resistência, trata-se de estupro de vulnerável; se a vítima possuía capacidade de resistência, ou seja, agia com vontade, embora viciada pela fraude, trata-se de violação sexual mediante fraude. ■ Para a comprovação do crime é necessária a realização de perícia médica para a constatação de que o problema mental retirava por completo da vítima o discernimento para o ato sexual. ■ O art. 6º, II, do Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei n. 13.146/2015) dispõe que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para exercer direitos sexuais e reprodutivos. Tal dispositivo, portanto, reforça a conclusão de que pessoas com doença mental têm também direito de exercer sua sexualidade, exceto — de acordo com o Código Penal — se a enfermidade lhe retirar por completo a capacidade de entendimento.39 Toda pessoa com enfermidade ou deficiência mental será considerada vulnerável, para os fins do art. 217-A do CP? NÃO. Pela leitura do § 1º do art. 217-A do CP, pode-se concluir que a pessoa com enfermidade ou40 deficiência mental somente será considerada vulnerável para fins de estupro de vulnerável se ela não tiver “o necessário discernimento para a prática do ato”. Se o agente praticar conjunção carnal (penetração vaginal) ou outro ato libidinoso (ex: coito anal) 40 https://www.buscadordizerodireito.com.br/juscom/artigo/0b6ace9e8971cf36f1782aa982a708db?lei=2&artigo=3351 39 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponívelem: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 659. 37 com uma pessoa vulnerável, haverá o crime do art. 217-A do CP mesmo que a vítima consinta (concorde) com o ato sexual?32 A resposta é sim. O STJ apreciou o tema e, a fim de que não houvesse mais dúvidas quanto a isso, editou um enunciado nos seguintes termos: Súmula 593-STJ: O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. c) Por fim, pessoa que, por qualquer motivo, é incapaz de oferecer resistência (permanente ou transitória). Não importa se o motivo da incapacidade de defesa da vítima seja prévio, provocado pelo agente ou causado por ela própria. Para fins de caracterização da vulnerabilidade da vítima maior de idade e portadora de enfermidade mental, é permitido ao juiz, mesmo que sem a presença de laudo pericial, aferir a existência do necessário discernimento para a prática do ato ou a impossibilidade de oferecer resistência à prática sexual, desde que mediante decisão devidamente fundamentada, atendendo ao princípio do livre convencimento motivado. (STJ, HC 542.030, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 06.02.2020) Dispõe o art. 217-A, § 1º, do Código Penal, que também se configura o crime de estupro de vulnerável quando é praticado contra pessoa que, “por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência”. O estado de sono pode significar circunstância que retira da vítima a capacidade de oferecer resistência. (STJ, AgRg no HC 489.684, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 19.11.2019) 🚨JÁ CAIU Esse posicionamento foi cobrado na prova para o cargo de Promotor de Justiça do MPE-SC (Banca: CESPE/ CEBRASPE, Ano: 2021). A banca considerou correta a seguinte assertiva: “A prática sexual com pessoa em estado de sono caracteriza estupro de vulnerável”. 7.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA No momento em que se realiza a conjunção carnal ou outro ato libidinoso. É possível a tentativa. É pacífica a compreensão desta Corte no sentido de que para a consumação do crime de estupro de vulnerável, basta a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, sendo suficiente a conduta de fazer a vítima sentar-se no colo do autor do fato e passar a mão em seu corpo, inclusive nas partes íntimas, como na espécie. A Corte de origem, ao reconhecer a forma tentada do delito de estupro de vulnerável ao fundamento de que não houve penetração, atua em desconformidade com o entendimento da jurisprudência acerca do tema. 7.6. ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO EM CONTINUIDADE DELITIVA 38 Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que, no caso de crime de estupro de vulnerável praticado em continuidade delitiva, quando não for possível averiguar o número de infrações cometidas pelo agente, mas tendo o crime ocorrido durante longo período de tempo, deve o julgador aplicar a causa de aumento de pena no patamar máximo de 2/3, nos seguintes termos: (...) 4. O Tribunal de origem desrespeitou a regra do art. 71 do Código Penal, devendo ser restabelecida a sentença, pois a dúvida acerca da quantidade de ações não pode levar ao aumento da pena no patamar mínimo, ou inferior ao devido, não sendo razoável nem proporcional, haja vista que "a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, é cabível a elevação da pena pela continuidade delitiva no patamar máximo quando restar demonstrado que o acusado praticou o delito por diversas vezes durante determinado período de tempo, não se exigindo a exata quantificação do número de eventos criminosos, sobretudo porque, em casos tais, os abusos são praticados incontáveis e reiteradas vezes, contra vítimas de tenra ou pouca idade" (AgRg no REsp n. 1.717.358/PR, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 29/6/2018; e, AgRg no AREsp n. 1.662.166/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe 22/3/2021). 5. A sentença deve ser restabelecida, pois a dúvida acerca da quantidade de ações não pode levar ao aumento da pena no patamar mínimo previsto no art. 71 do CP (continuidade delitiva), ou inferior ao devido. Entretanto, no caso específico da corré A. X. R, deve-se ressaltar a decisão proferida por esta Corte Superior no julgamento do Habeas Corpus-HC n. 607.830/RJ, em que foi afastada a causa de aumento do art. 226, II, do CP, por entender que se trata de uma circunstância elementar do tipo penal imputado, haja vista que a condenação deu-se pela omissão imprópria, isto é, a corré deveria ter impedido os abusos sexuais, porque é mãe da vítima (relação de ascendente prevista na causa de aumento de pena). 6. Agravo conhecido para não conhecer do recurso especial interposto por L. G. da C. R., e recurso especial interposto pelo Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro provido, a fim de reformar o acórdão, e restabelecer as frações de aumento fixadas na sentença condenatória para a continuidade delitiva, com readequacão da pena de ambos os réus, e, por isso, em relação ao corréu L. G. da C. R. determinar a pena final em 25 anos de reclusão em regime prisional inicial fechado (como consta na sentença), e, em relação à corré A. X. R., 14 anos e 2 meses de reclusão em regime prisional inicial fechado. (REsp n. 1.932.618/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 18/8/2023.) 1. Impugnados os fundamentos do despacho de inadmissibilidade, não há que se falar em incidência da Súmula n. 182/STJ. 2. Concluindo as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, que o recorrente praticou o delito previsto no art. 217-A do Código Penal, chegar a entendimento diverso, para o fim de absolvê-lo, implica em exame aprofundado do material fático-probatório, inviável em recurso especial, conforme a Súmula n. 7/STJ. 3."Não há bis in idem na incidência da agravante genérica do art. 61, II, f, concomitantemente com a causa de aumento de pena do art. 226, II, no crime do art. 217-A, ambas do CP" (AgRg no AREsp n. 1.486.694/RS, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019). 4. "Nos casos de estupro de vulnerável praticado em continuidade delitiva em que não é possível precisar o número de infrações cometidas, tendo os crimes ocorrido durante longo período de tempo, 39 deve-se aplicar a causa de aumento de pena no patamar máximo de 2/3" (AgRg no HC n. 609.595/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022). 5. Agravo regimental provido para afastar a incidência da Súmula n. 182/STJ e conhecer do agravo em recurso especial. No mérito, conhecido em parte do recurso especial e, nesta extensão, negado-lhe provimento. (AgRg no AREsp n. 2.305.361/RR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/5/2023, DJe de 26/5/2023.) 7.7. AÇÃO PENAL Ação penal pública incondicionada. 📌 OBSERVAÇÃO Infiltração de policiais na “internet” – A Lei n. 13.441/2017 inseriu a Seção V-A na Lei n. 8.069/90, introduzindo os arts. 190-A a E, a fim de permitir a infiltração de agentes de polícia na internet com o fim de investigar os crimes previstos nos arts. 154-A, 217-A, 218, 218-A e 218-B do Código Penal (e também nos crimes dos arts. 240, 241, 241-A, 241-B, 241- C e 241-D do próprio Estatuto). Competência para julgar o crime de estupro praticado contra criança e adolescente no contexto de violência doméstica e familiar: 1. A Terceira Seção desta Corte Superior, no julgamento conjunto do HC n. 728.173/RJ e do EAREsp n. 2.099.532/RJ, uniformizou a interpretação a ser conferida ao art. 23 da Lein. 13.431/17, fixando a tese de que, após o advento desta norma, "nas comarcas em que não houver vara especializada em crimes contra a criança e o adolescente, compete à vara especializada em violência doméstica, onde houver, processar e julgar os casos envolvendo estupro de vulnerável cometido pelo pai (bem como pelo padrasto, companheiro, namorado ou similar) contra a filha (ou criança ou adolescente) no ambiente doméstico ou familiar". 2. O Legislador estabeleceu, no caput do artigo supracitado, como possibilidade aos órgãos responsáveis pela organização judiciária, a criação de varas especializadas em crimes contra a criança e o adolescente. Enquanto não instituídas as varas especializadas, o parágrafo único do mesmo dispositivo legal determinou que as causas decorrentes de práticas de violência contra crianças e adolescentes, independentemente de considerações acerca do sexo da vítima ou da motivação da violência, deveriam tramitar nos juizados ou varas especializados em violência doméstica. 3. A partir da entrada em vigor da Lei n. 13.431/17, as ações penais que apurem crimes envolvendo violência contra crianças e adolescentes devem tramitar nas varas especializadas previstas no caput do art. 23 e, caso elas ainda não tenham sido criadas, nos juizados ou varas especializados em violência doméstica, conforme determina o parágrafo único do mesmo artigo. Somente nas comarcas em que não houver varas especializadas em violência contra crianças e adolescentes ou juizados/varas de violência doméstica, poderá a ação tramitar na vara criminal comum. 4. A interpretação que agora se propõe tem como objetivo, em primeiro lugar, evitar que os dispositivos da Lei n. 13.431/17 se transformem em letra morta, o que frustraria o objetivo legislativo de instituir um regime judicial protetivo especial para crianças e adolescentes vítimas de violências. De outra parte, também concretiza os princípios da proteção integral e da 40 absoluta prioridade (art. 227 da Constituição Federal), bem como o compromisso internacional do Brasil em proteger crianças e adolescentes contra todas as formas de violência (art. 19 do Decreto n. 99.710/90), estabelecendo que a submissão destes à competência especializada decorre de sua vulnerabilidade enquanto pessoa humana em desenvolvimento, independentemente de considerações quanto ao sexo, motivação do crime, circunstâncias da violência ou outras questões similares. 5. Recurso especial desprovido. (REsp n. 2.005.974/RJ, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 23/2/2023.) Assim, existem três situações: ● Ações penais que apurem crimes envolvendo crianças e adolescentes devem tramitar nas varas especializadas; ● Não havendo varas especializadas em crimes envolvendo crianças e adolescentes, a ação penal deve tramitar nos juizados ou varas especializadas em violência doméstica; ● Somente no caso de não haver varas especializadas em violência contra crianças e adolescentes e nem juizados varas de violência doméstica, poderá a ação tramitar na vara criminal comum. 7.8 JURISPRUDÊNCIA A irmã de vítima do crime de estupro de vulnerável responde por conduta omissiva imprópria se assume o papel de garantidora. STJ. 5ª Turma. HC 603.195-PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 06/10/2020 (Info 681). 🚨JÁ CAIU Essa posição jurisprudencial foi cobrada na prova para o cargo de Promotor de Justiça do MPE-TO (Banca: CESPE/ CEBRASPE, Ano: 2022). O enunciado da questão era o seguinte: “Alex e Bianca são casados há uma década. Há três anos, a irmã de Bianca, criança com 10 anos de idade, passou a pernoitar na residência do casal, ocasiões em que Alex aproveitava para praticar atos de natureza sexual contra a menina. Em uma noite, Bianca descobriu o que estava ocorrendo nas visitas, mas não tomou atitude para impedir a reiteração das condutas criminosas do cônjuge. Ao contrário, Bianca continuou permitindo que a irmã dormisse em sua casa e que o marido se aproveitasse da situação.” Em face desse caso hipotético, a banca considerou correta a seguinte assertiva: “Bianca deverá responder pelo delito de estupro de vulnerável por omissão imprópria”. “AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. CONTINUIDADE DELITIVA SIMPLES. VÍTIMAS DIVERSAS. AFASTAMENTO CONCURSO MATERIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.1. O Superior Tribunal de Justiça entende que, para a caracterização da continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal), é necessário que estejam preenchidos, cumulativamente, os requisitos de ordem objetiva (pluralidade de ações, mesmas condições de 41 tempo, lugar e modo de execução) e o de ordem subjetiva, assim entendido como a unidade de desígnios ou o vínculo subjetivo havido entre os eventos delituosos. 2. O fato de os crimes haverem sido praticados contra vítimas diversas não impede o reconhecimento do crime continuado, notadamente quando os atos houverem sido cometidos no mesmo contexto fático (AgRg no REsp n. 1.359.778/MG). 3. Agravo regimental não provido." (STJ; Sexta Turma; gRg no HC 648423 / SP; Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz; Publicado no DJe de 15/06/2021) Este entendimento foi sedimentado pela Corte no Tese nº 9 da Edição nº 17 da Jurisprudência em Teses do STJ: “É possível reconhecer a continuidade delitiva entre estupro e atentado violento ao pudor quando praticados contra vítimas diversas ou fora do mesmo contexto, desde que presentes os requisitos do artigo 71 do Código Penal". 🚨JÁ CAIU Essa posição jurisprudencial foi cobrada na prova para o cargo de Defensor Público da DPE-SC (Banca: FCC, Ano: 2021). A banca considerou correta a seguinte assertiva: “Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a continuidade delitiva pode ser reconhecida entre crimes de estupro de vulnerável praticados contra vítimas diversas”. 