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Brasília-DF. Direito Processual Do trabalho Elaboração Cristiano Siqueira de Abreu Produção Equipe Técnica de Avaliação, Revisão Linguística e Editoração Sumário APrESEntAção ................................................................................................................................. 4 orgAnizAção do CAdErno dE EStudoS E PESquiSA .................................................................... 5 introdução.................................................................................................................................... 7 unidAdE i Parte Geral ......................................................................................................................................... 9 CAPÍtuLo 1 Parte introdutória ............................................................................................................... 9 CAPÍtuLo 2 orGanização da Justiça do trabalho e Ministério Público do trabalho .................. 38 CAPÍtuLo 3 coMPetência ...................................................................................................................... 47 CAPÍtuLo 4 teoria Geral do Processo ............................................................................................... 79 unidAdE ii Fase de conheciMento de PriMeiro Grau ................................................................................... 83 CAPÍtuLo 1 Petição inicial ................................................................................................................... 83 CAPÍtuLo 2 atos interMediários de órGãos auxiliares ...................................................................... 92 audiência ............................................................................................................................ 96 CAPÍtuLo 4 Modalidades de resPosta ................................................................................................ 108 CAPÍtuLo 5 Provas ............................................................................................................................... 119 CAPÍtuLo 6 sentença ........................................................................................................................... 131 unidAdE iii Fase recursal ................................................................................................................................. 136 CAPÍtuLo 1 teoria Geral dos recursos trabalhistas ....................................................................... 136 CAPÍtuLo 2 PressuPostos de adMissibilidade ..................................................................................... 159 CAPÍtuLo 3 Modalidades recursais ................................................................................................... 171 unidAdE iV Processo de execução................................................................................................................ 205 CAPÍtuLo 1 considerações PreliMinares e PrincíPios aPlicáveis ao Processo de execução trabalhista ......................................................................................................................... 205 unidAdE V tutela Provisória ........................................................................................................................... 228 CAPÍtuLo 1 considerações Gerais e tutelas eM esPécie .................................................................. 228 rEfErênCiAS ................................................................................................................................ 237 5 Apresentação Caro aluno A proposta editorial deste Caderno de Estudos e Pesquisa reúne elementos que se entendem necessários para o desenvolvimento do estudo com segurança e qualidade. Caracteriza-se pela atualidade, dinâmica e pertinência de seu conteúdo, bem como pela interatividade e modernidade de sua estrutura formal, adequadas à metodologia da Educação a Distância – EaD. Pretende-se, com este material, levá-lo à reflexão e à compreensão da pluralidade dos conhecimentos a serem oferecidos, possibilitando-lhe ampliar conceitos específicos da área e atuar de forma competente e conscienciosa, como convém ao profissional que busca a formação continuada para vencer os desafios que a evolução científico-tecnológica impõe ao mundo contemporâneo. Elaborou-se a presente publicação com a intenção de torná-la subsídio valioso, de modo a facilitar sua caminhada na trajetória a ser percorrida tanto na vida pessoal quanto na profissional. Utilize-a como instrumento para seu sucesso na carreira. Conselho Editorial 6 organização do Caderno de Estudos e Pesquisa Para facilitar seu estudo, os conteúdos são organizados em unidades, subdivididas em capítulos, de forma didática, objetiva e coerente. Eles serão abordados por meio de textos básicos, com questões para reflexão, entre outros recursos editoriais que visam tornar sua leitura mais agradável. Ao final, serão indicadas, também, fontes de consulta para aprofundar seus estudos com leituras e pesquisas complementares. A seguir, apresentamos uma breve descrição dos ícones utilizados na organização dos Cadernos de Estudos e Pesquisa. Provocação Textos que buscam instigar o aluno a refletir sobre determinado assunto antes mesmo de iniciar sua leitura ou após algum trecho pertinente para o autor conteudista. Para refletir Questões inseridas no decorrer do estudo a fim de que o aluno faça uma pausa e reflita sobre o conteúdo estudado ou temas que o ajudem em seu raciocínio. É importante que ele verifique seus conhecimentos, suas experiências e seus sentimentos. As reflexões são o ponto de partida para a construção de suas conclusões. Sugestão de estudo complementar Sugestões de leituras adicionais, filmes e sites para aprofundamento do estudo, discussões em fóruns ou encontros presenciais quando for o caso. Atenção Chamadas para alertar detalhes/tópicos importantes que contribuam para a síntese/conclusão do assunto abordado. 7 Saiba mais Informações complementares para elucidar a construção das sínteses/conclusões sobre o assunto abordado. Sintetizando Trecho que busca resumir informações relevantes do conteúdo, facilitando o entendimento pelo aluno sobre trechos mais complexos. Para (não) finalizar Texto integrador, ao final do módulo, que motiva o aluno a continuar a aprendizagem ou estimula ponderações complementares sobre o módulo estudado. 8 introdução O objetivo do presente trabalho é instrumentalizar o aluno sobre o conhecimento teórico (saber-saber) e prático (saber-fazer) das principais regras, princípios, institutos e instituições do Direito Processual do Trabalho, já atualizado com as inovações apresentadas pela Lei no 13.105/2015 (Novo Código de Processo Civil), à luz da leitura da Instrução Normativa no 39/16 do Tribunal Superior do Trabalho. A abordagem dos temas será feita de forma objetiva e resumida, a partir da perspectiva de que o presente material é de apoio, sem prejuízo do necessário estudo complementar para aprofundamento da matéria. Apesar disso, será feita sempre análise crítica a respeito das normas aplicáveis ao Processo do Trabalho, sem descuidar que, diante da precocidade da vigência do novo Código de Processual Civil, muitos institutos ainda não foram testados, sendo ainda prematura indicar de forma peremptória quais e em que medida serão aplicados. A relevância social do tema emerge da necessidade de compreender o Processo do Trabalho como um importante mecanismo auxiliar de satisfação do direito material de trabalho que não foi respeitado voluntariamente por um dos sujeitos processuais. A metodologia empregada envolverá a pesquisa bibliográfica e jurisprudencial. Em síntese, serão abordados, especificamente, diversos temas pertinentes à parte introdutória e às fases cognitiva de primeiro grau, recursal e de satisfação da sentença. objetivosda Jurisdição normativa O princípio da jurisdição normativa consiste na delegação de poderes à Justiça do Trabalho para, quando provocada por meio de dissídio coletivo, criar normas e condições gerais e abstratas de trabalho, com eficácia ultra partes, que repercutam nos contratos individuais de trabalho dos integrantes das categorias representadas pelos sujeitos coletivos que litigam. A sentença normativa, resultado do exercício do poder normativo da Justiça do Trabalho, tem natureza híbrida, pois possui corpo de decisão judicial (tecnicamente, acórdão), mas alma de lei, já que, a exemplo dos atos normativos, é aplicável, de maneira geral e abstrata, ao universo das categorias litigantes41. O artigo 114, §2o, da Constituição Federal positiva o poder normativo da Justiça do Trabalho que, como bem lembrado por Bezerra Leite, não é absoluto, já que encontra seus limites na própria Constituição, nos direitos indisponíveis dos trabalhadores e nas cláusulas coletivas anteriores42. 41 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de direito processual do trabalho. Vol. I. São Paulo: LTr, 2009. 42 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 111 33 Parte Geral │ UNIDaDe I outros princípios aplicáveis Sem desconsiderar a indicação de outros específicos do Processo do Trabalho pelos autores, existem importantes princípios do processo comum que também se aplicam ao Processo do Trabalho. Com natureza constitucional, destacam-se os princípios devido processo legal (CF, art. 5o, LIV); inafastabilidade da jurisdição (CF, art. 5o, XXXV); igualdade de tratamento (CF, art. 5o, caput); Juiz Natural (CF, art. 5o, XXXVII); contraditório (CF, art. 5o, LV); ampla defesa (CF, art. 5o, LV); publicidade (CF, arts. 5o); liceidade dos meios de prova (CF, arts. 5o, LVI); fundamentação das decisões (CF, art. 93, IX); e duração razoável do processo. Há ainda os de origem infraconstitucional: demanda ou do dispositivo (CLT, art. 878 e CLT, art. 876); impulso oficial (CPC/2015, art. 2o e CPC/2015, art. 2o); estabilidade da lide (CPC/2015, arts. 329 e 342); impugnação específica (CPC/2015, art. 341); eventualidade (CPC/2015, art. 336); preclusão (CPC/2015, art. 278); economia processual (CPC/2015, art. 515, §4o); instrumentalidade (CPC/2015, arts. 180 e 277); concentração (CLT, arts. 843 a 852 e CPC/2015, arts. 334, 357 e 358); imediatidade ou da imediação (CPC, arts. 139, VIII e 481); livre investigação das provas (CPC/2015, art. 370 e CLT, art. 765); livre convencimento motivado (CPC/2015, art. 371 e CLT, art. 765); vedação da decisão surpresa (CPC/2015, art. 10); princípio da cooperação e colaboração (CPC/2015, art. 6o); lealdade processual (CPC/2015, arts. 5o e 77)43. Hermenêutica A origem do termo hermenêutica é atribuída ao deus grego Hermes, o qual realizava a função de mensageiro dos deuses, atribuição que demandava explicar as mensagens enviadas aos mortais44. A hermenêutica jurídica objetiva o estudo e sistematização dos processos aplicáveis ao alcance dos sentidos das normas (interpretação), preenchimento das lacunas do ordenamento jurídico (integração) e à eficácia da normal processual no tempo e espaço. 43 Para aprofundamento dos estudos relacionados a Princípios do Processo do Trabalho recomenda-se a leitura das seguintes obras: NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na constituição. 10. ed. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2010; LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016; CHAVES, Luciano Athayde organizador. Curso de processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2012; TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de direito processual do trabalho. Vol. I. São Paulo: LTr, 2009; SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2016. 44 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 117 34 UNIDADE I │ PArtE GErAl interpretação Etimologicamente, interpretar provém da palavra latina interpres, que designa o adivinho que descobria o futuro por meio da análise das entranhas das vítimas. Transportando tal ideia, interpretar pressupõe o processo de tradução do verdadeiro sentido da lei, por meio da investigação, não apenas do significado do conteúdo normativo mas também do contexto, causas e finalidades de sua elaboração. Várias são as formas de interpretação. Sem o propósito de esgotar o conteúdo do tema estudado, são propostos alguns planos metodológicos. Em relação à origem, têm-se as interpretações: a) doutrinária: conferida por quem detém autoridade acadêmica; b) legislativa (ou autêntica): realizada pelo próprio órgão que editou a norma, que irá declarar seu sentido, alcance e conteúdo, por meio de outra norma jurídica; e c) jurisdicional: é a interpretação conferida pelos tribunais e exteriorizada por meio das decisões ou atos instrutivos de natureza normativa, como por exemplo, as Instruções Normativas do Tribunal Superior do Trabalho. Quanto aos meios, são reconhecidas as interpretações a) gramatical, ponto de partida do intérprete, que parte da literalidade do texto normativo; b) teleológica, em que se busca o fim colimado pelo legislador; c) sistemática, em que a interpretação é alcançada a partir da coerência e harmonia da norma com os demais dispositivos existentes no ordenamento jurídico, em especial a Constituição da República (interpretação conforme); d) sistêmica, a partir da localização do dispositivo no instrumental legal que a introduziu no ordenamento jurídico; e) histórica, a partir da compreensão do contexto social, político, econômico e cultural da época em que a norma foi elaborada, através da análise da exposição de motivos, mensagens, emendas, discussões parlamentares; e f) sociológica, condutora obre os fins sociais que determinaram a elaboração e aplicação da lei (LICC, art. 5). Quantos aos fins, normalmente se admitem as interpretações a) extensiva (ou ampliativa) em que se confere um sentido mais amplo à norma do que aquele que advém de sua literalidade e b) restritiva (ou limitativa), em que, ao revés, chega-se a um sentido mais restrito àquele sugerido pela literalidade da norma. A adoção de um método não exclui a de outro, de modo que, em determinado caso concreto, será possível se combinar mais de um modelo interpretativo para se chegar ao sentido da norma pretendida dentro de uma ordem jurídica justa. 35 Parte Geral │ UNIDaDe I integração Por mais criativo que seja o legislador, não é possível (tampouco desejável) elaborar leis sobre todos os fatos que ocorrem no contexto das relações sociais. Não bastasse a velocidade das transformações sociais dos últimos anos, é impossível prever com antecedência todas as ações humanas para, a partir daí, conceber normas destinadas a regulá-las. O ordenamento jurídico, portanto, é caracterizado por uma série de lacunas e poros que correspondem a verdadeiros vazios normativos. Sucede que a jurisdição não se constitui apenas em um poder do Estado, mas senão genuíno dever que lhe impõe a resolução dos conflitos intersubjetivos que lhe são submetidos. Nesse contexto, não é permitido ao juiz se recusar a entregar a prestação jurisdicional sob o argumento de que inexiste lei específica para o caso concreto (CPC/2015, art. 140). Ciente de tal obrigação, o legislador previu métodos integrativos, destinados a completar e preencher os eventuais vazios normativos. A artigo 4o da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-lei no 4.657/1942) estabelece que o juiz deve julgar de acordo com a analogia, costumes, princípios gerais de direito quando a lei for omissa. No contexto laboral, inclusive processual, o intérprete também está autorizado a suprir a carência normativa por meio das técnicas jurídicas consagradas no artigo 8o da CLT: » jurisprudência: resultado uniformizado da interpretação e aplicação dasleis pelos Tribunais em um determinado sentido. A rigor, não é considerada técnica de integração, pois fruto da interpretação de normas pré-existentes no ordenamento jurídico; » analogia: operação lógica pela qual se aplica norma jurídica semelhante; equidade: visa à prestação jurisdicional mais razoável, benigna, igual e equilibrada, suprindo imperfeição da lei ou tornando-a mais branda de modo a moldá-la à realidade. No processo civil, a equidade somente pode ser aplicada nas hipóteses autorizadas em lei (CPC/2015, art. 140). No processo do trabalho, na lacuna da lei (CLT, art. 8). No rito sumaríssimo, há controvérsia, entendendo alguns que a equidade norteará o julgador em qualquer hipótese, podendo, inclusive, haver julgamento contra leem. » princípios e normas gerais de direito: princípios e normas aceitos e adotados universalmente. A rigor, não devem ser aplicados apenas como mecanismos integrativos, pois já dotados de força normativa. 36 UNIDADE I │ PArtE GErAl » usos e costumes: atos e práticas repetidos habitualmente por determinado espaço de tempo e com aceitação social a ponto de adquirem força de lei, desde que não contrários às normas positivas. » direito comparado: fonte normativa de outro país. Como visto, o meio mais comum de integração do ordenamento processual trabalhista é por meio da aplicação supletiva e subsidiária das normas de processo comum, desde que satisfeitos os pressupostos da lacuna normativa e da compatibilidade (CPC/2015, art. 15; CLT, arts. 769 e 889). Eficácia Eficácia da norma processual no tempo Salvo disposição em contrário, a lei começa a vigorar em todo país 45 dias depois de oficialmente aplicada (LINDB, art. 1o, §1o). Entretanto, no caso das leis processuais, é costume se identificar, na própria lei, a data de sua vigência, normalmente coincidente com sua publicação. A lei processual nova não atinge atos processuais já praticados. Na verdade, os atos praticados são válidos (ato jurídico perfeito – CF, art. 5o, XXXVI), produzindo de forma inquestionável os efeitos jurídicos objetivados pela norma processual anterior. Em nosso modelo processual, conforme se percebe nos artigos 14 e 1046, §2o do CPC/2015 e 912 da CLT, foi adotada a teoria do isolamento dos atos processuais, segundo a qual a lei nova se aplica imediatamente aos atos processuais a praticar, sem limitações relativas às chamadas fases processuais (tempus regit actum). Eficácia da norma processual no espaço Tratando-se a jurisdição de ato estatal que regula a atuação dos órgãos jurisdicionais, a lei processual se aplica em todo território brasileiro, independentemente da nacionalidade dos litigantes (CPC/2015, art. 16). Não seria concebível lei processual estrangeira regular a atuação de órgãos estatais brasileiros. Procedimentos do Processo do trabalho O Processo do Trabalho é constituído por diferentes tipos de procedimentos. 37 Parte Geral │ UNIDaDe I Para fins didáticos, os procedimentos serão divididos em comum e especiais. O procedimento comum pode ser ordinário (CLT, arts. 837 a 852) para causas acima de 40 salários mínimos; sumaríssimo (CLT, arts. 852-A a 852-I) para causas até 40 salários mínimos; e sumário (Lei no 5.584/1970) para causas até 2 salários mínimos. Já os procedimentos especiais são aqueles que possuem algumas particularidades adicionais ou diferentes em relação ao procedimento comum, podem ser específicos do processo do trabalho [Inquérito Judicial para Apuração de Falta Grave (CLT, art. 853 e seguintes), Dissídio Coletivo (CLT, art. 856 e seguintes) e Ação de Cumprimento (CLT, art. 872)] ou comuns a outros ramos processuais (Mandado de Segurança, Habeas Corpus, Habeas Data, Ação Rescisória, Ação Cautelar e Ação de Consignação em Pagamento). 38 CAPÍtuLo 2 organização da Justiça do trabalho e Ministério Público do trabalho Embora o poder estatal seja uno e indivisível, ganhou importância nos estados modernos a teoria da tripartição de poderes em que as funções legislativas, executivas e judiciárias do Estado são exercidas por órgãos independentes e harmônicos entre si, em relação de equilíbrio, alcançado pelo sistema de pesos e contrapesos (“check and balances”). Nesse contexto, o poder é implementado por três conjuntos de órgãos distintos, independentes, mas harmônicos entre si: Poder Legislativo, Executivo e Judiciário. O Poder Judiciário é formado por órgãos jurisdicionais e auxiliares destinados à solução de conflitos intersubjetivos apresentados ao Estado, sendo integrado, à luz do artigo 92 da Constituição Federal, pelo Supremo Tribunal Federal, Conselho Nacional de Justiça, Superior Tribunal de Justiça, os Tribunais Regionais Federais e Juízes Federais, os Tribunais e Juízes do Trabalho, os Tribunais e Juízes Eleitorais, os Tribunais e Juízes Militares, os Tribunais e Juízes dos Estados e do Distrito Federal e os Territórios. O Supremo Tribunal Federal, o Conselho Nacional de Justiça e os Tribunais Superiores têm sede na Capital Federal (CF, art. 92, §1o) O Supremo Tribunal Federal e os Tribunais Superiores têm jurisdição em todo território nacional. organização da Justiça do trabalho A criação da Justiça do Trabalho foi lenta e marcada por avanços e retrocessos. Inicialmente, a natureza dos órgãos destinados a resolver as questões trabalhistas era administrativa, pois inserida no âmbito do Poder Executivo, mais precisamente do Ministério do Trabalho, o que bem explica alguns termos até hoje adotados, como reclamação (ao invés de ação) e arquivamento (ao invés de extinção do processo, sem resolução de mérito). A organização da Justiça do Trabalho brasileira sofreu influências do sistema paritário da Carta del Lavoro, adotada na Itália fascista, que mantinha uma justiça especializada 39 Parte Geral │ UNIDaDe I para as causas trabalhistas, formada por representantes do Estado (juízes togados), da classe empresarial e da classe trabalhadora (juízes classistas). Apesar de instituída pela Constituição Federal de 1934, apenas com a Carta Magna de 1946 a Justiça do Trabalho passou a integrar o Poder Judiciário. Embora a representação classista tenha sido abandonada pela Itália no pós-guerra, apenas em 1999, com a Emenda Constitucional 24, é que o sistema paritário foi extinto na Justiça do Trabalho que passou a contar exclusivamente com juízes togados. Em 2004, por meio da Emenda Constitucional 45, foram criados o Conselho Superior da Justiça do Trabalho – CSJT (CF, art. 111-A, §2o, II), a Escola Nacional da Magistratura do Trabalho – ENAMAT (CF, art. 111-A, §2o), além de abolida a regra de um Tribunal Regional por estado da federação (CF, art. 112) e franqueada a possibilidade de surgimento da Justiça Itinerante (para favorecer a prestação jurisdicional móvel, fora das sedes das Varas - CF, art. 115, §1o) e de Turmas Regionais (fora da sede do Tribunal – CF, art. 115, §2o). O Conselho Superior da Justiça do Trabalho (CF, art. 111-A, §2o, II – CJST), com sede na capital federal (atualmente no prédio do TST), é integrado pelo Presidente, Vice-Presidente, Corregedor e outros 3 ministros, todos do Tribunal Superior do Trabalho, além de 5 Presidentes de Tribunais Regionais do Trabalho de cada região geográfica do Brasil (Sul, Sudeste, Centro-Oeste, Norte e Nordeste) e tem a função principal de promover supervisão administrativa, orçamentária e financeira da Justiça do Trabalho, como órgão central do sistema, por meio de decisões de efeito vinculante relacionadas à (I) fiscalização e expedição de normas gerais relacionadas aos sistemas de informática, recursos humanos, planejamento, orçamento e administração financeira, material e patrimonial dos órgãos de primeiro e segundo graus; (II) apreciação de ofício ou a requerimento de decisões administrativas dos Tribunais que contrariarem normas legais ou expedidas pelo Conselho; (III) encaminhamento de propostas de criação de cargos e órgãos da Justiça do Trabalho; (IV) encaminhamento de propostasde natureza orçamentária; (V) realização de auditorias nos sistemas contábil, financeiro, patrimonial, de execução orçamentária, de pessoal e demais sistemas administrativos dos Órgãos da Justiça do Trabalho de primeiro e segundo graus; entre outros. A Escola Nacional dos Magistrados do Trabalho (CF, art. 111-A, §2o, I - ENAMAT), também com sede na capital federal (mais especificamente no prédio do TST), tem como objetivo principal promover a capacitação de formação e aperfeiçoamento dos magistrados do trabalho por meio dos seguintes cursos, eventos e atividades: (I) cursos de formação inicial dos juízes do trabalho substitutos recém-empossados; (II) cursos de formação continuada, presenciais ou a distância, a todos os magistrados trabalhistas 40 UNIDADE I │ PArtE GErAl em exercício, de qualquer grau de jurisdição; (III) cursos de formação de magistrados formadores para a qualificação de instrutores no âmbito regional; (IV) outros eventos de estudo e pesquisa para o aperfeiçoamento da prestação jurisdicional direto ou por meio de convênios com outras instituições nacionais ou estrangeiras; (V) coordenação nacional das atividades de formação promovidas pelas escolas regionais voltadas à qualificação do magistrado. Em relação aos órgãos próprios, a Justiça do Trabalho está estruturada em três níveis de jurisdição: os Juízes do Trabalho, os Tribunais Regionais e Tribunal Superior do Trabalho (CF, art. 111). Juízes do trabalho Com a extinção da representação classista na Justiça do Trabalho (EC 24/1999), o órgão de primeiro grau da jurisdição trabalhista que antes era a Junta de Conciliação e Julgamento (formada por um juiz togado e por dois juízes leigos, representantes das categorias e denominados classistas) passou a ser a Vara do Trabalho, competente, por intermédio do juiz singular togado, para processar (conciliar e julgar) os dissídios individuais e ações de natureza coletiva decorrentes da relação de trabalho (CF, art. 114). As Varas do Trabalho são compostas de um Juiz do Trabalho, investido no cargo inicial de Juiz Substituto (CF, art. 116), mediante concurso público de títulos e provas, com participação da OAB, em todas as fases, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e obedecendo-se, nas nomeações que serão realizadas pelo Presidente do Tribunal Regional do Trabalho, à ordem de classificação (CF, art. 93, I e Resolução 75/2009 do CNJ). Para assegurar sua independência e imparcialidade, o Juiz do Trabalho, independentemente do nível na carreira (juiz do trabalho substituto, juiz do trabalho titular, desembargador ou ministro) goza das garantias constitucionais de inamovibilidade, vitaliciedade, irredutibilidade de vencimentos (CF, art. 95). Pelos mesmos motivos, também possuem vedações constitucionais: impossibilidade de cumulação de cargos, salvo uma de magistério, impossibilidade de recebimento de custas processuais ou de qualquer vantagem decorrente de sua atuação no processo, e impossibilidade de dedicação a atividades político-partidárias, receber, a qualquer título, auxílio ou vantagens de pessoas jurídicas ou físicas, exercer a advocacia no tribunal do qual se afastou por três anos (CF, art. 95). 41 Parte Geral │ UNIDaDe I Em razão das dimensões continentais do Brasil, em muitas localidades não existem Varas do Trabalho. Nesse caso, os juízos de direito desses locais podem vir a ser designados para a rede jurisdicional trabalhista no grau inferior, sendo a competência destes idêntica a das Varas do Trabalho (CLT, art. 669; CF, art. 112 e Súmula 10 do STJ). Nas localidades em que houver mais de um juiz de direito, a competência é determinada entre os juízes cíveis, por distribuição ou por divisão judiciária local, na conformidade da lei de organização local (CLT, art. 669, § 1o). Como mais uma garantia de acesso ao ordenamento jurídico justo, a Emenda Constitucional n° 45/04 (CF, art. 115, §1o) previu a possibilidade de Varas do Trabalho itinerantes, que funcionam como unidades móveis para realização das atividades jurisdicionais em locais distantes da sede do juízo, por meio da estrutura física estatal local (escolas públicas, prefeituras etc). São atribuições privativas do Juiz do Trabalho dirigir as audiências, proferir decisões nas ações ajuizadas pelas partes, executar as decisões, despachar petições e recursos e praticar todos os atos inerentes ao exercício de suas funções, inclusive aqueles referentes à jurisdição voluntária: homologação de pedidos de demissão, de recibos de quitação e de acordos para rescisão do contrato de trabalhadores estáveis. São deveres do juiz manter perfeita conduta pública e privada, abster-se de emitir opinião sobre os feitos que estejam ou possam vir a estar sujeitos à sua apreciação, despachar dentro dos prazos legais os requerimentos e petições submetidos à sua decisão e residir dentro dos limites do território sob sua jurisdição, não podendo dele se ausentar sem licença do presidente do Tribunal Regional. tribunais regionais do trabalho Os Tribunais Regionais do Trabalho são os órgãos de segundo grau da Justiça do Trabalho, possuindo competência derivada (recursal, a partir dos recursos interpostos em face das decisões do Juiz de Primeiro Grau) e competência originária (ações ajuizadas diretamente, como, por exemplo, ações rescisórias, mandados de segurança e dissídios coletivos). O artigo 112 da Constituição de 1988 previa, em sua redação original, a existência de pelo menos um Tribunal Regional do Trabalho em cada Estado da Federação e no Distrito Federal. Essa determinação foi muito questionada sob a perspectiva do custo econômico, em especial para estados que possuíam reduzido número anual de movimentação processual: Amapá (8o Região), Roraima (11a Região), Acre (14a. Região) e Tocantins (10a Região). Nesse contexto, a exigência caiu com a EC no 45/2004. 42 UNIDADE I │ PArtE GErAl Em compensação, para não se comprometer o acesso à jurisdição em todas as fases do processo, garantia constitucional (CF, art. 5o, XXXV), a própria EC 45/2004 previu a possibilidade de implantação de Câmaras Regionais do Trabalho (CF, art. 115, § 2o), segundo critérios de conveniência e oportunidade: distância em relação à sede do tribunal, volume processual, número de habitantes atendidos, entre outros. Os Tribunais Regionais compõem-se, no mínimo, de sete juízes, recrutados, quando possível, na respectiva região e nomeados pelo Presidente da República, dentre brasileiros com trinta e menos de sessenta e cinco anos (CF, art. 115), sendo: a. 1/5 dentre advogados com mais de dez anos de efetiva atividade profissional e membros do Ministério Público do Trabalho com mais de dez anos de efetivo exercício, observados os requisitos previstos no artigo 94 da Constituição da Republica, de notório saber jurídico e reputação ilibada; (a OAB e o MPT local indicam lista sêxtupla, o tribunal escolhe a lista tríplice e encaminha para o Presidente da República que nomeia). b. 4/5, mediante promoção de juízes do trabalho, por antiguidade e merecimento, alternadamente (formação de lista tríplice no tribunal, com escolha e nomeação pelo Presidente da República). Na escolha da lista tríplice da antiguidade, o tribunal somente poderá recusar o juiz mais antigo pelo voto de dois terços de seus membros (CF, art. 93, II), sendo obrigatória a promoção de juiz que figure por três vezes consecutivas ou cinco alternadas na lista de merecimento (CF, art. 93, II, a). A promoção por merecimento pressupõe dois anos de exercício devendo o juiz integrar a primeira quinta parte da lista de antiguidade. A organização, competência dos diversos órgãos integramente e funcionamento interno do Tribunal serão determinados pelos Regimentos Internos (CF, artigo 96, I, a). tribunal Superior do trabalho O Tribunal Superior do Trabalho é o órgão de cúpula da Justiça do Trabalho, com sede na capital federal (CF, art. 92, parágrafo único), tendo a funçãoprincipal de, em competência recursal e originária, uniformizar a jurisprudência trabalhista e servir de mecanismo de correção de ofensas ao ordenamento jurídico (violações à lei). Atualmente, a composição do TST é de vinte e sete ministros, escolhidos, dentre os brasileiros com mais de 35 e menos de 65 anos, nomeados pelo presidente da república, após aprovação por maioria absoluta pelo Senado Federal, sendo que 1/5 de seus 43 Parte Geral │ UNIDaDe I membros são advogados ou oriundos do Ministério Público do Trabalho, de notório saber jurídico e reputação ilibada, com mais de dez anos de efetivo exercício. A escolha do ministro da vaga de advogado ou do Ministério Público é feita mediante a participação da OAB e do MPT, que formam lista sêxtupla, reduzida para uma lista tríplice pelo TST que a encaminha para escolha do Presidente da República, sendo posteriormente o escolhido submetido à sabatina e aprovação do Senado por maioria absoluta. A escolha de ministros que são magistrados de carreira é feita de forma simples, sem a adoção de critérios alternados de antiguidade e merecimento. O TST indica livremente os nomes de três desembargadores ao Presidente da República que escolhe, também livremente, um deles para ser submetido ao escrutínio do Senado e nomeado após aprovação por maioria absoluta deste. O TST funciona em sua composição plena (Tribunal Pleno), em seções (Órgão Especial, Seção de Dissídios Individuais, Subseção de Dissídios Individuais I, Subseção de Dissídios Individuais II e Seção de Dissídios Coletivos) ou em 8 turmas (formadas por três ministros cada). Resumidamente, as turmas possuem competência recursal, pois são destinadas ao julgamento dos recursos de revista (CLT, art. 896), agravos para destroncamento dos recursos de revistas (CLT, art. 897) e demais recursos decorrentes e de suas próprias decisões (agravos internos e embargos declaratórios). A Subseção de Dissídios Individuais I também possui competência recursal, visto que criada para o julgamento dos recursos de embargos e demais recursos decorrentes de suas próprias decisões. A Subseção de Dissídios Individuais II e a Seção de Dissídios Coletivos possuem competência recursal e originária, já que julga não apenas os recursos decorrentes das ações originárias ajuizadas no âmbito das Cortes Regionais, mas também ações ajuizadas originariamente no próprio TST. Os julgamentos desenvolvem-se observadas as regras do Regimento e que, em linhas gerais, são as seguintes: a) pregão, que é a chamada das pautas; b) exposição do relator, que faz um resumo oral do processo e antecipa seu voto aos demais juízes do órgão; c) sustentação oral por dez minutos para cada advogado inscrito das partes, sendo o primeiro o advogado do recorrente, depois o do recorrido e, nos casos de recursos de ambas as partes, primeiro o advogado do autor; d) parecer oral do procurador do trabalho, caso pretenda fazê-lo; e) voto dos demais ministros; f) em caso de empate, o presidente proferirá o voto decisivo. 