AULA 10 - A ILICITUDE E SUAS EXCLUDENTES

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AULA 10 - A ILICITUDE E SUAS EXCLUDENTES.
DIREITO PENAL 
 TEORIA DO CRIME
Situação-problema:
Leitura Específica
Conceito Analítico de Crime
Fato típico
Ilicitude
Culpabilidade
É a relação de antagonismo entre a conduta típica e o ordenamento jurídico como um todo.
Assim, toda conduta típica é ilícita, salvo quando presente alguma causa excludente de ilicitude.
Antijuridicidade/Ilicitude Formal é a mera contrariedade do fato ao ordenamento legal (ilícito), sem qualquer preocupação quanto à efetiva perniciosidade social da conduta. O fato é considerado ilícito porque não estão presentes as causas de justificação, pouco importando se a coletividade reputa-o reprovável. (CAPEZ, Fernando. Curso de direito penal. Parte geral. Editora Saraiva: São Paulo: p. 272, 2007.)
Antijuridicidade/Ilicitude Material é a contrariedade do fato em relação ao sentimento comum de justiça (injusto). O comportamento afronta o que o homem médio tem por justo, correto. Indiscutivelmente, há uma lesividade social inserida na conduta do agente, a qual não se limita apenas a afrontar o texto legal, mas provoca um efetivo evento danoso à coletividade. (in, Curso de direito penal. Parte geral. Editora Saraiva: São Paulo: p. 272, 2007)
Cumpre destacar que o aludido jurista usa apenas a expressão ilicitude e não antijuridicidade que foi transcrita apenas para fins didáticos e compreensão.
Excludentes de Ilicitude
O mais importante se dá na constatação de que logo após a verificação da tipicidade, será aferida a ilicitude através de um procedimento negativo, ou seja, pela averiguação de que não concorre qualquer causa justificante. De fato, o direito permite que se realize, em certas circunstâncias, um comportamento típico não antijurídico.
Excludentes de ilicitude, Descriminantes ou causas de Justificação
São circunstâncias que, uma vez presentes, autorizam a prática da conduta, afastando sua ilicitude.
Art. 23 – Não há crime quando o agente pratica o fato: 
I – em estado de necessidade; 
II – em legítima defesa; 
III – em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito. 
(rol exemplificativo e não taxativo)
Elementos / Requisitos das descriminantes:
Objetivos – são os requisitos previstos em lei.
Subjetivos - nos termos do finalismo, a conduta, para justificar  a exclusão da ilicitude, deve revestir-se dos requisitos objetivos e subjetivos da discriminante.
Assim, não é suficiente que o fato apresente os dados objetivos da causa excludente da antijuridicidade. É necessário que o sujeito conheça a situação justificante. 
O elemento subjetivo deve estar presente em todas as causas de justificação, sendo necessário que o sujeito atue não só com conhecimento e vontade de que ocorram seus elementos objetivos, mas também com ânimo ou vontade no sentido da justificante.
Excesso: Doloso ou Culposo.
Estado de Necessidade
Art. 24 – Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. 
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. 
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser reduzida de um a dois terços.
Cada uma das excludentes têm seus requisitos próprios, a saber:
O Estado de Necessidade exige: 
1) Situação de Perigo Atual; 
2) Ameaça a direito próprio ou alheio; 
3) Situação não causada voluntariamente pelo sujeito; 
4 ) Inexistência do dever legar de afastar o perigo; 
5) Inevitabilidade do comportamento lesivo e 
6) Inexigibilidade de sacrifício do interesse ameaçado.
Trata-se de uma excludente de ilicitude que constitui no sacrifício de um bem jurídico penalmente protegido, visando salvar de perigo atual e inevitável direito próprio do agente ou de terceiro - desde que no momento da ação não for exigido do agente uma conduta menos lesiva. Nesta causa justificante, no mínimo dois bens jurídicos estarão postos em perigo, sendo que para um ser protegido, o outro será prejudicado.
Vale observar o tema abordado por Rogério Greco quanto ao estado de necessidade relacionado a necessidades econômicas. Trata-se de casos em que devido a grandes dificuldades financeiras, o agente comete crimes em virtude de tal situação.