7.8 CLASSIFICAÇÃO Segundo o professor Guilherme Nucci, “Trata-se de crime comum (aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial); material (delito que exige resultado naturalístico, consistente no efetivo tolhimento da liberdade sexual da vítima). Há quem entenda ser crime de mera conduta, com o que não podemos concordar, pois o legislador não pune unicamente uma conduta, que não possui resultado naturalístico. A pessoa violentada pode sofrer lesões de ordem física – se houver violência – e, invariavelmente, passa por graves abalos de ordem psíquica, constituindo, com nitidez, um resultado detectável no plano da realidade. É, ainda, delito de forma livre (pode ser cometido por meio de qualquer ato libidinoso); comissivo (“constranger” implica ação); instantâneo (cujo resultado se dá de maneira instantânea, não se prolongando no tempo); de dano (consuma-se apenas com efetiva lesão a um bem jurídico tutelado); unissubjetivo (que pode ser praticado por um só agente); plurissubsistente (como regra, vários atos integram a conduta); admite tentativa, embora de difícil comprovação ”.41 8. CORRUPÇÃO DE MENORES - ART. 218, CP Art. 218. Induzir alguémmenor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem: Pena - reclusão, de 2 a 5 anos. 41 Nucci, Guilherme de S. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Arts. 213 a 361 do Código Penal. v.3. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Grupo GEN, 2022. p. 63. 42 8.1. ASPECTOS INICIAIS Se o sujeito induz o menor de 14 anos a praticar ato libidinoso ou conjunção carnal com um terceiro, responde pelo art. 217-A c/c art. 29 do CP, pois é partícipe. Sendo assim, o art. 218 é subsidiário trata de outra conduta que não caracterize ato libidinoso e nem conjunção carnal. 8.2. OBJETIVIDADE JURÍDICA A dignidade sexual da pessoa menor de 14 anos. 8.3. CONDUTA Induzir significa convencer, persuadir para que o menor satisfaça os desejos sexuais de outra pessoa. 📌 OBSERVAÇÃO Exige-se que a terceira pessoa seja determinada.42 8.4. SUJEITO ATIVO Qualquer pessoa (Crime Comum). 8.5. SUJEITO PASSIVO Crianças ou adolescentes menores de 14 anos. 8.6. CONSUMAÇÃO Nomomento em que o ato é realizado, independentemente de o terceiro restar sexualmente satisfeito. É possível a tentativa. 8.7. AÇÃO PENAL Ação penal pública incondicionada. 🚩 NÃO CONFUNDA43 CORRUPÇÃO DE MENORES CP ECA Art. 218. Induzir alguém menor de 14 anos a satisfazer a lascívia de outrem: Art. 244-B. Corromper ou facilitar a corrupção de menor de 18 anos, com ele praticando infração penal ou induzindo-o a praticá-la 43 Informações retiradas do site www.dizerodireito.com.br 42 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado: Parte Especial. 11. Ed. Saraiva. 2021. 43 A vítima, menor de 14 (quatorze) anos, é induzida a satisfazer a lascívia de outrem mediante a prática de alguma conduta sem contato físico, meramente contemplativa. O agente pratica crime ou contravenção penal na companhia de menor de 18 (dezoito) anos, ou o induz a praticá-lo, fazendo com que aquela pessoa, que ainda não atingiu a maioridade, passe a fazer parte do mundo do crime. Trata-se de crime formal, que não exige resultado naturalístico para a sua consumação 9. SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE - ART. 218-A. CP Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem: Pena - reclusão, de 2 a 4 anos. 9.1. OBJETIVIDADE JURÍDICA Tutela-se a dignidade sexual da pessoa menor de 14 anos. Trata-se de crime de tipo misto alternativo. 9.2. CONDUTA São possíveis duas modalidades de execução :44 ✓ Praticar, na presença da vítima, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, visando satisfazer a lascívia própria ou de outrem. Nessa hipótese o agente não interfere na vontade do menor, mas aproveita-se da sua espontânea presença para realizar o ato sexual. 🚨JÁ CAIU Na prova para o cargo de Juiz de Direito do TJ-PR (Banca: CESPE/CEBRASPE, Ano: 2019) a banca considerou correta a seguinte assertiva: “Praticar conjunção carnal com o parceiro na presença de menor de catorze anos de idade, a fim de satisfazer a própria lascívia, configura, a princípio, o tipo penal específico denominado satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente”. ✓ induzindo a vítima a presenciar conjunção carnal ou outro ato libidinoso. Aqui, o agente faz nascer na vítima a ideia de presenciar o ato de libidinagem. 🚨JÁ CAIU 44 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial. 12. Ed. Juspodivm. 2020. 44 Na prova para o cargo de Delegado de Polícia da PC-RJ (Banca: CESPE/CEBRASPE, Ano: 2022), a banca apresentou o seguinte caso concreto: “Em 10/1/2022, Fernando, com 38 anos de idade, adicionou à sua rede social Caio, com 13 anos de idade, dizendo-lhe ter a mesma faixa etária e manifestando interesse por jogos eletrônicos. A partir de então, passaram a manter conversas diárias, que, com a conquista da confiança de Caio, ganharam conotação pessoal acerca da vida íntima do adolescente, como sua relação familiar, ambiente escolar e círculo de amizade. Em dado momento, Fernando pediu a Caio que ligasse a webcam, e assim o menino o fez. Então, Fernando, também com sua câmera ligada, se despiu e começou a se masturbar, exibindo-se para Caio, como forma de satisfazer a própria lascívia. Em seguida, Fernando convidou Caio para ir até sua casa. Contudo, Caio ficou assustado e contou para os pais, que bloquearam o perfil de Fernando e se dirigiram à delegacia de polícia, para comunicarem a ocorrência”. Considerando essa situação hipotética, a banca considerou correta a assertiva que indicou que “Fernando praticou o crime de satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, previsto no art. 218-A do Código Penal”. ⚠ ATENÇÃO Em nenhuma das formas de execução a vítima participa do ato sexual, uma vez que apenas observa. Caso participe dos atos sexuais, a criança ou adolescente, menor de 14 anos, será vítima do crime de estupro de vulnerável (Art. 217-A). 9.3. SUJEITO ATIVO Qualquer pessoa, homem ou mulher (crime comum). 9.4. SUJEITO PASSIVO Crianças ou adolescentes, do sexo masculino ou feminino, menores de 14 anos. O tipo não inclui o enfermo ou deficiciente mental. 9.5. ELEMENTO SUBJETIVO Pune-se apenas a conduta dolosa, acrescida da finalidade especial (elemento subjetivo específico) de satisfazer a lascívia (desejo sexual), própria ou de outrem.45 9.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Trata-se de crime formal, de forma livre. A consumação varia a depender da forma de execução do delito. Na primeira, praticar, na presença de pessoa menor de 14 anos, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, o crime se perfaz somente com a efetiva realização do ato sexual. Já na segunda, induzir a presenciar, o delito se caracteriza com a realização do núcleo, independentemente da concretização do ato de libidinagem. 📌 OBSERVAÇÃO 45 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial. 12. Ed. Juspodivm. 2020. 45 O menor de 14 anos não precisa estar presente fisicamente, bastando, assim, que ele assista os atos sexuais pela internet. É possível a tentativa. 9.7. AÇÃO PENAL Ação penal pública incondicionado. 9.8 CLASSIFICAÇÃO Segundo o professor Guilherme Nucci, “Trata-se de crime comum (aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial); formal (delito que não exige resultado naturalístico, consistente no efetivo comprometimento moral do menor ou na satisfação da lascívia); de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (“praticar” e “induzir” implicam ações); instantâneo (cujo resultado se dá de maneira determinada, não se prolongando no tempo); unissubjetivo (pode ser praticado por um só agente); plurissubsistente (como regra, vários atos integram a conduta); admite tentativa, embora de rara configuração. ”.46 10. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL - ART. 218-B, CP Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone: Pena - reclusão, de 4 a 10 anos. § 1o Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa. 10.1. OBJETIVIDADE JURÍDICA Tutela-se a dignidade e a moralidade sexual do vulnerável. 📌 OBSERVAÇÃO A Lei n. 12.978/2014 inseriu este crime, bem como as figuras de seus §§ 1º e 2º, no rol dos crimes 46 Nucci, Guilherme de S. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Arts. 213 a 361 do Código Penal. v.3. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Grupo GEN, 2022. p. 71. 46 hediondos (art. 1º, VIII, da Lei n. 8.072/90). 10.2. CONDUTA O crime consiste em convencer alguém, com palavras ou promessas de boa vida, a se prostituir ou se submeter a outras formas de exploração sexual, colaborar para que alguém exerça a prostituição ou, de algum modo, impedir ou dificultar que a vítima abandone as referidas atividades. Em suma, constitui crime introduzir alguém no mundo da prostituição, apoiá-lo materialmente enquanto a exerce ou impedir ou dificultar o abandono das atividades por parte de quem deseja fazê-lo.47 10.3. SUJEITO ATIVO Qualquer pessoa (crime comum). ⚠ ATENÇÃO Segundo o STJ: “nos termos do art. 218-B do Código Penal, são punidos tanto aquele que capta a vítima, inserindo-a na prostituição ou outra forma de exploração sexual (caput), como também o cliente do menor prostituído ou sexualmente explorado (§ 1º).” (STJ. HC 371.633/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/03/2019) (Info 645). No mesmo sentido: “Ainda que o próprio cliente tenha negociado o programa sem intermediários, haverá o crime. Basta que o agente, mediante pagamento, convença a vítima, dessa faixa etária, a praticar com ele conjunção carnal ou outro ato libidinoso. “ (STJ. 6ª Turma. REsp 1490891/SC,Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 17/04/2018). 10.4. SUJEITO PASSIVO Homem ou mulher menor de idade ou que, em razão de enfermidade mental, não tenha discernimento necessário para compreender a prostituição ou a exploração sexual. ⚠ ATENÇÃO O STJ possui precedentes entendendo que a presunção de vulnerabilidade da vítima, no caso do art. 218-B é relativa, podendo ser afastada à luz das circunstâncias do caso concreto. “(...) a vulnerabilidade no caso do art. 218-B do CP é relativa. Assim, diferentemente do que ocorre nos artigos 217-A, 218 e 218-A do Código Penal, nos quais o legislador presumiu de forma absoluta a vulnerabilidade dos menores de 14 anos, no art. 218-B não basta aferir a idade da 47 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 665. 47 vítima, devendo-se averiguar se o menor de 18 (dezoito) anos ou a pessoa enferma ou doente mental, não tem, de fato, o necessário discernimento para a prática do ato, ou por outra causa não pode oferecer resistência.” (STJ. 5ª Turma. HC 371.633/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, julgado em 19/03/2019. Info 645). 10.5. ELEMENTO SUBJETIVO É o dolo, não se admite o crime a título de culpa. 📌 OBSERVAÇÃO Se o agente possuir intenção de lucro com a conduta praticada, haverá a incidência cumulativa de multa, conforme estabelece o §1º do art. 218-B. 10.6. CONSUMAÇÃO A consumação ocorre quando a vítima passa a exercer a prostituição ou passa a ser explorada sexualmente. Por sua vez, na modalidade impedimento, a consumação se perfaz quando a vítima não abandona as atividades.48 É possível a tentativa. 10.7. FIGURAS EQUIPARADAS - ART. 218-B, §2º § 2o Incorre nas mesmas penas: I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguémmenor de 18 e maior de 14 anos na situação descrita no caput deste artigo; II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo. § 3o Na hipótese do inciso II do § 2o, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento. O §2º traz uma séria de condutas que são equiparadas ao crime do caput, aplicando-se as mesmas penas. O inciso I pune quem faz programa sexual com pessoa menor de idade que esteja se prostituindo ou sendo vítima de exploração sexual. 📌 OBSERVAÇÃO Caso o agente tenha sido enganado acerca da idade da prostituta ou se as circunstâncias fáticas lhe levaram a crer que ela tinha mais de 18 (dezoito) anos, haverá erro de tipo. Ademais, não é crime se relacionar sexualmente com prostituta maior de idade. 48 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 666. 48 O delito previsto no art. 218-B, § 2°, inciso I, do Código Penal, na situação de exploração sexual, não exige a figura do terceiro intermediador. A configuração do crime do art. 218-B do CP não pressupõe a existência de terceira pessoa, bastando que o agente, por meio de pagamento, convença a vítima, maior de 14 e menor de 18 anos, a praticar com ele conjunção carnal ou outro ato libidinoso, de modo a satisfazer a sua própria lascívia. STJ. 3ª Seção. EREsp 1530637/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 24/03/2021 (Info 690). 🚨JÁ CAIU Na prova para o cargo de Promotor de Justiça do MPE-GO (Banca: FGV, Ano: 2022) a banca considerou correta a seguinte assertiva: “Quanto à interpretação conferida ao delito previsto no Art. 218-B, §2º, I, do Código Penal (“favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável”), é correto afirmar que a configuração do delito em questão não pressupõe a existência de terceira pessoa”. Quanto ao inciso II, que pune o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas punidas no caput do art. 218-B, é efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento, conforme determina o §3º do mesmo dispositivo. 10.8 CLASSIFICAÇÃO Segundo o professor Guilherme Nucci, “Trata-se de crime comum (aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial); material (delito que exige resultado naturalístico, consistente na efetiva prática da prostituição ou outra forma de exploração sexual); de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (todos os verbos implicam ações); instantâneo (cujo resultado se dá de maneira determinada, não se prolongando no tempo); unissubjetivo (pode ser praticado por um só agente); plurissubsistente (como regra, vários atos integram a conduta); admite tentativa, nas formas impedir e dificultar. Não cabe tentativa nas formas submeter, atrair, induzir e facilitar, pois é crime condicionado, dependente da prática da prostituição ou outra forma de exploração sexual. ”.49 10.9 JURISPRUDÊNCIA O delito de favorecimento à exploração sexual de adolescente (art. 218-B do CP) não exige habitualidade. Trata-se de crime instantâneo, que se consuma no momento em que o agente obtém a anuência para práticas sexuais com a vítima menor de idade, mediante artifícios como a oferta de dinheiro ou outra vantagem, ainda que o ato libidinoso não seja efetivamente praticado. Esta interpretação da norma do art. 218-B, do Código Penal é a única capaz de cumprir com a exigência de proteção integral da pessoa em desenvolvimento contra todas as formas de 49 Nucci, Guilherme de S. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Arts. 213 a 361 do Código Penal. v.3. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Grupo GEN, 2022. p. 75. 49 exploração sexual. STJ. 6ª Turma. REsp 1963590/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, julgado em 20/09/2022 (Info 754) .50 11. DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO OU DE CENA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, DE CENA DE SEXO OU DE PORNOGRAFIA - ART. 218-C, CP Art. 218-C. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, vender ou expor à venda, distribuir, publicar ou divulgar, por qualquer meio – inclusive por meio de comunicação de massa ou sistema de informática ou telemática –, fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual que contenha cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou que faça apologia ou induza a sua prática, ou, sem o consentimento da vítima, cena de sexo, nudez ou pornografia: Pena – reclusão, de 1 a 5 anos, se o fato não constitui crime mais grave. 11.1. ASPECTOS INICIAIS O crime foi acrescido ao CP pela Lei nº 13.718/18, visando coibir a prática, cada vez mais comum nos dias atuais, de compartilhamento, não autorizado, de dados que possuem um conteúdo pornográfico ou que contenham cenas de estupro ou que façam apologia a sua prática, seja em forma de imagens, vídeos ou outras formas de registro audiovisual. Também chamado de Revenge Porn ou Pornografia de vingança. 11.2. OBJETIVIDADE JURÍDICA “Protege a dignidade e a moralidade sexual. Tutelam-se, também, a honra e a imagem da pessoa cuja imagem é divulgada de forma não autorizada”.51 11.3. CONDUTA Temos um crime que possui nove núcleos do tipo (tipo penal misto alternativo), quais sejam a) oferecer; b) trocar; c) disponibilizar; d) transmitir; e) vender; f) expor à venda; g) distribuir; h) publicar; i) divulgar. A conduta proibida, em suma, é a divulgar cena de estupro ou de estupro de vulnerável ou cena que, de alguma forma, faça apologia ou induza à prática de um desses crimes sexuais. O dispositivo pune, outrossim, quem, sem o consentimento da vítima, divulga cena de sexo, nudez ou pornografia.52 🚨JÁ CAIU 52 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 670. 51 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12thedição). Editora Saraiva, 2022. p. 670. 50 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O delito de favorecimento à exploração sexual de adolescente não exige habitualidade, tratando-se de crime instantâneo. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 05/12/2022 https://www.buscadordizerodireito.com.br/jurisprudencia/detalhes/3722e31eaa9efae6938cc5c435365dfd 50 Na prova para o cargo de Juiz de Direito do TJ-PR (Banca: CESPE/CEBRASPE, Ano: 2019) a banca considerou correta a seguinte assertiva: “Divulgar na Internet fotografias de conteúdo pornográfico envolvendo adolescente, como meio de vingança pelo término de relacionamento, configura crime específico previsto no ECA, o que afasta a incidência do novo tipo penal previsto no art. 218-C do Código Penal”. 11.4. SUJEITO ATIVO Qualquer pessoa (crime comum). 📌 OBSERVAÇÕES ■ Caso o agente mantenha ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima sua pena será aumentada de um a dois terços (§ 1º). ■ A lei não visa punir somente o responsável pela divulgação inicial. Aquele que receber a imagem e a compartilhar com outras pessoas ciente de que não havia autorização da vítima incorrerá igualmente na infração penal.53 11.5. SUJEITO PASSIVO A pessoa cuja imagem foi divulgada. 11.6. ELEMENTO SUBJETIVO É o dolo de praticar um dos núcleos do tipo penal, não sendo exigível especial fim de agir ou objetivo de lucro. 11.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA A consumação ocorre quando o agente pratica qualquer dos verbos descritos, independentemente de qualquer resultado. É possível a tentativa. 11.8. AÇÃO PENAL Ação penal pública incondicionada. 11.9. CAUSA DE AUMENTO DE PENA - ART. 218-C, §1º § 1º A pena é aumentada de 1/3 a 2/3 se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação. 53 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 671. 51 O § 1º dispõe que a pena é aumentada de 1/3 (um terço) a 2/3 (dois terços) se o crime é praticado por agente que mantém ou tenha mantido relação íntima de afeto com a vítima ou com o fim de vingança ou humilhação. Claramente o objetivo do legislador foi punir mais gravemente aquele que quebra uma relação de confiança existente em relações íntimas de afeto, tais como namoro, casamentos, uniões estáveis. No que diz respeito ao aumento da pena pela finalidade do agente em se vingar ou humilhar a vítima, tem-se o chamado revenge porn, a vingança ou humilhação ocorrida, em geral, após o fim de relacionamento amoroso. 🚨JÁ CAIU Na prova para o cargo de Defensor Público da DPE-BA (Banca: FCC, Ano: 2021) a banca considerou correta a seguinte assertiva: “Sobre o crime de divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia, é correto afirmar que o especial fim de vingança ou humilhação é causa de aumento de pena de um terço a dois terços”. 11.10. EXCLUSÃO DE ILICITUDE - ART. 218-C, §2º § 2º Não há crime quando o agente pratica as condutas descritas no caput deste artigo em publicação de natureza jornalística, científica, cultural ou acadêmica com a adoção de recurso que impossibilite a identificação da vítima, ressalvada sua prévia autorização, caso seja maior de 18 anos. 11.11 CLASSIFICAÇÃO “Trata-se de crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal (delito que se consuma mediante a prática da conduta, independentemente de haver resultado naturalístico); de forma livre (a divulgação pode ser realizada de qualquer maneira); comissivo (trata-se de crime de ação, conforme evidenciam os verbos nucleares do tipo); instantâneo (o resultado se dá de modo determinado na linha do tempo), nas formas oferecer, trocar, vender, distribuir, publicar e divulgar, porém podem assumir o caráter permanente (o resultado arrasta-se no tempo) os modelos transmitir (cuidando-se de transmissão ininterrupta de um vídeo na internet, por exemplo); expor à venda; disponibilizar (quando se torna uma foto ou vídeo acessível, pode dar-se de maneira contínua); de dano (consuma-se com a lesão à dignidade sexual/honra de alguém); unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa); plurissubsistente (a regra é que a prática libidinosa envolva vários atos); admite tentativa ”.54 🚨JÁ CAIU Na prova para o cargo de Promotor de Justiça do MPE-SP (Banca: própria, Ano: 2019) a banca considerou correta a seguinte assertiva: “O crime de divulgação de cena de estupro ou de cena de estupro de vulnerável, de cena de sexo ou de pornografia, previsto no artigo 218-C do Código Penal, pode ser classificado como 54 Nucci, Guilherme de S. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Arts. 213 a 361 do Código Penal. v.3. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Grupo GEN, 2022. P. 80. 52 comum, formal, comissivo, unissubjetivo, doloso, subsidiário”. 12. DISPOSIÇÕES GERAIS 12.1. AÇÃO PENAL - ART. 225, CP Art. 225. Nos crimes definidos nos Capítulos I e II deste Título, procede-se mediante ação penal pública INCONDICIONADA. A atual redação do Art. 225 foi dada pela Lei nº 13.718/2018. Antes, a regra era a ação penal condicionada à representação, sendo incondicionada apenas quando a vítima fosse menor de 18 anos ou pessoa vulnerável. 🚨JÁ CAIU Na prova para o cargo de Promotor de Justiça do MPE-PI (Banca: CESPE/CEBRASPE, Ano: 2019) a banca considerou correta a seguinte assertiva: “Em se tratando de crime de estupro em que a vítima seja maior de dezoito anos de idade e plenamente capaz, a ação penal é pública incondicionada, ainda que não tenha ocorrido violência real na prática do crime”. 12.2. AUMENTO DE PENA - ART. 226, CP Art. 226. A pena é aumentada: I – de 1/4, se o crime é cometido com o concurso de 2 ou mais pessoas; 🚨JÁ CAIU Na prova para o cargo de Delegado de Polícia da PC-RN, Banca: FGV Ano: 2021), a banca apresentou o seguinte caso concreto: “Maicon, 25 anos, e Maria, 13 anos, que não era mais virgem, iniciaram relacionamento amoroso, com a concordância dos pais da menor. Após dois meses de namoro, ainda antes do aniversário de 14 anos de Maria, o casal praticou relação sexual, o que ocorreu com o consentimento de Joana, mãe da adolescente, que, após conversar com Maicon, incentivou o ato sexual entre os dois como prova de amor. Tomando conhecimento do ocorrido dias depois, André, pai de Maria, ficou indignado com o ato sexual e registrou o fato na delegacia” Diante desse quadro, foi considerada correta a seguinte assertiva :”Maicon e Joana responderão por estupro de vulnerável, na forma majorada”. II – de 1/2, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro 53 título tiver autoridade sobre ela IV – de 1/3 a 2/3, se o crime é praticado: Estupro coletivo a) mediante concurso de 2 ou mais agentes; 🚨JÁ CAIU Na prova para o cargo de Defensor Público da DPE-AM (Banca: FCC, Ano: 2021) a banca considerou correta a seguinte assertiva: “Sobre as causas de aumento previstas na parte especial do Código Penal, é correto afirmar que no crime de importunação sexual a pena é aumentada de metade se o agente é empregador da vítima”. Embora haja uma aparente antinomia entre o inciso I e o inciso IV, “a”, a doutrina entende ser plenamente possível compatibilizar ambos os dispositivos. Dessa maneira, o inciso I é aplicável a todos os delitos dos capítulos I e II. Por sua vez, o inciso IV é específico para o crime de estupro, inclusive o de vulnerável. Estupro corretivo b) para controlar o comportamento social ou sexual da vítima Nessa situação, o agente age a sob a alegação ou com a finalidade de “corrigir” a orientação sexual da vítima ou seu comportamento social. Por exemplo, ocorre o estupro corretivo quando o estupradorbusca impor, por meio do estupro, que determinada pessoa lésbica passe a se relacionar apenas com homens, em uma relação heterossexual. O recrudescimento da pena tem o claro intuito de punir mais gravemente aquele que pratica o crime com claro viés preconceituoso. 🚩 NÃO CONFUNDA55 Inciso I Inciso IV A pena é aumentada de 1/4, se o crime é cometido com o concurso de 2 ou mais pessoas A pena é aumentada de 1/3 a 2/3, se o crime é praticado mediante concurso de 2 ou mais agentes Aplicado para os casos demais crimes contra a dignidade sexual. Aplicado apenas para os casos de estupro (arts. 213 e 217-A do CP). 13. MEDIAÇÃO PARA SERVIR A LASCÍVIA DE OUTREM - ART. 227, CP Mediação para servir a lascívia de outrem Art. 227 - Induzir alguém a satisfazer a lascívia de outrem: Pena - reclusão, de 1 a 3 anos. § 1o Se a vítima é maior de 14 e menor de 18 anos, ou se o agente é seu ascendente, 55 Informações retiradas do site www.dizerodireito.com.br 54 descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa a quem esteja confiada para fins de educação, de tratamento ou de guarda: Pena - reclusão, de 2 a 5 anos. § 2º - Se o crime é cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude: Pena - reclusão, de 2 a 8 anos, além da pena correspondente à violência. § 3º - Se o crime é cometido com o fim de lucro, aplica-se tambémmulta. 13.1. SUJEITO ATIVO Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum. 13.2. SUJEITO PASSIVO Qualquer pessoa que colabore com a ação do agente. 13.3. OBJETO JURÍDICO Liberdade sexual. 13.4. OBJETO MATERIAL Quem foi induzido pelo agente. 13.5. ELEMENTOS OBJETIVOS Induzir significa “dar a ideia ou inspirar” alguém a satisfazer a lascívia “saciar o prazer sexual” de outrem. Para Nucci, a figura típica fere o princípio da intervenção mínima, já que é insignificante a conduta do agente. 56 13.6. ELEMENTOS SUBJETIVO Dolo. A tentativa é admissível. 13.7. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO ESPECÍFICO É a satisfação da luxúria ou o prazer sexual de outrem.57 13.8. FIGURA QUALIFICADA O §1º traz a figura qualificada do crime, de modo que a pena é de reclusão, de 2 a 5 anos, em duas situações: 57 Nucci, Guilherme de S. Direito Penal - Partes Geral e Especial - Esquemas & Sistemas. Disponível em: Minha Biblioteca, (7th edição). Grupo GEN, 2021. p. 1425 56 Nucci, Guilherme de S. Direito Penal - Partes Geral e Especial - Esquemas & Sistemas. Disponível em: Minha Biblioteca, (7th edição). Grupo GEN, 2021. p. 1424 55 - quando a vítima for menor de 18 anos e maior de 14 anos; - quando o agente for ascendente, descendente, cônjuge ou companheiro, irmão, tutor ou curador ou pessoa que cuide da educação, tratamento ou guarda da vítima. O §2º traz outra figura qualificada do crime, em que a pena é de reclusão de 2 a 8 anos, no caso de o crime ter sido cometido com emprego de violência, grave ameaça ou fraude, além da pena correspondente à violência. 13.9. CLASSIFICAÇÃO ● Comum ● Material ● De forma livre ● Comissivo ● Instantâneo ● Unissubjetivo e ● Plurissubsistente. 14. CASA DE PROSTITUIÇÃO - ART. 229, CP Art. 229. Manter, por conta própria ou de terceiro, estabelecimento em que ocorra exploração sexual, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente: Pena – reclusão, de dois a cinco anos, e multa. Conforme leciona o professor Guilherme Nucci, “O art. 229 era intitulado casa de prostituição; após a reforma trazida pela Lei 12.015/2009, retirou-se o título. Portanto, pode-se considerar uma sequência do art. 228 no sentido de constituir um modo de favorecimento à prostituição ou outra forma de exploração sexual”. 14.1. SUJEITO ATIVO Qualquer pessoa. 14.2. SUJEITO PASSIVO Coletividade. 14.3. OBJETO MATERIAL Estabelecimento em que ocorre exploração sexual. 56 14.4. OBJETO JURÍDICO Moralidade sexual e os bons costumes. 14.5. ELEMENTO SUBJETIVO Dolo + elemento subjetivo específico. 14.6. CLASSIFICAÇÃO ● Comum ● Formal ● Forma livre ● Comissivo ● Habitual ● Unissubjetivo ● Plurissubsistente 14.7. TENTATIVA Não admite. 14.8. CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS “É válido lembrar que as casas de massagem, motéis, hotéis de alta rotatividade, saunas, bares ou cafés, drive-in, boates, casas de relaxamento (relax for men) não configuram o tipo penal, segundo jurisprudência e doutrina majoritárias. A explicação é simples: não são lugares específicos para a exploração sexual, de onde se destaca a prostituição, pois têm outra finalidade, como a hospedagem, o serviço de massagem ou relaxamento, a sauna, o serviço de bar etc. Sabe-se perfeitamente que, em muitos desses locais, trata-se de autêntica casa de prostituição disfarçada com um nome mais moderno e adaptado à realidade, embora antiquado e decadente seja o tipo penal. Por isso, a tentativa de aperfeiçoar o tipo penal, editando-se a Lei 12.015/2009, foi um fracasso. O delito do art. 229 é habitual e não comporta tentativa .”58 14.9 JURISPRUDÊNCIA Somente ocorre o delito do art. 229 do CP se houver exploração sexual, ou seja, violação à dignidade sexual. Não se tratando de estabelecimento voltado exclusivamente para a prática de mercancia sexual, tampouco havendo notícia de envolvimento de menores de idade, nem comprovação de que o réu tirava proveito, auferindo lucros da atividade sexual alheia mediante ameaça, coerção, violência ou qualquer outra forma de violação ou tolhimento à liberdade das 58 Nucci, Guilherme de S. Direito Penal - Partes Geral e Especial - Esquemas & Sistemas. Disponível em: Minha Biblioteca, (7th edição). Grupo GEN, 2021. p. 457 57 pessoas, não há falar em fato típico a ser punido na seara penal. Não se trata do crime do art. 229 do CP. Mesmo após as alterações legislativas introduzidas pela Lei nº 12.015/2009, a conduta consistente em manter “Casa de Prostituição” segue sendo crime tipificado no art. 229 do Código Penal. Todavia, com a novel legislação, passou-se a exigir a “exploração sexual” como elemento normativo do tipo, de modo que a conduta consistente em manter casa para fins libidinosos, por si só, não mais caracteriza crime, sendo necessário, para a configuração do delito, que haja exploração sexual, assim entendida como a violação à liberdade das pessoas que ali exercem a mercancia carnal. STJ. 6ª Turma. REsp 1683375-SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado em 14/08/2018 (Info 631). 