44 UNIDADE I │ PArtE GErAl Funcionam junto ao TST o Conselho Superior da Justiça do Trabalho e a Escola Nacional da Magistratura Trabalhista, cujas atribuições já foram indicadas anteriormente. A organização, competência dos diversos órgãos integralmente e funcionamento interno do Tribunal Superior do Trabalho será determinado pelo respectivo Regimento Interno (CF, artigo 96, I, a). Órgãos auxiliares Os órgãos auxiliares (secretarias, oficiais de justiça, contadoria, órgão distribuidor, além de outros incorporados à estrutura administrativa e judicial das cortes trabalhistas) são o braço executivo da jurisdição, pois emprestam efetividade ao seu exercício, funcionando como estrutura de apoio dos órgãos jurisdicionais em todos os níveis. As secretarias, conhecidas na Justiça Comum como cartórios, são responsáveis pelo recebimento e autuação de petições, guarda de autos físicos, publicação de atos judiciais, secretariamento de audiências, fornecimento de certidões, prestação de informações às partes interessadas, além de qualquer serviço determinado pelo juiz, especialmente de apoio na minutação de despachos de mero expediente e decisões judiciais. Os atos meramente ordinatórios do processo, como a juntada e a vista obrigatória, independem de despacho do juiz, podem ser praticados de ofício pelo servidor e revistos por aquele quando necessário (CPC/1973, art. 162, § 4o). Os Tribunais Regionais também possuem secretarias, com funções semelhantes às das varas. Com o processo judicial eletrônico, as atividades da secretaria se modificam qualitativamente, pois muitas tarefas burocráticas necessárias para o processamento de autos físicos não mais serão necessárias. Os oficiais de justiça cumprem os mandados determinados pelo juiz da Vara, geralmente citações das partes, intimações de testemunhas, penhora e avaliação de bens, determinação de reintegrações de emprego e de averiguação de situações. Existindo mais de um órgão jurisdicional de mesma competência na localidade, haverá órgão (distribuidor) destinado à distribuição dos mesmos processos para não apenas propiciar a distribuição equitativa de trabalho entre os órgãos, mas, especialmente, para garantir a imparcialidade no julgamento por meio da observância do princípio do Juiz Natural. Finalmente, ante a necessidade de promoção de decisões líquidas relacionadas aos provimentos de caráter condenatório, há a contadoria, destinada à promoção de cálculos das parcelas trabalhistas e tributos a elas incidentes, juros e correção monetária. A contadoria é inserida ou na própria estrutura de cada Vara do Trabalho ou como órgão auxiliar autônomo. 45 Parte Geral │ UNIDaDe I Ministério Público A atuação judicial do Ministério Público do Trabalho está prevista nos artigos 127 e 129 da Constituição da República e no artigo 83 da Lei Complementar no 75/1993, restando derrogados, por incompatibilidade, os artigos 736 a 754 da CLT. Em suma, a principal função do Ministério Público do Trabalho é promover a defesa da ordem jurídica, do regime democrático, dos interesses sociais e individuais indisponíveis (CF, art. 127) na esfera extrajudicial ou judicial. Na atuação extrajudicial, a principal atribuição do Ministério Público é promover o inquérito civil e o termo de ajustamento de conduta. O inquérito civil, previsto nos artigos 8o, §1o, da Lei de Ação Civil Pública e 84, II, da LC 75/1993, tem como finalidade coletar elementos para o ajuizamento de ação civil pública fundada no convencimento do Procurador do Trabalho acerca de violações a direitos metaindividuais (interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos) no contexto laboral. O termo de ajustamento de conduta, que pode ser firmado por qualquer órgão público legitimado para a promoção da ação civil pública (Lei no 7.347/1985, art. 5o, §6o), inclusive o Ministério Público, é mecanismo que substitui o ajuizamento desta ação, tendo por objeto o compromisso do ofensor ao direito metaindividual de adequar sua conduta aos ditames legais, compensando e/ou reparando os danos causados à coletividade atingida, sob pena de imposição de multa. Já na atuação judicial, o Ministério Público pode agir na condição de parte (LC 75/1993, art. 83, I, III, IV, V, VIII e X) ou custos legis (LC 75/1993, art. 83, XIII). Na condição de parte, o Ministério Público do Trabalho ajuíza (I) ação civil pública para a defesa dos interesses metaindividuais (difusos, coletivos e individuais homogêneos), (II) ação anulatória de cláusulas de contrato, acordo ou convenção coletiva que violem as liberdades individuais ou direitos individuais indisponíveis dos trabalhadores, (III) ação rescisória (CPC/1973, art. 487, III), (IV) dissídio coletivo em caso de greve em atividades essenciais ou que atentem contra a ordem jurídica ou interesse público (CF, art. 114, §3o). Na condição de custos legis, o Ministério Público do Trabalho age como órgão interveniente, sendo, pois,fiscal da lei, por meio da: (I) emissão de pareceres; (II) recorribilidade de decisões; (III) manifestação verbal nas sessões, (IV) manifestação em dissídios de paralisação de serviços; (V) requisição de diligências em processo de que não é parte. O MPT tem priorizado as seguintes áreas de atuação institucional: a) erradicação do trabalho infantil e regularização do trabalho do adolescente; b) combate a todas as formas de discriminação no trabalho, em especial, as de raça e gênero, sendo também implementada a inserção da pessoa com deficiência no mercado de trabalho; 46 UNIDADE I │ PArtE GErAl c) erradicação do trabalho escravo ou forçado e regularização do trabalho indígena; d) regularização das relações de trabalho, por meio de audiências públicas que visam orientar a sociedade e os administradores públicos para inúmeras temáticas, como o verdadeiro cooperativismo, a fraude na terceirização e a exigência constitucional de concurso público; e) defesa do meio ambiente do trabalho, mormente na área de segurança e medicina do trabalho; f) mediação e arbitragem de conflitos coletivos de trabalho. 47 CAPÍtuLo 3 Competência A jurisdição, como já visto, é o poder-dever do Estado de não apenas dizer o direito, mas de efetivá-lo por meio da entrega de serviço público essencial que permita o acesso à ordem jurídica justa, assegurando a todos o direito à tutela jurisdicional dos direitos ou interesses individuais ou metaindividuais45. Conforme bem lembrado por Carlos Henrique Bezerra Leite46, “a jurisdição tem íntima relação com a competência”, pois esta, além de se traduzir em medida daquela, é quem legitima o exercício do poder jurisdicional. Tradicionalmente, a competência no Processo do Trabalho tem sido analisada com base em dois grandes grupos: competência absoluta (material, em razão da pessoa e funcional) e competência relativa (territorial). Competência material Até a Emenda Constitucional 45/2004 (antiga redação do artigo 114 da Constituição da República), a Justiça do Trabalho tinha competência para conciliar e julgar controvérsias entre empregado e empregador decorrentes da relação de emprego (CLT, arts. 2o e 3o) e outras derivadas da relação de trabalho, desde que houvesse previsão legal expressa, o que ocorreria, por exemplo, em relação ao artífice, pequeno empreiteiro e trabalhador avulso (CLT, art. 653, III). Com a nova redação do artigo 114, da Constituição da República, alterada pela EC 45/2004, houve significativa ampliação, pois, independentemente de quem são as partes, a competência da Justiça do Trabalho é para ações que decorram da relação de trabalho. A principal mudança do artigo 114 reside na ampliação da competência para as relações de trabalho (emprego e outras atividades laborais) ainda que não haja previsão legal expressa, como exigido pela redação antiga. Outras também foram percebidas, como a ausência de referência às pessoas do trabalhador e empregador, o que sugere que a Justiça do Trabalho tem competência para apreciar conflitos entre empregados, entre empregadores ou envolvendo terceiros, desde que decorrentes da relação de emprego. 45 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 218. 46 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 218 48 UNIDADE I │ PArtE GErAl A seguir, o conteúdo da competência material da Justiça do Trabalho à luz da nova redação do artigo 114 da Constituição Federal. Ações oriundas da relação de emprego: competência material original A controvérsia material original (ou originária) da Justiça do Trabalho é para processar e julgar conflitos individuais ou coletivos da relação de emprego, independentemente da categoria de empregado: empregado privado, empregado público, empregado terceirizado, empregado doméstico, empregado rural, aprendiz, terceirizados, temporários e provisórios. Em termos quantitativos, o tipo de ação mais comum na Justiça do Trabalho é aquela ajuizada por um empregado em face de seu empregador decorrente da relação de emprego. O que firma a competência é a causa de pedir e o pedido. Assim, se a controvérsia reside na discussão sobre violação a uma lei ou cláusula de contrato que interfira nas obrigações e deveres próprios à relação de emprego, a competência será da Justiça do Trabalho, sendo a resolução desse tipo de conflito, de natureza individual ou coletiva, sua vocação originária. Nesse contexto, são muito comuns controvérsias que envolvem o reconhecimento do vínculo empregatício (emprego não formalizado e o consequente adimplemento das obrigações decorrentes da existência do liame empregatício), modalidades rescisórias (justa causa, pedido de demissão e rescisão indireta) e adimplemento das obrigações rescisórias (pagamento de verbas rescisórias, entrega de guias necessárias à movimentação da conta fundiária e habilitação ao seguro-desemprego, baixa na CTPS, entre outras), jornada trabalho (horas extras pela extrapolação da jornada diária ou semanal, domingos e feriados, intervalo intrajornada, intervalo interjornada), remuneração (desvio e acúmulo de função, equiparação salarial, salário “por fora”, parcelas salariais dissimuladas, adicionais de insalubridade, periculosidade, noturno), indenização por danos materiais ou morais (ofensas físicas e morais, assédio moral e sexual, acidente de trabalho), entre outras questões próprias ao mundo do trabalho. Da mesma forma, ações de natureza coletiva (ação civil coletiva e ação civil pública, por exemplo) que se fundem em direitos metaindividuais relacionados ao emprego são da competência da Justiça do Trabalho. Controvérsias trabalhistas entre empregados Com a nova redação do artigo 114 da Constituição da República a partir da EC 45/2004, a competência da Justiça do Trabalho não se resume a controvérsias entre empregado 49 Parte Geral │ UNIDaDe I e empregador, podendo, desde que oriundas da relação de emprego, serem firmadas entre empregados. Normalmente, as ações indenizatórias são ajuizadas em face do empregador em razão de sua responsabilidade solidária no que se refere aos atos praticados por seus prepostos (CC, art. 932, III) e de sua capacidade financeira em suportar os efeitos econômicos da sentença, normalmente superior à envergadura financeira do ofensor. Entretanto, não há nenhum obstáculo jurídico que impeça o empregado de ajuizar a ação diretamente em desfavor do colega de trabalho que lhe causou o prejuízo, já que, à luz do artigo 114 da Constituição da República, a competência da Justiça do Trabalho, excluídas as questões criminais, é para qualquer conflito derivante da relação de trabalho, independentemente das pessoas envolvidas. Ações de reconhecimento de vínculo empregatício Independentemente da condição formal do Autor (trabalhador autônomo, cooperativado, estagiário, diarista), ações em que o trabalhador requer o vínculo empregatício (e, portanto, na perspectiva da petição inicial, se diz empregado) são da competência da Justiça do Trabalho, pois o que firma a competência é a causa de pedir e o pedido. Não faz qualquer sentido autorizar a Justiça Comum a analisar uma controvérsia em que o trabalhador requereu o reconhecimento do vínculo empregatício, especialmente porquanto, se decidida favoravelmente a prejudicial ao trabalhador, faleceria o referido órgão competência para apreciar os demais pedidos, todos decorrentes de direitos tipicamente reconhecidos a empregados (assinatura da CTPS, 13o salário, férias acrescidas de 1/3, FGTS entre outros). Infelizmente, no que se refere a servidores públicos, ingressos na Administração Direta, autárquica e fundacional, sem concurso público, o Excelso Supremo Tribunal Federal, aparentemente excepcionalmente, entendeu que faleceria competência à Justiça do Trabalho, ainda que os pedidos sejam de reconhecimento de vínculo empregatício e de pagamento de diversos direitos tipicamente celetistas.Aliás, a jurisprudência do STF se firmou no sentido de que ações ajuizadas em face de ente público por servidores públicos a ele vinculados por relação jurídico-estatutário são da competência da Justiça Comum: estadual (se servidores municipais, estaduais ou distritais) ou federal (se federais). Nesse sentido, o leading case do STF: Inconstitucionalidade. Ação direta. Competência. Justiça do Trabalho. Incompetência reconhecida. Causas entre o Poder Público e seus 50 UNIDADE I │ PArtE GErAl servidores estatutários. Ações que não se reputam oriundas da relação de trabalho. Conceito estrito desta relação, Feitos da competência da Justiça Comum. Interpretação do art. 114, inciso I, da CF, introduzido pela EC 45/2004. Precedentes. Liminar deferida para excluir outra interpretação. O disposto no art. 114, I, da Constituição da República, não abrange as causas que instauradas entre o Poder Público e servidor que lhe seja vinculado por relação jurídico-estatutária. (STF, Tribunal Pleno, ADI 3.395-MC/DF, Relator: Min. Cezar Peluso, in DJU de 10/11/2006) Ações com entes de direito público externo O artigo 114, inciso I, da Constituição Federal, é claro ao atribuir a competência da Justiça do Trabalho a qualquer causa trabalhista, abrangidos os entes de direito público externo (Estados estrangeiros e organismos internacionais). A discussão relacionada aos entes de direito público externo está mais pautada na existência de imunidade de jurisdição e imunidade de execução. Resumidamente, a jurisprudência se firmou no sentido de se diferenciar a situação dos Estados estrangeiros e dos Organismos Internacionais (OJ 416 da SBDI-I do TST). Em relação aos Estados estrangeiros, tem-se entendido que, ao contratar um empregado, equipara-se a qualquer empregador privado, pois pratica típico ato de gestão, não podendo ser protegido por imunidade na fase cognitiva processual, na medida em que não executado ato de exercício de soberania (ato de império). Em outras palavras, não há qualquer obstáculo jurídico em se ajuizar uma ação em face de Estado estrangeiro, devendo-se apenas observar as particularidades de cautela relacionadas ao costume internacional de envio de notificações por intermédio do Ministério das Relações Exteriores. Nesse sentido, o acórdão proferido nos autos do AI 139671: AGRAVO DE INSTRUMENTO - ESTADO ESTRANGEIRO - RECLAMAÇÃO TRABALHISTA AJUIZADA POR EMPREGADOS DE EMBAIXADA - IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO - CARÁTER RELATIVO - RECONHECIMENTO DA JURISDIÇÃO DOMESTICA DOS JUIZES E TRIBUNAIS BRASILEIROS - AGRAVO IMPROVIDO. IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO. CONTROVERSIA DE NATUREZA TRABALHISTA. COMPETÊNCIA JURISDICIONAL DOS 51 Parte Geral │ UNIDaDe I TRIBUNAIS BRASILEIROS. - A imunidade de jurisdição do Estado estrangeiro, quando se tratar de litígios trabalhistas, revestir-se-á de caráter meramente relativo e, em consequência, não impedira que os juízes e Tribunais brasileiros conheçam de tais controvérsias e sobre elas exerçam o poder jurisdicional que lhes é inerente. ATUAÇÃO DO ESTADO ESTRANGEIRO EM MATÉRIA DE ORDEM PRIVADA. INCIDENCIA DA TEORIA DA IMUNIDADE JURISDICIONAL RELATIVA OU LIMITADA. - O novo quadro normativo que se delineou no plano do direito internacional, e também no âmbito do direito comparado, permitiu - ante a realidade do sistema de direito positivo dele emergente - que se construísse a teoria da imunidade jurisdicional relativa dos Estados soberanos, tendo-se presente, para esse específico efeito, a natureza do ato motivador da instauração da causa em juízo, de tal modo que deixa de prevalecer, ainda que excepcionalmente, a prerrogativa institucional da imunidade de jurisdição, sempre que o Estado estrangeiro, atuando em matéria de ordem estritamente privada, intervier em domínio estranho aquele em que se praticam os atos jure imperii. Doutrina. Legislação comparada. Precedente do STF. A teoria da imunidade limitada ou restrita objetiva institucionalizar solução jurídica que concilie o postulado básico da imunidade jurisdicional do Estado estrangeiro com a necessidade de fazer prevalecer, por decisão do Tribunal do foro, o legítimo direito do particular ao ressarcimento dos prejuízos que venha a sofrer em decorrência de comportamento imputável a agentes diplomáticos, que, agindo ilicitamente, tenham atuado more privatorum em nome do País que representam perante o Estado acreditado (o Brasil, no caso). Não se revela viável impor aos súditos brasileiros, ou a pessoas com domicílio no território nacional, o ônus de litigarem, em torno de questões meramente laborais, mercantis, empresariais ou civis, perante tribunais alienígenas, desde que o fato gerador da controvérsia judicial - necessariamente estranho ao especifico domínio dos acta jure imperii - tenha decorrido da estrita atuação more privatorum do Estado estrangeiro. OS ESTADOS UNIDOS DA AMERICA E A DOUTRINA DA IMUNIDADE DE JURISDIÇÃO RELATIVA OU LIMITADA. Os Estados Unidos da América - parte ora agravante - já repudiaram a teoria clássica da imunidade absoluta naquelas questões em que o Estado estrangeiro intervém em domínio essencialmente privado. Os Estados Unidos da América - abandonando a posição dogmática que se refletia na doutrina consagrada por sua Corte Suprema em Schooner Exchang v. McFaddon 52 UNIDADE I │ PArtE GErAl (1812) - fizeram prevalecer, já no início da década de 1950, em típica declaração unilateral de caráter diplomático, e com fundamento nas premissas expostas na Tate Letter, a conclusão de que “tal imunidade, em certos tipos de caso, não devera continuar sendo concedida”. O Congresso americano, em tempos mais recentes, institucionalizou essa orientação que consagra a tese da imunidade relativa de jurisdição, fazendo-a prevalecer, no que concerne a questões de índole meramente privada, no Foreign Sovereign Immunities Act (1976). (AI 139671 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 20/6/1995, DJ 29/3/1996 PP-09348 EMENT VOL-01822-02 PP-00375) Dificuldade existe na fase executiva (satisfação da sentença), pois os bens da representação consular são gravados por cláusula de impenhorabilidade (Convenção de Viena 1961, art. 22, §3o). Embora tecnicamente não se possa falar em imunidade de execução, pois não há óbice jurídico para se instaurar a fase executiva, na prática, sem a concordância do Estado estrangeiro, não se pode promover atos de constrição judicial (penhora) em relação aos seus bens, restando, diante da frustração da execução, o caminho da via diplomática ou da expedição de carta rogatória executória, procedimentos muitas vezes inacessíveis ao trabalhador exequente. No que se refere aos organismos internacionais, haverá, via de regra, imunidade de jurisdição, inclusive, na fase cognitiva, prevalecendo o entendimento da OJ 415 da SBDI-I do TST, segundo a qual “gozam de imunidade absoluta de jurisdição quando amparados por norma internacional incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro, não se lhes aplicando a regra do Direito Consuetudinário relativa à natureza dos atos praticados. Excepcionalmente, prevalecerá a jurisdição brasileira na hipótese de renúncia expressa à cláusula de imunidade jurisdicional”. Ações indenizatórias A competência da Justiça do Trabalho em relação às ações ajuizadas por empregado em face do empregador relativa a reparações e compensações decorrentes de prejuízo ocorrido no contexto laboral poderia ser tecnicamente justificada no artigo 114, I, da Constituição da República. Entretanto, há dispositivo específico que garante a referida competência (CF, art. 114, VI), muito provavelmente para dissipar qualquer tipo de cizânia jurisprudencial e doutrinária ocorrida no passado. 53 Parte Geral │ UNIDaDe I Ações indenizatórias gerais (não acidentárias) Durante muito tempo se discutiu a competência da Justiça do Trabalho para apreciar pretensões indenizatóriasoriundas da relação de trabalho. Em geral, a jurisprudência firmada no âmbito dos órgãos da Justiça comum entendia que, por se tratar de questão relacionada à responsabilidade civil, regulada no Código Civil, a controvérsia indenizatória era de competência da Justiça Estadual, ainda que envolvessem prejuízos materiais e morais suportados no contexto laboral. Em sentido oposto, o Tribunal Superior do Trabalho sustentava a competência da Justiça do Trabalho para julgar ações indenizatórias oriundas da relação de emprego, tendo, inclusive, aprovado a Súmula 392 do TST, específica para danos morais. O Supremo Tribunal Federal resolveu o impasse jurisprudencial em favor do entendimento consagrado na Justiça do Trabalho (CJ no 6959.6) ao fundamento de que a competência não é firmada com base na origem normativa do direito tutelado (no caso, regras de responsabilidade civil previstas no Código Civil), mas a partir da natureza da relação jurídica discutida em juízo, no caso, trabalhista. Ações indenizatórias acidentárias Incoerentemente, a mesma Suprema Corte, com base no artigo 109, I, da Constituição Federal, afastava a competência da Justiça do Trabalho para hipóteses em que a pretensão indenizatória decorria de acidente de trabalho (RE no 438.639). Com a EC 45/2004, foi introduzido o inciso VI, do artigo 114, que expressamente previu a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial decorrentes da relação de emprego. Conquanto a EC 45/05 apenas explicitou competência que a Justiça do Trabalho sempre teve com base em sua competência material original presente já na antiga redação do artigo 114 da Constituição da República, é certo que a modificação reforçou mais ainda a competência da Justiça do Trabalho para julgar qualquer ação trabalhista, inclusive de natureza indenizatória decorrente de acidente de trabalho, conforme se depreende do seguinte acórdão do Conflito Negativo de Competência no 7.204: EMENTA: CONSTITUCIONAL. COMPETÊNCIA JUDICANTE EM RAZÃO DA MATÉRIA. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS DECORRENTES DE ACIDENTE DO TRABALHO, PROPOSTA PELO EMPREGADO EM FACE DE SEU (EX-)EMPREGADOR. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. ART. 114 DA MAGNA CARTA. REDAÇÃO ANTERIOR E POSTERIOR 54 UNIDADE I │ PArtE GErAl À EMENDA CONSTITUCIONAL No 45/2004. EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PROCESSOS EM CURSO NA JUSTIÇA COMUM DOS ESTADOS. IMPERATIVO DE POLÍTICA JUDICIÁRIA. 1. Numa primeira interpretação do inciso I do art. 109 da Carta de Outubro, o Supremo Tribunal Federal entendeu que as ações de indenização por danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente do trabalho, ainda que movidas pelo empregado contra seu (ex)empregador, eram da competência da Justiça comum dos Estados-Membros. 2. Revisando a matéria, porém, o Plenário concluiu que a Lei Republicana de 1988 conferiu tal competência à Justiça do Trabalho. Seja porque o art. 114, já em sua redação originária, assim deixava transparecer, seja porque aquela primeira interpretação do mencionado inciso I do art. 109 estava, em boa verdade, influenciada pela jurisprudência que se firmou na Corte sob a égide das Constituições anteriores. 3. Nada obstante, como imperativo de política judiciária – haja vista o significativo número de ações que já tramitaram e ainda tramitam nas instâncias ordinárias, bem como o relevante interesse social em causa –, o Plenário decidiu, por maioria, que o marco temporal da competência da Justiça trabalhista é o advento da EC 45/2004. Emenda que explicitou a competência da Justiça Laboral na matéria em apreço. 4. A nova orientação alcança os processos em trâmite pela Justiça comum estadual, desde que pendentes de julgamento de mérito. É dizer: as ações que tramitam perante a Justiça comum dos Estados, com sentença de mérito anterior à promulgação da EC 45/2004, lá continuam até o trânsito em julgado e correspondente execução. Quanto àquelas cujo mérito ainda não foi apreciado, hão de ser remetidas à Justiça do Trabalho, no estado em que se encontram, com total aproveitamento dos atos praticados até então. A medida se impõe, em razão das características que distinguem a Justiça comum estadual e a Justiça do Trabalho, cujos sistemas recursais, órgãos e instâncias não guardam exata correlação. 5. O Supremo Tribunal Federal, guardião-mor da Constituição Republicana, pode e deve, em prol da segurança jurídica, atribuir eficácia prospectiva às suas decisões, com a delimitação precisa dos respectivos efeitos, toda vez que proceder a revisões de jurisprudência definidora de competência ex ratione materiae. O escopo é preservar 55 Parte Geral │ UNIDaDe I os jurisdicionados de alterações jurisprudenciais que ocorram sem mudança formal do Magno Texto. 6. Aplicação do precedente consubstanciado no julgamento do Inquérito 687, Sessão Plenária de 25/8/1999, ocasião em que foi cancelada a Súmula 394 do STF, por incompatível com a Constituição de 1988, ressalvadas as decisões proferidas na vigência do verbete. 7. Conflito de competência que se resolve, no caso, com o retorno dos autos ao Tribunal Superior do Trabalho. (STF – Tribunal Pleno – CC 7204/MG; Relator: Ministro Carlos Ayres Britto; in DEJT de 9/12/2005) Para bem consolidar a jurisprudência, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Súmula Vinculante 22 no sentido de reconhecer a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações de indenização de danos morais e materiais decorrentes de acidente de trabalho ajuizadas por empregado em face do empregador. É importante advertir, entretanto, que, quando se trata de ações acidentárias, são admissíveis três tipos de competências distintas: a) Justiça do Trabalho para a ação ajuizada pelo empregado para condenação do empregador ao pagamento de danos morais e patrimoniais decorrentes de acidente de trabalho (CF, art. 114); b) Justiça Estadual para julgar ação ajuizada pelo empregado em face do INSS, cujo objeto seja a discussão sobre algum benefício previdenciário (auxílio-doença, auxílio acidente, aposentadoria por invalidez) (CF, art. 109, I); e c) Justiça Federal para julgar ação regressiva do Estado em face do empregador que tenha causado prejuízo ao erário em razão do acidente de trabalho (CF, art. 7o, XXVIII). Questão interessante também é a do dano moral por ricochete, que envolve familiares ou parentes do trabalhador que ajuízam ação, em nome próprio, para compensação dos danos sofridos com o infortúnio do ente querido. O Supremo Tribunal Federal, nos autos do EDRE 482792/SP) consignou ser “irrelevante para definição da competência jurisdicional da Justiça do Trabalho que a ação de indenização não tenha sido proposta pelo empregado, mas por seus sucessores”47. questões pré e pós-contratuais Desde que decorrente a controvérsia da relação de emprego, a competência da Justiça do Trabalho ocorre tanto em relação à fase contratual como no que se refere aos períodos pré e pós-contratual. 47 O entendimento do STF determinou o cancelamento da Súmula 366 do STJ. 56 UNIDADE I │ PArtE GErAl Assim, questões relacionadas ao processo de admissão (preterição da ordem de classificação em concurso público, promessas de contratação não cumpridas, submissão a procedimentos vexatórios e discriminatórios durante processo seletivo) são da competência da Justiça do Trabalho. Da mesma forma, controvérsias pautadas em fatos que surgiram após a extinção do contrato de trabalho são da competência da Justiça do Trabalho. Exemplo ilustrativo é a pretensão condenatória indenizatória em hipótese em que o antigo empregador fornece referências negativas em processo seletivo a que foi submetido o antigo empregado. PiS/PASEP É da competência da Justiça do Trabalho processar e julgar as ações ajuizadas por empregados em face dos empregadores alusivas ao cadastramento do Programa deIntegração Social - PIS (Súmula 300 do TST). Afinal, é do empregador a responsabilidade pelo cadastramento do trabalho no PIS (LC 7/1970), devendo responder por qualquer prejuízo causado ao empregado, como, por exemplo, não percebimento do abono (CF, art. 239, §3o), em razão do não cumprimento da obrigação de cadastramento. Por coerência, a Justiça do Trabalho também é competente para as ações ajuizadas pelos servidores públicos celetistas em face dos empregados relativas ao cadastramento do Programa de Assistência ao Servidor Público – PASEP. Complementação de aposentadoria, pensão e previdência privada Como bem alertado por Mauro Schiavi, “até o final de 2012, a jurisprudência, salvo alguns pronunciamentos em sentido contrário, já estava sedimentada no sentido da competência material da Justiça do Trabalho para complementação de aposentadoria, basicamente, pelos seguintes argumentos: a) trata de direito que se origina da relação de emprego; b) o benefício é custeado com parte do salário do empregado; c) se trata, indiscutivelmente, de controvérsia decorrente da relação de trabalho, restando aplicável à hipótese os incisos I e IX do art. 114 da Constituição Federal”48. Entretanto, no início de 2013, o Supremo Tribunal Federal, em acórdãos com repercussão geral (RE 586453/SE e 583050/RS), fixou seu entendimento no sentido da competência da Justiça Comum para as ações ajuizadas em face das entidades de previdência complementar, a partir das seguintes perspectivas: a) o Direito Previdenciário é autônomo em relação ao Direito do Trabalho (CF, art. 202, §2o); b) 48 SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2016. p. 282. 57 Parte Geral │ UNIDaDe I modulados os efeitos da decisão para se manterem na Justiça do Trabalho os processos que já tiverem tido sentença de mérito até o julgamento do STF (20/2/2013). Apesar de as Cortes Trabalhistas estarem seguindo a presente diretriz do Supremo Tribunal Federal (RR-2828-22.2011.5.12.0002), tem-se reconhecido a competência da Justiça do Trabalho para julgar ações em que não se discute obrigação da entidade de previdência complementar, mas exclusivamente àquelas do empregador decorrentes do contrato de trabalho, ainda que seus efeitos repercutam na previdência complementar: I - AGRAVO EM EMBARGOS EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. PEDIDO DE CONDENAÇÃO DO EMPREGADOR AO PAGAMENTO/ RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES POR ELE DEVIDAS À ENTIDADE DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. DISCUSSÃO SOBRE A COMPETÊNCIA OU NÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO PARA APRECIAR E JULGAR A PRETENSÃO. A questão de ser ou não específica a divergência jurisprudencial capaz de possibilitar o cabimento do recurso de embargos depende da verificação do pedido: se é de diferenças de complementação de aposentadoria ou de condenação do empregador a recolher as contribuições por ele devidas à entidade de previdência complementar. Do acórdão regional, transcrito no acórdão da c. Turma, verifica-se que a matéria foi apreciada pelo TRT sob o prisma do pedido de reflexos de horas extras sobre as contribuições para a Previ. Não obstante essa peculiaridade e mesmo com a oposição de embargos de declaração pela empregada para seu exame específico, a c. Turma, sem rechaçar esse pedido, manteve seu entendimento de que a Justiça do Trabalho é incompetente para apreciar a pretensão de diferenças de complementação de aposentadoria em relação a sentenças proferidas após a data limite estabelecida pelo STF (20/2/2013). Na hipótese dos autos a obrigação de o empregador recolher as contribuições para a entidade de previdência não se confunde com a responsabilidade pelo pagamento da própria complementação de aposentadoria. Constatado que o pedido específico de recolhimento das contribuições do empregador para a entidade de previdência privada foi examinado pela c. Turma, verifica-se que no recurso de embargos há aresto divergente que registra expressamente a competência da Justiça do Trabalho para pedido de condenação ao recolhimento das contribuições a favor da PREVI, entendendo que essa hipótese não se enquadra naquelas em que o STF reconheceu a incompetência da Justiça do Trabalho. Agravo conhecido e provido. II - EMBARGOS EM 58 UNIDADE I │ PArtE GErAl EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. PEDIDO DE INCIDÊNCIA DAS CONTRIBUIÇÕES DO REGIME DE PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR GERIDO POR ENTIDADE FECHADA SOBRE HORAS EXTRAS DEFERIDAS NA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. 1. Recurso de embargos interposto pela Reclamante, em que se discute a competência da Justiça do Trabalho para apreciar demanda acerca de contribuição social do empregador (patrocinador) para entidade de previdência complementar fechada como reflexo da condenação em horas extras imposta nesta mesma reclamação trabalhista. Não se discute repercussão da condenação em horas extras em eventual complementação de aposentadoria. 2. A previdência social orienta-se pelo princípio contributivo em todos os seus regimes: regime geral, regime do servidor público e regime complementar privado. No caso da previdência complementar gerida por entidade fechada, embora o ingresso em tal regime seja facultativo, uma vez inserto o participante/ associado e seu patrocinador/instituidor, o custeio se torna compulsório por meio do recolhimento das contribuições sociais, conforme se extrai do art. 202, § 2o, da Constituição Federal e do art. 6o da Lei Complementar no 108/2001. Portanto, em relação ao aspecto contributivo, o regime complementar de entidade fechada em nada difere do Regime Geral da Previdência Social (RGPS), de modo que deve ser aplicada a ambos os regimes a mesma ratio decidendi acerca da competência para dirimir lides envolvendo as contribuições sociais de um ou de outro regime, o que não alcança a competência para apreciar querelas sobre os benefícios, porque, no ponto, os sistemas diferem sobremaneira. O STF, ao decidir sobre a competência para apreciar lides acerca das contribuições sociais do RGPS, sedimentou jurisprudência nos termos da Súmula Vinculante no 53, segundo a qual, compete à Justiça do Trabalho a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto das condenações constante das sentenças que proferir. Conquanto os fundamentos que animaram a edição da Súmula Vinculante no 53 estivessem examinando as contribuições sociais do RPGS, deve ser aplicada a mesma ratio decidendi para as lides envolvendo as contribuições sociais do regime complementar de previdência de entidade fechada, porque os regimes se equiparam quanto ao aspecto contributivo. Assim, mutatis mutandis do que foi assentado pelo STF na Súmula Vinculante no 53 do TST, impõe-se a competência da Justiça do Trabalho para dirimir controvérsia em torno das contribuições 59 Parte Geral │ UNIDaDe I sociais devidas por participantes (empregados) e patrocinadores (empregadores) a entidades fechadas de previdência complementar em relação ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados, na forma do art. 114, IX, da Constituição Federal, corroborado pelo art. 876, parágrafo único, da CLT, o qual estabelece a execução das contribuições sociais pela Justiça do Trabalho, sem distinção entre o RGPS e o regime de previdência complementar de entidade fechada. Ressalte-se que tal entendimento em nada conflita com a jurisprudência firmada pelo STF no julgamento dos Recursos Extraordinários no 586.453 e 583.050. Primeiro, porque tal orientação se destina claramente a definir competência para apreciar conflito em relações jurídicas discutindo benefícios, ou seja, acerca da própria complementação de aposentadoria em si, não sobre contribuições previdenciárias. Segundo, porque o critério eleito pelo Pretório Excelso foi a busca pela “maior efetividade e racionalidadedo sistema”, o que, no caso das contribuições previdenciárias, diversamente da situação dos benefícios, é alcançada pela fixação da competência da Justiça do Trabalho quanto ao objeto das condenações por ela proferidas, conforme entendimento firmado pelo próprio STF no RE no 569.056-3, que culminou na edição da Súmula Vinculante no 53. Recurso de embargos conhecido por divergência jurisprudencial e provido. ( E-ED-ARR - 2177-42.2012.5.03.0022 , Relator Ministro: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 18/8/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/8/2016) RECURSO DE EMBARGOS EM RECURSO DE REVISTA. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.015/2014. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA PAGA DIRETAMENTE PELO EX-EMPREGADOR. Decisão embargada em harmonia com a jurisprudência prevalente no âmbito desta Corte, no sentido de que a competência para julgar as controvérsias relativas à complementação de aposentadoria paga diretamente pelo ex-empregador, sem a intermediação de uma entidade de previdência privada, é da Justiça do Trabalho, restando inaplicável o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal ao julgamento do RE 586.453. Precedente desta Subseção. Recurso de embargos conhecido e desprovido, no tema. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA 60 UNIDADE I │ PArtE GErAl DO TRABALHO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA INSTITUÍDA MEDIANTE LEI ESTADUAL. AUSÊNCIA DO NECESSÁRIO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 297/TST. O Colegiado Turmário não se manifestou acerca de eventual instituição da complementação de aposentadoria mediante lei estadual, restando inviável o exame da questão relativa à competência, ou não, da Justiça do Trabalho sob tal viés, porquanto ausente o necessário prequestionamento. Aplicação da Súmula 297 do TST. Recurso de embargos não conhecido, no tema. (E-RR - 1918-90.2012.5.02.0049, Relator Ministro: Hugo Carlos Scheuermann, Data de Julgamento: 18/8/2016, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/8/2016) Seguro-desemprego A Justiça do Trabalho é competente para processar e julgar ação ajuizada por empregado em face do empregador que tenha, por objeto, a indenização pelo não fornecimento das guias de seguro-desemprego (Súmula 389 do TST). A ação do empregado em face da União Federal para a concessão do seguro-desemprego se inscreve na competência da Justiça Federal (CF, art. 109, I). Ações possessórias e interdito proibitório Inscrevem-se na competência da Justiça do Trabalho as ações possessórias que tenham origem na relação de emprego. Vários são os exemplos de conflitos possessórios de natureza trabalhista que poderiam ser dados: a) empregador reivindica a posse de imóvel fornecido ao empregado em razão do contrato do trabalho; b) empregador retém a posse de instrumentos ou equipamentos de propriedade do empregado; c) embargos de terceiro com finalidade de livrar bens de terceiro de constrição judicial; d) garantia de livre acesso de empregados a local de trabalho no caso de greve. Aliás, o STF editou a Súmula Vinculante 23 que confirma a competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ação possessória em virtude do direito de greve. Ações que envolvam o exercício do direito de greve A Justiça do Trabalho sempre teve competência para processar ações trabalhistas ajuizadas pelo empregado em face do empregador que tratavam da repercussão da 61 Parte Geral │ UNIDaDe I greve nos contratos de trabalho, como, por exemplo, sobre discussões relacionadas à suspensão contratual ou até ao cometimento de falta grave. Também era a Justiça do Trabalho quem tinha competência para apreciar o dissídio de greve (CF, art. 114), inclusive para determinar sua legalidade ou ilegalidade (Súmula 189 do TST). Entretanto, com a EC 45/2004, não há dúvidas de que qualquer ação relacionada à greve de empregados é da competência da Justiça do trabalho, por força do artigo 114, II, da Constituição Federal, inclusive sobre questões periféricas, ações possessórias (Súmula Vinculante 23 do STF) e indenizatórias decorrentes do movimento paredista. Dúvida surge em relação à greve de servidores públicos estatutários, já que o STF entendeu pela competência da Justiça do Trabalho para processar e julgar ações em face de entes públicos, ajuizadas por servidores, vinculados por relação jurídica-estatutária (ADI 3.395-MC/DF). Por uma questão de coerência, parece-se mais adequado afastar a competência da Justiça do Trabalho, conforme restou determinado no seguinte julgado: AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. DIREITO DE GREVE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Agravo de instrumento a que se dá provimento, para determinar o processamento do recurso de revista, uma vez que foi demonstrada possível violação do art. 114, I, da Constituição Federal. RECURSO DE REVISTA. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. DIREITO DE GREVE. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. Em se tratando de servidores vinculados por típica relação de ordem estatutária (situação dos servidores da Junta Comercial do Distrito Federal) ou de caráter jurídico-administrativo, o STF (por meio da ADIN no 3.395-MC/DF), suspendeu, cautelarmente, qualquer interpretação do art. 114, I, da Constituição Federal, que incluísse, na competência da Justiça do Trabalho, a apreciação de causas concernentes ao poder público e seus servidores. Registre-se que, até a presente data, não foi julgado, pelo STF, o mérito da mencionada ADIN. Assim, extingui-se o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. ( RR - 55141-69.2006.5.10.0008 , Relator Ministro: Pedro Paulo Manus, Data de Julgamento: 9/11/2011, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2011) 62 UNIDADE I │ PArtE GErAl Também o STF reconheceu a competência da Justiça Comum para deliberar sobre a legalidade e qualquer controvérsia decorrente de movimentos grevistas de servidores públicos estatutários (MI nos 708/DF, 712/PA e 670/ES), sendo do Superior Tribunal de Justiça, em âmbito nacional. Ações sobre representação sindical Pela redação original do artigo 114 da Constituição Federal, a Justiça do Trabalho não tinha competência para apreciar conflitos entre sindicatos, remanescendo competência apenas para apreciar ações ajuizadas por sindicato, na condição de substituto processual ou representante processual, na defesa dos direitos de trabalhadores (CF, art. 8o, III). A partir da EC 45/2004, a Justiça do Trabalho, à luz de interpretação ampliativa49 do artigo 114, II, da Constituição Federal, passou a ter competência para apreciar controvérsias sindicais sob quatro perspectivas de conflitos: » intersindicais (entre entidades sindicais): discussões sobre a) registro sindical (obtenção de carta sindical no MTE), b) representatividade sindical; c) declaração de vínculo jurídico entre entidades sindicais (sindicato/federação e federação/confederação), c) fusão e desmembramento de entidades sindicais, d) tutelas de urgências para suspender efeitos de determinada convenção coletiva; » intrasindicais (interna corporis): questões sobre a) direitos do dirigente sindicalizado; b) anulação de eleição, c) formação da chapa, d) anulação de assembleia; e) legalidade de criação de sindicato; » cobrança das contribuições sindicais, assistenciais e confederativas; » representação judicial e assistência judiciária (por exemplo, danos morais decorrentes da atuação inadequada do sindicato como substituto processual (CC 124.930-MG, STJ). Mais uma vez, discute-se a competência em relação às ações sobre representação de sindicato de servidores públicos estatutários. Bezerra Leite defende a competência da Justiça do Trabalho, pois não haveria controvérsia sobre relação jurídico-estatutária, mas sim sobre questões sindicais entreentidades de natureza privada50. 49 Há interpretação restritiva, baseada na literalidade do artigo 114, III, da Constituição da República de que a Justiça do Trabalho teria apenas competência para questões alusivas à representação sindical. 50 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 310. 63 Parte Geral │ UNIDaDe I Também adota tal corrente a Eg. Terceira Turma do TST: AGRAVO DE INSTRUMENTO DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO BARROS. RECURSO DE REVISTA. REPRESENTAÇÃO SINDICAL DE SERVIDORES DO MUNICÍPIO DE SÃO SEBASTIÃO BARROS. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL OBRIGATÓRIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. O Pleno do STF referendou liminar concedida pelo Ministro Nelson Jobim no julgamento da Medida Cautelar na ADI 3.395-6/DF, no sentido de que, mesmo após a EC no 45/2004, a Justiça do Trabalho não tem competência para processar e julgar causas instauradas entre o Poder Público e o servidor que a ele seja vinculado por relação jurídico-administrativa. A decisão do STF restringiu-se ao inciso I do art. 114 da CF/1988 e não se estende à competência fixada no inciso III do mesmo preceito constitucional: “ações sobre representação sindical, entre sindicatos, entre sindicatos e trabalhadores, e entre sindicatos e empregadores”. Isso porque os incisos são elementos discriminativos do caput do artigo, que contém a norma geral. Os incisos são independentes entre si e enumeram hipóteses ou itens da regra inscrita no caput. Em decorrência dessa regra de técnica legislativa, não se há falar que a suspensão da competência definida no inciso I do art. 114 da CF pelo Supremo Tribunal Federal tenha afetado aquela estabelecida no inciso III, que trata de lides intersindicais, entre sindicatos e trabalhadores e entre sindicatos e empregadores. Observe-se que o inciso III fez expressa diferenciação entre demandas envolvendo sindicatos e trabalhadores e sindicatos e empregadores. Ao utilizar o termo genérico “trabalhadores”, o legislador inseriu na competência da Justiça do Trabalho não apenas os empregados - termo específico. Por isso, não se pode acolher o argumento de que esta Justiça Especializada é incompetente para julgar lide entre sindicatos representantes de servidores vinculados ao Poder Público por relação jurídico-administrativa. O art. 114 da CF/1998 não trouxe essa exceção, tampouco a decisão do STF. O inciso III, portanto, deve ser interpretado de forma extensiva, inclusive em consonância com o objetivo da Emenda Constitucional no 45/2004 de conferir ao Poder Judiciário Trabalhista a competência para as causas dos trabalhadores. Entende-se, nessa linha, que a competência desta Justiça Especializada mantém-se preservada nas ações em que se discutem questões sindicais - por serem lides autônomas, desvinculadas da relação jurídica trabalhista mantida pelo obreiro. Precedentes do 64 UNIDADE I │ PArtE GErAl STF e desta Dt. 3ª Turma. Agravo de instrumento desprovido. AGRAVO DE INSTRUMENTO DA FEDERAÇÃO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DO PIAUÍ. RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL OBRIGATÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. NATUREZA PARAFISCAL EXIGIBILIDADE. Demonstrado no agravo de instrumento que o recurso de revista preenchia os requisitos do art. 896 da CLT, dá-se provimento ao agravo de instrumento, para melhor análise da arguição de violação do art. 8o, IV, da CF, suscitada no recurso de revista. Agravo de instrumento provido. RECURSO DE REVISTA. CONTRIBUIÇÃO SINDICAL OBRIGATÓRIA. SERVIDOR PÚBLICO ESTATUTÁRIO. NATUREZA PARAFISCAL EXIGIBILIDADE. A contribuição sindical, prevista no art. 8o, IV, parte final, da CF, e minuciosamente regulamentada pelos arts. 578 a 610 da CLT, constitui receita derivada de lei e recolhida uma única vez, anualmente, em favor do sistema sindical, quer se trate de empregado, profissional liberal ou empregador. Tendo natureza parafiscal, deve tal contribuição ser exigida de todos os trabalhadores da categoria pertinente, incluindo-se, nesse grupo, portanto, os servidores públicos, sejam estes celetistas ou estatutários. Precedentes do colendo STJ. Recurso de revista conhecido e provido. (ARR - 621-22.2012.5.22.0104, Relator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 11/03/2015, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 13/3/2015) Há, entretanto, outros entendimentos que, por uma questão de coerência com o entendimento preconizado no julgamento da ADI 3.395-MC/DF, defendem a competência da Justiça comum. Ações que envolvam o julgamento de mandados de segurança, habeas corpus e habeas data A Justiça do Trabalho tem competência material para processar e julgar mandados de segurança, habeas corpus e habeas data que envolver matéria sujeita à sua jurisdição (CF, art. 114, IV). Embora raras as hipóteses na Justiça do Trabalho, é possível a impetração de habeas corpus, cujo processamento e julgamento ficarão a cargo da própria Justiça do Trabalho, em face de: » ordens judiciais emitidas pelo Juiz do Trabalho para cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer ou de depositário infiel; 65 Parte Geral │ UNIDaDe I » restrição de liberdade de locomoção do empregado pelo empregador ou tomador de serviços. É importante mencionar que o número de habeas corpus na Justiça do Trabalho caiu muito, desde que se firmou o entendimento de não ser possível a prisão civil do depósito infiel à luz da Convenção Americana de Direitos Humanos (STF - HC 87585/TO). Também são raras as situações que determinam a impetração de habeas data, à luz dos critérios autorizativos do artigo 8o da Lei no 9.507/1997. De todo modo, é possível que um empregado, por exemplo, apresente habeas data em face da sonegação de informações, tanto em relação a seu cadastro funcional como também sobre processo administrativo de apuração de ato infracional para fins de cominação de penalidade administrativa. Penalidades Administrativas Antes da EC 45/2004, era da Justiça Federal a competência para processar e julgar as ações concernentes às penalidades administrativas impostas aos empregadores pelos auditores fiscais do trabalho (CF, art. 109, I). Com a EC 45/2004, a competência passou a ser da Justiça do Trabalho, conforme se infere do artigo 114, VII, da Constituição da República. Assim, ações que têm por objeto a nulidade do auto de infração ou ações de natureza executiva (cobrança da multa imposta pelos órgãos de fiscalização do trabalho) são da competência da Justiça do Trabalho. outras ações oriundas da relação de trabalho Pela antiga redação do artigo 114 da Constituição da República, a competência da Justiça do Trabalho era precipuamente para ações individuais e coletivas ajuizadas pelo empregado em face do empregador decorrente de relação de emprego (competência material original), o que abrangeria qualquer tipo de empregado: comuns (CLT, arts. 3o da CLT), públicos (celetistas) temporários (Lei no 6.019/1974, art. 2o), doméstico (Lei no 11.324/2006), rural (Lei no 5.589/1973), aprendiz (CLT, art. 428, caput). Excepcionalmente, o próprio artigo 114 determinava a competência da Justiça do Trabalho para outras relações de trabalho, desde que houvesse previsão legal (competência material derivada). Além dos empregados, as únicas categorias que possuíam lei específica reconhecendo a competência da Justiça do Trabalho eram 66 UNIDADE I │ PArtE GErAl trabalhadores avulsos (CLT, art. 643, §3o e CF, art. 7o, XXXIV), pequenos empreiteiros e artífices (CLT, art. 652, alínea a, inciso III). A nova redação do artigo 114 da Carta Magna, dada pela EC 45/2004, determinou que a Justiça do Trabalho seria competente para conflitos oriundos da relação de trabalho, sem estabelecer qualquer exigência expressa sobre a necessidade de previsão legal específica. Relação de trabalho é gênero da qual a relação de emprego, serviço estatutário, trabalho eventual, autônomo, voluntário entre outros» Proporcionar imersão do aluno, de forma objetiva e crítica, sobre as regras, princípios, institutos e instituições de direito processual do trabalho. » Fomentar reflexão dos institutos de direito processual do trabalho sobre as tensões entre o plano jurídico-normativo e a aplicabilidade no plano das relações jurídicas. » Capacitar o discente sobre o uso prático das ferramentas processuais trabalhistas. » Despertar o interesse no discente para o aprofundamento da matéria. 9 unidAdE iPArtE gErAL CAPÍtuLo 1 Parte introdutória Parte introdutória o que, por que e para que? o que? Uma boa forma de tentar iniciar o estudo de determinada matéria é buscar delimitar seu conteúdo (o que é?), as causas e motivos (por que?) que determinaram seu surgimento e, finalmente, a importância de se compreender o seu alcance e aplicação (para que?). A doutrina é criativa e generosa ao oferecer conceitos sobre o Direito Processual do Trabalho. No entender de José Augusto Rodrigues Pinto, construído em momento anterior à EC 45/2004 que determinou a ampliação da competência da Justiça do Trabalho, Direito Processual do Trabalho seria o “conjunto de princípios, doutrina e normas jurídicos destinados a regular a atividade dos órgãos jurisdicionais do Estado na solução de dissídios, individuais ou coletivos, entre empregadores e empregados”.1 Consoante às lições de Cleber Lúcio:2 O direito processual do trabalho é, assim, o conjunto de normas e princípios que organizam e disciplinam a solução judicial dos conflitos de interesses de natureza trabalhista (entendendo-se como tais os que decorrem de uma relação de trabalho ou que sejam convexos à relação de emprego) 1 PINTO, José Augusto Rodrigues. Processo trabalhista de conhecimento. 6. ed. São Paulo: LTr, 2001. p. 32 2 ALMEIDA, Cléber Lúcio de. Direito processual do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 13 10 UNIDADE I │ PArtE GErAl Já Sergio Pinto Martins ensina que o “Direito Processual do Trabalho é o conjunto de princípios, regras e instituições destinados a regular a atividade dos órgãos jurisdicionais na solução dos dissídios, individuais ou coletivos, pertinentes à relação de trabalho”3. Para Mauro Schiavi, “Direito Processual do Trabalho conceitua-se como o conjunto de princípios, normas e instituições que regem a atividade da Justiça do Trabalho, com o objetivo de dar efetividade à legislação trabalhista e social e assegurar o acesso do trabalho à Justiça”.4 Para não alongarmos muito com conceitos que refletem a mesma noção, parece adequado sugerir que Direito Processual do Trabalho é o ramo do direito que compreende (a) o conjunto de princípios, regras e instituições (b) destinados a regular a atividade dos órgãos jurisdicionais do Estado (c) e a atuação das partes (d) na solução de dissídios individuais ou coletivos (e) decorrentes da relação de trabalho (f), imprimindo efetividade às normas laborais (g). a. Consiste no ramo do direito que compreende, porque o direito processual do trabalho possui dupla acepção, já que reflete tanto a disciplina acadêmica como o sistema processual laborista autônomo. b. o conjunto de princípios, regras e instituições, porque o Direito Processual do Trabalho contém princípios, regras e instituições próprias especializados para solução dos dissídios entre trabalhadores e tomadores de serviços, especialmente empregados e empregadores. c. destinados a regular os órgãos jurisdicionais do Estado, porque as normas processuais trabalhistas disciplinam a atuação e os limites da função jurisdicional do Estado. d. e a atuação das partes, porque, além da regulação dos órgãos jurisdicionais, as normas processuais trabalhistas disciplinam a atuação processual das partes. e. na solução de dissídios individuais ou coletivos, porque os conflitos a serem resolvidos pela Justiça do Trabalho não se limitam aos dissídios individuais decorrentes da relação de trabalho, mas também compreendem conflitos coletivos entre sindicatos ou entre sindicatos de empregados e o empregador. f. decorrentes da relação de trabalho, porque as controvérsias, aptas a serem processadas e julgadas pela Justiça do Trabalho, não se 3 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 18 4 SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 11. ed. São Paulo: Ltr, 2016. p. 75 11 Parte Geral │ UNIDaDe I limitam àquelas próprias da relação de emprego, pois também podem derivar de outras relações de trabalho, como pequenos empreiteiros, operários ou artífices, trabalhadores avulsos, cooperativados, estagiários, trabalhadores voluntários entre outros (CF, art. 114). g. imprimindo efetividade às normas laborais, porque, como visto, as normas processuais trabalhistas auxiliam ao exercício efetivo dos direitos assegurados aos trabalhadores, não respeitados pelo tomador de serviços, sendo o processo meio de solução dos conflitos com vistas a garantir efetividade ao direito material. Nesse contexto, no Direito Processual do Trabalho serão estudadas desde questões referentes ao conceito, autonomia, interpretação, integração, finalidade do direito processual do trabalho, competência da Justiça do Trabalho aos procedimentos próprios das fases cognitiva de primeiro grau, recursal e de satisfação da sentença. Por que? Existem muitas formas de os conflitos trabalhistas serem resolvidos, algumas com o envolvimento exclusivo das próprias partes (com ou sem uso da força) e outras com a participação de terceiros (com ou sem poder decisório). A autotutela, também conhecida como autodefesa, por exemplo, é mecanismo de solução de conflitos em que o próprio sujeito busca afirmar, unilateralmente, seu interesse, impondo-o (e impondo-se) à parte contestante e à própria comunidade que o cerca.5 Normalmente, a autotutela é proibida nos Estados modernos,6 já que a solução empreendida não se alicerça na razão e/ou direito, mas no emprego de força, o que não raro conduz a situações injustas, arbitrárias e egoístas. Excepcionalmente, é autorizado, como último recurso, o emprego de força como possibilidade de defesa pelo titular do direito.7 No direito do trabalho, a autotutela tem sido reconhecida como direito fundamental do trabalho (CF, art. 9o e Lei no 7.783/1990) na hipótese de greve dos trabalhadores, compreendida como a “paralisação coletiva provisória, parcial ou total, das atividades dos trabalhadores em face de seus empregadores ou tomadores de serviços, com o objetivo de exercer-lhes pressão visando à defesa ou conquista de interesses coletivos, ou com objetivos sociais mais amplos.8 Por outro lado, é proibido (Lei no 7.783/1989, art. 17), 5 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011. 6 Exercício arbitrário das próprias razões (CP, art. 345) e exercício arbitrário de poder (CP, art. 350) 7 Por exemplo, direito de retenção (CC, arts. 437, 1219, 1433 e 1434); desforço imediato no esbulho possessório (CC, art. 1210); penhor legal (CC, art. 1467); direito de corte de raízes e ramos de árvores limítrofes que ultrapassem os limites do prédio (CC, art. 1283); e legítima defesa ou estado de necessidade (CP, arts. 24-25 e CC/16, arts. 188) 8 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 10. ed. São Paulo: LTr, 2011 12 UNIDADE I │ PArtE GErAl por ser desproporcional, desnecessário e conspirar contra o equilíbrio das relações de trabalho, o locaute (lockout), compreendido como a paralisação das atividades da empresa, estabelecimento ou setor, determinada por ato do empregador, com o objetivo de frustrar o atendimento das reinvindicações coletivas obreiras.9 A autocomposição ocorre quando o conflito é solucionado pelos próprios sujeitos envolvidos, sem a intervenção de terceiros no processo de pacificação do conflito, e sem o exercício de coerção. A autocomposição pode ser alcançada por renúncia, aceitação ou transação. Haverá renúncia quando o titular de um direito delesão espécies. Assim, com a EC 45/2004 questionou-se se a Justiça do Trabalho passaria a ter competência para qualquer relação de trabalho. Em linhas gerais, três correntes surgiram: » a primeira (restritiva) entendia que não teria ocorrido nenhuma mudança substancial no artigo 114 da Constituição da República, especialmente em razão do inciso IX, razão pela qual a Justiça do Trabalho continuava competente para as ações decorrente da relação de emprego e, na forma da lei, para outras relações de trabalho; a segunda (ampliativa) defendia que a Justiça do Trabalho seria competente para qualquer relação de trabalho; » a terceira (moderada) advogava que a Justiça do Trabalho seria prioritariamente competente para dissídios oriundos da relação de emprego e alguns que envolviam relação de trabalho, ainda que não houvesse previsão infraconstitucional nesse sentido. Passados alguns anos da EC 45/2004, ao que tudo indica, a terceira corrente ganhou mais prestígio ao admitir controvérsias decorrentes da relação de trabalho, excluídas aquelas que são oriundas de relação de consumo. Assim, poder-se-ia cogitar, à luz do artigo 114, inciso I, da Carta Magna, a competência da Justiça do Trabalho para controvérsias decorrentes das seguintes relações de trabalho: a. emprego (CLT, arts. 2o e 3o); b. trabalho avulso, inclusive sobre questões sindicais (CLT, art. 643, §3o e CF, art. 114, III); c. trabalho autônomo de pequeno empreiteiro e artífice (CLT; art. 652, III); 67 Parte Geral │ UNIDaDe I d. trabalho voluntário; e. estágio e residência médica (desde que relacionada à questão trabalhista e não à educacional)51; f. trabalho que não se constitua relação de consumo. No que se refere ao último tipo (trabalho que não se constitua relação de consumo), convenientes esclarecimentos. Segundo o artigo 2o, do CDC, consumidor é a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. Por sua vez, à luz do artigo 3o do CDC, é “a pessoa física ou jurídica que desenvolve atividades de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”. Assim, sob a perspectiva da terceira corrente, todas as vezes que o tomador de serviços for considerado destinatário final, estaria afastada a competência da Justiça do Trabalho. Por exemplo, embora na relação entre médico e paciente haja a prestação de serviços e, portanto, uma atividade intelectual e física com finalidade produtiva (conceito de trabalho), é certo que o paciente é destinatário final dessa atividade, razão pela qual também haveria uma relação de consumo que afastaria a competência da Justiça do Trabalho. Aliás, o próprio STJ, por meio da Súmula 363, firmou o entendimento de que “compete à Justiça estadual processar e julgar a ação de cobrança ajuizada por profissional liberal contra cliente”. Entretanto, na relação entre médico (ainda que trabalhador autônomo) e hospital, a referida instituição de saúde não seria destinatária final dos serviços daquele profissional, razão pela qual a competência para apreciar a controvérsia decorrente da relação de trabalho seria da Justiça do Trabalho. Competência executória Competência para executar suas próprias decisões Apesar de não constar de forma explícita na nova redação do artigo 114 da Constituição da República, é certo que a Justiça do Trabalho tem competência para executar suas próprias decisões. 51 Decisões em que prevaleceu a competência da Justiça do Trabalho direta ou indiretamente (- RR-197500-59.2001.5.15.0014; AIRR377-30.2013.5.04.0017; AIRR140900-13.2009.5.04.0121; AIRR1228-87.2013.5.04.0011; AIRR-957-39.2013.5.04.0024; AIRR 141540-49.2005.5.03.0132) 68 UNIDADE I │ PArtE GErAl Mesmo na hipótese de criação de Vara do Trabalho, quando a jurisdição trabalhista estava sendo exercida pelo Juiz de Direito (CF, art. 112), a Justiça do Trabalho, para ser competente na execução das sentenças proferidas pelo Juiz de Direito em matéria trabalhista, deve estar consoante à diretriz compendiada na Súmula 10 do STJ. Competência para falência e recuperação judicial Se a execução tiver que ser direcionada à empresa em recuperação judicial ou em falência, a competência deixa de ser da Justiça do Trabalho, conforme jurisprudência pacífica (TST-E-RR-507.991/1998.0 e STF-RE 583955/RJ): FALÊNCIA. CRÉDITO TRABALHISTA. EXECUÇÃO. COMPETÊNCIA. LEI 11.101/2005. As ações trabalhistas serão processadas na Justiça do Trabalho até a apuração do respectivo crédito para posterior habilitação no juízo universal da falência (art. 83 da Lei 11.101/2005), pois não obstante o crédito trabalhista tenha precedência na ordem de classificação dos créditos na falência, está sujeito a rateio com os demais créditos trabalhistas. Recurso de Embargos a que se nega provimento. (E-RR - 507991-55.1998.5.03.5555 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 13/6/2005, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 24/6/2005) CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. EXECUÇÃO DE CRÉDITOS TRABALHISTAS EM PROCESSOS DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL COMUM, COM EXCLUSÃO DA JUSTIÇA DO TRABALHO. INTERPRETAÇÃO DO DISPOSTO NA LEI 11.101/05, EM FACE DO ART. 114 DA CF. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E IMPROVIDO. I - A questão central debatida no presente recurso consiste em saber qual o juízo competente para processar e julgar a execução dos créditos trabalhistas no caso de empresa em fase de recuperação judicial. II - Na vigência do Decreto-lei 7.661/1945 consolidou-se o entendimento de que a competência para executar os créditos ora discutidos é da Justiça Estadual Comum, sendo essa também a regra adotada pela Lei 11.101/2005. III - O inc. IX do art. 114 da Constituição Federal apenas outorgou ao legislador ordinário a faculdade de submeter à competência da Justiça Laboral outras controvérsias, além daquelas taxativamente estabelecidas nos incisos anteriores, desde que 69 Parte Geral │ UNIDaDe I decorrentes da relação de trabalho. IV - O texto constitucional não o obrigou a fazê-lo, deixando ao seu alvedrio a avaliação das hipóteses em que se afigure conveniente o julgamento pela Justiça do Trabalho, à luz das peculiaridades das situações que pretende regrar. V - A opção do legislador infraconstitucional foi manter o regime anterior de execução dos créditos trabalhistas pelo juízo universal da falência, sem prejuízo da competência da Justiça Laboral quanto ao julgamento do processo de conhecimento. VI - Recurso extraordinário conhecido e improvido. (STF-RE 583955/RJ, Tribunal Pleno; Relator: Ministro Ricardo Lewandowski; in DJE de 27/8/2009) Entretanto, mesmo com a decretação de falência ou recuperação judicial, é possível a execução continuar na Justiça do Trabalho desde que em desfavor dos sócios da empresa (AIRR 761/2005-035-03-40.6), outra empresa do grupo econômico (AIRR 86900-65.2008.5.10.0013) ou sucessor da empresa. Competência para executar contribuições previdenciárias e fiscais A partir da EC 20/1998, a Justiça do Trabalho passou a ter competência para executar de ofício as contribuições previdenciárias incidentes sobre as parcelas salariais que são objeto de acordo ou decisão judicial. A EC 45/2008 manteve a referida competência ex officio no artigo 114, VIII, da Constituição da República. Conforme apontado por Bezerra Leite, “a execução previdenciária ex officio engloba os atos de quantificação da dívida, intimação para pagar no prazo, constrição (arresto, penhora), expropriação (hasta pública) e satisfação do exequente”.52 Oportuno mencionar que a referida competência executória somente incide sobre as parcelas salariais que foram objeto de acordo ou sentença, não atingindo aquelas contribuições previdenciárias que devem recair sobre salários já pagos durante o vínculo empregatício (e que não foramobjeto de ato judicial), ainda que este tenha sido declarado em juízo. Nesse sentido, a Súmula 383, inciso I, do TST: Súmula 383 do TST (...) I - A Justiça do Trabalho é competente para determinar o recolhimento das contribuições fiscais. A competência da Justiça do Trabalho, quanto à execução das contribuições previdenciárias, limita-se às sentenças 52 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 324. 70 UNIDADE I │ PArtE GErAl condenatórias em pecúnia que proferir e aos valores, objeto de acordo homologado, que integrem o salário de contribuição. (...) Também nesse sentido, a Súmula Vinculante 53 do STF: A competência da Justiça do Trabalho prevista no art. 114, VIII, da Constituição Federal alcança a execução de ofício das contribuições previdenciárias relativas ao objeto da condenação constante das sentenças que proferir e acordos por ela homologados. A competência executória da Justiça do Trabalho, prevista no artigo 114, VIII, da Carta Magna, englobaria também as contribuições previdenciárias referentes ao seguro acidente de trabalho, consoante consagrado na Súmula 454 do TST: COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. EXECUÇÃO DE OFÍCIO. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL REFERENTE AO SEGURO DE ACIDENTE DE TRABALHO (SAT). ARTS. 114, VIII, E 195, I, “A”, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. Compete à Justiça do Trabalho a execução, de ofício, da contribuição referente ao Seguro de Acidente de Trabalho (SAT), que tem natureza de contribuição para a seguridade social (arts. 114, VIII, e 195, I, “a”, da CF), pois se destina ao financiamento de benefícios relativos à incapacidade do empregado decorrente de infortúnio no trabalho (arts. 11 e 22 da Lei no 8.212/1991). Entretanto, no que se refere às contribuições sociais destinadas a terceiros, como àquelas destinadas ao sistema “S” e salário-educação, tem-se entendido pela incompetência da Justiça do Trabalho, com suporte no artigo 114, §3o, da CLT, que supostamente limitar-se-ia às contribuições do artigo 195, I, alínea a e inciso II, da Constituição da República. A esse respeito: RECURSO DE EMBARGOS REGIDO PELA LEI 11.496/2007. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA DO TRABALHO. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS DESTINADAS A TERCEIROS. O artigo 114, inciso VIII, da Constituição Federal estabelece a competência da Justiça do Trabalho para executar, de ofício, as contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, cujos dispositivos se referem aos empregadores e equiparados e aos trabalhadores e demais segurados da previdência social. O art. 240 da Constituição Federal, por outro lado, exclui as contribuições sociais destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical. 71 Parte Geral │ UNIDaDe I A leitura dos mencionados preceitos constitucionais não permite concluir pela competência desta Justiça para executar as contribuições sociais devidas a terceiros, pois restringem a competência da Justiça do Trabalho à execução das quotas das contribuições previdenciárias devidas pelo empregador e pelo empregado, não alcançando as contribuições sociais devidas a terceiros. Assim tem se posicionado reiteradamente esta Corte, à exceção das contribuições referentes ao SAT e às decorrentes da celebração de acordo perante Comissão de Conciliação Prévia, em relação às quais esta Justiça do Trabalho é competente para promover a execução. Recurso de embargos conhecido e provido. (E-ED-RR - 1107100-51.2004.5.09.0011 , Relator Ministro: Augusto César Leite de Carvalho, Data de Julgamento: 18/10/2012, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 26/10/2012) Competência normativa da Justiça do trabalho O Poder Normativo da Justiça do Trabalho consiste na atribuição deste ramo especializado do Poder Judiciário de criar normas e condições gerais e abstratas de trabalho, com eficácia ultra partes, que repercutem nos contratos individuais de trabalho de integrantes das categorias representadas pelos sujeitos coletivos que litigam. Como já mencionado anteriormente, o fruto do Poder Normativo é a sentença normativa com natureza híbrida, pois possui corpo de decisão judicial (tecnicamente, acórdão), mas alma de lei, já que, a exemplo dos atos normativos, aplicável, de maneira geral e abstrata, ao universo das categorias litigantes53. O artigo 114, §2o, da Constituição da República, estabelece que “Recusando-se qualquer das partes à negociação coletiva ou à arbitragem, é facultado às mesmas, de comum acordo, ajuizar dissídio coletivo de natureza econômica, podendo a Justiça do Trabalho decidir o conflito, respeitadas as disposições mínimas legais de proteção ao trabalho, como as convencionadas anteriormente”. Em outras palavras, o constituinte impôs limites ao poder normativo da Justiça do Trabalho, ao determinar que se respeitem as normas coletivas firmadas anteriormente pelas categorias, assim como os patamares mínimos estabelecidos em lei. 53 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de direito processual do trabalho. Vol. I. São Paulo: LTr, 2009. 