Conforme o doutrinador, não é qualquer dificuldade econômica que autoriza o agente a agir em estado de necessidade, somente se permitindo quando a situação afete sua própria sobrevivência. Como é o caso, por exemplo, do pai que vendo seus familiares com fome e não sem condições de prover sustento, furta alimentos num mercado. É razoável que prevaleça o direito À vida do pai e de sua família ante ao patrimônio do mercado
Quanto ao elemento subjetivo do agente:
Estado de necessidade real: é a própria tipificação legal, ou seja, quando efetivamente existe a situação de perigo que descreve o "caput" do artigo 24. Trata-se da teoria da equidade,
Estado de necessidade putativo: verifica-se quando a situação de risco é imaginada por erro do agente. Localiza-se regulado pelo § 1º do artigo 20 do CP (Descriminantes putativas):
§ 1º. É isento de pena quem, por erro plenamente justificado pelas circunstâncias, supõe situação de fato que, se existisse, tornaria a ação legítima. Não há isenção de pena quando o erro deriva de culpa e o fato é punível como crime culposo.
Duas situações:
Erro Escusável: isenção de pena;
Erro Inescusável: responde por crime culposo, caso houver previsão legal.
Bem jurídico próprio ou alheio (bem jurídico ameaçado)
A lei permite que o agente, agindo sob estado de necessidade, proteja bem jurídico próprio ou alheio. É o chamado estado de necessidade próprio ou alheio.
Estado de necessidade próprio:refere-se à espécie no qual o agente protege bem próprio.
Estado de necessidade de terceiro (alheio):verifica-se quando o agente protege bem de terceiro.
Quando a terceiro que sofre perigo:
AGRESSIVO – ocorre quando a conduta do agente sacrifica bens de um inocente, não provocador da situação de perigo.
DEFENSIVO – ocorre quando a conduta do agente dirige-se diretamente contra o produtor da situação de perigo, a fim de eliminá-la.
A diferença essencial entre estado de necessidade agressivo e defensivo reside na implicação da responsabilidade civil pelo agente que atuou para proteger bem jurídico próprio ou alheio. 
Inexibilidade do sacrifício do bem ameaçado
O requisito proporcional entre a gravidade do perigo que ameaça o bem jurídico vem expresso no artigo 24, do CP, quando diz ... Cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se. Aqui transparece a necessidade da ponderação dos bens em conflito para se estabelecer uma relação de importância entre eles, é exemplo numa circunstância em que um ladrão invade uma residência e o proprietário defende seu bem jurídico ameaçado auferindo-lhe tiros.
Dever legal de enfrentar o perigo
De acordo com o § 1o do artigo 24, § 1º. Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o perigo. Não pode alegar estado de necessidade o agente que tem o dever legal de enfrentar o perigo, são profissionais que possuem, em sua natureza, riscos que são previamente assumidos por aqueles que as ocupam, tais como policiais, bombeiros, salva-vidas, o guarda de penitenciária, dentre outros.
Legítima defesa
É a repulsa à uma agressão injusta, atual ou iminente, desde que se utilizando moderadamente dos meios necessários.
O conceito de legítima defesa, esta que é a excludente mais antiga de todas, está baseado no fato de que o Estado não pode estar presente em todos os lugares protegendo os direitos dos indivíduos, ou seja, permite que o agente possa, em situações restritas, defender direito seu ou de terceiro.
A Legítima Defesa: 
Agressão Injusta, atual ou Iminente; 
Direitos do agredido ou de terceiros atacado ou ameaçado de dano; 
Uso dos meios necessários; 
Moderaçãono uso dos meios necessários;
Repelir agressão ou risco de agressão a vítima mantida refém durante a prática de crimes
Ofendículas: São defesas predispostas. A instalação é um direito, se atingir um agressor é legítima defesa, mas se ofender um inocente pela inobservância de um dever de cuidado, o proprietário responde pela lesão.
Ponto bastante discutido entre os doutrinadores é o que trata de ofendículos. Para alguns autores, constituem legítima defesa preordenada e para outros, exercício regular de direito, embora ambos enquadrem-se na exclusão da antijuricidade da conduta. Ofendículos são aparatos que visam proteger o patrimônio ou qualquer outro bem sujeito a invasões, como por exemplo, as cercas elétricas em cima de um muro de uma casa. 
A jurisprudência entende que todos os aparatos dispostos para defender o patrimônio devem ser visíveis e inacessíveis a terceiros inocentes, somente afetando aquele que visa invadir ou atacar o bem tutelado alheio. 
Preenchendo estes requisitos, o agente não responderá pelos danos causados ao agressor, pois configurará caso de legítima defesa preordenada. Só serão conceituados como exercício regular de direito quando levados em consideração o momento de sua instalação.
Por fim, faz-se necessário analisar quando o agente deverá responder por excesso, em caso de legítima defesa. São três as situações: a primeira refere-se à forma dolosa, a segunda culposa e a última é aquela que se origina de erro.