🚨JÁ CAIU Na prova para o cargo de Delegado de Polícia da PC-ES (Banca: CESPE/CEBRASPE, Ano: 2022) a banca apresentou o seguinte enunciado: “A dignidade sexual é tema que tem sido socialmente debatido com maior seriedade nas últimas décadas e que merece atenção da sociedade. A discussão em torno do assunto tem gerado reação legislativa positiva e atenção dos tribunais. Acerca desse tema, considerando os dispositivos do Código Penal e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, assinale a opção correta”. Em face do enunciado, a banca considerou correta a seguinte assertiva: “A exploração sexual constitui elemento normativo do crime de casa de prostituição, não bastando a conduta consistente na manutenção de casa para fins libidinosos”. Esse entendimento também foi cobrado na prova para o cargo de Delegado de Polícia da PC-MS (Banca: FAPEC, Ano: 2021). A banca considerou correta a seguinte assertiva: “Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, após as alterações legislativas introduzidas no Código Penal pela Lei nº 12.015/2009, a conduta consistente em manter casa para fins libidinosos, por si só, não mais caracteriza crime de casa de prostituição (art. 229 do Código Penal), sendo necessário, para a configuração do delito, que haja exploração sexual, assim entendida a violação à liberdade das pessoas que ali exercem a mercancia carnal. 15. RUFIANISMO - ART. 230, CP Art. 230 - Tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça: Pena - reclusão, de um a quatro anos, e multa.15.1. OBJETIVIDADE JURÍDICA Evitar a exploração da prostituição alheia. O delito de rufianismo dispensa especial proteção àqueles59 59 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 673. 58 que se dedicam ao meretrício (prostituição), que, por si só, não é crime, e são explorados em razão disso.60 15.2. CONDUTA A conduta criminosa é a de tirar proveito da prostituição alheia, participando diretamente de seus lucros ou fazendo-se sustentar, no todo ou em parte, por quem a exerça. 📌 OBSERVAÇÕES ■ O tipo exige que o sujeito seja sustentado pela prostituição. A exploração é material, econômica, daquilo que a pessoa prostituída aufere, e não do corpo. ■ Trata-se de crime habitual que só se configura pelo proveito reiterado nos lucros da vítima. 15.3. SUJEITO ATIVO Pode ser qualquer pessoa. 15.4. SUJEITO PASSIVO A vítima é necessariamente pessoa que exerce a prostituição (homem ou mulher). 15.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA A consumação ocorre com a reiteração na participação nos lucros ou no sustento pela pessoa prostituída. Trata-se de crime habitual.61 Não é possível a tentativa, uma vez que se trata de crime habitual. 15.6. AÇÃO PENAL Ação penal pública incondicionada. 15.7. FIGURAS QUALIFICADAS (Art. 230, §1º e 2º) § 1o Se a vítima é menor de 18 e maior de 14 anos ou se o crime é cometido por ascendente, padrasto, madrasta, irmão, enteado, cônjuge, companheiro, tutor ou curador, preceptor ou empregador da vítima, ou por quem assumiu, por lei ou outra forma, obrigação de cuidado, proteção ou vigilância: Pena - reclusão, de 3 a 6 anos, e multa. § 2o Se o crime é cometido mediante violência, grave ameaça, fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação da vontade da vítima: Pena - reclusão, de 2 a 8 anos, sem prejuízo da pena correspondente à violência. 61Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 681. 60Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 673. 59 Nas hipóteses do § 1º, a enumeração legal é taxativa, não podendo ser ampliada por analogia. Se a vítima for menor de 18 e maior de 14 anos e o agente, ao mesmo tempo, for uma das pessoas enumeradas no mesmo dispositivo, a pluralidade de qualificadoras deverá ser levada em conta pelo juiz na fixação da pena-base.62 16. PROMOÇÃO DE MIGRAÇÃO ILEGAL - ART. 232-A, CP Promoção de migração ilegal Art. 232-A. Promover, por qualquer meio, com o fim de obter vantagem econômica, a entrada ilegal de estrangeiro em território nacional ou de brasileiro em país estrangeiro: Pena - reclusão, de 2 a 5 anos, e multa. § 1º Na mesma pena incorre quem promover, por qualquer meio, com o fim de obter vantagem econômica, a saída de estrangeiro do território nacional para ingressar ilegalmente em país estrangeiro. § 2º A pena é aumentada de 1/6 a 1/3 se: I - o crime é cometido com violência; ou II - a vítima é submetida a condição desumana ou degradante. § 3º A pena prevista para o crime será aplicada sem prejuízo das correspondentes às infrações conexas. 16.1. SUJEITO ATIVO Qualquer pessoa. Trata-se de crime comum. 16.2. SUJEITO PASSIVO É o Estado e o ofendido. 16.3. OBJETO JURÍDICO Interesse do Estado na regulação da migração (entrada ou saída) de estrangeiros e brasileiros, tanto no território nacional, quanto no país estrangeiro. 16.4. OBJETO MATERIAL Entrada ou saída de brasileiro ou estrangeiro no país ou no país estrangeiro. 16.5. ELEMENTO OBJETIVO DO TIPO Promover equivale a impulsar. 62 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 681. 60 O elemento normativo do tipo penal é o termo “ilegal”, ou seja, a migração deve ser ilegal, contrária ao ordenamento jurídico. Aqui, está presente uma norma penal em branco, que será complementada pela Lei de Migração, que traz as hipóteses de ilegalidade na entrada ou saída, no país. A forma de execução é livre, o que se extrai da expressão “por qualquer meio”. O fim específico do agente, por sua vez, é “obter vantagem econômica”. 16.6. ELEMENTO SUBJETIVO Dolo. A tentativa é possível. 16.7. ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO ESPECÍFICO Finalidade de “obter vantagem econômica”. 16.8. CLASSIFICAÇÃO Trata-se de crime: ● Comum ● Formal ● De forma livre ● Comissivo ● Instantâneo ● Unissubjetivo ● Plurissubsistente 17. ATO OBSCENO - ART. 233, CP Art. 233 - Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. 17.1. OBJETIVIDADE JURÍDICA Protege o pudor público. 17.2. CONDUTA A conduta proibida é a prática de ato obsceno. Ato obsceno deve ser compreendido como o ato revestido de sexualidade e que fere o sentimento médio de pudor. Ex.: exposição de órgãos sexuais, manter relação sexual ou fazer sexo oral em local público.63 63 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 681. 61 Outro ponto relevante é que o tipo penal exige a prática de ato e, por isso, o mero uso da palavra não tipifica ato obsceno. Da mesma forma, o beijo dado em local público há muito tempo não é considerado ato obsceno, pois até mesmo em novelas é praticado com frequência e presenciado por pessoas de todas as idades. Por fim, devemos lembrar que só se configura o crime se o fato ocorrer em local público (praças e ruas), local aberto ao público (teatros, cinemas...) ou em local exposto ao público (local privado, mas que pode ser visto por número indeterminado de pessoas que passem pelas proximidades).64 17.3. SUJEITO ATIVO Qualquer pessoa, homem ou mulher (crime comum). 17.4. SUJEITO PASSIVO A coletividade, bem como aqueles que presenciam o ato. 17.5. ELEMENTO SUBJETIVO É o dolo de praticar o ato obsceno, não se exigindo uma finalidade específica de agir. 17.6. CONSUMAÇÃO Consuma-se com a prática do ato obsceno, sendo um crime de mera conduta (ou simples atividade). 17.7. AÇÃO PENAL Ação penal pública incondicionada. ⚠ ATENÇÃO O ato obsceno é diferente do 215-A, que revogou a contravenção de importunação ofensiva ao pudor. O ato obsceno não é direcionado a uma pessoa específica diferentemente da importunação sexual: “Com efeito, responde por importunação sexual, quem, por exemplo, se masturba em frente a alguém porque aquela pessoa lhe desperta um impulso sexual; mas responde por ato obsceno quem se masturba em uma praça pública sem visar a alguém específico, apenas para ultrajar os frequentadores do local” (SANCHES, 2016, p. 514)”. 18. ESCRITO OU OBJETO OBSCENO 18.1. PREVISÃO LEGAL 64 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 686. . 62 Escrito ou Objeto Obsceno Art. 234. Fazer, importar, exportar, adquirir ou ter sob sua guarda, para fim de comércio, de distribuição ou de exposição pública, escrito, desenho, pintura, estampa ou qualquer objeto obsceno: Pena – detenção, de seis meses a dois anos, ou multa. Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem: I – vende, distribui ou expõe à venda ou ao público qualquer dos objetos referidos neste artigo; II – realiza, em lugar público ou acessível ao público, representação teatral, ou exibição cinematográfica de caráter obsceno, ou qualquer outro espetáculo, que tenha o mesmo caráter; III – realiza, em lugar público ou acessível ao público, ou pelo rádio, audição ou recitação de caráter obsceno. 🚨JÁ CAIU Esse tipo penal foi cobrado na prova para Juiz de Direito do TJ-AC (Banca: VUNESP,Ano: 2019). A banca considerou correta a seguinte assertiva: “é fato típico distribuir ou expor publicamente qualquer objeto obsceno”. 18.2. SUJEITO ATIVO Coletividade. 18.2. SUJEITO PASSIVO Qualquer pessoa. 18.3. OBJETO MATERIAL Coletividade. 18.4. OBJETO JURÍDICO Moralidade pública no contexto sexual. 18.5. ELEMENTO SUBJETIVO Dolo + elemento subjetivo específico. 18.6. CLASSIFICAÇÃO “Trata-se de crime comum (aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial); formal (delito que não exige resultado naturalístico, consistente na efetiva ofensa ao pudor público); de forma livre (podendo ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (“realizar” implica ação) e, 63 excepcionalmente, comissivo por omissão (omissivo impróprio, ou seja, é a aplicação do art. 13, § 2.º, do Código Penal); permanente (cuja consumação se arrasta no tempo, enquanto a audição ou recitação estiver sendo realizada); unissubjetivo (que pode ser praticado por um só agente); plurissubsistente (como regra, vários atos integram a conduta); admite tentativa.” 19. DISPOSIÇÕES GERAIS 19.1 AUMENTO DE PENA - ART. 234-A, CP Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada III – de 1/2 a 2/3, se do crime resulta gravidez; IV – de 1/3 a 2/3, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência. ■ A pena será aumentada de metade a 2/3: Na hipótese do inciso III, “se do crime resultar gravidez: basta, desse modo, que da prática, por exemplo, do estupro resulte a aludida consequência para a vítima. Não é necessário que a gravidez seja abrangida pelo dolo do agente ”;65 ⚠ ATENÇÃO “Recorde-se que o art. 128 do CP permite o aborto quando a gravidez resulta de estupro (aborto sentimental). Também é considerado lícito o aborto quando a gravidez for decorrente de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A) ”.66 ■ A pena será aumentada de 1/3 a 2/3: ⚠ ATENÇÃO Na hipótese do inciso II, “ se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe (dolo direto) ou deveria saber (dolo eventual) ser portador, ou se a vítima é idoso ou pessoa com deficiência, sendo estas duas últimas acrescentadas pela novel legislação ”.67 19.2 SEGREDO DE JUSTIÇA - ART. 234-B, CP68 68 Capez, Fernando. Curso de direito penal: parte especial – arts. 213 a 359-T. v.3. Disponível em: Minha Biblioteca, (20th edição). Editora Saraiva, 2022. P. 64. 67 Capez, Fernando. Curso de direito penal: parte especial – arts. 213 a 359-T. v.3. Disponível em: Minha Biblioteca, (20th edição). Editora Saraiva, 2022. P. 64. 66 Capez, Fernando. Curso de direito penal: parte especial – arts. 213 a 359-T. v.3. Disponível em: Minha Biblioteca, (20th edição). Editora Saraiva, 2022. P. 64. 65 Capez, Fernando. Curso de direito penal: parte especial – arts. 213 a 359-T. v.3. Disponível em: Minha Biblioteca, (20th edição). Editora Saraiva, 2022. P. 64. 64 O art. 234-B constitui uma exceção ao princípio da publicidade, pois os processos em que se apuram crimes definidos neste Título correrão em segredo de justiça, dado que a exposição da vítima pode lhe causar graves constrangimentos. 20. QUADRO COMPARATIVO - CRIMES SEXUAIS CONTRA VULNERÁVEL69 ESTUPRO DE VULNERÁVEL ART. 217-A Sujeito ativo: Qualquer pessoa Sujeito passivo: Pessoa vulnerável Objeto material: Pessoa vulnerável Objeto jurídico: Liberdade sexual Elemento subjetivo: Dolo + elemento subjetivo específico Classificação: ● Comum ● Material ● Forma livre ● Comissivo ● Instantâneo ● Dano ● Unissubjetivo ● Plurissubsistente Tentativa: Admite Circunstâncias especiais: Vulnerabilidade INDUÇÃO DE VULNERÁVEL À LASCÍVIA ART. 218 Sujeito ativo: Qualquer pessoa Sujeito passivo: Pessoa menor de 14 anos Objeto material:Menor de 14 anos Objeto jurídico: Liberdade sexual Elemento subjetivo: Dolo + elemento subjetivo específico Classificação: ● Comum ● Material ● Forma livre ● Comissivo ● Instantâneo 69 Nucci, Guilherme de S. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Arts. 213 a 361 do Código Penal. v.3. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Grupo GEN, 2022. p. 82. 65 ● Dano ● Unissubjetivo ● Plurissubsistente Tentativa: Admite Circunstâncias especiais: Exceção à teoria monística SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE ART. 218-A Sujeito ativo: Qualquer pessoa Sujeito passivo: Pessoa menor de 14 anos Objeto material:Menor de 14 anos Objeto jurídico: Liberdade sexual, em especial no prisma moral Elemento subjetivo: Dolo + elemento subjetivo específico Classificação: ● Comum ● Formal ● Forma livre ● Comissivo ● Instantâneo ● Dano ● Unissubjetivo ● Plurissubsistente Tentativa: Admite Circunstâncias especiais: Presença física do menor FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU DE OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL ART. 218-B Sujeito ativo: Qualquer pessoa Sujeito passivo: Menor de 18 anos e maior de 14 ou a pessoa enferma ou deficiente mental Objeto material: Menor de 18 e maior de 14 anos ou a pessoa enferma ou deficiente mental Objeto jurídico: Liberdade sexual Elemento subjetivo: Dolo (só se exige elemento subjetivo específico na forma do § 1.º) Classificação: ● Comum ● Material ● Forma livre ● Comissivo ● Instantâneo ● Dano 66 ● Unissubjetivo ● Plurissubsistente Tentativa: Admite nas formas “impedir” e “dificultar”; não admite nas formas “submeter”, “atrair”, “induzir” e “facilitar” Circunstâncias especiais: Exploração sexual DIVULGAÇÃO DE CENA DE ESTUPRO OU DE CENA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL, DE CENA DE SEXO OU DE PORNOGRAFIA ART. 218-C Sujeito ativo: Qualquer pessoa Sujeito passivo: Qualquer pessoa Objeto material: Fotografia, vídeo ou outro registro audiovisual, contendo as cenas indicadas no tipo Objeto jurídico: Dignidade sexual Elemento subjetivo: Dolo Classificação: ● Comum ● Formal ● Forma livre ● Comissivo ● Instantâneo ou permanente ● Dano ● Unissubjetivo ● Plurissubsistente Tentativa: Admiteconduziu à abolitio criminis do delito de atentado violento ao pudor anteriormente cometido”. I. O princípio da continuidade normativa típica ocorre quando uma norma penal é revogada, mas a mesma conduta continua sendo crime no tipo penal revogador, ou seja, a infração penal continua tipificada em outro dispositivo, ainda que topologicamente ou normativamente diverso do originário. II. Não houve abolitio criminis da conduta prevista no art. 214 c/c o art. 224 do Código Penal. O art. 224 do Estatuto Repressor foi revogado para dar lugar a um novo tipo penal tipificado como estupro de vulnerável. III. Acórdão mantido por seus próprios fundamentos. IV. Ordem denegada. (HC n. 204.416/SP, relator Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 17/5/2012, DJe de 24/5/2012.) 