72 UNIDADE I │ PArtE GErAl De todo modo, a competência funcional varia à luz da abrangência do dissídio: » entidades sindicais litigantes de âmbito regional: Tribunal Regional respectivo (CLT, art. 678, I, a e Lei no 7.701/1988, art. 6o); » entidades sindicais litigantes de âmbito suprarregional (que abrangem mais de um TRT) ou nacional: Tribunal Superior do Trabalho (CLT, art. 702, I, b e Lei no 7.701/1988, art. 2o, I, a). Competência relativa: territorial A incompetência territorial é de ordem relativa, razão pela qual não pode ser arguida de ofício pelo juízo (Súmula 33 do STJ e OJ 149 da SBDI-II do TST), demandando o oferecimento pela parte Ré, no prazo de defesa (no caso trabalhista, até a audiência inaugural), sob pena de prorrogação da competência. Ações individuais regra geral Diferentemente do que ocorre no processo civil, em que a regra geral é de que a competência territorial seja o local do domicílio do réu, na Justiça do Trabalho a regra é de que a competência do foro, para qualquer trabalhador, brasileiro ou estrangeiro, seja o local da prestação dos serviços (lex loci executionis), conforme se depreende do artigo 651, caput, da CLT. A diferença é baseada nas particularidades do processo do trabalho, especialmente no que se refere ao acesso à jurisdição e à conveniência na produção das provas (acesso-celeridade-economia). Com efeito, o local da prestação de serviços é presumidamente o de fácil acesso às partes e onde, supostamente, seria mais conveniente a produção de provas, especial à testemunhal e à pericial. Se o empregado tiver sido contratado em um local para prestar serviços em outra localidade ou se tiver trabalhado em mais de um município em razão de transferências do local de trabalho ocorridas durante a vigência do contrato de trabalho, tem-se entendido, com base no artigo 651, §3o, da CLT e em prestígio ao livre acesso à jurisdição, que se pode ajuizar ação trabalhista no local da contratação ou em quaisquer das localidades de prestação de serviços. 73 Parte Geral │ UNIDaDe I Nesse sentido, o entendimento do Eg. Tribunal Superior do Trabalho: CONFLITO DE COMPETÊNCIA. JUSTIÇA DO TRABALHO. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. BANCÁRIOS. ART. 651, § 3o, DA CLT 1. Conflito negativo de competência para o julgamento de ação trabalhista proposta por bancário submetido a diversas transferências no decurso do contrato de trabalho. 2. Ao empregado bancário submetido a sucessivas transferências e que, portanto, ora trabalhou aqui, ora acolá, é lícito demandar em desfavor do empregador no local da contratação ou em quaisquer dos locais de prestação dos serviços. Inteligência do art. 651, § 3o, da CLT. 3. Conflito de competência acolhido para declarar a competência da Vara do Trabalho de Juazeiro/BA. (CC - 734467- 95.2001.5.55.5555, Relator Ministro: JoãoOreste Dalazen, Data de Julgamento: 3/4/2001, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 4/5/2001) Excepcionalmente, o Tribunal Superior do Trabalho vem relativizando a regra do artigo 651, caput, da CLT que vincula a competência territorial ao local da prestação de serviços para, com suporte no princípio constitucional do livre acesso à jurisdição, permitir o ajuizamento da ação no foro do domicílio do empregado quando este não tiver acesso ao local da prestação de serviços: RECURSO DE EMBARGOS. EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR - APRESENTAÇÃO DA RECLAMAÇÃO TRABALHISTA EM FORO DIVERSO DAQUELE ONDE O RECLAMANTE FOI CONTRATADO E PRESTOU SERVIÇO. Não se nega que o critério de fixação da competência da Justiça do Trabalho tem a clara diretriz de proteção ao hipossuficiente, como se observa do artigo 651 da Consolidação das Leis do Trabalho. Em atendimento a este primado, a CLT faculta ao empregado optar entre apresentar reclamação trabalhista no foro da celebração do contrato ou no local da prestação de serviços, nas situações em que o empregador realiza atividades fora do lugar do contrato de trabalho (art. 651, §3o). No caso, contudo, a hipótese é outra: o reclamante foi contratado e prestou serviços na cidade de Brusque/SC, local diverso do seu atual domicílio, Pelotas/RS, aonde ajuizou a presente reclamatória. Assim, a situação atrai a aplicação da regra geral da competência territorial do foro da prestação dos serviços. Até porque, a competência territorial, nas hipóteses em que há oposição de exceção nos moldes do disposto supracitado, deve ser fixada de maneira objetiva, obedecendo aos critérios estritos previstos no artigo 651 da Consolidação 74 UNIDADE I │ PArtE GErAl das Leis do Trabalho. Todavia, nos termos da jurisprudência do TST, em observância ao princípio constitucional do amplo acesso à jurisdição (art. 5o, XXXV), é competente para o julgamento da demanda trabalhista o foro do domicílio do empregado, quando lhe for mais favorável que a regra do art. 651 da CLT, nos casos em que ficar inconteste que a empresa reclamada regularmente presta serviços em diversas localidades do território nacional. Essa interpretação, repita-se, na hipótese de tratar-se de empresa de grande porte, prestadora de serviços em distintas localidades do país, além de não cercear o direito de defesa da demandada dado o seu vasto âmbito de atuação, mostra-se consonante ao princípio da proteção, ínsito ao Direito do Trabalho, atendendo ao objetivo da facilitação do acesso do hipossuficiente à justiça. Tratando-se, pois, de empresa de âmbito nacional, que realiza contratação e presta serviços em localidades distintas do país, é possível a aplicação ampliativa do § 3o do artigo 651 da CLT, permitindo ao reclamante o ajuizamento da reclamação trabalhista no local do seu domicílio, se mais favorável. Em tal situação o reconhecimento da competência da Vara do Trabalho com jurisdição no local do domicílio do reclamante atende de forma harmônica aos fins sociais do artigo 651 da CLT e do já citado art. 5o, inciso XXXV, da Carta Constitucional, que garante o livre acesso ao Judiciário. No caso, não há notícia nos autos que a empresa demandada preste serviços em diferentes localidades do país. Nesse contexto, não há que se cogitar na aplicação da exceção firmada por esta Corte em relação ao artigo 651 da CLT. Precedentes da SDI12 e de Turmas do TST. Recurso de embargos conhecido e desprovido. (E-RR - 420-37.2012.5.04.0102 , Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 19/2/2015, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 6/3/2015) Empregado agente ou viajante comercial O artigo 651, §1o, da CLT, estabelece que o agente ou viajante comercial deverá ajuizar ação trabalhista na localidade em que a empresa tenha agência ou filial a que esteja vinculado (domicílio do réu) e, na falta de vinculação a um estabelecimento específico, na localidade em que o empregado tiver domicílio (domicílio do autor) ou na localidade mais próxima (a seu domicílio). 75 Parte Geral │ UNIDaDe I Empregado brasileiro que trabalha no estrangeiro Empregado brasileiro – nato ou naturalizado - que tenha trabalhado em agência ou filial no exterior poderá ajuizar ação trabalhista perante a Justiça do Trabalho brasileiro, desde que não exista tratado internacional fixando outro critério de competência, à luz do artigo 651, §2o, da CLT. Quanto à Vara do Trabalho, parece lógico reconhecer que seria aquela do local da contratação antes de o empregado se transferir para o estrangeiro e/ou da sede ou filial da empresa no Brasil, se existir. Empresa que promove atividade fora do lugar da celebração do contrato Finalmente, o artigo 651, §3o, da CLT, dispõe que “em se tratando de empregador que promova realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, é assegurado ao empregado apresentar reclamação no foro da celebração do contrato ou no da prestação dos respectivos serviços”. Sobre tal dispositivo, há duas interpretações: a. Restritiva: considera apenas os empregadores que desenvolvem suas atividades em lugares incertos, transitórios ou eventuais, tais como empresas circenses, construtoras com sede em uma localidade e prestação de serviços em outras. b. Ampliativa: considera qualquer situação em que a contratação foi feita em um lugar e a prestação de serviços realizada em outros ou outras localidades. Como visto, em item anterior deste capítulo, o Tribunal Superior do Trabalho adotou a segunda corrente. Assim, independentemente do caráter provisório e precário da prestação de serviços de uma empresa em determinada localidade, se o empregado foi contratado em um lugar (trabalhando ou não durante um determinado período neste lugar), sendo transferido para outra localidade com mudança de domicílio, o foro competente é concorrente, podendo o autor da ação optar por qualquer local: contratação ou prestação de serviços. Segue outro julgado para fixação: COMPETÊNCIA EM RAZÃO DO LUGAR - POSSIBILIDADE DE ELEIÇÃO DO FORO PELO EMPREGADO - LOCAL DA CONTRATAÇÃO 76 UNIDADE I │ PArtE GErAl OU DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS - INTERPRETAÇÃO DO ART. 651, § 3o, DA CLT. 1. A competência para o ajuizamento de reclamação trabalhista, em geral, é a da localidade em que o empregado presta os serviços (CLT, art. 651, -caput-). No entanto, os parágrafos do art. 651 Consolidado dispõem a respeito das exceções a essa regra e, dentre elas, avulta a exceção do § 3o, que possibilita a apresentação da reclamação na localidade da prestação dos serviços ou na da celebração do contrato, hipótese em que a lei estabelece como condição apenas a promoção pelo empregador de realização de atividades fora do lugar do contrato de trabalho, sem nenhuma referência à imprescindibilidade de se tratar de atividades geograficamente transitórias. 2. Diante das premissas fáticas lançadas no acórdão recorrido, de que o Reclamante teve o seu contrato de trabalho celebrado em Brasília(DF) - sede da Reclamada - tendo prestado serviços exclusivamente no Rio de Janeiro(RJ), verifica-se que o Empregado realmente se enquadrava na situação descrita no § 3o do art. 651 da CLT, qual seja, da possibilidade de escolha do local para ajuizamento da ação, entre o lugar da prestação de serviços e o lugar da contratação. 3. Por outro lado, esta Corte Superior já se posicionou no sentido de que o art. 651, § 3o, da CLT faculta ao Obreiro a eleição do foro, desde que o empregador promova a realização das atividades fora do lugar do contrato de trabalho, como -in casu-, pois o dispositivo consolidado enseja interpretação que vise à garantia de todos os princípios protetivos do Direito do Trabalho e de acesso ao Poder Judiciário prevista no art. 5o, XXXV, da Constituição Federal. 4. Assim, o acórdão regional merece reformapara que seja afastada a exceção de incompetência territorial, com o consequente retorno dos autos à 15ª Vara do Trabalho de Brasília(DF). Recurso de revista conhecido e provido. (Processo: RR - 108600-57.2009.5.10.0015 Data de Julgamento: 27/4/2011, Relatora Juíza Convocada: Maria Doralice Novaes, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 6/5/2011). Ações metaindividuais À luz da OJ 130, da SBDI-II, do TST, a competência territorial relacionada a ações civis públicas depende da extensão do dano, consoante artigos 2o da Lei no 7.347/1985 e 93 do Código de Defesa do Consumidor: » Dano de extensão regional: Vara do Trabalho da localidade do dano. Se o dano atingir mais de uma cidade, Vara do Trabalho de qualquer localidade atingida, ainda que vinculadas a Tribunais Regionais distintos. 77 Parte Geral │ UNIDaDe I » Dano de abrangência suprarregional ou nacional: Varas do Trabalho das sedes dos Tribunais Regionais. O item IV, da OJ 130, esclarece que “estará prevento o juízo a que a primeira ação houver sido distribuída”. Modificações de competência A competência dos órgãos da Justiça do Trabalho poderá ser modificada nas hipóteses de prorrogação, conexão, continência ou prevenção. Poderá ser prorrogada quando o Reclamado não apresentar exceção de incompetência territorial (CPC/2015, art. 65). Nesse caso, o juízo, originariamente incompetente sob o prisma territorial, passa a ser competente em razão da preclusão em se discutir a incompetência relativa (prorrogação) (CLT, art. 795, §1o). Em prestígio à celeridade e economia processual, a competência relativa (no caso trabalhista, territorial) também poderá ser modificada por conexão, ou seja, a coincidência entre duas ou mais ações da causa de pedir ou pedido (CPC/2015, arts. 54 e 55), para propiciar o julgamento pelo mesmo juízo, evitando-se não apenas a maximização dos recursos humanos e financeiros dos órgãos da Justiça do Trabalho, mas também decisões contraditórias que abalam a confiança da sociedade na segurança jurídica do Poder Judiciário. Já a continência, outra hipótese de modificação de competência, ocorre quando duas ou mais ações possuem identidade de partes, causa de pedir mais o pedido de uma é mais amplo e abrangente dos demais (CPC/2015, art. 56) Finalmente, ocorre prevenção quando, correndo duas ou mais ações conexas perante juízes de mesma competência territorial, será competente (e prevento) aquele que primeiro despachar (CPC/2015, art. 59). Como no processo do trabalho não há despacho saneador, tem-se considerado prevento o juízo em que ajuizada a primeira ação, à luz da data registrada de protocolo. À luz do artigo 286, do CPC/2015, serão distribuídas por dependência as causas que a) se relacionarem, por conexão ou continência, com oura já ajuizada; b) sucederam àquela idêntica (mesmas partes, ainda que ampliado o litisconsórcio, causa de pedir e pedido) que foi extinta sem julgamento de mérito; e c) tiverem risco de gerar decisões conflitantes ou contraditórias se decididas separadamente, ainda que sem conexão entre elas. 78 UNIDADE I │ PArtE GErAl Conflitos de competência O conflito de competência, também conhecido na CLT como conflito de jurisdição, é um incidente processual, arguido pelos juízos e tribunais, Ministério Público do Trabalho ou pelas partes interessadas (CLT, art. 805), em que se busca a definição de competência em hipóteses em que dois órgãos judiciais se proclamam competentes (conflito positivo) ou incompetentes (conflito negativo). De acordo com o artigo 808, da CLT, os conflitos de competência serão dirimidos: a) pelo respectivo Tribunal Regional quando suscitados entre Juízes de Trabalho (ou juízes de direito investidos da jurisdição trabalhista) de mesma região; b) pelo Tribunal Superior do Trabalho, quando suscitados entre Tribunais Regionais ou entre Juízes do Trabalho e Juízes de Direito sujeitos à jurisdição de regionais distintos. O artigo 102, inciso I, alínea o, da Constituição Federal, prevê a competência do Superior Tribunal de Justiça para dirimir conflitos de competência entre juízes vinculados a Justiças diversas (Justiça Federal X Justiça do Trabalho), entre Tribunais Superiores e entre estes Tribunais Superiores e quaisquer outros Tribunais. O processamento do conflito de competência será regulado pelos artigos 809 e 810 da CLT, quando for decidido por algum órgão jurisdicional trabalhista. 79 CAPÍtuLo 4 teoria geral do Processo Ação e condições da ação O emprego de violência ou qualquer mecanismo autoritário para solução de controvérsias é prática, via de regra, vedada pelos Estados modernos, pois normalmente nesses casos, além do arbítrio e da instabilidade social gerada, a superação dos conflitos não é determinada pela razão, justiça ou direito, mas em favor de quem tem mais força ou maior capacidade de resistência. Assim, a partir da decisão de vivermos em sociedade (contrato social), foi necessário conceber um sistema adequado e efetivo de solução de conflitos pelo Estado, concebido para garantir segurança e justiça às relações sociais por meio de mecanismos de prevenção e reparação das lesões aos direitos das pessoas. Para que o Estado não ficasse fomentando desnecessariamente conflitos que pudessem ser legítima e naturalmente resolvidos ou assimilados pelas próprias partes, a atividade jurisdicional, à luz do princípio da inércia, somente é exercida quando provocada pela parte interessada. A forma de se manifestar a vontade quando ao interesse de exigir do Estado a tutela jurisdicional adequada e efetiva se dá por meio do exercício do direito de ação (CF, art. 5o, XXXV), compreendido por Carlos Henrique Bezerra Leite54 como: um direito público, humano e fundamental, autônomo e abstrato, constitucionalmente assegurado à pessoa, natural ou jurídica, e a alguns entes coletivos, para invocar a prestação jurisdicional do Estado, objetivando a tutela de direitos materiais individuais ou metaindividuais. Em sentido similar, Manoel Antônio Teixeira Filho conceitua ação como “direito subjetivo público autônomo, de natureza constitucional, mediante o qual o autor, satisfeitos os requisitos legais, pede um pronunciamento jurisdicional do Estado a respeito de um interesse manifestado, sem que o adversário possa impedir a invocação dessa tutela”55. Os elementos da ação são as partes (pessoas jurídicas ou físicas ou entes despersonalizados que figuram na relação jurídica processual), a causa de pedir (razões fáticas e jurídicas que informam a pretensão deduzida em juízo) e o pedido (imediato: solicitação da prestação jurisdicional; mediato: bem da vida solicitado). 54 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 376 55 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de direito processual do trabalho. Vol. I. São Paulo: LTr, 2009. p. 484. 80 UNIDADE I │ PArtE GErAl Tradicionalmente, as ações são classificadas como: » de conhecimento: em que se busca um pronunciamento acerca do mérito para solução do conflito de interesses; » executivas: em que se pretende que o Estado torne efetiva a determinação contida no título judicial; » cautelares: que possuem a finalidade de assegurar a eficácia prática do provimento definitivo, ou seja, o resultado útil do processo principal (caráter instrumental). O direito de ação não é absoluto, pois para ser validamente exercido é necessário que o Autor satisfaça algumas condições: » legitimidade das partes (ad causam): pertinência subjetiva da ação, ou seja, identidade entre quem propôs a ação (ativa) e em face da qual a ação é proposta (passiva) e, na perspectiva apontada na inicial, a titularidade do direito e da obrigação deduzida em juízo; » interesse de agir: necessidade-utilidade-adequação, compreendido pela percepção de utilidade do exercício do direito da ação como mecanismo necessário à obtenção do bem da vida a partir da relação de adequação entre a via processual escolhida, asituação narrada e o provimento jurisdicional pretendido. Seguindo a revisão proposta pelo ilustre jurista italiano Enrico Tulio Liebman, o novo Código de Processo Civil, por meio dos artigos 17 e 485 do NCPC, não mais prevê como condição da ação a impossibilidade jurídica do pedido. Tal posicionamento se baseia na ideia de que é de mérito a discussão sobre a existência de alguma vedação no ordenamento jurídico ao pedido deduzido em juízo. Para a moderna teoria geral do processo, o direito público subjetivo de provocar a tutela jurisdicional do Estado é autônomo e abstrato, não se vinculando à procedência do direito material perseguido em juízo. As condições da ação, portanto, merecem exame segundo juízo hipotético e provisório de veracidade, à vista do afirmado na peça de ingresso (teoria da asserção). Processo e pressupostos processuais O vocábulo processo provém do latim processos, o qual dá a ideia de seguir adiante ou caminhar para frente. Juridicamente, “processo é o método, a técnica, o instrumento de 81 Parte Geral │ UNIDaDe I que se utiliza o Estado para, no exercício do seu poder-dever jurisdicional monopólico, solucionar os conflitos de interesses, individuais ou coletivos, que tenham por objeto um bem ou uma utilidade da vida”.56 Modernamente, o processo tem sido dividido em a) de conhecimento, b) de execução, c) cautelar e d) mandamental. Processo e procedimento não se confundem, pois enquanto o primeiro se revela um conjunto de atos processuais coordenados para se chegar à solução jurisdicional (dimensão substancial), o segundo é o aspecto exterior do processo, a forma como os atos processuais se desenvolvem dentro da relação jurídica processual (dimensão formal). Do ponto de vista prático, a diferenciação não é inútil, pois as competências legiferantes se diferenciam em se tratar de norma de direito processual ou procedimental. Enquanto a União tem competência privativa para legislar sobre processo (CF, art. 22, I), há competência concorrente entre União, Estados e Distrito Federal para legislar sobre procedimento. O procedimento é classificado como comum ou especial, sendo que aquele primeiro é subdivido em ordinário, sumário ou sumaríssimo. No processo do trabalho, o procedimento comum pode ser: » ordinário (CLT, arts. 837 a 852) para causas acima de 40 salários mínimos; » sumaríssimo (CLT, arts. 852-A a 852-I) para causas até 40 salários mínimos; e » sumário (Lei no 5.584/1970) para causas até 2 salários mínimos. Já os procedimentos especiais são aqueles que possuem particularidades impostas pela lei distintas das regras previstas para procedimento comum, como, por exemplo, aqueles alusivos às seguintes ações: » Inquérito Judicial para Apuração de Falta Grave (CLT, art. 853 e seguintes). » Dissídio Coletivo (CLT, art. 856 e seguintes). » Ação de Cumprimento (CLT, art. 872). » Mandado de Segurança. 56 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de direito processual do trabalho. Vol. I. São Paulo: LTr, 2009. p. 175 82 UNIDADE I │ PArtE GErAl » Habeas Corpus, Habeas Data. » Ação Rescisória. » Ação Cautelar. » Ação de Consignação em Pagamento. O ordenamento jurídico estabelece requisitos indispensáveis à existência e à validade da relação jurídica (CPC/2015, art. 485)57. 1. Pressupostos de existência do processo: a. jurisdição;partes; e b. ação. 2. Pressupostos de validade do processo: a. inexistência de incompetência absoluta; b. inexistência de inépcia da petição inicial; c. inexistência de perempção;inexistência de litispendência; d. inexistência de coisa julgada; inexistência de conexão; e. inexistência de incapacidade de parte, defeito de representação ou falta de autorização, inexistência de causas suspensivas ou extintivas do processo. 57 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de direito processual do trabalho. Vol. I. São Paulo: LTr, 2009. p. 187 83 unidAdE ii fASE dE ConHECiMEnto dE PriMEiro grAu CAPÍtuLo 1 Petição inicial Considerações preliminares A petição inicial é a peça inaugural (ou instrumento) do processo em que o Autor exerce o direito de ação a partir da provocação da tutela jurisdicional do Estado58. Manoel Antônio Teixeira Filho conceitua petição inicial como “o ato pelo qual se provoca a ativação do poder-dever jurisdicional do Estado e se pede um provimento, cujos efeitos estarão vinculados ao direito material que se esteja procurando ver reconhecido ou protegido (conquanto o exercício do direito de ação não pressuponha, necessariamente, a existência do direito material, como sabemos)”59. A petição inicial tem as seguintes características:60 » peça formal, pois para propiciar sua exata compreensão pelo Estado-juiz e propiciar o exercício de ampla defesa pelo Réu é necessário o atendimento de alguns requisitos estabelecidos em lei (CLT, art. 840 e CPC/2015, art. 319); » define os limites subjetivos e objetivos da lide, pois identifica os sujeitos da relação processual e a causa de pedir; » quebra a inércia do Poder Judiciário. A reclamação trabalhista, no processo do trabalho, pode ser escrita ou oral (CLT, art. 840, caput). 58 BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de direito processual civil: inteiramente estruturado à luz do novo CPC, de acordo com a Lei no 13.256/16. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 291. 59 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de direito processual do trabalho. Vol. I. São Paulo: LTr, 2009. p. 639 60 PEREIRA, Leone. Manual de processo do trabalho. 3. ed. São Paulo, Saraiva, 2014. p. 407 84 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU A possibilidade de ajuizamento de reclamação trabalhista oral foi prevista com base no jus postulandi e princípios da simplicidade, informalidade, oralidade e economia processual, justamente para não se impor barreiras linguísticas e econômica ao empregado – normalmente hipossuficiente – no acesso à ordem jurídica justa e adequada. Entretanto, é cada vez menos comum a apresentação de reclamação oral, pois o mercado se ajustou no sentido de contratação de advogados por empregados mediante o ajuste de percebimento de honorários advocatícios ad exitum, em forma de porcentagem daquilo que se ganha ao final, o que obviamente evita ou reduz custos no momento do ajuizamento da ação. De todo modo, caso, excepcionalmente, o empregado queira ajuizar ação oral, os artigos 786 e 731 da CLT determinam a obrigação de se retornar para redução a termo da pretensão no prazo de 5 dias, sob pena de perda do direito de reclamar perante a Justiça do Trabalho por seis meses (perempção provisória). A bem da verdade, o artigo 731, da CLT, caiu em desuso, não apenas pelas poucas ações orais hoje em dia deduzidas, mas especialmente porquanto, quando escolhida tal via, a redução a termo é feita na hora, no exato momento em que o autor comparece para fazer a ação oral, sem necessidade de retornar ao foro ou distribuição para a providência de colocar no papel o pedido. Oportuno ainda destacar que, com o processo judicial eletrônico (PJe), as reclamações orais se tornaram mais incomuns ainda, pois é necessário inserir a petição inicial no sistema. De todo modo, para que o PJe não seja instrumento de impedir a aplicação da via oral prevista no artigo 840 da CLT, haverá uma unidade Judiciária em cada foro ou tribunal destinada à redução a termo das petições em casos de jus postulandi e ato urgente em que o usuário externo não possua certificado digital (Resolução no 153/2014 do CSJT, art. 23). De todo modo, independentemente de se tratar de autos físicos ou eletrônicos, existem algumas ações que, em razão do rito especial, somente podem ser veiculadas por petição escrita: inquérito para apuração de falta grave (CLT, art. 853), dissídio coletivo (CLT, art. 856), mandado de segurança, ação cautelar, ação rescisória, ação civil pública. À luz do artigo 840 da CLT, a petição inicial trabalhista deve ser veiculada em quantidade suficiente ao número de reclamados, mais umavia para ser acostada ao autos do processo. Assim, se são 2 Réus, o reclamante deve disponibilizar, no momento do protocolo da reclamação, três vias, sendo duas para acompanhar as respectivas citações e uma para ser juntada aos autos. Providências preparatórias Antes de elaborar a petição inicial, é necessário o subscritor adotar algumas providências necessárias: 85 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii » reunião de informações sobre a pretensão, normalmente realizada mediante dados obtidos por meio de documentos, com a própria parte ou terceiros, geralmente através de entrevista pessoal ou por qualquer meio telemático; » passagem pela Comissão de Conciliação Prévia: antes considerada etapa obrigatória, atualmente a provocação da Comissão de Conciliação Prévia é faculdade atribuída à parte, caso queira tentar solução compositiva em órgão extrajudicial (CLT, art. 625-D e ADINs nos 2139 e 2160); » cadastramento da ação no PJe (Res. 153/14, art. 26): não necessário na hipótese de ajuizamento de ação em autos físicos. requisitos A regularidade da petição inicial é pressuposto processual necessário não apenas para que o juiz tenha a dimensão dos limites subjetivos e objetivos da pretensão deduzida em juízo, mas também para propiciar o exercício da ampla defesa pelo Réu. Existem elementos subjetivos e objetivos imprescindíveis à regularidade da petição inicial. São subjetivos, os seguintes elementos:61 » precisão: descrição dos fatos relevantes ao deslinde da controvérsia pautada na exatidão e determinação, evitando-se informações vagas; » clareza: inteligibilidade das ideias no relato exordial, por meio de articulação direta que permita a exata compreensão da mensagem transmitida; » concisão: objetividade na exposição dos motivos fáticos e jurídicos que alicerçam a pretensão, devendo ser evitada a indicação de fatos que não contribuem ao deslinde da controvérsia. Os elementos objetivos da petição inicial trabalhista podem ser encontrados nos artigos 840 da CLT e 319 do CPC/2015, supletivamente aplicável ao processo do trabalho, à luz dos artigos 15 do CPC/2015 e 769 da CLT: 61 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de direito processual do trabalho. Vol. I. São Paulo: LTr, 2009. p. 642 86 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU » endereçamento da petição inicial: com indicação do juízo (Vara ou Tribunal) para o qual a petição inicial é dirigida (CLT, art. 840 e CPC, art. 319, I); » qualificação das partes: nomes, prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu. Dada a falta de informação, o empregado muitas vezes não possui muitos elementos sobre o empregador. Nesse caso, se a citação do Reclamado foi possível com os dados informados na exordial, ainda que incompletos, o juiz deve aproveitar a petição inicial, à luz do princípio da informalidade, mandando anotar no sistema os dados cadastrais obtidos a posteriori; » causa de pedir: conquanto o artigo 840 da CLT exija apenas um “breve relato dos fatos”, a doutrina majoritária tem adotado a teoria da substanciação prevista no artigo 319, III, do CPC/2015, em que é exigida não apenas a descrição fática (causa de pedir próxima), mas também os fundamentos jurídicos que alicerçam a pretensão (causa de pedir remota)62; » pedidos e suas especificações: pedido de tutela jurisdicional (pedido imediato) e pedido do bem da vida pretendido (pedido mediato). Os pedidos precisam ser certos e determinados (CPC, arts. 322 e 324) e, no rito sumaríssimo, líquidos (CLT, art. 852-B, II); » valor da causa: a despeito de não existir referência do valor da causa no artigo 840 da CLT, tem-se entendido que tal elemento é essencial no processo do trabalho (CPC/2015, art. 291) para63: a) estabelecer o procedimento (ordinário, sumaríssimo e sumário); b) definir restrições recursais (sumaríssimo e sumário); c) calcular valor das custas em hipóteses de extinção sem resolução de mérito e improcedência dos pedidos da ação; d) calcular o valor de multa por litigância de má-fé ou recurso protelatório;data e assinatura: conquanto o CPC seja omisso, é imprescindível a assinatura do advogado ou da parte no exercício do jus postulandi, sob pena de ato inexistente. A data, com o devido respeito, não se parece elemento essencial, pois, independentemente do registro feito na exordial, haverá a data de protocolo, essa sim é essencial para 62 Alguns autores defendem que, em razão do jus postulandi e da simplicidade do processo do trabalho, não seria necessária a apresenção da causa de pedir remota, bastando a simples exposição fática. 63 Existe entendimento minoritário que sustenta que, a despeito de todo ação ter que tem um valor (CLT/15, art. 291), o valor da causa, embora seja elemento recomendável, não é requisito essencial à petição inicial trabalhista (CLT, art. 840), pois o juiz deverá suprir omissão na forma do artigo 2o, da Lei 5.584/1970. 87 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii interrupção do prazo prescricional, incidência de juros de mora, análise de eventual prevenção etc. Oportuno mencionar que o artigo 334 do CPC/2015, que estabelece a audiência de conciliação e mediação, não se aplica ao processo do trabalho, à luz do artigo 2o, IV, da IN 39/2016, pois, além de existirem regras próprias para a realização das audiências trabalhistas, a referida providência, por possibilitar a realização da audiência apenas pelos advogados e mediador, violaria os princípios da celeridade, imediatidade, jus postulandi e presença obrigatória das partes à audiência. Assim, não é elemento da petição inicial trabalhista a opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação (CPC, art. 319, VII). A indicação das provas a serem utilizadas e o requerimento de citação do Réu, elementos previstos no antigo artigo 282 do CPC/1973, além de não terem sido repetidos no artigo 319 do CPC/2015, já não eram elementos essenciais à petição inicial trabalhista. ART. 319 DO CPC/2015 ART. 840 DA CLT CONCLUSÃO Juízo a que é dirigida. Designação do presidente da Vara, ou do juiz de Direito, a quem for dirigida. Proposições similares. Os nomes, prenomes, o estado civil, a existência de união estável, a profissão, o número de Cadastro de Pessoas Físicas ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica, o endereço eletrônico, o domicílio e a residência do autor e do réu*. Qualificação do reclamante e do reclamado. Proposições similares: aplica-se o artigo 840, § 1o, da CLT, observando a orientação do art. 282, II, do CPC. Os fatos e fundamentos jurídicos do pedido. Uma breve exposição dos fatos. Atualmente, tem-se entendido pela necessidade de fundamentação jurídica. O pedido e suas especificações. O pedido. Proposições similares. O valor da causa. -------------0------------ A maior parte da doutrina entende ser elemento essencial, especialmente para firmar o rito. Entretanto, há quem defenda que valor da causa, embora seja elemento recomendável, não é requisito essencial à petição inicial, pois o juiz poderá suprir a omissão na forma do artigo 2o, da Lei 5.584/1970. A opção do autor pela realização ou não de audiência de conciliação ou de mediação. -------------0------------ Pelo princípio da simplicidade, tal exigência é dispensável. --------------------------0--------------------------- Data e Assinatura. A despeito da omissão do CPC, é necessária a assinatura do subscritor da petição inicial. Fonte: elaborado pelo autor. No rito sumaríssimo, a petição inicial precisa indicar corretamente o nome e o endereço das partes, além de conter pedidos líquidos que expressem o respectivo valor em unidades monetárias (reais), sob pena de arquivamento, sem possibilidade de emenda da petição inicial (CLT, art. 852-B, I e II, §1o). 