A primeira o agente tem ciência de que a agressão cessou, mas mesmo assim, continua com sua conduta, lesando o bem jurídico do agressor inicial. Neste caso, o agente que inicialmente se encontra em estado de legítima defesa e excede conscientemente seus limites, responderá pelos resultados do excesso a título de dolo. A segunda se configura quando o agente que age reagindo contra a agressão, excede os limites da causa justificante por negligência, imprudência ou imperícia. 
O resultado lesivo causado deve estar previsto em lei como crime culposo, para que o agente possa responder. E a última, que é proveniente do erro, se configura no caso de legítima defesa subjetiva. Aqui, o agente incide em erro sobre a situação que ocorreu, supondo que a agressão ainda existe. Responderá por culpa, caso haja previsão e se for evitável.
Na legítima defesa putativa, o indivíduo imagina estar em legítima defesa, reagindo contra uma agressão inexistente. Trata-se de discriminante putativa: há erro quanto à existência de uma justificante. É o que a doutrina chama de erro de permissão ou erro de proibição indireto.
No erro de proibição direto o agente se equivoca quanto ao conteúdo de uma norma proibitiva, ou porque ignora a existência do tipo incriminador, ou porque não conhece completamente o seu conteúdo, ou porque não entende o seu âmbito de incidência (ex.: holandês, habituado a consumir maconha no seu país de origem, acredita ser possível utilizar a mesma droga no Brasil, equivocando-se quanto ao caráter proibido da sua conduta). No erro de proibição indireto (descriminante putativa por erro de proibição) o agente sabe que a conduta é típica, mas imagina presente uma norma permissiva, ora supondo existir uma causa excludente da ilicitude, ora supondo estar agindo nos limites da descriminante (ex.: “A”, traído por sua mulher, acredita estar autorizado a matá-la para defender sua honra ferida).
Fale-se em legítima defesa subjetiva na hipótese de excesso exculpante, que se caracteriza quando há erro invencível, posto que, qualquer pessoa, na mesma situação, e, diante das mesmas circunstâncias, agiria em excesso. Trata-se de causa supralegal de inexigibilidade de conduta diversa, que exclui, portanto, a culpabilidade.
Por derradeiro, a legítima defesa sucessiva ocorre quando há repulsa ao excesso. Em outras palavras, é a reação contra o excesso injusto.
Exercício Regular de Direito
Ocorre quando uma conduta típica é autorizada por alguma norma jurídica, independentemente do ramo do Direito, uma vez que um fato não pode ser proibido e permitido ao mesmo tempo.
Ex: prisão em flagrante pelo cidadão (art. 301 do CPP)
Aquele que exerce um direito garantido por lei não comete ato ilícito. Uma vez que o ordenamento jurídico permite determinada conduta, se dá a excludente do exercício regular do direito.
O primeiro requisito exigido por esta causa justificante é a existência de um direito, podendo ser de qualquer natureza, desde que previsto no ordenamento jurídico. O segundo requisito é a regularidade da conduta, isto é, o agente deve agir nos limites que o próprio ordenamento jurídico impõe aos direitos. Do contrário haveria abuso de direito, configurando excesso doloso ou culposo.
Estrito Cumprimento do Dever Legal
Verifica-se quando o agente pratica a conduta típica segundo o mandamento de uma norma jurídica, que lhe impõe o dever de realizá-la. Sua conceituação, porém, é dada pela doutrina, como por exemplo Fernando Capez, que assim define o "estrito cumprimento do dever legal": "É a causa de exclusão da ilicitude que consiste na realização de um fato típico, por força do desempenho de uma obrigação imposta por lei, nos exatos limites dessa obrigação". Em outras palavras, a lei não pode punir quem cumpre um dever que ela impõe.
Ex: Exemplos de atos lesivos a bens jurídicos penalmente tutelados que
são permitidos em lei e se enquadram na excludente em estudo:
a) CPP, art. 292: violência para executar mandado de prisão;
b) CPP, art. 293: execução de mandado de busca e apreensão e arrombamento;
c) oficial de justiça que executa ordem de despejo;
d) soldado que fuzila o condenado por crime militar em tempo de
guerra, cuja sanção é a pena de morte;
e) agente policial infiltrado com autorização judicial que se vê obrigado
a cometer delitos no seio da organização criminosa (art. 2º, V, da
Lei n. 9.034/95).
Como em todas as excludentes, também é possível que ocorra excesso
(doloso, culposo ou exculpante).
Consentimento do Ofendido
É uma causa supralegal de justificação, pois não tem previsão legal, mas decorre da vontade livre e consciente do titular de um bem jurídico disponível.
Assim, estará afastada a descriminante se o bem for indisponível, como a vida.
OBS: Caso a discordância do ofendido seja um elemento do tipo penal, sua anuência poderá afastar a tipicidade.
Ex: art. 150 do CP (violação de domicílio).
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