📌 OBSERVAÇÃO ■ Até o advento da Lei nº 12.015/2009, o vocábulo estupro, no Brasil, se limitava a incriminar o constrangimento de mulher à conjunção carnal (penetração do pênis na cavidade vaginal). Outros atos libidinosos estavam tipificados no artigo seguinte (atentado violento ao pudor), que protegia, também, o homem. De forma salutar, a inovação legislativa reuniu os dois crimes em um só tipo penal, abrangendo tanto a conjunção carnal quanto atos libidinosos diversos da conjunção carnal.1 ■ Crimes contra a liberdade sexual e palavra da vítima .2 2 https://tudodepenal.com/julgados/crimes-contra-a-liberdade-sexual-e-palavra-da-vitima/ 1 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial. 12. Ed. Juspodivm. 2020. 8 Em se tratando de crimes contra a liberdade sexual, que geralmente são praticados na clandestinidade, a palavra da vítima assume relevantíssimo valor probatório, mormente se corroborada por outros elementos de prova contidos nos autos, tal como ocorrido no caso em apreço. (STJ, AgRg no Ag em REsp 1.705.601, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 08.09.2020) “As jurisprudências do STF e do STJ consolidaram–se no sentido de que o crime previsto art. 217–A, do Código Penal – CP, é de tipo misto alternativo. Ou seja, quando as condutas correspondentes a "conjunção carnal" e a "outro ato libidinoso" forem praticadas em um mesmo contexto fático, contra a mesma vítima, permitem o reconhecimento da ocorrência de crime único.” HC 306085/SP, 09/08/2016 e AgRg no HC 252144/SP, 07/03/2017. Antes da reforma da Lei 12.015/09, a prática de conjunção carnal e outro ato libidinoso, no mesmo ato, configurava concurso material de crimes. Atualmente, caso o agente pratique ambas as condutas, teremos um crime único (pois se trata de crime plurinuclear [tem vários núcleos do tipo no artigo]), no entanto, o Juiz pode agravar a pena base em razão da prática de mais de um núcleo do tipo penal.(STJ - HC: 325411 SP 2015/0127311-0, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 19/04/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2018) 🚨JÁ CAIU Na prova para o cargo de Delegado de Polícia da PC-AM (Banca: FGV, Ano: 2022) a banca considerou correta a seguinte assertiva: “Na hipótese de um agente ter praticado um crime de estupro e um crime de atentado violento ao pudor, contra a mesma vítima e no mesmo contexto fático, a partir do advento da Lei nº 12.015/2009, deverá responder por crime único”. 2.2. PENA DO ESTUPRO E PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE Corrente minoritária da doutrina sustenta que a pena do estupro viola o princípio da proporcionalidade, tendo em vista que a pena é idêntica ao de homicídio, o que seria desproporcional. Entretanto, majoritariamente entende-se que a dignidade sexual é tão importante quanto a vida e o legislador tem a discricionariedade política de atribuir a pena que achar melhor aos crimes (STF/STJ). 2.3. OBJETIVIDADE JURÍDICA Crime pluriofensivo (atinge duas ou mais categorias de bens jurídicos) – Liberdade sexual e integridade física e psíquica. ⚠ ATENÇÃO Em qualquer de suas formas é crime hediondo. 2.4. OBJETO MATERIAL Pessoa violentada (homem ou mulher) e de qualquer orientação sexual que suporte a conduta 9 criminosa. 2.5. CONDUTA Pune-se o ato de libidinagem violento, coagido, forçado, buscando o agente constranger a vítima à conjunção carnal ou praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso (todo e qualquer ato revestido de conotação sexual). O constrangimento pode se dar por violência (toda forma de agressão ou uso3 da força física) ou grave ameaça à vítima. Ademais, para configuração do crime é necessário o dissenso da vítima (discordância da vítima). Discordância que deve ser revestida de seriedade, inequívoca e evidente, a ponto de influenciar o agente a utilizar grave ameaça para conseguir. 📌 OBSERVAÇÕES ■ A grave ameaça pode ser justa ou injusta: a ameaça pode até ser justa mas a finalidade é sempre injusta. Exemplo: ameaçar a comunicação de um crime se a pessoa não praticar relação sexual com o agente. ■ A simulação de arma de fogo pode sim configurar a “grave ameaça”, para os fins do tipo do art. 213 do Código Penal. A simulação de arma de fogo pode sim configurar a “grave ameaça”, para os fins do tipo do art. 213 do Código Penal. STJ. 6ª Turma. REsp 1.916.611-RJ, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), julgado em 21/09/2021 (Info 711) .4 ■ Entende-se por conjunção carnal (cópula vagínica) a penetração, ainda que parcial, do pênis na vagina. Já outros atos de natureza sexual, tais como sexo oral, anal ou passar as mãos nos seios da vítima ou em suas nádegas, configuram atos libidinosos diversos da conjunção carnal, mas também punidos pelo crime de estupro. ■ Embora haja uma certa divergência doutrinária, tem prevalecido na jurisprudência dos Tribunais Superiores que o beijo lascivo (com introdução da língua na boca da vítima e que se destina a satisfazer a volúpia sexual) pode ser considerado ato libidinoso a fim de configurar o crime de estupro. Vejamos: “subsume-se ao crime previsto no art. 213, § 1º, do CP — a conduta de agente que abordou de forma violenta e sorrateira a vítima com a intenção de satisfazer sua lascívia, o que ficou demonstrado por sua declarada intenção de ‘ficar’ com a jovem— adolescente de 15 anos – e pela ação de impingir-lhe, à força, um beijo, após ser derrubada ao solo e mantida subjugada pelo agressor, que a imobilizou pressionando o joelho sobre seu abdômen.” (REsp 1.611.910/MT — Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz — 6ª Turma — julgado em 11-10-2016 — DJe 27-10-2016). “Um homem beijou uma criança de 5 anos de idade, colocando a língua no interior da boca. O STF entendeu que essa conduta caracteriza o chamado “beijo lascivo”, havendo, portanto, a prática do crime de estupro de 4 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A simulação de arma de fogo pode sim configurar a “grave ameaça”, para os fins do tipo do art. 213 do Código Penal. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 10/06/2022 3 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial. 12. Ed. Juspodivm. 2020. 10 vulnerável, previsto no art. 217-A do Código Penal. Não é possível desclassificar essa conduta para a contravenção penal de molestamento (art. 65 do Decreto-Lei nº 3.668/41). Para determinadas idades, a conotação sexual é uma questão de poder, mais precisamente de abuso de poder e confiança. No caso concreto, estão presentes a conotação sexual e o abuso de confiança para a prática de ato sexual. Logo, não há como desclassificar a conduta do agente para a contravenção de molestamento (que não detém essa conotação sexual). O art. 227, § 4º, da CF/88 exige que a lei imponha punição severa à violação da dignidade sexual da criança e do adolescente. Além do mais, a prática de qualquer ato libidinoso diverso ou a conduta de manter conjunção carnal com menor de 14 anos se subsome, em regra, ao tipo penal de estupro de vulnerável, restando indiferente o consentimento da vítima.” (STF. 1ª Turma. HC 134591/SP, rel. orig. Min. Marco Aurélio,red. p/ o ac. Min. Alexandre de Moraes, julgado em 1/10/2019) (Info 954).5 ■ Para que haja o crime, é desnecessário contato físico (estupro virtual) entre o autor do crime e a vítima. Assim, se ele usar de grave ameaça para forçar a vítima a se automasturbar ou a introduzir um vibrador na própria vagina, estará configurado o estupro. Da mesma maneira, se ela for forçada a manter relação com terceiro (o agente obrigar duas pessoas a fazerem sexo) ou até com animais.6 ■ Há controvérsia em torno de qual delito se configura quando o agente manda a vítima tirar a roupa, sem obrigá-la à prática de qualquer ato sexual (contemplação lasciva). Para alguns, o crime é o de constrangimento ilegal, com o argumento de que o ato de ficar nu, por si só, não é ato libidinoso. Para outros, a conduta constitui ato libidinoso e o crime é o de estupro. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que se trata de crime de estupro :7 Doutrina e jurisprudência sustentam a prescindibilidade do contato físico direto do réu com a vítima, a fim de priorizar o nexo causal entre o ato praticado pelo acusado, destinado à satisfação da sua lascívia, e o efetivo dano à dignidade sexual sofrido pela ofendida. 3. No caso, ficou devidamente comprovado que o paciente agiu mediante nítido poder de controle psicológico sobre as outras duas agentes, dado o vínculo afetivo entre eles estabelecido. Assim, as incitou à prática dos atos de estupro contra as infantes (uma de 3 meses de idade e outra de 2 anos e 11 meses de idade), com o envio das respectivas imagens via aplicativo virtual, as quais permitiram a referida contemplação lasciva e a consequente adequação da conduta ao tipo do art. 217-A do Código Penal. 4. Ordem denegada. (STJ - HC: 478310 PA 2018/0297641-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 09/02/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/02/2021 🚨JÁ CAIU Na prova para o cargo de Promotor de Justiça do MPE-SE (Banca: CESPE/CEBRASPE, Ano: 2022) a banca considerou correta a seguinte assertiva: “Segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), a contemplação lasciva de uma criança, por meio da Internet, sem qualquer contato físico, configura estupro de vulnerável”. 7 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 631. 6 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 631. 5 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Homem que beijou criança de 5 anos de idade, colocando a língua no interior da boca(beijo lascivo) praticou estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), não sendo possível a desclassificação para a contravenção penal de molestamento (art. 65 do DL 3.668/41). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 08/02/2022 11 O tema também foi cobrado na prova para o cargo de Promotor de Justiça do MPDFT (Banca: própria; Ano: 2021). No oportunidade, foi considerada correta a seguinte assertiva: “A respeito de CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL, conforme o STJ, é CORRETO afirmar que “A contemplação lasciva pode tipificar o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP)”. Juris em teses STJ nº 152 - 4) A contemplação lasciva configura o ato libidinoso constitutivo dos tipos dos art. 213 e art. 217-A do CP, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e vítima. 🚨JÁ CAIU Na prova para o cargo de Defensor Público da DPE-PB (Banca: FCC, Ano: 2022) a banca considerou correta a seguinte assertiva: “O crime de estupro de vulnerável, conforme o Superior Tribunal de Justiça, prescinde de contato físico direto do réu com a vítima”. Esse tema também foi objeto de questão na prova para o cargo de Delegado de Polícia da PC-PB, (Banca: CESPE/CEBRASPE; Ano: 2022). Na oportunidade, foi considerada correta a seguinte assertiva “Considerando o entendimento do STJ em relação a crimes sexuais, A contemplação lasciva configura ato libidinoso constitutivo de estupro e de estupro de vulnerável, sendo irrelevante, para a consumação dos delitos, que haja contato físico entre ofensor e vítima. ■ O estupro é crime hediondo e o constrangimento ilegal é crime de menor potencial ofensivo. Em ambos, entretanto, o núcleo do tipo é o verbo “constranger” e em ambos há o emprego de violência ou grave ameaça. ■ O constrangimento ilegal é um constrangimento que se esgota em si próprio. Não há finalidade específica do agente. Exemplo: o agente aponta uma arma para a vítima e diz que ela ficará olhando para a parede por uma hora, sem finalidade específica. O estupro é um constrangimento ilegal voltado a uma finalidade específica: conjunção carnal ou ato libidinoso diverso. É essa finalidade específica que torna o estupro um crime mais grave. Por exemplo, caso alguém seja levado para um motel e seja forçado a assistir uma cena de sexo entre um casal, pois isso dá prazer a eles, não haverá estupro e sim constrangimento ilegal. Porém, se esse alguém for menos de 14 anos haverá o crime do art. 218-A do CP. 💭 APROFUNDAMENTO STEALTHING: ato de alguém retirar preservativo durante a relação sexual sem o consentimento. Temos as seguintes possibilidades, segundo Rogério Sanchez (2020): Ato consentido, condicionado ao uso do preservativo, durante o ato o agente retira a proteção. Percebendo a negativa séria e insistente do parceiro, o agente continua na prática do ato, usando violência ou grave ameaça: aqui, teríamos configurado o crime de estupro. Ato consentido, condicionado ao uso de preservativo, sorrateiramente o agente retira a proteção e continua o ato até a sua finalização. Não se cogita estupro, pois ausentes os meios típicos de execução: violência física ou moral. Caracteriza-se estelionato sexual (art. 215 cp). 12 Trata-se de um delito de tendência, em que tal intenção se encontra inserida no dolo ou seja, na vontade de praticar a conjunção carnal. A intenção sexual é inerente ao dolo. 2.6. PLURALIDADE DE ATOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO 1ª Corrente: crime único, será levado em conta na dosimetria da pena base como circunstância judicial desfavorável e seria um tipo misto alternativo. Majoritária e STJ. 2ª Corrente: concurso de crimes, porque há pluralidade de dolos e condutas autônomas e seria um tipo misto cumulativo. 2.7. SUJEITO ATIVO Com as alterações trazidas pela Lei n. 12.015/2009, o crime de estupro pode ser praticado por qualquer pessoa, tanto homem quanto mulher. Trata-se de crime comum. 2.8. SUJEITO PASSIVO A vítima também pode ser qualquer pessoa. O tipo penal não faz qualquer exigência quanto ao sujeito passivo. Inclusive, prostitutas podem ser vítimas deste crime, quando forçadas a um ato sexual indesejado. 📌 OBSERVAÇÕES ■ Trata-se de crime bi-comum. E é perfeitamente possível o estupro contra os transexuais, prostitutos e prostitutas. ■ O art. 226 prevê uma causa de aumento caso o crime seja praticado contra o cônjuge. 2.9. ELEMENTO SUBJETIVO É o dolo. O texto legal não exige que o agente tenha a específica intenção de satisfazer sua libido, seu apetite sexual. Assim, também estará configurado o estupro se a intenção do agente era vingar-se da vítima, humilhando-a com a prática do ato sexual, ou, ainda, se o ato sexual violento for cometido em razão de aposta. Admite-se concurso de pessoas tanto na autoria quanto na participação. 