88 UNIDADE II │FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU documentos que devem acompanhar a petição inicial À luz dos artigos 787 da CLT e 320 do CPC/2015, a petição inicial deverá vir acompanhada dos documentos necessários à comprovação dos fatos alegados, sendo excepcionalmente permitida a juntada posterior de outros documentos quando a) destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, b) para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos ou em razão de justo impedimento de juntada anterior nas hipóteses de desconhecimento, inacessibilidade ou indisponibilidade documental (CPC/2015, art. 435). Os tipos de documentos que devem acompanhar a petição inicial dependem muito da pretensão deduzida em juízo, pois são aqueles necessários a reforçar as alegações apresentadas na exordial. Normalmente, a petição inicial é instruída com cópia da página de registro da CTPS, contrato de emprego e ajustes acessórios (acordo de compensação de jornada, por exemplo), contracheques, folhas de ponto, extrato de FGTS entre outros. Entretanto, é possível que o empregado não disponha de qualquer documentação, especialmente quando a relação jurídica, a despeito da presença dos elementos do vínculo empregatício (CLT, arts. 2o e 3o), não foi regularmente formalizada. Alguns juízes defendem que, por força do artigo 845 da CLT, é possível a juntada posterior de documentos, ainda que disponíveis e acessíveis anteriormente, ou seja, fora das hipóteses do artigo 435 do CPC/2015. O argumento é que o processo do trabalho é marcado pela simplicidade e que, muitas vezes, é difícil a reunião de todos os documentos por ocasião do ajuizamento da ação, razão pela qual, em prestígio à busca da verdade real dos fatos, é possível a produção posterior de outras provas, prerrogativa expressamente autorizada pelo artigo 845 da CLT. Oportuno mencionar que, no mandado de segurança, a inicial deve necessariamente estar acompanhada dos documentos necessários à comprovação da prática do ato da autoridade pública que resultou em lesão ao direito líquido e certo do impetrante (Lei no 12.016/2009, art. 6o, caput). Por sua vez, na ação rescisória a juntada da certidão de trânsito em julgado da decisão rescindenda é obrigatória (Súmula 299, I, do TST). Segundo o artigo 830 da CLT, os documentos podem ser juntados nos originais ou em cópias autenticadas ou declaradas autênticas pelo advogado, sob pena de sua responsabilidade pessoal. 89 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii No PJe, os documentos deverão ser digitalizados, classificados e organizados por quem os juntar para facilitar o exame dos autos eletrônicos (Resolução CSJT 136/2014, art. 22) Acumulação de ações O artigo 842 da CLT permite a cumulação subjetiva de ações, ou seja, a formação de litisconsórcio ativo facultativo de empregados na hipótese de existir identidade de matéria e se tratar do mesmo empregador. Muitos juízes têm entendimento não ser possível a referida cumulação por ausência de identidade de matéria quando, a despeito da coincidência das parcelas trabalhistas postuladas, os aspectos fáticos próprios do contrato de trabalho de um empregado são diferentes daqueles do outro trabalhador. É importante mencionar que o mesmo empregado não se encontra autorizado a ajuizar, em uma mesma ação, pedidos alusivos a dois contratos de trabalho mantidos com dois empregados que não mantenham entre si qualquer vinculação jurídica. Modificação da petição inicial A petição inicial pode ser modificada voluntariamente pelo Autor ou por determinação judicial. No caso de ato de vontade do Autor, a modificação da petição inicial é possível, sem ou com consentimento do Réu, a depender da fase processual: » Antes da citação: a modificação pode ser feita unilateralmente (CPC/2015, art. 329, I). Alguns autores, como Manoel Antônio Teixeira Filho, entendem que, no processo do trabalho, considerando que a defesa é entregue apenas em audiência, a modificação da petição inicial, sem concordância do Réu, pode ser feita até a entrega da petição inicial64. » Entre a citação e a entrega da defesa pelo Réu: apenas com o consentimento do réu (CPC/2015, art. 329, §1o), lembrando que no processo do trabalho não há despacho saneador. Depois da entrega da defesa do Réu: não é possível, via de regra, modificação em face da estabilização da lide. 64 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Comentários ao novo código de processo civil sob a perspectiva do processo do trabalho. São Paulo: Ltr, 2015. p. 372. 90 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU A petição inicial também pode ser alterada por determinação judicial (e nos limites desta) em razão de defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento do mérito ou o exercício da ampla defesa (CPC, arts. 321 e 330, I, §1o). Nesse caso, o juiz determina que o autor emende a petição inicial, no prazo de 15 dias, nos termos do artigo 321 do CPC/2015. Embora seja conveniente que a determinação seja feita o quanto antes para evitar atrasos desnecessários, em princípio, a determinação de emenda pode ser realizada a qualquer tempo, já que a regularidade da petição inicial é pressuposto processual. Em princípio, a determinação de emenda somente pode ser realizada no rito ordinário, já que o rito sumaríssimo não comporta tal dilação, por aplicação analógica do artigo 852-B, §1o, da CLT. desistência O reclamante pode, unilateralmente, desistir da ação até antes da defesa. A partir da entrega da defesa, a desistência dependerá do consentimento do Réu (CPC, art. 485, VIII, §4o). A renúncia (CPC, art. 487, III, c), a despeito de censurada no processo do trabalho em razão da indisponibilidade dos direitos trabalhistas, não depende do consentimento do Réu, pois atinge o direito material em que se funda a ação (res in iudicio deducta). indeferimento da petição inicial O artigo 330 do CPC dispõe sobre as hipóteses de indeferimento da petição inicial: Art. 330. A petição inicial será indeferida quando: I - for inepta; II - a parte for manifestamente ilegítima; III - o autor carecer de interesse processual; IV - não atendidas as prescrições dos arts. 106 e 321. § 1o Considera-se inepta a petição inicial quando: 91 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii I - lhe faltar pedido ou causa de pedir; II - o pedido for indeterminado, ressalvadas as hipóteses legais em que se permite o pedido genérico; III - da narração dos fatos não decorrer logicamente a conclusão; V - contiver pedidos incompatíveis entre si. § 2o Nas ações que tenham por objeto a revisão de obrigação decorrente de empréstimo, de financiamento ou de alienação de bens, o autor terá de, sob pena de inépcia, discriminar na petição inicial, dentre as obrigações contratuais, aquelas que pretende controverter, além de quantificar o valor incontroverso do débito. § 3o Na hipótese do § 2o, o valor incontroverso deverá continuar a ser pago no tempo e modo contratados. Sobre os casos em que o indeferimento da petição inicial deve ser precedido de oportunidade para se sanar o vício, o TST publicou a Súmula 263: PETIÇÃO INICIAL. INDEFERIMENTO. INSTRUÇÃO OBRIGATÓRIA DEFICIENTE. Salvo nas hipóteses do art. 330 do CPC de 2015 (art. 295 do CPC de 1973), o indeferimento da petição inicial, por encontrar-se desacompanhada de documento indispensável à propositura da ação ou não preencher outro requisito legal, somente é cabível se, após intimada para suprir a irregularidade em 15 (quinze) dias, mediante indicação precisa do que deve ser corrigido ou completado, a parte não o fizer (art. 321 do CPC de 2015). 92 CAPÍtuLo 2 Atos intermediários de órgãos auxiliares Após o ajuizamento da ação trabalhista, é realizada uma série de atos intermediários entre o protocolo e a designação de audiência. Antes da implantação do PJe Assim, a ação é autuada (recebe um número próprio). Se na localidade existir apenas uma Vara do Trabalho, a ação será apresentada diretamente àsecretaria do órgão (CLT, arts. 783 e 837). Entretanto, nas localidades de mais de uma Vara, a reclamação será submetida à distribuição (CLT, art. 838) para, não apenas propiciar uma distribuição equânime de trabalho, mas especialmente para respeitar os princípios do juiz natural e da imparcialidade, por meio de uma escolha aleatória entre os diversos juízos, sem direcionamento a um determinado juízo de preferência da parte autora. Em seguida, é feito o cadastramento e registrada a reclamação, no passado em livro próprio e, atualmente, no próprio sistema de acompanhamento processual de cada tribunal (CLT, art. 784). Findos tais procedimentos, a reclamação é remetida ao juízo competente (CLT, art. 788). Chegando os autos à Vara do Trabalho, deverão, no prazo de 48 horas, serem realizadas as seguintes providências previstas no artigo 841 da CLT: a) designação da audiência que deverá ser marcada de modo a observar interstício de pelo menos 5 dias (20 dias para a Fazenda Pública, quando esta for Ré, que tem prazo em quádruplo para contestar – DL 779/69) entre o recebimento da citação do Réu e a realização da audiência; b) notificação da reclamante para comparecer à audiência (inaugural ou uma); e c) notificação da reclamada para apresentar sua modalidade de resposta na audiência designada. A notificação do reclamante, representado por advogado, é feita, segundo a praxe forense, por publicação em diário de justiça, procedimento mais barato, fácil e simples. Entretanto, pode ser feita ainda por comunicação postal (CLT, art. 841, §2o), especialmente nas hipóteses em que estiver no exercício do jus postulandi, o que tem se demonstrado bastante raro ultimamente. Embora também seja incomum, verifica-se 93 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii a intimação pessoal quando se trata de Vara única da localidade e esta já informa o dia da audiência no momento do protocolo da ação em secretaria (CLT, arts. 783 e 837). A notificação do reclamado normalmente é feita de forma postal, mediante aviso de recebimento, entregue pelo carteiro da Empresa de Correios e Telégrafos (CLT, art. 841, §1o). Em caso de embaraço (recusa no recebimento da notificação ou reclamado não encontrado por se encontrar ausente, por exemplo), o artigo 841, §1o, da CLT, já determina a citação por edital. Entretanto, como o edital normalmente não é lido pelos reclamados, se constituindo em mera regularização formal da citação, muitos juízes têm determinado, nesses casos, a citação por oficial de justiça, expediente mais seguro e efetivo. Se ainda não restar frutífera a diligência, não há outra alternativa que não a citação por edital. A notificação do reclamado tem natureza dúplice, pois, ao mesmo tempo que o comunica sobre a existência de uma ação em face de seus interesses (citação), informa sobre a designação da audiência (intimação). Informa as notificações trabalhistas o princípio da impessoalidade, segundo o qual não é necessário, via de regra, que a comunicação postal seja entregue pessoalmente às pessoas das partes ou de seus representantes legais. Basta que a notificação postal seja recebida no endereço da parte para se considerar presumidamente entregue ao destinatário final. Se ficar evidenciado que a notificação não foi entregue à parte, pois esta se encontrava em viagem, tal fato deverá ser comprovado para restar configurada nulidade de citação. A União e o Ministério Público são exceções a este princípio, pois precisam ser notificados pessoalmente (LC 75/93, art. 84, IV e Lei no 11.419/2006, art. 9o). A Súmula 16, do TST, orienta no sentido de se considerar presumidamente recebida a notificação 48 horas depois de sua postagem, sendo ônus do destinatário comprovar o recebimento após o decurso deste prazo. Considerando que as notificações postais são realizadas mediante aviso de recebimento (recibo da pessoa que recebeu a comunicação judicial no endereço do destinatário), documento que é juntado aos autos justamente para se controlar, não apenas a efetiva entrega, mas também o interstício de 5 dias entre a entrega e a audiência (quinquídio legal – CLT, art 841), eventual irregularidade de citação fica fácil de ser demonstrada. Caso o aviso de recebimento não tenha sido juntado aos autos e a reclamada não compareça à audiência inaugural ou una, boa parte dos magistrados tem optado por, ao invés de reconhecer a presunção da Súmula 16 do TST, determinar nova citação, evitando-se, assim, nulidades processuais futuras decorrentes da revelia da reclamada, provavelmente causada por extravio da notificação postal. 94 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU De todo modo, caso haja irregularidade na citação, mas o reclamado espontaneamente entregue a defesa na audiência una ou inaugural, cuja realização tomou ciência por outras fontes, não haverá nulidade a ser pronunciada, pois é ausente o prejuízo (CLT, art. 794 e CPC/2015, art. 239, §1o). depois da implantação do PJe Com o PJE, os serviços de autuação, geração do número do processo e distribuição são automáticos por meio das informações e diretrizes indicadas pelo próprio advogado credenciado (Resolução CSJT 153/14, art. 26, §2o). Se houver a autorização do Juiz da Vara do Trabalho, a designação da audiência inaugural é automática, do contrário, a ação trabalhista será distribuída para marcação da audiência pela própria Vara do Trabalho Resolução CSJT 153/14, art. 26, §2o). As citações, intimações e notificações, em princípio, serão feitas eletronicamente (Resolução 153/14, art. 23). Havendo algum obstáculo, material ou técnico, para realização de notificação eletrônica, será possível se fazer a comunicação dos atos processuais segundo as regras ordinárias, via postal ou por oficial de justiça. Assim, como ainda não há advogado cadastrado para a Reclamada, normalmente a primeira notificação (citação) é feita pelas regras ordinárias (CLT, art. 841 – postal e, sucessivamente, oficial de justiça e/ou edital). Neste primeiro momento, como já cadastrados os respectivos advogados/procuradores, na prática apenas a Fazenda Pública (União, Estados, Municípios e DF) tem sido normalmente citada eletronicamente. Ausência de despacho saneador Não há, no processo do trabalho, em razão de seu dinamismo, previsão específica da realização de despacho saneador, ao contrário do que ocorre no processo civil (CPC/2015, art. 357). Assim, via de regra, o primeiro contato que o juiz tem com o processo é na audiência inaugural e/ou una, especialmente porquanto os atos intermediários são realizados eletronicamente (no caso de PJe) ou por servidores públicos. É claro que, se necessário, o Juiz determinará providências saneadoras em audiência (como, por exemplo, determinar a emenda da petição inicial) e resolverá incidentes e questões processuais pendentes (litispendência, por exemplo). A despeito da ausência de previsão específica, na CLT, de saneamento prévio do processo, alguns juízes trabalhistas entendem conveniente analisar a regularidade da petição 95 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii inicial antes da audiência e resolver questões processuais pendentes, determinando providências saneadoras necessárias de imediato, a exemplo do previsto no artigo 357 do CPC/2015. 96 CAPÍtuLo 3 Audiência Considerações preliminares O vocábulo audiência tem sua origem no latim, audientia, que significa ato de escutar, de atender. Com efeito, a audiência consiste na sessão pública, realizada sob a presidência do juiz, com a participação das partes, advogados, testemunhas e demais auxiliares da Justiça, que propiciam interação pessoal entre os sujeitos processuais com a finalidade de ouvir, debater a causa, possibilitar conciliação entre as partes, produzir provas entre outros atos processuais. No processo do trabalho, marcado por significativa oralidade, a audiência é momento de extrema importância processual, pois, além de concentrar diversos atos relevantes e determinantesao deslinde da controvérsia, como propostas conciliatórias, apresentação das respostas do Réu e produção de provas orais, é a oportunidade que as partes têm de falarem e ouvirem sobre a causa (day of the court), oportunidade que não raro é utilizada pelo juiz para ter suas impressões sobre a veracidade das versões apresentadas. À luz do artigo 849 da CLT, as audiências trabalhistas são unas e contínuas. Enquanto a unidade deriva da concentração dos atos processuais, a continuidade consiste na pretensão de a audiência não ser fracionada, iniciando e encerrando-se no mesmo dia. Entretanto, não sendo possível conclui-la no mesmo dia, o juiz tem a faculdade de marcar sua continuação em momento posterior. As audiências trabalhistas contam com a participação obrigatória do juiz e do secretário de audiência (CLT, arts. 813 e 814). Embora não seja condição legal para realização da audiência a presença de partes e advogados, a participação deles é bem comum, especialmente quando a ausência pode acarretar em consequências processuais não desejáveis (CLT, art. 844 e CPC/1973, art. 343, §2o). A depender do caso e da necessidade de dilação probatória, ainda podem participar, por determinação judicial de ofício ou a requerimento, testemunhas, peritos e intérpretes. As audiências trabalhistas ocorrem em dias úteis previamente informados às partes, entre 8 e 18 horas, não podendo ultrapassar cinco horas seguidas, para evitar o cansaço das partes e do magistrado, cujo desgaste pode prejudicar qualitativamente o resultado do ato. É importante advertir, contudo, que a praxe forense não tem se mostrado 97 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii rígida quanto aos limites temporais legalmente impostos, sendo comum audiências ultrapassarem às 18h00min, sem que se argua qualquer nulidade em razão da ausência de prejuízo (CLT, art. 794). Ademais, a lei admite que, havendo necessidade, poderão ser convocadas audiências extraordinárias, desde que avisadas as partes com antecedência mínima de 24 horas (CLT, art. 813, § 2o). No processo do trabalho, as audiências são, via de regra, públicas (exceto se o processo tramitar sob segredo de justiça) e realizadas na sede do juízo ou do tribunal, podendo ser designado outro local, caso avisada a parte com antecedência de 24 horas (CLT, art. 813, §1o). Por ser ato solene que concretiza o exercício de poder-dever do Estado na solução de conflitos, ao Juiz é garantida autoridade para que possa dirigir a audiência, inspirado pela ordem, tranquilidade, respeito e urbanidade. Assim, para o bom andamento da sessão, os juízes são investidos de poder de polícia, podendo ordenar todas as medidas necessárias à manutenção e à condução da audiência, inclusive, quando for o caso, determinar a suspensão ou interrupção dos trabalhos, requisitar auxílio policial, emitir ordens de retirada da sala daqueles que não se comportam adequadamente e, em último caso, de prisão quando cometido algum crime, inclusive o de desacato (CLT, art. 816, CPC, arts. 445 e 446). Conquanto o art. 817 da CLT determine que “o registro das audiências será feito em livro próprio, constando de cada registro os processos apreciados e a respectiva solução, bem como as ocorrências eventuais”, atualmente os registros são informatizados, estando as informações relevantes inseridas no sistema de acompanhamento processual. Presença dos sujeitos processuais Presenças obrigatórias De acordo com o artigo 814 da CLT, deverá estar presente à audiência o escrivão ou o chefe de secretaria (atualmente, diretores de secretaria). Na prática, a exigência refere-se a servidor encarregado de secretariar a audiência, procedendo ao registro na ata de todas as ocorrências importantes determinadas pelo juiz. A configuração de nulidade pela ausência do secretário dependerá da ocorrência de prejuízo, devidamente comprovada pela parte interessada (CLT, art. 794). Por sua vez, o artigo 815 da CLT impõe a presença obrigatória do Juiz, sem a qual não poderá ser sequer aberta a audiência. 98 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU Dada tal obrigatoriedade e tendo em vista que é o juiz responsável pela direção e condução da audiência, sendo o fiador da imparcialidade no tratamento das partes, a prática de atos processuais em audiência (como, por exemplo, a tomada de depoimentos), sem a presença do magistrado, é, em princípio, fator de nulidade processual. A previsão legal de tolerância de atraso do juiz em 15 minutos, findos os quais as partes poderão ir embora, devendo antes requerer certidão em secretaria que estiveram presentes em certidão (CLT, art. 815, parágrafo único). A referida tolerância é exclusiva para o juiz, quando este não se encontra no foro. Assim, as partes não se encontram autorizadas a saírem, caso o juiz esteja no foro realizando audiência anterior da pauta. Segundo o Tribunal Superior do Trabalho, não se aplica ao processo do trabalho (IN 39/2016, art. 2, VI) o adiamento da audiência por atraso injustificado de seu início em tempo superior a 30 minutos do horário marcado (CPC/2015, art. 362, II). Não há previsão legal específica de atraso das partes e advogados, razão pela qual o juiz não se encontra obrigado a aguardar, podendo reconhecer os efeitos da ausência, caso não haja motivo juridicamente adequado. A esse respeito, a OJ 245 da SBDI-I do TST: 245. REVELIA. ATRASO. Inexiste previsão legal tolerando atraso no horário de comparecimento da parte na audiência. Na verdade, as hipóteses que permitem o adiamento da audiência no processo do trabalho encontram-se previstas nos dois primeiros incisos do artigo 362 do CPC/2015: (I) por convenção das partes e (II) caso alguma pessoa (parte, advogado ou testemunha) que deva participar não puder comparecer por motivo justificado. Presença das partes e advogados A presença das partes e dos advogados é relevante exclusivamente para fins da defesa dos interesses alegados, não sendo requisito para a abertura e realização da audiência. Em regra, o empregado, por se tratar de pessoa física, deve comparecer pessoalmente, não podendo se fazer substituir por prepostos ou pelo advogado. Há uma exceção à regra: tratando-se de reclamação plúrima, os empregados poderão se fazer representar por representante do sindicato da categoria (CLT, art. 843). Nas ações de cumprimento, em que o artigo 843 da CLT sugere a possibilidade de representação dos empregados por representante sindical, na verdade, não se trata de preposição propriamente dita, mas de substituição processual, pois o sindicato ajuíza a ação, em nome próprio, em relação a direito alheio. 99 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii No caso de doença ou “motivo poderoso”, o artigo 843, §2o da CLT, afirma que o empregado poderá se fazer representar por outro empregado de mesma profissão ou pelo sindicato. Entretanto, tem-se entendimento que “a presença de um colega de profissão ou de alguém do sindicato, no lugar do Reclamante, não é tecnicamente representação, estas pessoas não são mandatárias do Reclamante, não tendo poderes para atuar em nome do próprio, comparecendo tão só para evitar o arquivamento”65. Por sua vez, o empregador pode comparecer pessoalmente ou, na hipótese de pessoa jurídica, por meio de preposto. Há alguma condição para ser preposto de empregador? O artigo 843, §1o, da CLT, indica que o preposto deve ter conhecimento dos fatos. Na verdade, o conhecimento sobre os pontos relevantes do contrato de trabalho não é condição para ser preposto, mas mera qualidade desejável. Afinal, se o preposto do empregador não for conhecedor dos fatos articulados na litiscontestati, a consequência não será a irregularidade da preposição, mas apenas a possibilidade de, em depoimento pessoal, seu desconhecimento conduzir à confissão ficta, tratada no artigo 385, §1o, do CPC. A jurisprudência, contudo, tem exigido, à luz da Súmula 377 do TST, que o preposto seja empregado do empregador, evitando-seassim uma espécie de profissionalização da condição de preposto, normalmente, prejudicial à busca da verdade real dos fatos. Primeiro, porque o preposto não empregado não tinha conhecimento do dia a dia da empresa, mas apenas de informações prestadas dentro da estratégia estabelecida na linha de autuação do empregador. Segundo, porquanto as empresas constituíam como prepostos advogados ou contadores acostumados em não confessar, neutralizando a principal função do depoimento pessoal. Duas exceções são admissíveis à exigência da condição de empregado do preposto do empregador: (I) empregador doméstico (Súmula 377 do TST) e (II) microempresas e empresas de pequeno porte (LC 123/2006, art. 54). Ausência das partes A ausência das partes pode acarretar consequências jurídicas relevantes a depender do tipo de audiência e de quem faltou. O artigo 844 da CLT dispõe que “o não comparecimento do reclamante à audiência importa o arquivamento da reclamação, e o não comparecimento do reclamado importa revelia, além de confissão quanto à matéria de fato”. 65 MOURA, Marcelo. Consolidação das leis do trabalho para concursos. 6. ed. Salvador: JusPodivm, 2016. p. 1004. 100 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU Infere-se, portanto, que a ausência injustificada das partes à primeira audiência (inaugural, conciliação ou una) tem efeitos distintos segundo o artigo 844 da CLT: » arquivamento para o Reclamante, sob a lógica de que a ausência é demonstração efetiva da perda de interesse na continuidade da ação; » revelia para a Reclamada, uma vez que, não comparecendo, não pode apresentar sua defesa. O arquivamento nada mais representa que a extinção do processo sem resolução de mérito. Os artigos 731 e 732 da CLT impõem sanção processual, conhecida como perempção provisória, de perda da possibilidade de ajuizamento de ação trabalhista por seis meses na hipótese de dois arquivamentos consecutivos em razão da ausência do autor à audiência (CLT, art. 844). Apesar de representar uma extinção sem resolução de mérito, o arquivamento não interfere na interrupção da prescrição pelo simples ajuizamento da ação trabalhista (CC, art. 202, I). Entretanto, convém advertir que a interrupção se refere apenas a pedidos idênticos, como bem delineado na Súmula 268 do TST: “ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos”. Já a revelia, consagrada no artigo 844 da CLT, constitui a ausência de defesa, pois é em audiência que a reclamada pode apresentar as possíveis respostas à pretensão do reclamante. Apesar do interesse público, a ausência do representante de ente público à primeira audiência conduz à respectiva revelia, consoante diretriz consagrada na OJ 152 da SBDI-I do TST. A presença de advogado da reclamada, munido de defesa e procuração, não afasta a revelia, pois o artigo 844 da CLT é claro ao determinar a exigência do comparecimento da própria parte (Súmula 122 do TST). Com a revelia, os fatos tornam-se incontroversos, razão pela qual, à luz do artigo 374, III, do CPC/2015, não haverá nulidade se o juiz indeferir a dilação probatória requerida, por exemplo, pelo advogado da reclamada que se encontra presente à audiência. Por sua vez, a ausência injustificada de qualquer parte – empregado ou empregador – à audiência de instrução66 em que foi expressamente intimada para prestar depoimento pessoal conduz à confissão ficta do ausente (e, com isso, a presunção de veracidade dos fatos articulados pela parte adversária), pois tal conduta se equipara à recusa a depor. 66 As vezes, a audiência de instrução é adiada ou remarcada, sendo certo que os efeitos da ausência ocorrem sempre que a parte tiver sido intimada para prestar depoimento, independentemente do número de vezes. 101 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii Com efeito, o artigo 385, §1o, do CPC/2015, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, estabelece que “se a parte, pessoalmente intimada para prestar depoimento pessoal e advertida da pensa de confesso, não comparecer ou, comparecendo, se recusar a depor, o juiz aplicar-lhe-á a pena”. Assim, será reconhecida a confissão da parte reclamante ou reclamado - que, a despeito de intimada para prestar depoimento pessoal, não comparecer injustificadamente à audiência de instrução. Sobre a confissão ficta, o TST aprovou a Súmula 74: Súmula 74 do TST - CONFISSÃO. I - Aplica-se a confissão à parte que, expressamente intimada com aquela cominação, não comparecer à audiência em prosseguimento, na qual deveria depor. (ex-Súmula no 74 - RA 69/1978, DJ 26/9/1978) II - A prova pré-constituída nos autos pode ser levada em conta para confronto com a confissão ficta (arts. 442 e 443, do CPC de 2015 - art. 400, I, do CPC de 1973), não implicando cerceamento de defesa o indeferimento de provas posteriores. (ex-OJ no 184 da SBDI-1 - inserida em 8/11/2000) III- A vedação à produção de prova posterior pela parte confessa somente a ela se aplica, não afetando o exercício, pelo magistrado, do poder/dever de conduzir o processo. Oportuno registrar, portanto, que a ausência do Reclamante à audiência de instrução não gera o arquivamento, consoante Súmula 9 do TST, mas confissão ficta, à luz da Súmula 74 do TST e do artigo 385, §1o, do CPC/2015. Pelos mesmos motivos, a ausência da Reclamada à audiência de instrução não implica revelia, pois já contestada a ação, mas também confissão ficta. Como não existe penalidade sem previsão legal, a ausência da parte à audiência de encerramento de instrução, exceto se expressamente intimada para prestar depoimento pessoal (CPC, art. 385, §1o), não acarreta efeitos jurídicos relevantes, apenas a perda processual da prática de atos processuais previstos naquela audiência, tais como razões finais. Da mesma forma, a ausência à audiência de julgamento também não acarreta efeitos jurídicos relevantes. Entretanto, se a parte tiver sido intimada para tal audiência que, a rigor não acontece, sendo apenas o momento destinado à inserção da sentença aos autos, o prazo recursal se iniciará no primeiro dia útil subsequente, à luz da Súmula 197 do TST. 102 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU Segue quadro ilustrativo para fixação, iniciando-se primeiramente com o Reclamante. RECLAMANTE TIPO DE AUDIÊNCIA CONSEQUÊNCIA FUNDAMENTO LEGAL Primeira Audiência (Inaugural ou Una) Arquivamento CLT, art. 844 Instrução Confissão ficta CPC/2015, art. 385, §1o e Súmula 74/TST Encerramento de instrução Normalmente nenhum CPC/2015, art. 385, §1o e Súmula 74/TST Julgamento Nenhum (mera contagem do prazo recursal, caso tenha sido intimado) Súmula 197 do TST RECLAMADA TIPO DE AUDIÊNCIA CONSEQUÊNCIA FUNDAMENTO LEGAL Inaugural ou Una Revelia CLT, art. 844 Instrução Confissão ficta CPC/2015, art. 385, §1o Encerramento de instrução Normalmente nenhum CPC/2015, art. 385, §1o Julgamento Nenhum (mera contagem do prazo recursal, caso tenha sido intimado) Súmula 197 do TST Fonte: elaborado pelo autor. Atrasos, ausências justificadas e adiamentos Embora o artigo 844 da CLT não trate especificamente sobre atrasos, a OJ 245 da SBDI-I do TST, conforme já registrado, uniformizou a jurisprudência no sentido de inexistir tolerância a atrasos das partes. A prática forense tem demonstrado a ocorrência de diferentes procedimentos em relação a atrasos das partes. Há juízes que, uma vez registrada a respectiva ausência da parte na ata de audiência, já arquivam, pronunciam a revelia ou confissão ficta, a depender da audiência, ainda que a parte chegue atrasada durante a audiência. Há juízes que afastam esses efeitos quando a parte chegou antes de sua assinatura na ata da audiência ou antes de imprimir a ata (o que ocorria quando os autos eram físicos). Como o processo se traduz em uma sequência de atos concatenados em direção a determinado fim, a rigor, após registrada a ausência da parte na ata de audiência, nãose despoja por ato unilateral seu em favor de outrem. A aceitação se verifica nas hipóteses em que um dos sujeitos envolvidos reconhece o direito do outro, passando a se comportar em consonância com tal reconhecimento. Finalmente, a transação se configura por meio de concessões recíprocas dos sujeitos envolvidos, levando-se à solução da controvérsia. Em princípio, a autocomposição tende a ser limitada como mecanismo de solução de conflitos trabalhistas na esfera estritamente privada, pois, via de regra, as normas trabalhistas são imperativas, não podendo as vantagens e proteções asseguradas pela ordem jurídica ser afastadas pela simples manifestação de vontade das partes. Assim, eventuais acordos extrajudiciais firmados exclusivamente pelas partes podem ter sua validade questionada, se contrários às leis trabalhistas. Na seara coletiva, em que se pressupõe equivalência de empoderamento dos contratantes coletivo (entidades sindicais e empresas), tem-se admitido a forma autocompositiva dos acordos e convenções coletivas (CF, arts. 7o, XXVI e 8o, III e IV) Nos mecanismos de heterecomposição, há a intervenção de terceiro, estranho à relação conflituosa original, que buscará aproximar as partes na solução do conflito (mediação e conciliação) ou resolverá a controvérsia por meio de decisão que substituirá a vontade das partes (arbitragem ou jurisdição). Na mediação e conciliação, um terceiro, sem caráter decisório, buscará auxiliar as partes, apresentando as vantagens da solução compositiva. No campo laboral, a mediação tem sido prestigiada na esfera coletiva, como proposta alternativa à deflagração de greve (autotutela) e de ajuizamento de dissídio coletivo (jurisdição), quando há recusa à espontânea negociação coletiva (CLT, art. 616). Por sua vez, a conciliação tem sido admitida de forma extrajudicial nas hipóteses de Comissão de Conciliação Prévia (CLT, art. 625-A a 625-H) e judicialmente (CLT, arts. 764, 846 e 850). Já a arbitragem “é uma forma de solução de um conflito, feita por um terceiro estranho à relação das partes, que é escolhido por estas, impondo a solução do litígio”10 por meio de mecanismo que se mire na justiça (arbitragem de equidade) ou por meio 9 Ibidem. 10 MARTINS, Sergio Pinto. Op. cit. p. 60 13 Parte Geral │ UNIDaDe I das aplicações dos princípios e regras de direito (arbitragem de direito). Via de regra, a arbitragem tem sido admitida na esfera coletiva, mas não para a solução de conflitos individuais do trabalho, pois o artigo 1o da Lei de Arbitragem (Lei no 9.307) não autoriza seu uso quando envolvidos direitos patrimoniais indisponíveis. A jurisdição, o mecanismo mais utilizado no caso das controvérsias trabalhistas, em especial em razão de aspectos culturais da realidade brasileira tendentes a reforçar a confiança das partes na autoridade do juiz, seria “o ato pelo qual o Estado, por intermédio do Poder Judiciário, soluciona, mediante a provocação do interessado e em caráter substitutivo, os conflitos de interesses estabelecidos entre as pessoas em geral”.11 a. Ato pelo qual o Estado, porque a jurisdição traduz uma das funções do Estado, juntamente com a administrativa e a legislativa. É bom lembrar que a jurisdição é um poder-dever do Estado. Poder, porque somente o Estado, em princípio, detém a potestade de solucionar conflitos de interesses, sejam individuais sejam coletivos. Sob essa perspectiva política, a jurisdição se apresenta como uma emanação da própria soberania estatal, como expressão do poder do Estado que é ontologicamente uno. Dever, porque no momento em que o Estado, pelos motivos já expostos, tornou proibida a realização da Justiça pelas próprias mãos, assumiu, perante os indivíduos, o indeclinável compromisso histórico e, acima de tudo, moral de resolver, com justiça e presteza, as lides submetidas à sua apreciação. b. por intermédio do Poder Judiciário, soluciona, porque é o Poder Judiciário o titular da jurisdição. c. mediante provocação do interessado, porque seria, fora de qualquer dúvida razoável, perturbadora da estabilidade das relações sociais intersubjetivas eventual possibilidade de o juiz dedicar-se, por sua iniciativa, vale dizer, sem provocação do interessado (ou até mesmo contra a vontade das partes), à solução de conflitos de interesses. d. em caráter substitutivo, porquanto o Estado, ao tornar vedada a realização de justiça pelas próprias mãos, passou de certa forma, no exercício das funções jurisdicionais que lhe são inerentes, a substituir indivíduos, no que toca à satisfação de suas pretensões resistidas por outrem. 