📌 OBSERVAÇÃO Embora o tipo penal não exija uma finalidade específica para sua consumação, caso a conduta seja realizada com a intenção de controlar o comportamento social ou sexual da vítima (Estupro Corretivo), incidirá uma causa de aumento de pena, prevista no art. 226, IV, “b” CP. Aumento de pena Art. 226. A pena é aumentada: IV – de 1/3 a 2/3, se o crime é praticado: 13 b) para controlaro comportamento social ou sexual da vítima 2.10. CONSUMAÇÃO Trata-se de crime material. “A conjunção carnal consuma-se com a introdução, ainda que parcial, do pênis na vagina. Contudo, se antes disso o agente realizou outro ato sexual independente, já terá cometido estupro consumado em tal momento. Por sua vez, se a intenção do agente era apenas a de praticar ato libidinoso diverso da conjunção carnal, o crime se consumará com sua concretização”.8 Súmula 593-STJ: O crime de estupro de vulnerável configura-se com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante o eventual consentimento da vítima para a prática do ato, experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com a vítima. 2.11. TENTATIVA É possível quando o agente empregar a violência ou grave ameaça e não conseguir realizar qualquer ato sexual com a vítima por circunstâncias alheias à sua vontade. Trata-se de crime plurissubsistente. 📌 OBSERVAÇÕES ■ A disfunção erétil, no caso de atos que envolvem penetração (conjunção carnal ou sexo anal), possui reflexos penais. Se a disfunção erétil for comprovada por perícia médica, ela acarreta o chamado crime impossível pela ineficácia absoluta do meio de execução. O crime, neste caso, é impossível apenas na modalidade que envolve a penetração. Entretanto, nada impede que haja a consumação do estupro por meio da prática de outros atos libidinosos diversos da conjunção carnal ou sexo anal. 2.12. AÇÃO PENAL Ação Penal Pública Incondicionada. Súmula 608-STF: No crime de estupro, praticado mediante violência real, a ação penal é pública incondicionada. 📌 OBSERVAÇÃO A Lei n. 13.718/2018 modificou a redação do art. 225 do Código Penal, estabelecendo que a ação penal nos crimes dos capítulos I e II é pública incondicionada. Assim, para os crimes de estupro praticados a partir de 25 de setembro de 2018, a ação penal não mais dependerá de representação da vítima. 8 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 633. 14 2.13. ESTUPRO QUALIFICADO PELA LESÃO GRAVE OU MORTE - ART. 213, §1 E §2 § 1 Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave ou se a vítima émenor de 18 ou maior de 14 anos: Pena - reclusão, de 8 a 12 anos. § 2o Se da conduta resulta morte: Pena - reclusão, de 12 a 30 anos Inicialmente, é salutar esclarecer que eventuais lesões leves decorrentes da violência empregada pelo estuprador ficam absorvidas pelo crime-fim (estupro), mas podem ser levadas em conta pelo juiz na fixação da pena-base. Ademais, no que diz respeito à qualificadora pela lesão grave, trata-se de figura preterdolosa em razão do montante de pena previsto em abstrato. Assim, pressupõe que haja dolo quanto ao estupro e culpa em relação ao resultado lesão grave. Se ficar demonstrado que houve dolo de provocar lesão grave ou gravíssima, o agente responde por estupro simples em concurso material com o crime de lesão corporal grave.9 No que diz respeito à qualificadora pela idade da vítima, trata-se de inovação da Lei n. 12.015/2009. Aqui, deve-se atentar para o fato de que se a vítima tiver menos de 14 anos o crime será de estupro de vulnerável (art. 217-A). Por fim, quanto à qualificadora do §2º, o crime de estupro qualificado pela morte é exclusivamente preterdoloso, pressupondo dolo em relação ao estupro e culpa quanto à morte. O estupro qualificado pela morte, portanto, não é julgado pelo Tribunal do Júri, e sim pelo juízo singular.10 📌 OBSERVAÇÕES ■ Quando o agente estupra a vítima e, em seguida, intencionalmente a mata para assegurar sua impunidade, responde por crime de estupro simples em concurso material com homicídio qualificado. ■ O homicídio de pessoa diversa, normalmente, é o homicídio qualificado pela conexão. Exemplo: o agente mata o marido para estuprar a esposa. Neste exemplo, o homicídio foi praticado para assegurar a execução de outro crime. Assim sendo, o agente responderá pelo homicídio qualificado pela conexão teleológica e pelo estupro (em concurso material). ■ O estupro qualificado existe, quer a morte seja decorrência da violência, quer da grave ameaça utilizada pelo estuprador.11 ■ A morte que qualifica o estupro é a morte da vítima do estupro. Se a morte recair em pessoa diversa, o agente responderá pelo homicídio e pelo estupro em concurso material. ■ A lesão grave e a lesão gravíssima qualificam o estupro. Não incide a qualificadora quando a lesão grave é produzida em pessoa diversa. Exemplo: o estuprador agride gravemente o marido e estupra a esposa. Neste caso, o agente responderá pela lesão grave contra o marido e pelo estupro contra a mulher, em concurso 11 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 639. 10 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 639. 9 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 638. 15 material. ⚠ ATENÇÃO A atual redação do art. 1º, inc. V, da Lei n. 8.072/90, dada pela Lei n. 12.015/2009, considera de natureza hedionda, em suas formas consumada ou tentada, o “estupro (art. 213, caput, e §§ 1º e 2º)”. Portanto, tanto o estupro na forma simples quanto as suas figuras qualificadas constituem crimes hediondos. 📌 OBSERVAÇÕES ■ O STJ restabeleceu a condenação por estupro. A simulação de arma de fogo pode sim configurar a “grave ameaça”. Isso porque a “grave ameaça” deve ser analisada com base no sentimento unilateral que é provocado no espírito da vítima subjugada. A existência de grave ameaça não depende do risco objetivo e concreto a que a vítima foi efetivamente submetida. STJ. 6ª Turma. REsp 1916611-RJ, Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador convocado do TRF 1ª Região), julgado em 21/09/2021 (Info 711). 1. Consta dos autos que o recorrido foi condenado a 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito previsto no art. 213, caput, do Código Penal, mas o Tribunal de origem, provendo em parte a apelação da defesa, desclassificou a conduta para o art. 215-A do CP, redimensionando a reprimenda para 1 anos e 3 mês de reclusão, em regime inicial aberto, por entender que a arma utilizada pelo agente não era real, tudo não passando de uma simulação de uso de arma de fogo. 2. A controvérsia constante no caso concreto está relacionada à elementar do tipo de estupro, qual seja, a grave ameaça. Diante do substrato fático-probatório dos autos, reconhecido pelas instâncias ordinárias, verifica-se a ocorrência da elementar "grave ameaça" do crime de estupro, uma vez que, tanto a sentença quanto o Tribunal estadual, reconheceram que a conduta foi perpetrada "fazendo-a falsamente acreditar que o implicado estaria armado ao adentrar o condomínio em que a mesma residia", configurando, assim, grave violência. 3. Esta Corte Superior tem entendido que a simulação de arma de fogo, fato comprovado e confirmado pelas instâncias ordinárias, pode sim configurar a "grave ameaça", para os fins do tipo do art. 213 do Código Penal, pois esse é de fato o real e efetivo sentimento provocado no espírito da vítima subjugada. 4. Provimento do Recurso Especial. Restabelecimento da sentença condenatória. Devolução dos autos à origem, a fim de avaliar, dentro do efeito devolutivo pleno da apelação, decorrente do pedido de absolvição por insuficiência de prova, a dosimetria da pena aplicada na sentença, que partiu de pena-base igual ao máximo legal do tipo. (REsp n. 1.916.611/RJ, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 11/10/2021.) 🚨JÁ CAIU Na prova para o cargo de Juizde Direito Substituto do Estado do Espírito Santo (Banca: FGV, Ano: 2023), foi apresentado o seguinte enunciado “Nélio, colocando a mão sob sua camisa e simulando estar armado, aborda Olímpia, de 15 anos de idade, e determina que ela o masturbe, sob ameaça de morte. Tremendo por sua vida, por acreditar que ele realmente estivesse armado, Olímpia cumpre a ordem”. A resposta considerada correta é “Nélio deverá responder por estupro, em sua forma qualificada”. 16 2.14. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA - ART. 226 Art. 226. A pena é aumentada: I – de 1/4, se o crime é cometido com o concurso de 2 ou mais pessoas; Esse dispositivo foi revogado tacitamente, em relação ao crime de estupro, pela Lei n. 13.718/2018, que criou a modalidade chamada estupro coletivo, que acrescentou o inc. IV, “a”, no art. 226, estabelecendo aumento de pena de um a dois terços se o crime for cometido mediante concurso de duas ou mais pessoas. Essa nova regra, contudo, chamada de estupro coletivo, só se aplica, obviamente, aos crimes de estupro. Em relação aos demais crimes sexuais, continua aplicável o art. 226, I. Art. 226. A pena é aumentada: II – de 1/2, se o agente é ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmão, cônjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vítima ou por qualquer outro título tiver autoridade sobre ela São hipóteses em que a pena é maior em razão de o agente exercer autoridade ou ter algum tipo de parentesco ou relação próxima com a vítima. A lei descreve, inicialmente, uma série de hipóteses específicas e, ao final, utiliza-se de fórmula genérica para abranger toda e qualquer relação de fato ou de direito que implique autoridade sobre a vítima12 📌 OBSERVAÇÃO Em relação aos ascendentes, o texto legal não faz restrição ao grau, de modo que a majorante também é aplicável se o delito for cometido pelo avô, bisavô etc. Nesse sentido: O bisavô encontra-se, na relação de parentesco com a bisneta, no terceiro grau da linha reta (arts. 1.591 e 1.594 do Código Civil), e não há no ordenamento jurídico nenhuma regra de limitação quanto ao número de gerações. II — É juridicamente possível a majoração da pena privativa de liberdade imposta ao recorrente, bisavô da vítima, em razão da incidência da causa de aumento prevista no inciso II do art. 226 do Código Penal, considerada a figura do ascendente” (STF — RHC 138.717 — Rel. Min. Ricardo Lewandowski — 2ª Turma — julgado em 23-5-2017 — DJe-117 divulg. 2-6-2017, public. 5-6-2017) Art. 226. A pena é aumentada: IV – de 1/3 a 2/3, se o crime é praticado: Estupro coletivo a) mediante concurso de 2 ou mais agentes; Trata-se da causa de aumento de pena do Estupro Coletivo. Prevalece o entendimento de que esta causa de aumento se aplica tanto a casos de coautoria quanto de participação, na medida em que o legislador 12 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 641. 17 referiu-se genericamente ao concurso de pessoas, sem fazer restrição. Assim, existe o aumento quando duas pessoas estão no local agarrando a vítima a fim de viabilizar o estupro, como também na hipótese em que uma delas age apenas para induzir, instigar ou prestar auxílio material secundário à execução do delito.13 📌 OBSERVAÇÃO ■ A denominação estupro coletivo foi introduzida no Código Penal pela Lei n. 13.718/2018. ■ Segundo Sanches , é possível compatibilizar as disposições dos incisos I e IV. O inciso I, com efeito,14 nunca se restringiu ao crime de estupro, aplicando-se a quaisquer das figuras tipificadas nos capítulos I e II dos crimes contra a dignidade sexual. O inciso IV, por sua vez, é específico para os crimes de estupro (inclusive de vulnerável). Logo, a partir da Lei 13.718/18, o concurso de pessoas pode ensejar causas de aumento diversas a depender da natureza do crime praticado: se estupro, aumenta-se a pena de um a dois terços segundo o inciso IV; nos demais casos, o aumento é de um quarto, conforme determina o inciso I. Art. 226. A pena é aumentada: IV – de 1/3 a 2/3, se o crime é praticado: Estupro corretivo b) para controlar o comportamento social ou sexual da vítima. Nesse dispositivo, denominado de Estupro Corretivo e introduzido no Código pela Lei n. 13.718/2018, é a finalidade do agente que torna a pena mais severa: intenção de controlar o comportamento social ou sexual da vítima. Ex.: homem que estupra uma mulher porque esta é homossexual, visando modificar sua opção sexual ou puni-la por isso.15 Para Sanches13, a majorante do estupro corretivo abrange, em regra, crimes contra mulheres lésbicas, bissexuais e transexuais, no qual o abusador quer "corrigir" a orientação sexual ou o gênero da vítima. A violação tem requintes de crueldade e é motivada por ódio e preconceito, justificando a nova causa de aumento. A violência é usada como um castigo pela negação da mulher à masculinidade do homem. Uma espécie doentia de ‘cura’ por meio do ato sexual à força. A característica desta forma criminosa é a pregação do agressor ao violentar a vítima. Os meios de comunicação indicam casos em que os agressores chegam a incitar a “penetração corretiva” em grupos das redes sociais e sites na internet (o que, isoladamente, pode caracterizar o crime do art. 218-C – apologia ou induzimento à prática do estupro – caso sejam veiculados fotografias ou registros audiovisuais) 2.15. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA - ART. 234-A Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada 15 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 642. 14 https://s3.meusitejuridico.com.br/2018/09/140afc83-crimes-sexuais-lei-13718-18.pdf 13 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 642. 18 III – de 1/2 a 2/3, se do crime resulta gravidez; De acordo com o inc. III, haverá aumento de metade a dois terços da pena se do crime resultar gravidez. Será necessário, portanto, demonstrar que a gravidez foi resultante do ato sexual forçado. 📌 OBSERVAÇÃO O art. 128, II, do Código Penal permite a realização de aborto, por médico, quando a gravidez for resultante de estupro, desde que haja consentimento da gestante, ou, se incapaz, de seu representante legal. A pena do réu, todavia, será majorada ainda que a vítima tenha optado pela interrupção da gravidez.16 Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Título a pena é aumentada IV – de 1/3 a 2/3, se o agente transmite à vítima doença sexualmente transmissível de que sabe ou deveria saber ser portador, ou se a vítima é idosa ou pessoa com deficiência. Nessa situação, é necessário que o agente saiba efetivamente estar acometido da doença ou que, ao menos, deva saber disso em razão de seu quadro clínico. 2.16 CLASSIFICAÇÃO Segundo o professor Guilherme Nucci, "trata-se de crime comum (aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial); material (delito que exige resultado naturalístico, consistente no efetivo tolhimento da liberdade sexual da vítima). Há quem entenda ser crime de mera conduta, com o que não podemos concordar, pois o legislador não pune unicamente uma conduta, que não possui resultado naturalístico. A pessoa violentada pode sofrer lesões de ordem física – se houver violência – e, invariavelmente, sofre graves abalos de ordem psíquica, constituindo, com nitidez, um resultado detectável no plano da realidade. É, ainda, delito de forma livre (pode ser cometido por meio de qualquer ato libidinoso); comissivo (“constranger” implica ação) e, excepcionalmente, comissivo por omissão (omissivo impróprio, ou seja, é a aplicação do art. 13, § 2.º, do Código Penal); instantâneo (cujo resultado se dá de maneira instantânea, não se prolongando no tempo); de dano (consuma-se apenas com efetiva lesão a um bem jurídicotutelado); unissubjetivo (que pode ser praticado por um só agente); plurissubsistente (como regra, vários atos integram a conduta); admite tentativa, embora de difícil comprovação. ”17 3. VIOLAÇÃO SEXUAL MEDIANTE FRAUDE - ART. 225, CP Art. 215. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com alguém, mediante fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima: Pena - reclusão, de 2 a 6 anos. 17 Nucci, Guilherme de S. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Arts. 213 a 361 do Código Penal. v.3. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Grupo GEN, 2022. p. 29. 16 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 643. 19 Parágrafo único. Se o crime é cometido com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se tambémmulta. 3.1. ASPECTOS INICIAIS A lei 12.015/2009 juntou no atual artigo 215 do CP o crime de posse sexual mediante fraude (antigo art. 215) e o atentado ao pudor mediante fraude (antigo 216). 3.2. OBJETIVIDADE JURÍDICA Tutela-se a dignidade sexual da vítima, lesada mediante fraude do agente. 3.3. CONDUTA Pune-se o Estelionato Sexual, comportamento caracterizado quando o agente, sem emprego de qualquer espécie de violência, pratica com a vítima ato de libidinagem, usando de fraude ou outro meio que impeça ou dificulte a livre manifestação de vontade da vítima. A fraude pode ser compreendida como18 qualquer meio iludente empregado para que a vítima tenha uma errada percepção da realidade e consinta no ato, ciente ou não da intenção sexual do agente. Ressalte-se que é necessário que a fraude ou o outro meio tenha realmente a capacidade de ludibriar a vítima. Fraudes grosseiras não ensejam o reconhecimento desse tipo penal, mas de certo deve-se analisar o caso concreto e as peculiaridades da vítima. ⚠ ATENÇÃO A fraude utilizada na prática do crime não pode anular a capacidade de resistência da vítima, sob pena de se configurar o crime de estupro de vulnerável (Art. 217-A). 🚨JÁ CAIU Na prova para o cargo de Defensor Público do Estado de Rondônia (Banca: CESPE/CEBRASPE, Ano: 2023) a banca trouxe o seguinte enunciado “Indivíduo maior e capaz, sob a alegação de que estava doente e precisava de material genético humano, praticou atos libidinosos com adolescente de 15 anos de idade, o qual consentiu com a prática em razão da argumentação do maior.”. Foi considerada correta a assertiva: “A conduta do indivíduo maior e capaz, no caso apresentado, é violação sexual mediante fraude”. 3.4. SUJEITO ATIVO Pode ser qualquer pessoa, homem ou mulher. Trata-se de crime comum. 3.5. SUJEITO PASSIVO Pode ser qualquer pessoa, inclusive prostitutas. 18 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial. 12. Ed. Juspodivm. 2020. 20 📌 OBSERVAÇÃO Caso o agente empregue fraude para obter ato sexual com pessoa menor de 14 anos, responderá apenas por crime de estupro de vulnerável (art. 217-A), que é mais grave. 3.6. TIPO SUBJETIVO Dolo. 3.7. CONSUMAÇÃO Trata-se de crime material, de forma livre. Consuma-se com a prática do ato de libidinagem. Sendo possível a tentativa quando, iniciada a execução, o ato sexual visado não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. 📌OBSERVAÇÕES ■ A prática sucessiva de conjunção carnal e de ato libidinoso, dentro das mesmas circunstâncias fáticas e com a mesma vítima, constitui crime único. ■ Caso a vítima perceba a fraude e mesmo assim deseje continuar o ato, o fato será atípico. Caso contrário e utilizando da violência ou grave ameaça, o autor do delito responderá poor estupro. 3.8. AÇÃO PENAL Ação penal pública incondicionada. 🚨JÁ CAIU Na prova para o cargo de Delegado de Polícia da PC-MS (Banca: FAPEC, Ano: 2021) a banca considerou correta a seguinte assertiva: “A ação penal do crime de violação sexual mediante fraude (art. 215 do Código Penal) é pública e incondicionada”. 3.9 CLASSIFICAÇÃO Segundo o professor Guilherme Nucci, “Trata-se de crime comum (aquele que não demanda sujeito ativo qualificado ou especial); material (delito que exige resultado naturalístico, consistente na conjunção carnal ou na prática de ato libidinoso); de forma livre (pode ser cometido por qualquer meio eleito pelo agente); comissivo (“ter” implica ação); instantâneo (cujo resultado se dá de maneira instantânea, não se prolongando no tempo); de dano (consuma-se apenas com efetiva lesão a um bem jurídico tutelado); unissubjetivo (que pode ser praticado por um só agente); plurissubsistente (como regra, vários atos integram a conduta); admite tentativa ”.19 19 Nucci, Guilherme de S. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Arts. 213 a 361 do Código Penal. v.3. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Grupo GEN, 2022. p. 29. 21 4. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL - ART. 215-A, CP Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena – reclusão, de 1 a 5 anos, se o ato não constitui crime mais grave 4.1. ASPECTOS INICIAIS A inserção do presente tipo penal no Código Penal, por intermédio da aprovação da Lei n. 13.718/2018, teve por finalidade possibilitar punição mais rigorosa aos inúmeros casos de abuso sexual ocorridos, precipuamente em coletivos lotados. Antes da aprovação desta Lei, tais atos sexuais eram enquadrados meramente como contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor (art. 61 da LCP). Referida contravenção, aliás, foi expressamente revogada pela mencionada Lei.20 🚨JÁ CAIU Na prova para o cargo de Promotor de Justiça do MPE-SP (Banca: própria, Ano: 2019) a banca considerou correta a seguinte assertiva: “O crime de importunação sexual, com elemento subjetivo específico, foi criado pela Lei n° 13.718/2018, que revogou expressamente o artigo 61 do Decreto-Lei n° 3.688/41, Lei das Contravenções Penais”. 4.2. OBJETIVIDADE JURÍDICA A liberdade sexual. 4.3. CONDUTA O texto legal exige a efetiva prática de ato libidinoso contra alguém e sem sua anuência.. Exs.: esfregar o pênis nas nádegas da vítima. Ademais, não é exigível que o fato ocorra em local público, aberto ou exposto ao público. 📌 OBSERVAÇÃO ■ O texto legal exige que o ato seja praticado contra alguém e não com alguém de modo que o contato físico não é imprescindível. É necessário, porém, que a conduta seja direcionada especificamente a uma ou algumas pessoas.21 ■ Não é possível desclassificar crime de estupro de vulnerável para o delito de importunação sexual .22 22 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não é possível desclassificar crime de estupro de vulnerável para o delito de importunação sexuala. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 10/06/2022 21 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado: Parte Especial. 11. Ed. Saraiva. 2021. 20 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 650. 22 Não é possível a desclassificação da figura do estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) para o crime do art. 215-A do CP (importunação sexual). Isso porque o tipo penal do art. 215-A é praticado sem violência ou grave ameaça e o delito do art. 217-A inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos. STJ. 3ª Seção. AgRg na RvCr 4.969/DF, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 26/06/2019. O STJ afirma que não é possível a desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e o tipo penal do art. 217-A do Código Penal inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos. 4.4. ELEMENTO SUBJETIVO É o dolo, sendo necessárioum especial fim de agir, no sentido de que o ato seja realizado com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro. 4.5. SUJEITO ATIVO Qualquer pessoa, trata-se de crime comum. 4.6. SUJEITO PASSIVO Qualquer pessoa. 📌 OBSERVAÇÃO Se o crime for praticado contra uma daquelas pessoas que se enquadram no conceito de vulnerável do art. 217-A do Código Penal, o crime praticado não será o ora estudado, mas sim o de estupro de vulnerável. 4.7. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA Trata-se de crime formal. No momento em que praticado o ato libidinoso contra outrem sem a sua anuência, não precisando empregar a fraude, violência ou grave ameaça pelo agente. Não é necessário que o agente aufira prazer sexual. Trata-se de crime formal.23 A tentativa é possível. 4.8. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO É possível. 4.9. AÇÃO PENAL Ação penal pública incondicionada. 23 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado: Parte Especial. 11. Ed. Saraiva. 2021. 23 🚩 NÃO CONFUNDA24 IMPORTUNAÇÃO SEXUAL ATO OBSCENO Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro: Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave. Art. 233. Praticar ato obsceno em lugar público, ou aberto ou exposto ao público: Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa. O sujeito passivo é determinado (uma pessoa determinada ou um grupo de pessoas determinado). Sujeito passivo é a coletividade (crime vago). Exige-se um elemento subjetivo especial. O agente pratica a conduta “com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro”. O elemento subjetivo é o dolo, não se exigindo do sujeito nenhuma finalidade específica. A conduta não precisa ter sido praticada em lugar público, ou aberto ou exposto a público. Ex: pode ser praticado no interior de uma casa. Para que o crime se configure, é indispensável que o ato obsceno tenha sido praticado em lugar público, ou aberto ou exposto ao público. Para que o crime se configure, é indispensável que o ato libidinoso tenha sido praticado contra alguém que não concordou com isso. A análise da anuência ou não da pessoa atingida é fundamental. Não importa se houve ou não anuência das pessoas que estavam presentes. Se o ato obsceno foi praticado em lugar público, ou aberto ou exposto ao público, haverá o crime. Infração de médio potencial ofensivo. Infração de menor potencial ofensivo. 4.10 CLASSIFICAÇÃO Segundo o professor Guilherme Nucci, ““Trata-se de crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); material (delito que exige um resultado naturalístico, consistente na efetiva prática do ato libidinoso, visível e certo para a vítima, acarretando-se lesão à sua liberdade sexual); de forma livre (a libidinagem pode ser realizada de qualquer maneira); comissivo (trata-se de crime de ação, conforme evidencia o verbo nuclear do tipo); instantâneo (o resultado se dá de modo determinado na linha do tempo); de dano (consuma-se com a lesão à liberdade sexual de alguém); unissubjetivo (pode ser cometido por uma só pessoa); plurissubsistente (a regra é que a prática libidinosa envolva vários atos); admite tentativa. ””25 25 Nucci, Guilherme de S. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Arts. 213 a 361 do Código Penal. v.3. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Grupo GEN, 2022. p. 37.. 24 Tabela retirada do site www.dizerodireito.com.br 24 5. ASSÉDIO SEXUAL - ART. 216-A, CP Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função (decorrentes de relação de trabalho). Pena – detenção, de 1 a 2 anos. § 2o A pena é aumentada em até 1/3 se a vítima émenor de 18 anos. 5.1. OBJETIVIDADE JURÍDICA Liberdade sexual e liberdade de exercício do trabalho e o direito de não ser discriminado (crime pluriofensivo). 5.2. OBJETO MATERIAL Pessoa assediada, pouco importando o sexo, orientação sexual ou seu comportamento sexual. 5.3. CONDUTA O núcleo do tipo é o verbo “constranger”. No crime sob análise, o ato de constranger significa incomodar, importunar, envergonhar, embaraçar alguém. 📌 OBSERVAÇÕES ■ Trata-se de menor potencial ofensivo e crime formal. Neste delito não há violência ou grave ameaça. ■ Não basta, entretanto, que o patrão conte uma anedota que faça a vítima ficar envergonhada ou realize elogios ou gracejos eventuais, ou, ainda, convite para jantar ou para um passeio, já que isso não é algo concretamente constrangedor. É claro, entretanto, que haverá crime se houver recusa da vítima e o chefe começar a importuná-la com reiteradas investidas.26 ■ Se houver a utilização de grave ameaça ou de violência, o crime cometido será o de estupro. 5.4. SUJEITO ATIVO Trata-se de crime próprio. Pode ser homem ou mulher, desde que o agente importune a vítima prevalecendo-se de sua superioridade hierárquica ou ascendência inerente ao exercício de emprego (relação laboral de natureza privada), cargo ou função (relação laboral de cunho público). Portanto, trata-se de um crime próprio.27 📌 OBSERVAÇÕES ■ Na hipótese de hierarquia, existe um superior e um subordinado, o que não ocorre no caso de ascendência em que o agente apenas goza de poder ou influência em relação à vítima (professores ou diretores 27 CUNHA, Rogério Sanches. Manual de Direito Penal: Parte Especial. 12. Ed. Juspodivm. 2020. 26 GONÇALVES, Victor Eduardo Rios. Direito Penal Esquematizado: Parte Especial. 11. Ed. Saraiva. 2021. 25 de colégio ou de universidades em relação aos estudantes; Prefeito em relação aos munícipes etc.). ■ O STJ entendeu que o crime de assédio sexual pode ser caracterizado entre professor e aluno, vejamos :28 “O crime de assédio sexual (art. 216-A do CP) é geralmente associado à superioridade hierárquica em relações de emprego, no entanto pode também ser caracterizado no caso de constrangimento cometido por professores contra alunos. Art. 216-A. Constranger alguém com o intuito de obter vantagem ou favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condição de superior hierárquico ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. Pena – detenção, de 1 (um) a 2 (dois) anos. Caso concreto: o réu, ao conversar com uma aluna adolescente em sala de aula sobre suas notas, teria afirmado que ela precisava de dois pontos para alcançar a média necessária e, nesse momento, teria se aproximado dela e tocado sua barriga e seus seios.” STJ. 6ª Turma. REsp 1759135/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ Acórdão Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em 13/08/2019 (Info 658). 5.5. SUJEITO PASSIVO Qualquer pessoa, homem ou mulher; e tem que estar necessariamente em uma situação inferior hierarquicamente ou ascendência inerentes ao exercício de emprego, cargo ou função. 5.6. ELEMENTO SUBJETIVO Dolo de constranger, com o objetivo de qualquer tipo de favorecimento ou vantagem sexual. 5.7. CONSUMAÇÃO OU TENTATIVA Trata-se de crime de consumação antecipada ou resultado cortado e de forma livre. A redação do dispositivo deixa claro que se trata de crime formal cuja consumação ocorre no momento do assédio, independentemente da efetiva obtenção da vantagem ou favorecimento sexual visados. Quanto à tentativa, é29 possível, por exemplo, na forma escrita. 5.8. AÇÃO PENAL Nos moldes do que determina o art. 225, trata-se de ação penal pública incondicionada. 