11 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. 14 UNIDADE I │ PArtE GErAl e. os conflitos de interesses, porque a atividade jurisdicional pressupõe a existência de um antagonismo de interesses, de uma lide, enfim. A ausência de conflito caracteriza a ausência do interesse de agir, uma das condições da ação. Nesse particular, é bom lembrar que a jurisdição voluntária rigorosamente não pode ser considerada jurisdição. Na verdade, trata-se de mera administração pública de interesses privados. f. estabelecidos entre as pessoas em geral, pois para efeito de tutela jurisdicional é irrelevante que o conflito envolva pessoas físicas ou jurídicas, pessoas jurídicas de direito público ou privado. O Direito Processual do Trabalho, portanto, surge como uma resposta à necessidade de o Estado, quando provocado, solucionar as controvérsias decorrentes da relação de trabalho de maneira célere, eficiente e justa. Afinal, muitos direitos trabalhistas não são devidamente respeitados durante determinada relação de trabalho. Como, em princípio, a solução do conflito pelo emprego da força (autodefesa) é proibida pelo ordenamento jurídico, o Estado assumiu o dever de conceber aparato, formado por normas e instituições, talhado para solucionar com justiça, presteza e eficiência as lides submetidas à sua apreciação, reestabelecendo a paz social. Para que? Como sabido, o processo não é um fim em si mesmo, sendo, ao revés, instrumento de Justiça, devendo estar a serviço do direito material tutelado (e não o contrário).12 Seu papel funcional, portanto, é nitidamente instrumental na medida em que se traduz em um método, formado por um sistema de princípios, regras e institutos, destinado à solução de conflitos intersubjetivos de interesses submetidos ao Poder Judiciário, com objetivo de concretizar o direito material não respeitado espontaneamente por uma das partes, restabelecendo a paz social de maneira justa, rápida e eficiente. Cléber Lúcio de Almeida ensina que:13 O processo ganha valor na medida em que seja apto a realizar concretamente o direito material deduzido em juízo ou, dito de outra forma, na exata medida em que seja capaz de assegurar à parte que merece a tutela jurisdicional tudo aquilo que lhe assegura a ordem jurídica, isto é, o seu direito em toda plenitude. A importância de se criar uma Justiça Especializada do Trabalho, com atuação regulada por princípios e regras específicos, decorreu de circunstâncias especiais de se buscar uma 12 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 85 13 ALMEIDA, Cléber Lúcio de. Direito processual do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 22 15 Parte Geral │ UNIDaDe I solução diferenciada, mais rápida e acessível ao jurisdicionado, já que a controvérsia trabalhista, em sua essência, possuía características próprias que reclamavam esquema e mecanismos alternativos àqueles oferecidos pelo direito processual comum. Os direitos trabalhistas, normalmente discutidos nas ações judiciais, envolvem, na maior parte das vezes, parcelas de natureza alimentar, pois destinadas ao custeio das necessidades básicas do trabalhador relacionadas à alimentação, moradia, saúde, educação, lazer entre outras imprescindíveis a uma existência digna. Thomas Piketty, em sua obra O Capital no século XXI, demonstrou que o acesso a recursos financeiros da maiorseria possível retroagir no tempo para registro daquele que chegou atrasado como se estivesse presente desde o início da audiência, especialmente quando inexistente tolerância legal de atraso (OJ 245 da SBDI-I do TST) Por óbvio, há situações de ausências e atrasos justificados (prisão, batida de carro, mal súbito da parte...), que precisam ser analisadas com cautela pelo juiz, podendo, caso a 103 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii justificativa seja razoável, implicar o adiamento e determinação de nova designação de audiência, conforme artigo 362, II, do CPC/2015. Na hipótese de o motivo ser relacionado à saúde da parte, o TST já sedimentou sobre a necessidade de juntada de atestado médico que indique expressamente a impossibilidade de locomoção durante o horário da audiência, o que, na prática, importa na concessão de licença médica que abranja a data em que a audiência foi marcada. Eventos particulares marcados após a designação da audiência (reuniões de trabalho, viagens etc), em princípio, não são motivos suficientes para o adiamento de audiência previamente marcada. Entretanto, ainda que o interesse no adiamento seja particular, as partes poderão convencionar o adiamento, na forma do artigo 362, inciso I, do CPC/2015. Comparecimento das testemunhas O artigo 845 da CLT estabelece que as partes comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas. Por sua vez, o artigo 825 da CLT dispõe que as testemunhas comparecerão espontaneamente à audiência, independentemente de notificação ou intimação. Apenas na hipótese de se recusarem a comparecer, elas poderão ser intimadas pelo juiz ex officio ou a requerimento das partes, ficando sujeitas à condução coercitiva, além das penalidades do artigo 730, caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação. Tendo em vista a obrigação de comparecimento espontâneo, não há necessidade de apresentação de rol de testemunhas na petição inicial, não se aplicando ao processo do trabalho o artigo 357, §3o, do CPC/2015. Para ter o direito subjetivo de exigir a intimação judicial na forma do artigo 825 da CLT, a tendência é observar a exigência do artigo 455 do CPC/2015, aplicável supletivamente ao processo do trabalho. Assim, antes de exigir a intimação judicial, três condições legais são exigidas: a) intimação da testemunha providenciada pela própria parte por meio de carta com aviso de recebimento; b) não comparecimento da testemunha à audiência de instrução; c) imprescindibilidade da testemunha para comprovação dos fatos articulados pela parte (CPC/2015, art. 370, parágrafo único). Aliás, esse é justamente o procedimento que já havia sendo adotado no rito sumaríssimo, conforme estabelecido no artigo 852-H, §3o, da CLT. 104 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU Conciliação Pelas vantagens relacionadas à celeridade e efetividade da solução compositiva, o legislador estabeleceu o dever legal do juiz enveredar todos os esforços para que as partes alcancem a conciliação (CLT, art. 764). Embora tal compromisso com a via compositiva possa ser buscado em qualquer momento e grau de jurisdição, o ordenamento jurídico estabeleceu tentativas obrigatórias de conciliação a serem realizadas pelo juiz durante a audiência: » rito sumaríssimo: uma tentativa, assim que aberta a audiência (CLT, art. 852-E); » rito ordinário: duas tentativas: a) primeira: assim que aberta a audiência (CLT, art. 846); b) segunda: após as razões finais (CLT, art. 850). Embora não haja previsão específica na CLT, a conciliação pode abranger, em princípio, pretensões não postas em juízo pelas partes, pois a finalidade de via compositiva é, não apenas pacificar conflitos, mas prevenir futuros litígios (CPC/2015, art. 515, II, §2o, do CPC). Entretanto, o juiz, nesse caso, deve ter muita cautela ao homologar o acordo, especialmente para evitar fraudes e lides simuladas. O Juiz não se encontra obrigado a homologar o acordo (Súmula 418 do TST), visto que o reconhecimento judicial do acordo não é um direito das partes, mas um ato jurisdicional que decorre do convencimento motivado do magistrado. Assim, pode o juiz deixar de homologar o acordo na execução quando ofender a ordem jurídica, como, por exemplo, na hipótese em que for objeto de simulação das partes para prejudicar terceiros. No acordo homologado, deverão ser discriminadas as parcelas para efeitos de repercussão das contribuições previdenciárias e imposto de renda. De todo modo, a Justiça do Trabalho não tem competência para determinar o recolhimento previdenciário sobre os salários já pagos e que não objeto do acordo (Súmula 368 do TST e Súmula Vinculante 53 do STF), e para contribuições em favor de terceiros (E-ED-RR - 1107100- 51.2004.5.09.0011, tendo, entretanto, para o SAT (Súmula 454 do TST). Se houver acordo judicial, sem reconhecimento de vínculo empregatício, o tomador de serviços será responsável pelo recolhimento de 31% a título de contribuições previdenciárias (OJ 398 da SBDI-I do TST). O acordo homologado judicialmente tem força de decisão irrecorrível (CLT, art. 831), exceto quanto às contribuições previdenciárias (CPC, art. 831, parágrafo único). O acordo homologado em juízo somente pode ser atacado por ação rescisória (Súmula 100, V, do TST). 105 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii Etapas da audiência A audiência trabalhista é formada por uma série de atos processuais que se iniciam com o pregão, passando pela tentativa de conciliação, entrega de defesa, realização de instrução oral, razões finais e terminam no julgamento. Não é possível afirmar que todos os atos acima informados serão praticados, pois tudo dependerá da dinâmica vivenciada em cada processo. Assim, haverá processo cujo objeto será apenas matéria de direito, sem necessidade de instrução oral; haverá outros em que homologada a conciliação torna prejudicados atos processuais posteriores; haverá, finalmente, aqueles que reclamarão a passagem por todas as etapas. Para fixação, são indicados os atos processuais comuns, praticados em audiência: AUDIÊNCIA TRABALHISTA ATO PROCESSUAL DESCRIÇÃO PREVISÃO LEGAL PREGÃO 0 CLT, art. 846 PRIMEIRA TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO Ato obrigatório tanto no rito ordinário, como no rito sumaríssimo. CLT, arts. 846 e 852-E LEITURA DA PETIÇÃO INICIAL Ato quase sempre dispensado, pois a reclamada, ao ser citada, já teve oportunidade de ler a petição inicial. CLT, art. 847 MODALIDADES DE RESPOSTA DO RÉU Não sendo possível a conciliação, a reclamada poderá apresentar sua resposta à pretensão do reclamante (contestação, exceções, reconvenção). No PJe, as modalidades de resposta do reclamado deverão ser inseridas no sistema antes da audiência (Resolução CSJT 153/14, art. 29). CLT, art. 847 RÉPLICA Não há previsão específica no processo do trabalho. Há posicionamentos distintos em relação a obrigatoriedade de réplica no processo do trabalho. Há autores que entendem obrigatória à luz da garantia constitucional do contraditório; há outros que entendem que, pela simplicidade e princípio da proteção, a réplica não seria obrigatória, razão por que a falta de manifestação do reclamante sobre documentos juntados pela reclamada não geraria qualquer presunção de veracidade favorável a esta última. CPC/2015, arts. 350 e 437, §1o DEPOIMENTO DAS PARTES Oitiva das partes para obtenção da confissão. CLT, art. 848, caput INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS (E PERITO) Oitiva das testemunhas e, se necessário, do perito. CLT, art. 848, §2o ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO Ato declarativo de efeitos preclusivos para se publicizar o encerramento da fase instrutória. CLT, art. 850 RAZÕES FINAIS Manifestação oral da partes, de natureza facultativa, com finalidade conclusiva sobre a pretensão lançada em confronto com as provas produzidas. CLT, art. 850 SEGUNDA TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO Obrigatória apenas no rito ordinário. CLT, art.850 JULGAMENTO Normalmente, não há julgamento em audiência (embora, em casos mais simples ocorra). Na verdade, é comum o juiz marcar o julgamento para outro momento, ocasião em que inserirá a sentença nos autos do processo. CLT, art. 850, in fine Fonte: elaborado pelo autor. 106 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU tipos de audiência O art. 849 da CLT prescreve que a audiência de julgamento deverá ser una e contínua, admitindo, no entanto, que, por motivo de força maior, poderá o juiz determinar a sua continuação para a primeira desimpedida, independentemente de nova notificação. Muitos juízes, contudo, como uma forma de racionalização das audiências, têm por hábito fracionar as audiências em audiências inaugurais e de instrução. Às vezes, por circunstâncias do próprio processo, haverá ainda necessidade de designação de audiência de encerramento de instrução. Para facilitar a fixação, segue quadro correlacionando os tipos de audiência com os atos processuais. Tipos de audiência UNA INAUGURAL INSTRUÇÃO ENCERRAMENTO JULGAMENTO Pregão Pregão Primeira tentativa de conciliação Primeira tentativa de conciliação ______0______ ________0_______ ______0______ Modalidades de Resposta do Réu Modalidades de Resposta do Réu ______0______ ________0_______ ______0______ Réplica Réplica ______0______ ________0_______ ______0______ Depoimento das partes _____________0___________ Depoimento das partes ________0_______ ______0______ Inquirição de testemunhas _____________0___________ Inquirição de testemunhas ________0_______ ______0______ Encerramento da instrução Encerramento da instrução Encerramento da instrução Encerramento da instrução ______0______ Segunda tentativa de conciliação _____________0___________ Segunda tentativa de conciliação ______0______ Razões finais _____________0___________ Razões finais Razões finais _____________0___________ Julgamento Fonte: elaborado pelo autor. Não foi inserida no quadro a leitura da petição inicial, pois, a despeito da possibilidade normativa, é ato significativamente incomum. Com exceção da audiência una em que realizada de forma oral, normalmente a réplica não é feita em audiência, sendo concedido prazo para a entrega. A segunda tentativa de conciliação é obrigatória apenas no rito ordinário. Finalmente, o julgamento não é normalmente realizado em audiência, sendo designado para momento posterior em que o juiz terá tranquilidade para analisar a pretensão e o acervo fático-probatório e produzir a sentença. Mesmo quando marcada a audiência de julgamento, normalmente não há uma audiência propriamente dita. Na verdade, é apenas designada a data e o horário de quando a sentença estará disponível às partes. 107 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii Alterações do CPC/2015 relacionadas à audiência A audiência de conciliação e mediação, prevista no artigo 334 do CPC/2015, não se aplica, em princípio, ao processo do trabalho, uma vez que a CLT não é omissa em relação aos tipos de audiência (CLT, art. 813 e seguintes), além de tal instituto contrariar o princípio da celeridade, da presença obrigatória das partes, da imediatidade e do jus postulandi. Igualmente, o intervalo mínimo de uma hora entre as audiências, previsto pelo § 9o do art. 357 do CPC/2015, não parece ser aplicável ao processo do trabalho, pois contraria o princípio da celeridade, além de contrariar a regra do art. 765 da CLT. Pelos mesmos motivos, inaplicável ao processo do trabalho o artigo 364 do CPC/2015, que concede, após o encerramento da instrução, prazo de 20 minutos, prorrogáveis por mais 10 minutos, para manifestação das partes. Não bastasse a legislação processual trabalhista não ser omissa (CLT, art. 850), haveria dilação da duração da audiência, em franca ofensa ao princípio da celeridade. Por outro lado, o artigo 367 do CPC que autoriza a gravação das audiências pelo juiz e pelas partes parece ser aplicável ao processo do trabalho, pois favorece uma melhor análise dos atos processuais praticados. 108 CAPÍtuLo 4 Modalidades de resposta generalidades Se a todos deve ser garantido o acesso à ordem jurídica justa para proteção de seus direitos contra lesão ou ameaça de lesão (CF, art. 5o, XXXV), o constituinte, em igual medida, garantiu àquele em face do qual uma ação é ajuizada a ampla defesa e o contraditório. Os artigos 5o, LV, da Constituição da República, e 7o do CPC/2015 representam bem o direito de defesa do réu: Art. 5o Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; Art. 7o É assegurada às partes paridade de tratamento em relação ao exercício de direitos e faculdades processuais, aos meios de defesa, aos ônus, aos deveres e à aplicação de sanções processuais, competindo ao juiz zelar pelo efetivo contraditório. No processo do trabalho, as respostas do Réu poderão ser feitas de forma oral ou escrita, existindo dois prazos que precisam ser observados: » natureza preparatória: interstício mínimo de 5 dias que deve existir entre a citação da reclamada e a audiência (CLT, art. 841, caput). Como a Fazenda Pública tem prazo em quádruplo para contestar (DL 779/1969, art. 1o, II), o interstício mínimo será de 20 dias. Este intervalo é destinado à colheita de informações e documentos, preparação da estratégia de defesa, elaboração da defesa, contratação de advogado, entre outras providências preparatórias; » natureza executória: 20 minutos em audiência (CLT, art. 847). Inspirada pela simplicidade e oralidade, a CLT prevê que a resposta do 109 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii réu será realizada de forma oral, em audiência. No caso de litisconsórcio passivo (mais de uma reclamada), cada reclamada terá prazo de 20 minutos. Entretanto, por ser muito mais conveniente e efetivo, a praxe forense é a entrega da resposta pela reclamada de forma escrita. Em alguns casos, a reclamada pode até utilizar o prazo de 20 minutos para complementar oralmente a defesa escrita já preparada, desde que requeira no exato momento da petição escrita, pois, após a oportunidade, estará preclusa. No caso de PJe, o artigo 29 da Resolução CSJT 153/2014 determina a inserção da defesa escrita antes da primeira audiência por uma simples questão operacional: demora da realização de tal ato em audiência. Mesmo no PJE, no caso de defesa oral, é possível realizá-la em audiência, sendo as alegações defensivas reduzidas a termo. O prazo, portanto, de 15 dias, previsto no artigo 355 do CPC/2015, não se aplica ao processo do trabalho. Existem quatro tipos de resposta do réu, admissíveis no processo do trabalho: » reconhecimento do pedido; » contestação; » exceções (incompetência territorial, suspeição e impedimento); » reconvenção. A representação esquemática dos tipos de resposta pode ser feita da seguinte forma: expresso Reconhecimento do pedido tácito Respostas do Réu Contestação na mesma relação jurídica incomp. relativa Exceções suspeição impedimento Impugnação (discordância) em outra relação jurídica reconvenção 110 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU A Reclamada pode oferecer mais de uma modalidade de resposta, pois, além de autônomas, as espécies são compatíveis. Sendo assim, caso o réu entenda que para o melhor resguardo de seus interesses, deve apresentar, por exemplo, exceção de incompetência territorial, exceção de suspeição, exceção de impedimento, contestação e, ainda, reconvenção, o ordenamento jurídico asseguratal iniciativa, respaldando-a nos princípios da isonomia processual, ampla defesa e contraditório. No Processo do Trabalho, dúvidas surgem quanto à ordem a ser observada no oferecimento das variadas espécies de resposta. Em resumo, que não reflete o grande debate doutrinário e jurisprudencial que existe, alguns entendem que é necessária a apresentação simultânea de todas as modalidades de defesa para evitar preclusão; outros, acreditam que, no caso do oferecimento de exceções, estas, por uma questão lógica, devem ser apresentadas primeiros, sendo possível anunciação da outra espécie de resposta apenas quando decidido o incidente anterior. Quanto à contestação e reconvenção, não há qualquer dúvida: se forem apresentadas contestação e reconvenção, as duas devem ser oferecidas, nos termos do artigo 343 do CPC/2015, simultaneamente, ou seja, na mesma audiência. Afinal, se apenas a contestação for oferecida em audiência, após a primeira tentativa de conciliação (CLT, art. 847), o contra-ataque do réu somente poderá ser suscitado em ação autônoma, pois preclusa a oportunidade de oferecimento da reconvenção. Entretanto, se for apresentada exceção (incompetência relativa, suspeição ou impedimento), há celeuma doutrinária e jurisprudencial, especialmente em razão do artigo 306 do CPC, aplicável subsidiariamente ao processo do trabalho, que determina a suspensão do processo. Para Manoel Antônio Teixeira Filho, a exceção deve ser suscitada em momento anterior, visto que o oferecimento desta suspende o procedimento principal (CLT, art. 799), impossibilitando a apresentação imediatamente posterior da contestação. Assim, apenas após decidida a exceção que, refluindo a marcha procedimental, poderia o Réu apresentar sua contestação, devendo, dessa forma, no caso do processo do trabalho, ser designada nova audiência. Deixa-se claro, entretanto, que o oferecimento simultâneo da exceção e da contestação não causará qualquer nulidade processual, visto que não acarreta prejuízo às partes (CLT, art. 795). Assim, embora entenda que tecnicamente a contestação somente deve ser oferecida após a decisão da exceção, já que a parte não pode ser obrigada a apresentar sua contestação a juiz que entenda parcial ou incompetente, sugiro o oferecimento simultâneo de todas as hipóteses de resposta, pois tal procedimento, além de atender os princípios da 111 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii economia e da celeridade processual, não importa em nulidade processual, pois não há quaisquer prejuízos às partes (CLT, art. 795). Modalidades de resposta Contestação Etimologicamente, contestação provém do latim contestatio, que significa contender com alguém por meio de testemunhas e de provas. A contestação é a principal e mais utilizada modalidade de defesa, pois é por meio dela que se concretizam os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, por meio de alegações em que o réu se opõe, direta ou indiretamente, às pretensões lançadas pelo autor. O reclamado, na contestação, deve alegar toda matéria de defesa, expondo as razões de fato e de direito que contrapõem a pretensão lançada na exordial (CPC/2015, art. 336). Afinal, depois de apresentada a contestação, somente será possível deduzir novas alegações quando: a) relativas a direito ou fato superveniente; b) competir ao juiz conhecer delas de ofício; c) por expressa autorização legal, puderem ser formuladas em qualquer tempo e grau de jurisdição (CPC/2015, art. 342). Na contestação, à luz do princípio da impugnação específica, consagrado no artigo 341 do CPC/2015, a reclamada deve impugnar todos os fatos alegados na petição inicial que entenda não verdadeiros, sob pena de serem considerados presumidamente verdadeiros, exceto se a) não for admissível, a seu respeito confissão, b) a petição inicial não estiver acompanhada do instrumento público que a lei considerar da substância do ato, c) estiverem em contradição com a defesa, considerada em seu conjunto. O princípio da impugnação específica não se aplica ao advogado dativo, curador especial e Ministério Público (CPC/2015, art. 341, parágrafo único). A estratégia de defesa, à luz dos princípios da eventualidade e da impugnação específica, dependerá muito das circunstâncias, mas, em princípio, a contestação possui duas linhas básicas de defesa – contestação contra o processo e contestação de mérito. » Contestação contra o processo (CPC, art. 337): antes de resistir, propriamente às pretensões de direito material, o réu pode apresentar impugnações de ordem puramente processual (preliminares). 112 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU › incompetência absoluta (CPC/2015, art. 337, II c/c CPC/2015, arts. 64); › inexistência ou nulidade de citação (CPC/2015, art. 337, I c/c CPC/2015, art. 280); › incorreção do valor da causa (CPC/2015, art. 337, III); › inépcia da petição inicial (CPC/2015, art. 337, III c/c CPC/2015, art. 303); › carência da ação – ilegitimidade e falta de interesse de agir (CPC/2015, art. 337, XI c/c CPC/2015, art. 17); › incapacidade de parte, defeito de representação ou falta de autorização (CPC/2015, art. 337, IX c/c art. CPC/2015, arts. 76 e 104); › conexão ou continência (CPC, art. 337, VIII c/c CPC/2015, arts. 55 e 56); › coisa julgada (CPC/2015, art. 337, VII); › litispendência (CPC, art. 337, VI); › impugnação à concessão do benefício de gratuidade de justiça (CPC/2015, art. 337, XIII). » Contestação de mérito (CPC, arts. 300 e 302): dirige-se ao direito material do autor. › Contestação Indireta do Mérito: onde serão arguidas prejudiciais de mérito (prescrição, decadência, compensação, retenção e dedução). O processo será extinto com julgamento de mérito: · Prejudicial de Prescrição e Decadência (CPC/2015, art. 487, II). · Prejudicial de Compensação (CC, art. 368 a 380; S. 18 e 48/TST). · Retenção e Dedução (CLT, art. 767). › Contestação Direta do Mérito: em que o réu refutará a pretensão deduzida pelo autor em sua essência e substância, requerendo sua improcedência (CPC, art. 269, I) · Negação dos fatos narrados na inicial; e/ou · Reconhecimento dos fatos narrados, porém discordância quanto aos efeitos jurídicos. 113 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii Exceções No processo do trabalho, as exceções podem ser suscitadas em caso de incompetência territorial relativa, suspeição e impedimento (CLT, art. 799). incompetência territorial O artigo 800 da CLT expressamente prevê a possibilidade de a reclamada apresentar exceção de incompetência territorial, com suspenção do feito. De todo modo, conquanto não haja omissão na legislação processual específica, não se vislumbra, à luz do princípio da instrumentalidade das formas, qualquer prejuízo na aplicação do artigo 54 do CPC/2015 que determina, por meio de preliminar de contestação, a arguição de incompetência territorial. Arguida à exceção, deve-se conferir prazo de 24 horas para o excepto se manifestar (CLT, art. 800). Existindo necessidade, será realizada instrução para o incidente. O juiz julgará a exceção (CLT, art. 800), reconhecendo ou não a competência do foro escolhido pelo exceto. Da decisão caberá recurso, sendo de imediato apenas na hipótese em que for acolhida a exceção com reconhecimento da competência de Vara do Trabalho vinculada a Tribunal Regional diferente (Súmula 214, c). Caso não seja arguida a exceção de incompetência (ou em preliminar de contestação), haverá prorrogação da competência. Para facilitar o acesso à jurisdição, o artigo 340 do CPC/2015 dispõe: Art. 340 - Havendo alegação de incompetência relativa ou absoluta, a contestação poderá ser protocolada no foro de domicílio do réu, fato que será imediatamente comunicado ao juiz da causa, preferencialmente por meio eletrônico. § 1o A contestação será submetida a livre distribuição ou, se o réu houver sido citado por meio de carta precatória, juntada aos autos dessa carta,seguindo-se a sua imediata remessa para o juízo da causa. § 2o Reconhecida a competência do foro indicado pelo réu, o juízo para o qual for distribuída a contestação ou a carta precatória será considerado prevento. 114 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU § 3o Alegada a incompetência nos termos do caput, será suspensa a realização da audiência de conciliação ou de mediação, se tiver sido designada. § 4o Definida a competência, o juízo competente designará nova data para a audiência de conciliação ou de mediação. Exceção de suspeição e impedimento Para propiciar um julgamento por juiz isento e imparcial, o ordenamento jurídico previu, em favor de ambas as partes (e não apenas do réu), a possibilidade de apresentar exceção com o objetivo de retirar juiz suspeito ou impedimento. O artigo 801 da CLT assim dispõe: Art. 801 - O juiz, presidente ou vogal, é obrigado a dar-se por suspeito, e pode ser recusado, por algum dos seguintes motivos, em relação à pessoa dos litigantes: a) inimizade pessoal; b) amizade íntima; c) parentesco por consanguinidade ou afinidade até o terceiro grau civil; d) interesse particular na causa. Parágrafo único - Se o recusante houver praticado algum ato pelo qual haja consentido na pessoa do juiz, não mais poderá alegar exceção de suspeição, salvo sobrevindo novo motivo. A suspeição não será também admitida, se do processo constar que o recusante deixou de alegá-la anteriormente, quando já a conhecia, ou que, depois de conhecida, aceitou o juiz recusado ou, finalmente, se procurou de propósito o motivo de que ela se originou. Na época em que foi promulgada a CLT, não havia diferenciação entre suspeição e impedimento, razão pela qual no artigo 801 se encontram motivos subjetivos (suspeição) e objetivos (impedimento) de parcialidade do juiz. Os artigos 144 e 145, do CPC/2015, indicam situações mais detalhadas de parcialidade do juiz: Art. 144. Há impedimento do juiz, sendo-lhe vedado exercer suas funções no processo: 115 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii I - em que interveio como mandatário da parte, oficiou como perito, funcionou como membro do Ministério Público ou prestou depoimento como testemunha; II - de que conheceu em outro grau de jurisdição, tendo proferido decisão; III - quando nele estiver postulando, como defensor público, advogado ou membro do Ministério Público, seu cônjuge ou companheiro, ou qualquer parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; IV - quando for parte no processo ele próprio, seu cônjuge ou companheiro, ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive; V - quando for sócio ou membro de direção ou de administração de pessoa jurídica parte no processo; VI - quando for herdeiro presuntivo, donatário ou empregador de qualquer das partes; VII - em que figure como parte instituição de ensino com a qual tenha relação de emprego ou decorrente de contrato de prestação de serviços; VIII - em que figure como parte cliente do escritório de advocacia de seu cônjuge, companheiro ou parente, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, mesmo que patrocinado por advogado de outro escritório; IX - quando promover ação contra a parte ou seu advogado. § 1o Na hipótese do inciso III, o impedimento só se verifica quando o defensor público, o advogado ou o membro do Ministério Público já integrava o processo antes do início da atividade judicante do juiz. § 2o É vedada a criação de fato superveniente a fim de caracterizar impedimento do juiz. § 3o O impedimento previsto no inciso III também se verifica no caso de mandato conferido a membro de escritório de advocacia que tenha em seus quadros advogado que individualmente ostente a condição nele prevista, mesmo que não intervenha diretamente no processo. 116 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU Art. 145. Há suspeição do juiz: I - amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes ou de seus advogados; II - que receber presentes de pessoas que tiverem interesse na causa antes ou depois de iniciado o processo, que aconselhar alguma das partes acerca do objeto da causa ou que subministrar meios para atender às despesas do litígio; III - quando qualquer das partes for sua credora ou devedora, de seu cônjuge ou companheiro ou de parentes destes, em linha reta até o terceiro grau, inclusive; IV - interessado no julgamento do processo em favor de qualquer das partes. § 1o Poderá o juiz declarar-se suspeito por motivo de foro íntimo, sem necessidade de declarar suas razões. § 2o Será ilegítima a alegação de suspeição quando: I - houver sido provocada por quem a alega; II - a parte que a alega houver praticado ato que signifique manifesta aceitação do arguido. O artigo 147 do CPC/2015 apresenta nova hipótese de impedimento: Art. 147. Quando 2 (dois) ou mais juízes forem parentes, consanguíneos ou afins, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau, inclusive, o primeiro que conhecer do processo impede que o outro nele atue, caso em que o segundo se escusará, remetendo os autos ao seu substituto legal. Apesar de não existir omissão no processo do trabalho, há a tendência de se aplicar os artigos 144, 145 e 147 do CPC/2015 supletivamente, pois são garantidores de um julgamento feito por juiz imparcial e isento. Em relação ao procedimento, o artigo 802 da CLT não mais se aplica a partir da extinção da representação classista (EC 24/1999), pois não faz sentido entender que o juízo inquinado por suspeito ou impedido seria responsável pelo julgamento da exceção contra a ele dirigida. 117 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii Assim, parece-me que o procedimento seguirá as regras do artigo 146 do CPC/2015: Art. 146. No prazo de 15 (quinze) dias, a contar do conhecimento do fato, a parte alegará o impedimento ou a suspeição, em petição específica dirigida ao juiz do processo, na qual indicará o fundamento da recusa, podendo instruí-la com documentos em que se fundar a alegação e com rol de testemunhas. § 1o Se reconhecer o impedimento ou a suspeição ao receber a petição, o juiz ordenará imediatamente a remessa dos autos a seu substituto legal, caso contrário, determinará a autuação em apartado da petição e, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentará suas razões, acompanhadas de documentos e de rol de testemunhas, se houver, ordenando a remessa do incidente ao tribunal. § 2o Distribuído o incidente, o relator deverá declarar os seus efeitos, sendo que, se o incidente for recebido: I - sem efeito suspensivo, o processo voltará a correr; II - com efeito suspensivo, o processo permanecerá suspenso até o julgamento do incidente. § 3o Enquanto não for declarado o efeito em que é recebido o incidente ou quando este for recebido com efeito suspensivo, a tutela de urgência será requerida ao substituto legal. § 4o Verificando que a alegação de impedimento ou de suspeição é improcedente, o tribunal rejeitá-la-á. § 5o Acolhida a alegação, tratando-se de impedimento ou de manifesta suspeição, o tribunal condenará o juiz nas custas e remeterá os autos ao seu substituto legal, podendo o juiz recorrer da decisão. § 6o Reconhecido o impedimento ou a suspeição, o tribunal fixará o momento a partir do qual o juiz não poderia ter atuado. § 7o O tribunal decretará a nulidade dos atos do juiz, se praticados quando já presente o motivo de impedimento ou de suspeição. reconvenção De um modo geral, o réu assume postura defensiva diante da pretensão lançada pelo autor. É possível, entretanto, o réu aproveitar o mesmo processo para, além de se 118 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU defender, assumir postura ativa perante o autor, formulando pretensões que devam ser por este satisfeitas. Essa espécie de “contra-ataque”, promovida pelo réu, consiste na reconvenção,a qual é a ação do réu contra o autor, no mesmo processo, iniciado por este. A reconvenção, como qualquer ação, exige do réu-reconvinte a satisfação dos pressupostos processuais e das condições da ação, além de observar alguns pressupostos específicos: » uma causa pendente: para que o réu apresente a reconvenção, necessariamente deverá haver uma ação ajuizada em face deste (CPC/2015, art. 343, caput);exercício no momento oportuno (CPC/2015, art. 343, §6o): embora possa apresentar a reconvenção independentemente do oferecimento de defesa, a reconvenção deve ser apresentada em audiência no momento propício à defesa (CLT, art. 848); » conexão com a ação principal ou com o fundamento da defesa (CPC, art. 343), vez que ambas as ações devem estar vinculadas ao mesmo negócio jurídico, que, no caso do processo do trabalho, é o contrato de trabalho firmado entre as partes; » competência do juízo, pois seria inadmissível que a reconvenção fosse apresentada a juízo que não possui a mesma competência para a ação principal. A reconvenção deve versar, pois, sobre matéria trabalhista, isto é, deve referir-se à relação de emprego. Uma vez apresentada a reconvenção, deve-se oportunizar ao reconvindo o prazo de defesa. Apresentada defesa com documentos, deve ser concedido prazo ao reconvinte para réplica. A reconvenção será julgada na mesma sentença da ação trabalhista principal. 119 CAPÍtuLo 5 Provas Aspectos gerais A instrução é a etapa da fase cognitiva (CLT, art. 848) em que são colhidos elementos que representam a veracidade ou não de determinado fato alegado pelas partes para auxiliar a formação do convencimento do juiz na solução da controvérsia. Com efeito, Manoel Antônio Teixeira Filho conceitua prova como a “demonstração, segundo as normas legais específicas, da verdade dos fatos relevantes e controvertidos no processo”67. O objetivo da produção probatória encontra-se indicado no artigo 369 do CPC/2015: “provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”. Na esteira dos artigos 5o, LVI, da Constituição da República e 369 do CPC/2015, “as partes têm o direito de empregador todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código” para provar os fatos alegados. A proibição de utilização de provas por meios moralmente ilegítimos é garantir a lealdade processual entre as partes e preservar a intimidade e privacidade das partes. Pela teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), utilização de prova ilícita contamina todas as conclusões que somente foram possíveis a partir da referida prova. Apenas para se deixar claro, houve reconhecimento da licitude da prova obtida por meio da gravação de vídeo ou áudio de conversa por um dos interlocutores (STF-AI-AgR 666459) ou por mensagens de email corporativo (TST-AIRR-1542/2005-055-02-40-4). Entretanto, a licitude da prova deverá ser analisada em cada caso, devendo a rigidez ser flexibilizada quando se tratar do único meio possível para comprovação do fato. Nem todo fato precisa ser provado, devendo o juiz, em prestígio à efetividade, celeridade e economia processual, indeferir os requerimentos desnecessários de dilação probatória, sempre de forma fundamentada (CPC/2015, art. 370, parágrafo único). Do mesmo modo, o juiz, inspirado na busca da verdade real, tem ampla liberdade na instrução probatória, detendo o poder, independentemente de provocação, de determinar diligências e produção probatória necessárias ao deslinde da controvérsia (CLT, art. 765 e CPC/2015, art. 370). 67 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de direito processual do trabalho. Vol. I. São Paulo: LTr, 2009. p. 919 120 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU Nesse contexto, o objeto da prova deve recair apenas sobre fatos relevantes e dependentes de prova: » Relevantes são os fatos que ao mesmo tempo são pertinentes, ou seja, aqueles que foram expressamente informados pelas partes nas peças postulatórias (CPC/2015, arts. 141 e 492) e influentes, fatos que possuem capacidade de interferir no desfecho final da controvérsia. » Dependentes de prova: são os fatos que precisam ser provados mediante prova, já que há fatos cuja comprovação é desnecessária (CPC/2015, art. 374), tais como: notórios, afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária, admitidos no processo como incontroversos e em cujo favor milita presunção legal de existência ou veracidade. Na dinâmica probatória, grande parte dos fatos é controvertida, uma vez que as partes normalmente discordam sobre a sua existência ou ocorrência na forma narrada pelo adversário. As regras de distribuição do ônus probatório são relevantes sob dois aspectos: a) informam qual parte deve provar determinado fato; b) como técnica de decisão judicial, pois, na inexistência de prova ou impossibilidade de se concluir sobre a (in) existência, o juiz não poderá se recusar a entregar a prestação jurisdicional, devendo julgar de forma contrária à parte que tinha o ônus de provar e dele não se desincumbiu. O artigo 818 da CLT dispõe que a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. Considerada a incompletude da referida regra que, em sua literalidade, se revela verdadeiro ping pong processual especialmente nas hipóteses em que os fatos são controvertidos, a doutrina e a jurisprudência utilizam, de forma supletiva, o artigo 373 do CPC/2015, segundo o qual ao autor incumbe a prova dos fatos constitutivos e ao réu a demonstração dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Em suma, a regra de distribuição do ônus probatório se traduz na seguinte fórmula: a) o autor deve provar os fatos que constituem seu direito; b) a simples negativa do fato constitutivo pelo autor não importa em inversão do ônus probatório, tornando apenas o fato controvertido e, portanto, dependente de prova (CPC, art. 374); c) se incontroverso ou provado o fato constitutivo alegado pelo autor, incumbe ao réu provar, se assim alegado, os fatos impeditivos, modificativos ou extintivos. Por exemplo, empregado de estabelecimento com menos de 11 empregados (CLT, art. 74, §2o e Súmula 338 do TST), afirma, em audiência inaugural, que trabalhava de 08h00min as 18h00min com 15 minutos de intervalo. O empregador, em contestação, nega a jornada indicada, afirmando que o empregado trabalhava das 08h00min às 18h00min, com 2 horas de intervalo. O ônus de provar, nesse caso, seria do empregado, pois a extrapolação da 121 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii jornada de trabalho em 1h45min é fato constitutivo do direito às horas extras. Por outro lado, se em defesa se confirmasse a jornada de trabalho indicada na petição inicial (fato constitutivo) e se afirmasse que houve pagamento das horas extras (fato extintivo), ao reclamado incumbiria o ônus de provar o respectivo adimplemento, fato extintivo ao direito das horas extras. No que se refere ao vínculo empregatício, compete ao empregado comprovar a prestação de serviços (fato constitutivo do direito ao reconhecimento da relação de emprego), à luz do artigo 373, I, do CPC/2015. Se, em defesa, admitir-se a prestação de serviços e disser que a relação jurídica estabelecida pelas partes não era de emprego, incumbiria à reclamada comprovar o fato impeditivo ao reconhecimento do liame empregatício (CPC, art. 373, II), como, por exemplo, a ausência de subordinação jurídica do prestador de serviços (trabalho autônomo), a graciosidade da relação jurídica (trabalho voluntário) ou a eventualidade na prestação dos serviços (trabalho eventual). Quanto à equiparação salarial, uma vez provada pelo empregado a identidade de função com o paradigma, incumbe ao empregador apresentar algum fato modificativo, extintivo ou impeditivo ao direito à isonomia salarial (Súmula 6, VIII, do TST). Sobre o término da relação de emprego, o TST, por meio da Súmula 212, uniformizou a jurisprudênciano sentido de que o ônus de provar, quando negados a prestação de serviço e o despedimento, é do empregador, pois constitui presunção favorável ao empregado a continuidade na relação de emprego. Em relação às horas extras, a Súmula 338 do TST orienta no seguinte sentido: Súmula no 338 do TST JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2o, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. (ex-Súmula no 338 – alterada pela Res. 121/2003, DJ 21/11/2003) II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário. (ex-OJ no 234 da SBDI-1 - inserida em 20/6/2001) III - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus 122 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (ex-OJ no 306 da SBDI-1- DJ 11/8/2003) Nas hipóteses em que a produção da prova for excessivamente difícil ou for de maior facilidade para a parte que, em princípio, não teria o ônus probatório, o juiz poderá inverter o referido encargo, em decisão fundamentada, caso em que deverá dar a oportunidade para parte se desincumbir do ônus (CPC/2015, art. 373, §1o).68 É o que a doutrina moderna tem chamado de teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova. A decisão de inversão do ônus “não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil” (CPC, art. 373, §2o). O TST sinalizou que o artigo 373, §§3o e 4o, do CPC/2015 (distribuição diversa do ônus da prova por convenção das partes), não se aplica ao processo do trabalho (artigo 2o, VIII, da IN39/2016). O juiz deverá valorar qualitativamente o acervo fático-probatório, indicando os motivos que lhe firmaram o convencimento (CPC/2015, art. 371), como condição essencial para que a decisão seja fundamentada (CPC/2015, art. 489, §1o). Meios de prova Prova documental A prova documental é produzida através de qualquer meio utilizado para comprovar a materialidade de determinado fato, como escritos (CTPS, contrato de trabalho, TRCT, contracheques, folhas de ponto), fotografias, desenhos, planilhas, gráficos, degravações etc. Os documentos devem ser juntados no original, em cópias autenticadas ou declaradas autênticas pelo advogado, sob pena de responsabilidade pessoal (CLT, art. 830). Impugnado o conteúdo de determinada cópia, a parte que a produziu deverá juntar os originais ou cópias autenticadas para a conferência da conformidade. Arguida a falsidade de determinado documento, o procedimento a ser observado encontra-se previsto nos artigos 390/395 do CPC/2015. Em relação ao momento de produção da prova documental, conforme já exposto, deve coincidir, em princípio, com a apresentação pelo reclamante da petição inicial 68 Há quem defenda que, nas hipóteses em que a inversão do ônus se encontra sumulada, como, por exemplo, nas situações retratadas na Súmula 338, I e III, do TST, não haveria necessidade de intimar a parte adversária sobre a inversão, pois não haveria qualquer surpresa, já que a referida já teria conhecimento de seu ônus probatório, `a luz da jurisprudência dominante. 123 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii e pela reclamada da defesa (CLT, art. 787 e CPC/2015, art. 320). Apesar disso, excepcionalmente se permite a juntada posterior de outros documentos quando a) destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados, b) para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos ou em razão de justo impedimento de juntada anterior nas hipóteses de desconhecimento, inacessibilidade ou indisponibilidade documental (CPC/2015, art. 435). A Súmula 8 do TST reproduz o mesmo entendimento na fase recursal ao enunciar que “a juntada de documentos na fase recursal só se justifica quando provado o justo impedimento para sua oportuna apresentação ou se referir a fato posterior à sentença”. Alguns juízes defendem que, por força do artigo 845 da CLT, é possível a juntada posterior de documentos, ainda que disponíveis e acessíveis anteriormente, ou seja, fora das hipóteses do artigo 435 do CPC/2015. Se de todo modo for juntado documento pela parte, é imprescindível, sob pena de nulidade, conceder prazo para outra parte se manifestar, à luz do artigo 5o, LV, da Constituição da República (CPC, art. 437)69. Se a parte pretender provar determinado fato por meio de documentos que se encontram em poder de outra parte ou terceiro, poderá instaurar o incidente de exibição documental, previsto nos artigos 396 a 404 do CPC/2015. depoimento das partes O depoimento das partes consiste no interrogatório da parte, dirigido pelo juiz, após o término da fase postulatória (CLT, art. 848). É um importante meio de prova, pois é por meio dele que se consegue a confissão real, ou seja, o reconhecimento da veracidade de determinado fato por meio da confirmação da parte adversária. Diante da literalidade do artigo 848 da CLT, há controvérsia quanto à iniciativa da produção do depoimento pessoal. Alguns autores e juízes sustentam que a iniciativa de produzir tal prova é exclusiva do juiz e outros defendem que também a parte interessada pode requerer. Parece-me que, por se tratar de importante meio de prova, a parte, à luz do artigo 5o, LV, da Constituição da República, pode requerer o depoimento da parte, devendo o juiz determinar a produção probatória, caso relevante para o deslinde da controvérsia. Um segundo argumento é que, se o artigo 820 da CLT permite a parte requerer a reinquirição da testemunha, não faz sentido algum não autorizar a inquirição, 69 Há que defenda que o prazo de 15 dias é excessivo, pois seria maior do que o quinquídio legal destinado à própria preparação da defesa pelo reclamado (CLT, art. 841), violando portanto a celeridade. 124 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU pois quem pode o mais, também poderia o menos. Finalmente, poder-se-ia argumentar seria aplicável supletivamente ao processo do trabalho o artigo 385 do CPC/2015 que concede a faculdade à parte de requerer o depoimento pessoal do adversário. Pela dinâmica, as perguntas são feitas pelo juiz e pela parte que não é o depoente. Neste último caso, a parte não poderá fazer perguntas diretamente ao depoente, devendo direcioná-las ao juiz que poderá rejeitá-las ou modificá-las. Como o depoimento pessoal, em princípio, não faz prova em favor do depoente, mas apenas contrária por meio da confissão, a parte ou seu advogado não poderá fazer perguntas para si mesmo, apenas para a parte contrária. Confissão Sobre os fatos confessados não há necessidade da produção de prova (CPC, art. 374, II). A confissão real, que goza de presunção absoluta de veracidade, ocorre quando o fato, controvertido ou não, alegado por uma parte é admitido de forma expressa pela parte adversária. Já a confissão ficta, que goza de presunção relativa de veracidade e, portanto, pode ser afastada por prova em contrário, ocorre em três situações: a) revelia (CLT, art. 844); b) ausência de impugnação específica de determinado fato ou documento (CPC/2015, art. 341); c) não comparecimento da parte em audiência em que deveria depor ou recusa em responder pergunta sobre a qual deveria saber em depoimento pessoal (Súmula 74 do TST e CPC/2015, art. 385, §1o). Apesar de a confissão ficta poder ser afastada, em princípio, por prova em contrário, o Tribunal Superior do Trabalho uniformizou a jurisprudência, por meio da Súmula 74 do TST, pela inexistência de nulidade quando a dilação probatória é indeferida, já que sobre o fatoconfessado não há necessidade de produção de prova (CPC, art. 374, II). Em outras palavras, ficará a critério do juiz produzir ou não outras provas para afastamento da presunção de veracidade advinda da confissão ficta. No caso de indeferimento do requerimento de outras provas pela parte interessada, não haverá nulidade, sendo que, nesse caso, a presunção de veracidade somente será afastada por prova pré-existente. Por outro lado, como tem ampla direção probatória, em hipóteses que entender relevantes, o juiz, mesmo diante da confissão ficta da parte, poderá determinar a produção de provas. 125 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii Prova testemunhal Embora seja um meio de prova inseguro, suscetível a imperfeições, esquecimentos e manipulações entre outros defeitos que podem prejudicar a busca da veracidade dos fatos, a prova testemunhal tem sido um meio bastante utilizado nos processos trabalhistas, pois, muitas vezes, é a única forma de que dispõem as partes para comprovar suas alegações, em especial em relações marcadas pela informalidade e pela ausência de documentos. Consoante já mencionado, o artigo 845 da CLT estabelece que as partes comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas. Por sua vez, o artigo 825 da CLT dispõe que as testemunhas comparecerão espontaneamente à audiência, independentemente de notificação ou intimação. Apenas, na hipótese de se recusarem a comparecer, elas poderão ser intimadas pelo juiz ex officio ou a requerimento das partes, ficando sujeitas à condução coercitiva, além das penalidades do artigo 730, caso, sem motivo justificado, não atendam à intimação. Tendo em vista a obrigação de comparecimento espontâneo, não há necessidade de apresentação de rol de testemunhas na petição inicial, não se aplicando ao processo do trabalho o artigo 357, §3o, do CPC/2015. Para ter o direito subjetivo de exigir a intimação judicial na forma do artigo 825 da CLT, a tendência é observar a exigência do artigo 455 do CPC/2015, aplicável supletivamente ao processo do trabalho. Assim, antes de exigir a intimação judicial, três condições legais são exigidas: a) intimação da testemunha providenciada pela própria parte por meio de carta com aviso de recebimento; b) não comparecimento da testemunha à audiência de instrução; c) imprescindibilidade da testemunha para comprovação dos fatos articulados pela parte (CPC/2015, art. 370, parágrafo único). Aliás, esse é justamente o procedimento que já havia sendo adotado no rito sumaríssimo, conforme estabelecido no artigo 852-H, §3o, da CLT. As testemunhas não podem sofrer qualquer tipo de desconto pelo período em que se ausentaram do serviço para comparecer à audiência (CLT, art. 822 e NCPC, art. 463). A legislação estabelece uma quantidade de testemunhas máxima por parte, sendo que alguns autores entendem que seria por polo passivo: » no rito sumaríssimo: duas testemunhas (CLT, art. 852-H, §2o); » no rito ordinário: três testemunhas (CLT, art. 821); » no inquérito para apuração de falta grave (CLT, art. 821, in fine): seis testemunhas. 126 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU Embora haja a referida limitação, o juiz pode, em princípio, ouvir quantas testemunhas forem necessárias para a formação de seu convencimento, inclusive as referidas (CPC/2015, arts. 371 e 461 e CLT, art. 730). Para ser testemunha, são necessárias algumas condições: » pessoa física; » conhecimento do fato; » ser estranha à relação jurídica; » ter capacidade para depor; » ser isenta. O artigo 829 da CLT estabelece que “a testemunha que for parente até o terceiro grau civil, amigo íntimo ou inimigo de qualquer das partes, não prestará compromisso, e seu depoimento valerá como simples informação”. O artigo 447 do CPC/2015, complementando o artigo 829 da CLT, dispõe que: Art. 447. Podem depor como testemunhas todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas. § 1o São incapazes: I - o interdito por enfermidade ou deficiência mental; II - o que, acometido por enfermidade ou retardamento mental, ao tempo em que ocorreram os fatos, não podia discerni-los, ou, ao tempo em que deve depor, não está habilitado a transmitir as percepções; III - o que tiver menos de 16 (dezesseis) anos; IV - o cego e o surdo, quando a ciência do fato depender dos sentidos que lhes faltam. § 2o São impedidos: I - o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o descendente em qualquer grau e o colateral, até o terceiro grau, de alguma das partes, por consanguinidade ou afinidade, salvo se o exigir o interesse público ou, tratando-se de causa relativa ao estado da pessoa, não se puder obter de outro modo a prova que o juiz repute necessária ao julgamento do mérito; 127 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii II - o que é parte na causa; III - o que intervém em nome de uma parte, como o tutor, o representante legal da pessoa jurídica, o juiz, o advogado e outros que assistam ou tenham assistido as partes. § 3o São suspeitos: I - o inimigo da parte ou o seu amigo íntimo; II - o que tiver interesse no litígio. § 4o Sendo necessário, pode o juiz admitir o depoimento das testemunhas menores, impedidas ou suspeitas. § 5o Os depoimentos referidos no § 4o serão prestados independentemente de compromisso, e o juiz lhes atribuirá o valor que possam merecer. O juiz deverá providenciar intérprete para as testemunhas que não souberem falar a língua nacional (CLT, art. 819), bem como zelar para que uma testemunha não seja ouvida pelas demais (CLT, art. 824). Antes de prestar o depoimento, a testemunha deve ser qualificada e compromissada a falar a verdade, sob pena de crime de falso testemunho (CLT, art. 828 e CPC/2015, arts. 457, §1o e 458). Logo após a qualificação ou durante a tomada de compromisso, a parte interessada pode contraditar a testemunha, ou seja, impugnar a isenção da testemunha. Sendo provado algum fato que determine a falta de isenção, o juiz dispensará a testemunha e tomará seu depoimento como informante (CLT, art. 829 e CPC/2015, art. 457, §1o). O TST já decidiu que o simples fato de a testemunha ter ajuizado ação em face do mesmo empregador não a torna suspeita, pois não poderia ser considerada parcial apenas em razão de ter exercido seu direito de ação (Súmula 357 do TST). É claro que, nesse caso, o juiz deve ter toda cautela na valoração da prova testemunhal. A CLT não informa a ordem dos depoimentos, pelo que tem sido adotado o artigo 456 do CPC/2015 que informa a ordem a partir das testemunhas arroladas pelo autor. Segundo o TST (IN 39/2016, art. 11), por não existir omissão (CLT, art. 820), não se aplica ao processo do trabalho o artigo 459 do CPC/2015 que estabelece a realização direta de perguntas pelas partes às testemunhas. 128 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU Na hipótese de divergência entre duas ou mais testemunhas, o juiz poderá determinar de ofício ou a requerimento da parte interessada a acareação de testemunhas (CPC/2015, art. 461). Prova pericial A prova testemunhal tem cabimento quando a comprovação do fato depende de conhecimento técnico ou científico especializados (CPC/2015, art. 156) de expert que realizará exame, vistoria ou avaliação de determinada coisa, pessoa ou circunstância (CPC/2015, art. 464), com a entrega de laudo em que, além das respostas aos quesitos das partes e do juiz, conterá as informações fáticas e técnicas necessárias ao esclarecimento dos fatos. Assim, o juiz deverá indeferir o requerimento de perícia quando a prova do fato não depender de conhecimento especial de técnico, for desnecessária em vista de outras provas produzidas ou quando a verificação for impraticável (CPC/2015, art. 464). O perito é designado pelo juiz, dentre os profissionais especialistas no objeto da perícia. O artigo 3o da Lei no 5.584/1970 disciplina que os exames serão realizados por perito único que fixaráo prazo para entrega do laudo. Se a perícia tiver mais de um objeto, por exemplo, ambiente do trabalho e condições de saúde do empregado, não há qualquer impedimento para o juiz marcar duas perícias distintas, uma ambiental e outra de medicina do trabalho. As partes poderão indicar um assistente técnico para auxiliá-los no acompanhamento da perícia. Os peritos estão submetidos às hipóteses de impedimento e suspeição, consoante se infere do artigo (CPC/2015, art. 148, II). Por óbvio, como auxiliares das partes, não há suspeição ou impedimento para assistentes técnicos. Os peritos poderão ser substituídos nas hipóteses do artigo 468 do CPC/2015: Art. 468. O perito pode ser substituído quando: I - faltar-lhe conhecimento técnico ou científico; II - sem motivo legítimo, deixar de cumprir o encargo no prazo que lhe foi assinado. § 1o No caso previsto no inciso II, o juiz comunicará a ocorrência à corporação profissional respectiva, podendo, ainda, impor multa ao perito, fixada tendo em vista o valor da causa e o possível prejuízo decorrente do atraso no processo. 129 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii § 2o O perito substituído restituirá, no prazo de 15 (quinze) dias, os valores recebidos pelo trabalho não realizado, sob pena de ficar impedido de atuar como perito judicial pelo prazo de 5 (cinco) anos. § 3o Não ocorrendo a restituição voluntária de que trata o § 2o, a parte que tiver realizado o adiantamento dos honorários poderá promover execução contra o perito, na forma dos arts. 513 e seguintes deste Código, com fundamento na decisão que determinar a devolução do numerário. O juiz não se encontra adstrito a julgar de acordo com o laudo pericial. Na verdade, `a luz do artigo 479 do CPC/2015, o juiz apreciará a prova pericial de forma sistematizada com as outras provas produzidas nos autos, indicando os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo. Se houver necessidade, o juiz poderá de ofício ou a requerimento da parte determinar a realização de nova perícia quando a matéria não estiver suficientemente esclarecida (CPC/2015, art. 480). No processo do trabalho, a perícia é obrigatória, em princípio, para apuração da insalubridade ou periculosidade (CLT, art. 195, §2o), inclusive em casos de revelia e confissão ficta. Entretanto, “o pagamento de adicional de periculosidade efetuado por mera liberalidade da empresa, ainda que de forma proporcional ao tempo de exposição ao risco ou em percentual inferior ao máximo legalmente previsto, dispensa a realização da prova técnica exigida pelo art. 195 da CLT, pois torna incontroversa a existência do trabalho em condições perigosas” (Súmula 453 do TST). Se o local de trabalho se encontra desativado e a perícia não puder ser realizada, o juiz deve se utilizar de outros meios de prova (prova pericial emprestada), inclusive para apuração da periculosidade e insalubridade (OJ 278 da SBDI-I do TST). O pagamento de honorários periciais deve ser feito pela parte sucumbente na pretensão do objeto da perícia (CLT, art. 790-B). Entretanto, caso o beneficiário da justiça gratuita seja o sucumbente no objeto da perícia, a União será responsável pelo pagamento dos honorários (Súmula 457 do TST e Resolução CSJT 66/10, arts. 1o, 2o e 5o). inspeção judicial Não há previsão específica da CLT sobre a inspeção judicial, meio de prova pelo qual o juiz, de ofício ou a requerimento da parte, utilizando-se de seus próprios sentidos, vistoria ou inspeciona o local, a pessoa ou a coisa necessária à comprovação de determinado fato relevante ao deslinde da controvérsia (CPC/2015, art. 481). 130 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU Concluída a diligência, o juiz registra a inspeção em auto circunstanciado, mencionando todas as informações úteis ao julgamento da causa e podendo ainda instrui-lo com desenho, gráfico ou fotografia (CPC, art. 484). 131 CAPÍtuLo 6 Sentença São três os tipos de pronunciamento do juiz: sentenças, decisões interlocutórias e despachos (CPC/2015, art. 203). Enquanto os despachos são pronunciamentos judiciais de simples movimentação processual, sem conteúdo decisório (notificações, juntada de documentos, abertura de vista para as partes), as decisões interlocutórias são pronunciamentos em que o juiz resolve questão incidente (indeferimento de produção de prova, por exemplo). Por sua vez, a sentença, cujo vocábulo provém do latim sententia, que significa ato de sentir, é o ato por meio do qual o juiz põe fim à fase cognitiva do procedimento comum ou à execução, com ou sem resolução de mérito (CPC/2015, art. 203, §1o). A sentença pode ser terminativa ou definitiva: 1. terminativas: decisão que, sem enfrentar o mérito, resolve procedimento no primeiro grau ou na execução; 2. definitiva: decisão que, apreciando e resolvendo mérito, tem a finalidade de por fim ao procedimento em primeiro grau de jurisdição ou em execução. A sentença, portanto, representa o julgamento feito pelo juiz, ou seja, a decisão proferida pelo juiz singular que soluciona a controvérsia, submetida à sua apreciação, com ou sem resolução e mérito. O acordo judicial homologado em juízo se equipara, para efeitos jurídicos, à sentença, nos termos do artigo 487, inciso IIII, alínea b, do CPC/2015, com força de decisão irrecorrível (CLT, art. 831, parágrafo único), somente podendo ser desconstituída por ação rescisória (Súmula 259 do TST). Conquanto existam muitas teorias sobre sua natureza jurídica, na verdade, a sentença representa atos de inteligência, vontade e de criação do direito. Inteligência, pois é um ato lógico que envolve operação racional de silogismo a partir do confronto entre a premissa maior (norma jurídica aplicável) e a premissa menor (fatos da causa) para se chegar a um resultado (decisão que acolhe ou rejeita a pretensão); vontade, porquanto conduz ao atendimento da vontade da lei e também de um comando estatal ao qual os atingidos pela decisão devem obediência; e, finalmente, de criação do direito, visto que a sentença nada mais é do que a norma jurídica individual aplicada ao caso concreto. 132 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU A sentença é formada pelos seguintes elementos estruturais (CLT, art. 832 e CPC/2015, art. 489): » relatório: parte da sentença que se apresenta síntese dos atos processuais mais relevantes do processo, com a indicação dos nomes das partes, resumo da pretensão inicial e da contestação, assim como registro das provas produzidas, tentativas conciliatórias, razões finais, além de outros incidentes ocorridos. No rito sumaríssimo, o relatório é facultativo (CLT, art. 852-I); » fundamentação: parte da sentença que se apresenta exposição das razões fáticas ou jurídicas que determinam o julgamento da ação, sendo garantia constitucional (CF, art. 93, IX) que confere legitimidade à atividade jurisdicional. Normalmente, nas sentenças, há a reconstrução do acervo fático-probatório e do aparato normativo aplicável à espécie, acompanhada da aplicação do direito ao caso concreto por método interpretativo. As bases da fundamentação encontram-se delineadas no artigo 489, §1o, do CPC/2015, o qual se aplica ao processo do trabalho nos termos do artigo 3o, IX, da IN 39/2016; » dispositivo: parte da sentença em que se proclama o resultado do julgamento das questões preliminares, prejudiciais e de mérito decididas na fundamentação (espelho do resultado da fundamentação). Embora mais simplificado que a fundamentação, muitos entendem que o dispositivo é a parte mais importante, pois, além de ser a parte em que se proclama o resultado do julgamento, é também a parte que transita em julgado, ou seja, se submete aos efeitos da coisa julgada material (CPC/2015, art. 504). No dispositivo, podem existir os seguintes elementos: » decisão sobre: a) preliminares; b) prejudiciais; c) mérito propriamente dito; » forma de liquidação: cálculos,artigos ou arbitramento (CLT, art. 879); » correção monetária: a partir da exigibilidade da obrigação (CLT, art. 459, §1o; Lei no 8.177/1991, art. 39; Lei no 10.192/1991– Súmula 381 do TST e OJ 300 da SBDI-I do TST); 133 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii » juros de Mora: a partir do ajuizamento da ação (CLT, art. 833 e Lei no 8.177/1991, art. 39 – Súmulas 184, 200 e 439 do TST e OJ 382 da SBDI-I do TST); » descontos previdenciários e imposto de renda: indicação da reponsabilidade e especificação da natureza das parcelas (CLT, art. 873, §3o - Súmula 368 do TST); » custas (CLT, arts. 832, §2o e 789); » expedição de ofícios para autoridades fiscalizadoras; » remessa de ofício (Decreto-lei 779/1969; CPC/2015, 496 e Súmula 303 da SBDI-I do TST); » prazo de cumprimento (CLT, art. 832, §1o). Para fixação do conteúdo, é conveniente a transcrição dos artigos 832 da CLT e 489 do CPC/2015: Art. 832 - Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão. § 1o - Quando a decisão concluir pela procedência do pedido, determinará o prazo e as condições para o seu cumprimento. § 2o - A decisão mencionará sempre as custas que devam ser pagas pela parte vencida. § 3o As decisões cognitivas ou homologatórias deverão sempre indicar a natureza jurídica das parcelas constantes da condenação ou do acordo homologado, inclusive o limite de responsabilidade de cada parte pelo recolhimento da contribuição previdenciária, se for o caso § 4o A União será intimada das decisões homologatórias de acordos que contenham parcela indenizatória, na forma do art. 20 da Lei no 11.033, de 21 de dezembro de 2004, facultada a interposição de recurso relativo aos tributos que lhe forem devidos § 5o Intimada da sentença, a União poderá interpor recurso relativo à discriminação de que trata o § 3o deste artigo 134 UNIDADE II │ FAsE DE CoNhECImENto DE PrImEIro GrAU § 6o O acordo celebrado após o trânsito em julgado da sentença ou após a elaboração dos cálculos de liquidação de sentença não prejudicará os créditos da União. § 7o O Ministro de Estado da Fazenda poderá, mediante ato fundamentado, dispensar a manifestação da União nas decisões homologatórias de acordos em que o montante da parcela indenizatória envolvida ocasionar perda de escala decorrente da atuação do órgão jurídico. Art. 489. São elementos essenciais da sentença: I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo; II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem. § 1o Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida; II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso; III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão; IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. 135 Fase de ConheCimento de Primeiro Grau │ unidade ii § 2o No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão. § 3o A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé. As partes serão intimadas da sentença de forma pessoal (CLT, art 852 e Súmula 197 do TST), por comunicação postal (CLT, art. 852), publicação em DEJT ou edital (CLT, art. 841 e 852). As duas maneiras mais comuns de conceder publicidade às sentenças é de forma pessoal na própria audiência (CLT, art. 852) ou por publicação em DEJT. Na primeira hipótese, são duas as possibilidades: ou o juiz julga a ação em audiência em que já se encontram presentes as partes, dando ciência automática à sentença ou o juiz, em audiência após as razões finais, intima as partes do dia e horário em que a sentença se tornará disponível, sendo que a partir de tal data, caso publicada, iniciar-se-á o prazo para recurso (CLT, art. 852). Assim, independentemente de a parte comparecer no dia marcado do julgamento, a contagem do prazo se iniciará no primeiro dia útil (Súmula 197 do TST). Na segunda hipótese, somente possível se tiverem representadas por advogado, as partes são intimadas por publicação em DEJT. União Federal (Lei no 10.910/2004, art. 17; Lei no 11.419/2006, art. 9), Ministério Público (Lei Complementar no 75/1993, art. 18, II, h) e Defensoria Pública (LC 80/1994, art. 44, I) deverão ser intimados por mandado. Finalmente, no caso de reclamado revel, a intimação da sentença será por edital (CLT, arts. 841 e 852). 136 unidAdE iiifASE rECurSAL CAPÍtuLo 1 teoria geral dos recursos trabalhistas A prestação jurisdicional, como toda atividade humana, está sujeita a erros e imperfeições, o que enfraquece a missão do Estado de pacificar os conflitos sociais por meio de decisões adequadas e justas. Para reparar as referidas falhas e saciar a finalidade principal de pacificação das relações sociais, o ordenamento jurídico, cônscio da possibilidade de mero inconformismo do indivíduo quanto ao julgamento contrário a seus interesses ou da ocorrência de erro ou má-fé por parte do juiz, prevê instrumentos processuais concebidos para propiciar o reexame das decisões, incrementando a necessária segurança jurídica da entrega da tutela jurisdicional. A finalidade principal dos recursos é reformar ou anular a decisão impugnada, ressalvado o caso dos embargos declaratórios em que o objetivo principal é o esclarecimento ou a integração da decisão apontada. Conceito Etimologicamente, o vocábulo provém do latim recursus, que conduz à ideia de regresso, de repetição de caminho anteriormente percorrido, de retroação, de recuo e retorno. Atualmente, a palavra recurso pode ser compreendida em dois sentidos: amplo e restrito. No sentido amplo, significa remédio, ou seja, meio utilizado para proteger um direito (ação, recurso, defesa etc); no restrito, instrumento processual concebido para se provocar novo julgamento na mesma relação processual de questão já decidida70. Barbosa Moreira conceitua recurso como o “remédio voluntário idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração de decisão judicial a que se impugna”71. 