📌 OBSERVAÇÃO Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:(...) V - nos crimes contra a dignidade sexual ou que envolvam violência contra a criança e o adolescente, previstos neste Código ou em legislação especial, da data em que a vítima completar 18 anos, salvo se a esse tempo já houver sido proposta a ação penal. (LEI 29 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponívelem: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 653. 28 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O crime de assédio sexual pode ser caracterizado entre professor e aluno. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em: . Acesso em: 09/02/2022 26 14344/22) 5.9. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA - ART. 216-A, §2º § 2o A pena é aumentada em até 1/3 se a vítima émenor de 18 anos. O legislador entendeu por bem aumentar a pena em até 1/3 quando o crime envolver vítima menor de 18 anos. Entretanto, deve-se atentar para o fato de que, se a vítima tiver menos de 14 anos, o crime será de estupro de vulnerável (Art. 217-A). 📌 OBSERVAÇÃO Em relação à causa de aumento prevista no parágrafo segundo, a doutrina entende que o aumento pode se dar entre 1/6 a 1/3 tendo por base o patamar adotado nas causas de aumento, deixando, assim, de ser crime de menor potencial ofensivo. 5.10 CLASSIFICAÇÃO Segundo o professor Guilherme Nucci, “Trata-se de crime próprio (aquele que só pode ser cometido por sujeito qualificado, no caso é o superior hierárquico ou chefe da vítima); formal (crime que não exige, para sua consumação, resultado naturalístico, consistente em obter o agente o favor sexual almejado). Caso consiga o benefício sexual, o delito atinge o exaurimento; de forma livre (aquele que pode ser cometido de qualquer forma eleita pelo agente); comissivo (o verbo constranger implica ação); instantâneo (cuja consumação não se prolonga no tempo, dando-se em momento determinado); unissubjetivo (aquele que pode ser cometido por um único sujeito); unissubsistente (praticado num único ato) ou plurissubsistente (delito cuja ação é composta por vários atos, permitindo-se o seu fracionamento), conforme o caso concreto; admite tentativa na forma plurissubsistente, embora seja de difícil configuração ”.30 6. REGISTRO NÃO AUTORIZADO DA INTIMIDADE SEXUAL - ART. 216-B, CP Art. 216-B. Produzir, fotografar, filmar ou registrar, por qualquer meio, conteúdo com cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado sem autorização dos participantes: Pena - detenção, de 6 meses a 1 ano, e multa. Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo. 30 Nucci, Guilherme de S. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Arts. 213 a 361 do Código Penal. v.3. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Grupo GEN, 2022. p. 43. 27 6.1. OBJETIVIDADE JURÍDICA O bem jurídico tutelado é o resguardo da intimidade sexual. 6.2. CONDUTA O presente crime pune a pessoa que, sem o conhecimento da vítima, produz, fotografa, filma ou, por qualquer meio, registra cena com nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo e privado. Caso houvesse distribuição, venda, disponibilização, ou seja, publicização do conteúdo, o crime cometido seria o do art. 218 – C. 📌 OBSERVAÇÕES ■ Rogério Sanches defende que, se o mesmo agente grava e divulga a cena sexual, há concurso material de crimes dos arts. 216-B e 218-C. ■ A cena deve ter sido praticada em caráter íntimo e privado, ou seja, num ambiente não acessível ao público. Assim, se o agente filma um casal mantendo relações sexuais em uma praça, por exemplo, não se configura o crime. ■ Não é necessário que o agente esteja envolvido no ato sexual. Há crime, por exemplo, quando o namorado esconde uma câmera no quarto e filma a relação sexual com a namorada. Existe, também, infração penal, quando o vizinho se esconde e filma o casal da residência ao lado mantendo relação sexual na piscina da casa deles.31 🚨JÁ CAIU Na prova para o cargo de Juiz de Direito Substituto do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo - TJ-ES (Banca: FGV, Ano: 2023), o enunciado trouxe a seguinte narrativa “Gumercindo, num domingo de sol, em uma praia repleta de pessoas, passa a usar seu aparelho telefônico celular para fotografar, discreta e clandestinamente, algumas mulheres presentes no local, notadamente aquelas que vestiam os menores biquínis, procurando, sobretudo, captar imagens de suas nádegas”, sendo considerada correta a afirmativa: “Gumercindo não praticou crime”. A conduta narrada é atípica, pois não se trata de foto de “caráter íntimo e privado”, elemento do tipo penal. 6.3. SUJEITO ATIVO Qualquer pessoa (crime comum). 6.4. SUJEITO PASSIVO Qualquer pessoa. 31 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 655. 28 ⚠ ATENÇÃO Se esta pessoa for menor de idade, estará configurado, em regra, crime mais grave previsto no art. 240, caput, da Lei n. 8.069/90 (Estatuto da Criança e do Adolescente). 6.5. CONSUMAÇÃO Trata-se de crime formal. No momento em que o agente filma, fotografa etc. Se, posteriormente, houver divulgação — igualmente não autorizada — restará configurado também o crime do art. 218-C, do Código Penal. É possível a tentativa.32 6.6. AÇÃO PENAL Ação Penal pública incondicionada. 6.7. FIGURA EQUIPARADA “PORNOGRAFIA DE VINGANÇA” - ART. 216-B, PARÁGRAFO ÚNICO Parágrafo único. Na mesma pena incorre quem realiza montagem em fotografia, vídeo, áudio ou qualquer outro registro com o fim de incluir pessoa em cena de nudez ou ato sexual ou libidinoso de caráter íntimo. O bem jurídico protegido é só a honra e a imagem, não seria a dignidade sexual, porque a vítima não estava participando do ato. 6.9.1 ELEMENTO SUBJETIVO Dolo sem necessidade de finalidade específica. 6.9.2. CONSUMAÇÃO Crime formal ou de consumação antecipada. Se for revelado a terceiro é exaurimento do crime agravando a pena. 6.10. CLASSIFICAÇÃO Segundo o professor Guilherme Nucci, “Cuidam-se ambas as formas (caput e parágrafo único) de crime comum (pode ser cometido por qualquer pessoa); formal (consuma-se com a prática das condutas, independentemente de resultado naturalístico); de forma livre (pode ser executado por qualquer meio escolhido pelo agente); comissivo (cuida-se de delito de ação); instantâneo (consuma-se em determinado momento detectável na linha do tempo); unissubjetivo (pode ser praticado por uma só pessoa); 32 Gonçalves, Victor Eduardo, R. e Pedro Lenza. Esquematizado - Direito Penal - Parte Especial. Disponível em: Minha Biblioteca, (12th edição). Editora Saraiva, 2022. p. 655. 29 plurissubsistente (cometido por vários atos). Admite tentativa. ”.33 7. ESTUPRO DE VULNERÁVEL - ART. 217-A, CP Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso commenor de 14 anos: Pena - reclusão, de 8 a 15 anos. § 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, NÃO TEM O NECESSÁRIO DISCERNIMENTO para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, NÃO PODE OFERECER RESISTÊNCIA. § 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave Pena - reclusão, de 10 a 20 anos. § 4o Se da conduta resultamorte: Pena - reclusão, de 12 a 30 anos. § 5º As penas previstas no caput e nos §§ 1º, 3º e 4º deste artigo aplicam-se independentemente do consentimento da vítima ou do fato de ela ter mantido relações sexuais anteriormente ao crime. 7.1. OBJETIVIDADE JURÍDICA O art. 217-A tutela a dignidade sexual do vulnerável. 📌 OBSERVAÇÃO VULNERABILIDADE RELATIVA OU ABSOLUTA ?34 ■ Relativa TJSP: “Estupro – Vítima menor de 14 anos – Fato ocorrido em agosto de 2006 – Análise sobre a legislação vigente à época dos fatos – Violência presumida decorrente da idade – Presunção de violência que não é absoluta – Menor que, à época dos fatos, possuía plena consciência sobre assuntos relacionados ao sexo – Conhecimento e consentimento da família para manter namoro anterior – Quadro probatório que autoriza afastar a presunção absoluta de violência – Absolvição – Recurso provido (voto n. 12.899)”(AP 993.08.035868-0, 16.ª C., rel. Newton Neves, 25.10.2011, v.u.). ■ Absoluta STJ: “A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a anterior experiência sexual ou o consentimento da vítima menor de 14 (quatorze) anos são irrelevantes para a configuração do delito de estupro, devendo a presunção de violência, antes disciplinada no artigo 224, alínea ‘a’, do Código Penal, ser 34Nucci, Guilherme de S. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Arts. 213 a 361 do Código Penal. v.3. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Grupo GEN, 2022. p. 56. 33 Nucci, Guilherme de S. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Arts. 213 a 361 do Código Penal. v.3. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Grupo GEN, 2022. p. 51. 30 considerada de natureza absoluta” (HC 224174, 5.ª T., rel. Jorge Mussi, 18.10.2012, v.u.). Sobre essa diferença, o professor Guilherme Nucci tece o seguinte destaque:35 houve visível alteração de entendimento, no campo do consentimento da vítima, quando menor de 14 anos, para relações sexuais, em face do que havia antes da reforma de 2009. Tratava-se, anteriormente, da chamada presunção de violência. Quem tinha menos que 14 anos era presumidamente incapaz de consentir, logo, qualquer ato libidinoso com essa pessoa era tido por violento, logo, seria estupro ou atentado violento ao pudor (arts. 213 ou 214). Hoje, unificado o estupro e o atentado violento ao pudor, criou-se o art. 217-A do CP, apenas dizendo ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 anos: pena de reclusão de 8 a 15 anos. Assim sendo, os julgados, que antes admitiam, conforme o caso, a discussão acerca da presunção de violência, se absoluta ou relativa, passaram a encarar a vulnerabilidade como absoluta (sem admitir qualquer prova em contrário). Nota-se que muito disso se deveu ao empenho estatal no combate à prostituição infantojuvenil, o que é positivo. Entretanto, deixou-se desabrigada a situação de um simples casal de namorados, com relacionamento aprovado pelas famílias de ambos os lados, pretendendo punir por estupro de vulnerável o jovem que teve relação sexual com a pessoa menor de 14. É preciso ter cautela na avaliação das particulares situações envolvendo relacionamentos amorosos, muitos dos quais chegam a constituir família, inclusive com o nascimento de filhos. Não se pode olvidar a realidade, nem utilizar o direito penal como mecanismo de educação sexual para jovens. ⚠ ATENÇÃO Trata-se de crime hediondo, tanto em sua forma simples como nas qualificadas. 7.2. CONDUTA O crime pune crime o ato de manter relacionamento sexual com uma das pessoas vulneráveis elencadas no tipo penal. Tal relação sexual pode se consubstanciar tanto pela conjunção carnal quanto por qualquer outro ato libidinoso. Súmula 593- STJ: “O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.” 🚨JÁ CAIU Esse tema foi cobrado na prova para o cargo de Juiz de Direito do TJ-SP (Banca: VUNESP, Ano: 2021). A banca considerou correta a seguinte assertiva: “A conduta daquele que beija, bem como passa a mão no corpo e nas partes íntimas de uma criança de dez (10) anos de idade, não ocasionando lesões físicas à vítima, configura crime de estupro de vulnerável”. A prova para o cargo de Delegado de Polícia da PC-PA (Banca: INSTITUTO AOCP, Ano: 2021) também cobrou esse assunto. Na oportunidade, a banca considerou correta a seguinte assertiva: ”O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de catorze anos, sendo 35Nucci, Guilherme de S. Curso de Direito Penal: Parte Especial. Arts. 213 a 361 do Código Penal. v.3. Disponível em: Minha Biblioteca, (6th edição). Grupo GEN, 2022. p. 56. 31 irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente”. ⚠ ATENÇÃO Recentemente, houve um distinguishing sobre o entendimento da súmula. O Superior Tribunal de Justiça entendeu que a relação sexual com pessoa menor de 14 anos, quando praticada em contexto de relação amorosa, sobrevindo a gravidez da menor, pode ensejar, mediante análise do caso concreto, a exclusão da tipicidade material do crime de estupro de vulnerável, nos seguintes termos: 1. A hipótese trazida nos presentes autos apresenta particularidades que impedem a simples subsunção da conduta narrada ao tipo penal incriminador, motivo pelo qual não incide igualmente a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.480.881/PI e no enunciado sumular n. 593/STJ. 2. Atualmente, o estupro de vulnerável não traz em sua descrição qualquer tipo de ameaça ou violência, ainda que presumida, mas apenas a presunção de que o menor de 14 anos não tem capacidade para consentir com o ato sexual. Assim, para tipificar o delito em tela, basta ser menor de 14 anos. Diante do referido contexto legal, se faz imperativo, sob pena de violação da responsabilidade penal subjetiva, analisar detidamente as particularidades do caso concreto, pela perspectiva não apenas do autor mas também da vítima. 3. Um exame acurado das nuances do caso concreto revela que a conduta imputada, embora formalmente típica, não constitui infração penal, haja vista a ausência de relevância social e de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado. De fato, trata-se de dois jovens que estavam namorando e que dessa relação sobreveio uma filha que, destaca-se, vem tendo a devida assistência do pai. Verifica-se, portanto, particularidades que impedem o julgamento uniforme no caso concreto, sendo necessário proceder ao distinguishing ou distinção. 4. A condenação do agravado, que não oferece nenhum risco à sociedade, ao cumprimento de uma pena de 10 anos e 10 meses de reclusão, revela uma completa subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais mais basilares, em rota de colisão direta com o princípio da dignidade humana. Dessa forma, estando a aplicação literal da lei na contramão da justiça, imperativa a prevalência do que é justo, utilizando-se as outras técnicas e formas legítimas de interpretação (hermenêutica constitucional). 5. O Supremo Tribunal Federal, por mais de uma vez, já deixou de aplicar um tipo penal ao caso concreto, nos denominados hard cases, se valendo da teoria da derrotabilidade do enunciado normativo, a qual trata da possibilidade de se afastar a aplicação de uma norma, de forma excepcional e pontual, em hipóteses de relevância do caso concreto (HC 124.306/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016, DJe 16/3/2017). 6. Ademais, a incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar. Dessa forma, a aplicação da norma penal na situação dos autos não ultrapassa nenhum dos crivos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 7. Destaco, ainda, conforme recentemente firmado pela Quinta Turma, que não se mostra coerente impor à vítima uma vitimização secundária pelo aparato estatal sancionador, ao deixar de considerar "seus anseios e sua dignidade enquanto pessoa humana". A manutenção da pena privativa de liberdade do recorrente, em processo no qual a pretensão do órgão acusador se revela contrária aos anseios da própria vítima, acabaria por deixar a jovem e o filho de ambos desamparados não apenas materialmente mas também emocionalmente, desestruturando entidade familiar constitucionalmente protegida. 32 (REsp 1524494/RN e AREsp 1555030/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 18/5/2021, DJe 21/5/2021). 8. Importante destacar que a Constituição da República consagra