70 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 908 71 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Comentários ao código de processo civil. 12. ed. Rio de Janeiro. Forense, 2005. p. 233. 137 Fase recursal │ uNIDaDe III Já Manoel Antônio Teixeira Filho ensina que “recurso é o direito que a parte vencida ou o terceiro possui de, na mesma relação processual, e atendidos os pressupostos de admissibilidade, submeter à matéria contida na decisão recorrida a reexame, pelo mesmo órgão prolator, ou por órgão distinto e hierarquicamente superior, com o objetivo de anulá-la, ou de reformá-la, total ou parcialmente”72. Princípios Princípio do duplo grau de jurisdição Oprincípio do duplo grau de jurisdição consiste na autorização normativa de análise integral (inclusive, a questão fática) de determinado conflito de interesse, pelo menos, por dois graus de jurisdição, ou seja, o direito a um exame do mérito da controvérsia por dois juízos distintos.73 Assim, a matéria decidida por um juiz é submetida, em razão da interposição do recurso, ao reexame de outro, via de regra, em posição hierárquica superior. Há argumentos favoráveis e desfavoráveis na adoção do duplo grau de jurisdição. ARGUMENTOS FAVORÁVEIS ARGUMENTOS DESFAVORÁVEIS Favorece a correção de eventuais falhas no julgamento, permitindo maior segurança jurídica na prestação jurisdicional in concreto. Retarda a formação da coisa julgada, vez que possibilita a interposição de recursos. O reexame da decisão originária por juízes, normalmente mais experientes, favorece potencialmente o convencimento das partes quanto à entrega da prestação jurisdicional, harmonizando-se com uma das principais finalidades da jurisdição que é trazer paz social ao caso concreto. Nem sempre a decisão proferida no Tribunal foi melhor ou mais justa que a prolatada pelo órgão de origem. Possibilita que a parte ainda irresignada com a decisão que não lhe foi favorável tenha uma segunda chance em novo julgamento. Cria paradoxo no sistema processual, ao implicitamente reconhecer que as decisões judiciais podem ser falhas. Fonte: elaborado pelo autor. Amplo debate se perfaz quanto à natureza constitucional do princípio do duplo grau de jurisdição. A importância dessa discussão reside no fato de verificar se o princípio do duplo grau de jurisdição é absoluto. A doutrina diverge bastante sobre a possível constitucionalidade do princípio. Os defensores da constitucionalidade baseiam-se na evolução histórica do princípio consagrado no artigo 158, da Constituição do Império de 1824, e na interpretação sistemática do artigo 5, inciso LV, da Constituição da República e da Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica). 72 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Sistema dos recursos trabalhistas. 5. ed. São Paulo: LTr, 1991. p. 66 73 MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil. Volume 2. São Paulo: Revistas dos Tribunais, 2015. p. 505. 138 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl Os defensores da infraconstitucionalidade sustentam que não há previsão expressa do duplo grau de jurisdição na Constituição Federal, sendo certo que o artigo 5o, LV, utiliza o vocábulo “recursos”, não em seu sentido técnico-jurídico, mas para significar qualquer medida necessária a tornar possível o exercício da ampla defesa. Ademais, existem algumas decisões que são de única instância e não são submetidas ao duplo grau de jurisdição (CF, art. 102, I e III e Lei no 5.584/1970, art. 2o, §4o) Finalmente, o duplo grau de jurisdição previsto no Pacto de San José é próprio para o processo penal. Em que pese os firmes argumentos contrários, a maior parte da doutrina entende que o princípio do duplo grau de jurisdição não tem natureza constitucional e, portanto, não é absoluto, podendo ser perfeitamente limitado por normas infraconstitucionais. Os processos de competência originária que são decididos em única instância (CF, art. 102, I) são exemplos eloquentes da relativização do princípio. A Súmula 640, do STF, reconhece o cabimento do recurso extraordinário em face das decisões proferidas em ações submetidas ao valor de alçada (Lei no 5.584/1970). Como o recurso extraordinário não permite o reexame de fatos e provas, não há duplo grau de jurisdição na presente hipótese. O próprio artigo 496, do CPC/2015, na leitura da Súmula 303 do TST, representa mitigação do duplo grau de jurisdição, ao desobrigar a remessa necessária em decisões com pouco impacto financeiro ao Estado ou que se encontram em harmonia com a jurisprudência dominante dos tribunais. Finalmente, o artigo 1013, §§3o e 4o, do CPC, aplicável ao processo do trabalho, conforme artigo 3o, XXVIII, da IN 39/2016 e Súmula 393, II, do TST, que disciplina o julgamento da “causa madura”, é exemplo claro de que o princípio do duplo grau de jurisdição não tem natureza constitucional, pois, afasto o óbice processual que impediu o exame do mérito na instância a quo, autoriza o julgamento imediato do mérito pelo Tribunal revisor. Princípio da taxatividade O princípio da taxatividade consiste na previsão legal (CLT, art. 893) específica dos recursos com os quais as partes podem manejar para provocar o reexame de determinada decisão judicial recorrível, não sendo autorizada a interposição de recurso não previsto. 139 Fase recursal │ uNIDaDe III Princípio unirrecorribilidade recursal (ou da unicidade ou singularidade) O princípio da unirrecorribilidade alicerça-se na possibilidade de interposição de apenas um recurso por vez, sendo vedado o oferecimento simultâneo de mais de um recurso para o mesmo ato judicial. Princípio da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias Pelo referido princípio, positivado no artigo 893, §1o, da CLT, as decisões interlocutórias não serão, via de regra, recorríveis de imediato, salvo se terminativas do feito, somente podendo ser impugnadas quando da decisão final, ou seja, aquela com a finalidade de por fim à fase cognitiva ou executiva no primeiro grau.74 Em outras palavras, a decisão interlocutória não será, assim que proferida, impugnada de imediato ou em separado, devendo-se aguardar a decisão final. Imagine-se o indeferimento judicial de requerimento de prova pericial em audiência. A decisão do juiz sobre a referida perícia tem natureza interlocutória, pois decide questão incidental, sem por fim ao processo. Desta decisão, não é possível se recorrer imediatamente por agravo retido, por exemplo. Na verdade, a parte interessada deve “protestar” (CLT, art. 795) e, se ainda persistir o prejuízo efetivo (pois não haverá qualquer prejuízo, se a decisão de mérito lhe for favorável, mesmo com o indeferimento da prova), interpor recurso quando a sentença for proferida (decisão final). Outra hipótese comum: Tribunal Regional dá provimento ao recurso ordinário interposto por empregado para reconhecer vínculo empregatício (não admitido na origem), com determinação de remessa dos autos ao juízo de primeiro grau para análise dos demais pedidos como se entender de direito. Ora, a despeito de ser de mérito, o acórdão regional tem natureza interlocutória, não podendo ser recorrido de imediato mediante recurso de revista. Na verdade, apenas por ocasião do segundo acórdão regional, quando os autos retornarem ao Tribunal Regional em razão da recorribilidade da segunda sentença proferida pelo juiz de primeiro grau (em relação aos demais pedidos), é que, em tese, a parte interessada poderia interpor recurso de revista (CLT, art. 896). Assim, importante observar que este fato não torna as decisões interlocutórias (que decidem questão incidental, sem resolver o processo de forma definitiva) irrecorríveis. Na realidade, a questão é apenas o momento de impugnação, não ficando autorizada a interposição no exato instante em que proferida a decisão interlocutória (exemplo: 74 O artigo 1o, §1o, da IN 39/2016 esclarece que se mantém a aplicação do princípio da irrecorribilidade das decisões interlocutórias ao processo do trabalho. 140 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl indeferimento de uma pergunta em audiência), mas apenas por ocasião da prolação da decisão final (por exemplo, sentença que analisa o mérito). A ideia é prestigiar a decisão interlocutória tomada pelo Juiz na expectativa, comprovada estatisticamente, de que a decisão esteja correta e a recorribilidade futura seja desnecessária por não interferir no resultado final da demanda ou não importe em qualquer nulidade (CLT, art. 764). O fundamento, portanto, é a celeridade processual, por meio do prestígio à autoridade do juiz na tomada de decisões que não põe fim ao processo.parte da população economicamente ativa provém das parcelas recebidas por meio do trabalho. 14 Nesse contexto, o trabalho se revela essencial na criação dos espaços necessários à realização dos projetos de cada indivíduo, família e comunidade, pois por meio dos recursos financeiros obtidos pelo trabalho é que podemos custear as despensas necessárias a uma existência digna. Justamente pela importância do trabalho na construção de uma sociedade verdadeiramente livre, justa e solidária (CF, art. 3o, inciso I) é que se revelou importante a concepção de um mecanismo estatal especial de solução de conflitos que pudesse entregar a prestação jurisdicional de forma justa, adequada e rápida. Realmente, a arquitetura do sistema processual do trabalho foi desenhada com vistas a permitir soluções céleres ante o evidente prejuízo da demora na entrega da prestação jurisdicional que, em caso de retardo, tem o potencial de desnaturar a finalidade alimentar das parcelas trabalhistas. Não se pode esquecer que o direito material tutelado (Direito do Trabalho) pelo Processo do Trabalho se funda em premissa fático-jurídica diversa, qual seja, a desigualdade entre os sujeitos contratuais. É natural que, diante dessas circunstâncias, as especificidades do direito material se irradiem ao direito processual, concebido para materializar aquele. Não por outro motivo, os trabalhadores, via de regra, por ocasião da litigação judicial, encontram-se em situação financeira desfavorável em relação ao empregador, o que conduz a concepção de mecanismos próprios que favoreçam o acesso à jurisdição, sem obstáculos econômicos ou barreiras territoriais, impeditivas ao exercício do direito de ação. Por exemplo, os institutos da gratuidade das custas processuais, jus postulando, ausência de honorários de sucumbência, ajuizamento no local da prestação de serviços, simplificação do sistema recursal trabalhista foram pensados justamente para favorecer ao mesmo tempo o amplo acesso à jurisdição e uma solução simples e célere da prestação jurisdicional. 14 PIKETTY, Thomas. O capital no século XXI. Rio de Janeiro: Intrínseca, 2014. 16 UNIDADE I │ PArtE GErAl É, por isso, que Mauro Schiavi, com propriedade, identificou os principais objetivos do Direito Processual do Trabalho: “a) assegurar o acesso do trabalhador à Justiça do Trabalho; b) impulsionar o cumprimento da legislação trabalhista e da social; c) dirimir, com justiça, o conflito trabalhista”.15 Daí a necessidade de o processualista, em especial o do trabalho, buscar na atividade interpretativa alternativas, dentro da dimensão permitida pelo devido processo legal, que garantam a efetividade da tutela jurisdicional, não caindo na tentação de invocar obstáculos processuais superáveis em desfavor do próprio direito material e em desprestígio ao princípio da instrumentalidade. Luciano Athayde Chaves com propriedade ensina que:16 A atividade do processualista deve ter em mira uma visão de interpretação e aplicação dos institutos processuais de modo a garantir sua efetividade em torno da tutela material invocada, enxergando por trás de cada conflito, de cada processo, a existência de dramas e de carências que, se não podem ser inteiramente eliminados pela atuação do Estado-Juiz, certamente por este não atende aos anseios da população, nem aos valores mais elevados do Direito. Por essa razão, postulados como o acesso à justiça e, mais recentemente, a duração razoável do processo (art. 5o, LXXVIII, CF, acrescido pela Emenda Constitucional no 45/2004) são preceitos constitucionais que precisam ocupar papel de prestígio no exame da ordem jurídico-processual. As fontes do direito Processual do trabalho A palavra fonte tem sua referência no latim fons, significando nascente, manancial. Popularmente, quando nos referirmos à fonte imediatamente nos vêm à mente a ideia de uma nascente de água onde de qualquer lugar, natural ou construído, brota água. Figuradamente, o vocábulo tem sido utilizado para identificar a origem de alguma coisa, como, por exemplo, a fonte de uma informação, tão importante para credibilidade dos meios de imprensa17. Como sublinha Délio Maranhão18, a terminologia jurídica utiliza apropriadamente metáfora na expressão “fontes do direito” para se referir à origem, o manancial de onde provém o direito. 15 SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 11. ed. São Paulo: Ltr, 2016. p. 119 16 CHAVES, Luciano Athayde organizador. Curso de processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 46. 17 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 29 18 SÜSSEKIND, Arnaldo et al. Instituições de direito do trabalho. 20. ed. São Paulo: LTr, 2002. p. 150 17 Parte Geral │ UNIDaDe I A importância em se estudar as fontes do Direito Processo do Trabalho advém não apenas da necessidade de se compreender o contexto de criação das normas jurídicas (fontes materiais), mas especialmente da imprescindibilidade de se identificarem os instrumentos pelos quais “o intérprete pode extrair os substratos normativos que o auxiliem a concretizar e a realizar a tutela jurisdicional” (fontes formais).19 Essa investigação normativa é essencial, pois o juiz não pode se recusar a exercer a jurisdição sob o argumento de que desconheceria a lei ou instrumento jurídico necessário à solução do conflito (CPC/2015, art. 140). Quais são as fontes disponíveis no ordenamento jurídico ao intérprete e aplicador do Processo do Trabalho? fontes materiais As fontes materiais são fontes potenciais do direito e compreendem o conjunto dos fenômenos sociais que contribuem para a formação da norma jurídica, ou seja, o complexo de fatores históricos, sociais, políticos, econômicos, culturais, éticos e morais que servem de matéria-prima para a criação do sistema jurídico20. A bem compreender a dimensão das fontes materiais, é oportuno mencionar que, no auge do neoliberalismo do governo Fernando Henrique Cardoso (fator político, econômico e filosófico), muitos setores empoderados da sociedade defendiam a extinção da Justiça do Trabalho como sistema especializado de solução de conflitos trabalhistas. Como reação a essas demandas que questionavam a efetividade funcional da Justiça do Trabalho no desenvolvimento econômico do país, várias medidas foram tomadas para ampliar a qualidade e a celeridade da prestação jurisdicional das cortes trabalhistas, como, por exemplo, a implementação do rito sumaríssimo no processo do trabalho pela Lei 9958/2000. Alguns defendem que as fontes materiais devem ser objeto de estudo tão-somente da sociologia jurídica, por dependerem da investigação das causas sociais que influenciaram a edição da norma jurídica.21 Nada obstante, não se pode esquecer que o conhecimento sobre a evolução histórica dos fatores que desencadearam a elaboração de uma norma é relevante para compreensão do sentido e alcance do ordenamento jurídico e, consequentemente, das possibilidades de aplicação das normas aos casos concretos (interpretação histórica). 19 CHAVES, Luciano Athayde organizador. Curso de processo do trabalho. 2. ed. São Paulo: LTr, 2012. p. 65 20 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 61 21 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 30 18 UNIDADE I │ PArtE GErAl fontes formais As fontes formais são as formas de exteriorização do Direito, ou seja, aquelas que se encontram positivadas no ordenamento jurídico22. Há certa divergência doutrina sobre as modalidades que podem ser consideradas como fontes formais de direito. Em regra, consolidou-se relativa uniformidade, entre os vários autores, no sentido de se reconhecer a lei em sentido lato e os costumes como fontes materiais de direito. A lei em sentido genérico seriam os atos normativos e administrativos editados pelo Poder Público, de incidência, via de regra, cogente, independentementeEntretanto, a Súmula 214 do TST identificou algumas exceções à irrecorribilidade imediata quando mais conveniente à interposição recursal imediata justamente para se prestigiar a celeridade processual (item I) ou quando a essa não havia grandes prejuízos (itens II e III da Súmula). A primeira é a hipótese de possibilidade de interposição recursal imediata quando o regional, de natureza interlocutória, estiver contrário à Súmula ou OJ da SBI-I do TST. O fundamento, nesse caso, é a celeridade e economia processual, pois se a decisão interlocutória estiver contrária ao entendimento consolidado das Cortes Superiores, de nada adiantaria aguardar novas decisões para apenas depois se adequar o procedimento à jurisprudência prevalecente. Por exemplo, o Tribunal Regional afasta a prejudicial de prescrição por entender que a convolação de regime celetista para estatuário não implica extinção do contrato de trabalho e determina o retorno dos autos para julgamento pelo juiz de primeiro grau. Como, nesse caso, o acórdão regional estaria em dissonância à Súmula 382 do TST, seria possível a interposição imediata de recurso de revista em prestígio à celeridade e economia processual que ficariam comprometidos caso, de fato, o processo fosse baixado ao juízo de primeiro de forma desnecessária, já que, no final, haveria modificação da decisão pelo TST. Em relação a essa primeira hipótese, a pergunta a que se faz é sobre quando o Tribunal Superior do Trabalho adaptará a redação da Súmula 214 do TST aos artigos 985 e 927, III; 332, III e 932, IV, do CPC/2015 que impõem a observância pelos magistrados dos precedentes formados em incidentes de assunção de competência (IAC) ou de resolução de demandas repetitivas (IRDR). A segunda hipótese de recorribilidade imediata da Súmula 214 do TST é de interposição de recurso em face de decisão interlocutória para o mesmo tribunal. O fundamento é que, como se trata de recurso para o mesmo tribunal, não haveria um prejuízo tão grande à celeridade e economia processual. Exemplo típico é o agravo em face de 141 Fase recursal │ uNIDaDe III decisão de Relator que analisa liminar em tutela de urgência. O artigo 6o, §1o, inciso III, da IN 39/2016 também apresenta uma outra situação: de recorribilidade imediata da decisão sobre desconsideração de personalidade jurídica por meio de agravo interno, quando instaurado o incidente no próprio tribunal. A terceira e última hipótese ocorre quando se acolhe exceção de incompetência territorial com remessa dos autos à Vara do Trabalho vinculada a outro Tribunal Regional. Assim, se a exceção for rejeitada ou acolhida, mas com remessa dos autos para Vara vinculada ao mesmo Regional, não haverá recurso ordinário de imediato. O fundamento é que, nesse caso, a decisão interlocutória foi “terminativa” na circunscrição do tribunal em que ajuizada ação originariamente, sem contar com o prejuízo à celeridade caso a decisão seja revista, já no âmbito do outro Tribunal para o qual o processo foi encaminhado. Além das exceções da Súmula 214 do TST, existem outras de recurso imediato: a) pedido de revisão em 48 horas da decisão que mantém o valor da causa, fixado para fins de alçada (Lei no 5.584/1970, art. 2o, §§1o e 2o); b) recurso em face de decisão que, acolhendo a preliminar de incompetência absoluta, determinou a remessa dos autos à Justiça comum; c) agravo em face de decisão que denega seguimento a recurso; d) agravo de petição em face da decisão que desconsiderou a personalidade jurídica em execução e agravo interno se proferida pelo Relator monocraticamente, em incidente instaurado originariamente no tribunal (art. 6o, §§1o, II e III, IN 39/2016)75. Princípio da fungibilidade O princípio da fungibilidade proclama que o juiz poderá conhecer de um recurso por outro, quando a interposição equivocada do recurso pela parte não tenha se dado por erro grosseiro ou má-fé. De acordo com a regra do artigo 890 do CPC/1939, não repisada expressamente nos CPC´s seguintes (1973 e 2015), salvo nas hipóteses de má-fé ou erro grosseiro, a parte não seria prejudicada pela interposição de um recurso por outro. A doutrina tem indicado que o princípio da fungibilidade somente pode ser aplicado se (I) existir dúvida sobre qual recurso cabível; (II) inexistência de erro grosseiro e (III) irrelevância do prazo do recurso próprio. Embora o CPC de 2015 não tenha previsto expressamente o princípio da fungibilidade, o entendimento predominante é no sentido da sobrevivência do referido princípio, especialmente com supedâneo no princípio da instrumentalidade das formas, previsto 75 As possibilidades de recorribilidade imediata da decisão de incidente de desconsideração da personalidade jurídica no processo de execução e quando instaurado originariamente no tribunal, previstas no artigo 6o, §1o, II e III, da IN 39/2016 são de quetionável contitucionalidade, pois falece ao Tribunal Superior do Trabalho criar hipótese fora daquelas previstas no artigo 893, §1o (CF, art. 22, I) 142 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl no artigo 277 do CPC, por força do qual devem ser considerados os atos, que mesmo formalmente irregulares, atingiram sua finalidade. O próprio artigo 1024, §3o, do CPC/2015 parece reconhecer hipótese de fungibilidade forçada quando autoriza o conhecimento dos embargos declaratórios como agravo interno se entender ser este o recurso cabível. Com mais razão, tal princípio deve ser admitido no processo do trabalho, o qual se alicerça no princípio da celeridade. O Tribunal Superior do Trabalho, ao aplicar o artigo 1021, §1o, do CPC/2015, alicerça-se no princípio da fungibilidade para receber como agravo os embargos declaratórios com pedido de efeitos modificativos, interpostos em face de decisão monocrática de Relator. Da mesma forma, o TST, na nova redação da OJ 412 da SBDI-I do TST, parece admitir a contrário senso a aplicação do princípio da fungibilidade ao processo do trabalho, pois firma o entendimento de que não seria admissível agravo interno de decisão colegiada ante ao erro grosseiro. Ademais, o TST, por meio da OJ 69 da SDI-II, vem acolhendo o princípio da fungibilidade: OJ 69 DA SBDI-II/TST. Fungibilidade recursal. Indeferimento liminar de ação rescisória ou mandado de segurança. Recurso para o TST. Recebimento como agravo regimental e devolução dos autos ao TRT. Recurso ordinário interposto contra despacho monocrático indeferitório da petição inicial de ação rescisória ou de mandado de segurança pode, pelo princípio de fungibilidade recursal, ser recebido como agravo regimental. Hipótese de não conhecimento do recurso pelo TST e devolução dos autos ao TRT, para que aprecie o apelo como agravo regimental. Princípio da dialeticidade ou fundamentação O princípio da dialeticidade ou da fundamentação exige que os recursos demonstrem os motivos, de fato e de direito, segundo os quais a decisão recorrida é atacada. Para saciar tal princípio, a parte-recorrente deve infirmar os fundamentos adotados na sentença, evidenciando as razões fático-jurídicas que embasam o inconformismo recursal. A delimitação do inconformismo da parte recorrente é importante para determinar qual é a matéria dispositiva submetida ao reexame pelo órgão revisor, pois, excetuadas as questões de ordem pública, conhecíveis de ofício a qualquer tempo e grau de jurisdição 143 Fase recursal │ uNIDaDe III (NCPC, art. 485), a matéria devolvida para a análise na instância recursal é justamente aquela que é objeto do recurso (tantum devolutum quantum appelatum NCPC, art. 1013, §1o). A ausência de fundamentação induz a inadmisisibilidade recursal. Há interessante discussão sobre a necessidade de fundamentação dos recursos, especialmente em razão da simplicidade processual e do artigo 899 da CLT, o qual autoriza a interposição por simples petição. Muitos sustentam que, considerando a possibilidade de jus postulandi, não seria necessária a apresentação das razões fático- jurídicas de revisãoou reforma da decisão; outros afirmam que a fundamentação somente seria exigível quando a parte fosse representada por advogado e há, ainda, aqueles que advogam a tese de que a obrigatoriedade da fundamentação somente pode ser reclamada em relação a recursos de natureza extraordinária (recurso de revista, recurso de embargos e recurso extraordinário), em que seja necessária a demonstração de satisfação dos pressupostos específicos. O TST, por meio de sua Súmula 422, adotou o entendimento da obrigatoriedade apenas em relação aos recursos que lhe são submetidos: RECURSO. FUNDAMENTO AUSENTE OU DEFICIENTE. NÃO CONHECIMENTO I – Não se conhece de recurso para o Tribunal Superior do Trabalho se as razões do recorrente não impugnam os fundamentos da decisão recorrida, nos termos em que proferida. II – O entendimento referido no item anterior não se aplica em relação à motivação secundária e impertinente, consubstanciada em despacho de admissibilidade de recurso ou em decisão monocrática. III – Inaplicável a exigência do item I relativamente ao recurso ordinário da competência de Tribunal Regional do Trabalho, exceto em caso de recurso cuja motivação é inteiramente dissociada dos fundamentos da sentença. Com efeito, o entendimento sumular deixa claro que, para os recursos interpostos no âmbito do TST, inclusive recursos ordinários em ação originária (ROAR, por exemplo), a fundamentação é necessária. Para as instâncias ordinárias, a parte final do item III da Súmula 422, do TST, deixa a entender que o rigor da fundamentação pode ser relativizado. Entretanto, não é possível defender a interposição de recurso, sem um mínimo de fundamentação que guarde coerência em relação à decisão impugnada. É 144 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl possível objetividade nas razões recursais, desde que a motivação seja pertinente aos fundamentos da sentença. Alguns motivos autorizam o entendimento a favor da obrigatoriedade de fundamentação recursal em todos os casos: a) a fundamentação é exigência necessária para a satisfação do princípio da inércia, pois, sem a delimitação temática da matéria recursal, o órgão judicial revisor poderia rever questões cuja decisão tenha conformado a parte recorrente; b) mesmo a petição inicial no processo do trabalho exige um mínimo de fundamentação (breve relato fático); c) o artigo 1010, inciso II, do CPC/2015, que exige fundamentação no recurso de apelação, pode ser aplicado supletiva e subsidiariamente ao recurso ordinário, pois omissa a legislação processual trabalhista específica e compatível tal exigência, especialmente quando atualmente o exercício do jus postulandi é insignificante em termos quantitativos;76 d) se a Súmula 422 do TST reclama a fundamentação de qualquer recurso para o Tribunal Superior do Trabalho, o que incluiria o recurso ordinário interposto em face de ação originária ajuizada no Tribunal Regional, mutatis mutandis o recurso ordinário interposto em face das sentenças de primeiro grau também reclamam a mesma fundamentação, pois tecnicamente os dois recursos não têm exigências e pressupostos diferentes (CLT, art. 895). Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus O princípio da reformatio in pejus veda que o órgão revisor profira decisão que piore a situação jurídica do Recorrente, exceto se houver questões de ordem pública conhecíveis de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição ou na medida de recurso também interposto pela parte contrária. Efeitos dos recursos Os recursos trabalhistas, à luz do artigo 899 da CLT, possuem efeito meramente devolutivo, permitindo de imediato o cumprimento provisório da sentença (execução provisória). Por tal razão, quando do exercício do juízo de admissibilidade a quo, o juiz não precisa declarar o efeito em que recebe o recurso, pois, no silêncio, presume-se o recebimento pelo efeito devolutivo. O efeito devolutivo representa a matéria que é devolvida ao exame do órgão revisor, devendo ser compreendido sob duas perspectivas: extensão e profundidade. Pela dimensão da extensão, o efeito devolutivo coincide com a matéria apelada (tantum 76 Parece-se mais adequado, ao invés de autorizar a ausência indiscriminada de fundamentação, relativizá-la nos poucos casos em que a parte recorrente estiver no exercício do jus postulandi. 145 Fase recursal │ uNIDaDe III devolutum quantum appellatum – CPC/2015, art. 1013, §1o). Pelo prisma do efeito devolutivo em profundidade, também serão devolvidos os fundamentos da inicial ou da defesa não analisados na decisão impugnada, desde que invocados no recurso. As únicas matérias que o Tribunal poderia, em princípio, conhecer que não foram invocadas antes pelas partes eram as de ordem pública, sobre as quais deveria ter conhecido de ofício (CPC/2015, art. 485), e as questões de fato não propostas no juízo anterior se a parte deixou de fazê-lo por força maior (CPC/2015, art. 1014). Entretanto, com o novo CPC foram ampliadas em muito as possibilidades de se conhecerem matérias ainda não analisadas pelo juiz de primeiro grau fora. Com efeito, em prestígio à celeridade e à economia processual, à luz do artigo 1013, §3o, do CPC/2015, aplicável ao processo do trabalho (art. 3, inciso VIIII, da IN 39/2016), se o processo estiver em condições (julgamento da causa madura), o Tribunal pode apreciar o recurso ordinário e afastar o óbice apontado pelo juiz de primeiro grau, quando a) reformar a sentença que extinguiu o processo sem resolução de mérito (CPC, art. 485) ou em razão de decadência ou prescrição, b) decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir; c) constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo; e d) decretar nulidade de sentença por falta de fundamentação. Sobre o efeito devolutivo, o Eg. Tribunal Superior do Trabalho uniformizou a jurisprudência à luz da Súmula 393 do TST: RECURSO ORDINÁRIO. EFEITO DEVOLUTIVO EM PROFUNDIDADE. ART. 1.013, § 1o, DO CPC DE 2015. ART. 515, § 1o, DO CPC DE 1973 I - O efeito devolutivo em profundidade do recurso ordinário, que se extrai do § 1o do art. 1.013 do CPC de 2015 (art. 515, §1o, do CPC de 1973), transfere ao Tribunal a apreciação dos fundamentos da inicial ou da defesa, não examinados pela sentença, ainda que não renovados em contrarrazões, desde que relativos ao capítulo impugnado. II - Se o processo estiver em condições, o tribunal, ao julgar o recurso ordinário, deverá decidir desde logo o mérito da causa, nos termos do § 3o do art. 1.013 do CPC de 2015, inclusive quando constatar a omissão da sentença no exame de um dos pedidos. No processo do trabalho, o único recurso que tem efeito suspensivo é o recurso ordinário em dissídio coletivo (Lei no 7.701/1998, art. 7o, §§6o e 9o e Lei no 10.192/2001, artigo 14). 146 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl Em princípio, o artigo 1012 do NCPC (efeito suspensivo) não se aplica ao processo do trabalho ante a disposição especifica da CLT (CLT, art. 899, caput). Entretanto, em caráter excepcional, o artigo 1012, §3o, do NCPC (incidente de efeito suspensivo), pode ser aplicado com base no direito de petição (CF, art. 5o, XXXIV) na hipótese de acolhimento de tutela de urgência antecipada quando demonstrada a ausência dos requisitos legais (Enunciado 65 do Fórum Nacional de Processo do Trabalho – Curitiba). Peculiaridades do processo do trabalho O sistema de recursos trabalhistas é caracterizado por simplicidade processual, arquitetado para favorecer a entrega da prestação jurisdicional eficiente e rápida em razão da natureza alimentar das parcelas normalmente postuladas em juízo, bem como facilitar a litigação das partes no exercício do jus postulandi. São poucas as modalidades recursais previstas na legislação, taxativamente previstas no artigo 893 da CLT: recurso ordinário (e agravo de petição), recurso de revista, embargos (embargos declaratórios e embargos à SBDI-I do TST), agravos (agravo, agravo interno,agravo regimental e agravo regimental). Além disso, são aplicáveis, subsidiariamente, recursos previstos no Código de Processo Civil, como o recurso extraordinário, e outros em legislações dispersas, como o pedido de revisão (Lei no 5.584/1970, art. 2o). Com isso, as possibilidades de impugnação das decisões são restritas (ações submetidas ao valor de alçada, por exemplo – Lei no 5.584/1970), em especial em relação ao momento oportuno (da irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias). A instrumentalidade das formas tem sido frequentemente aplicada para favorecer a prática dos atos processuais quando inexistir erro considerado grave (CLT, art. 896, §11), restando agora reforçada a aproveitabilidade do ato recursal pela aplicação subsidiária do artigo 932, parágrafo único, do CPC/2015 (IN 39/2016, art. 10), segundo o qual “antes de considerar inadmissível o recurso, o relator concederá o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível”. Com exceção do pedido de revisão (48 horas), embargos declaratórios (5 dias – CLT, art. 897-A e CPC/2015, art. 1023) e o recurso extraordinário e o correspondente agravo para destrancá-lo (15 dias – CPC/2015, art. 1003), os prazos são unificados em 8 dias (Lei no 5.584/1970), facilitando a interposição dos recursos, na medida em que são diminuídas as chances de confusão acerca da quantidade de dias disponíveis para se apresentar cada recurso. 147 Fase recursal │ uNIDaDe III Os recursos, como já visto, têm efeitos meramente devolutivos (CLT, art. 899, caput), favorecendo o início da execução provisória que poderá ir até a penhora do bem. Embora não seja uma particularidade exclusiva do sistema recursal, é conveniente relembrar que as partes podem recorrer sem representação de advogados em razão do jus postulandi (CLT, art. 791) que, à luz da jurisprudência do TST, limita-se às instâncias ordinárias, não podendo ser exercida em Tribunais Superiores (Súmula 425 do TST). Há, ainda, autores que sustentam, como peculiaridade do sistema recursal trabalhista, a interposição de recursos sem fundamentação, ao argumento de que o artigo 899, caput, da CLT autoriza, à luz dos princípios da celeridade, informalidade, simplicidade e jus postulandi (CLT, art. 791), a apresentação da peça recursal por simples petição, sem qualquer fundamentação77. Uma última particularidade pode ser encontrada na impossibilidade de interposição de recurso ordinário em face da sentença proferida nas ações submetidas ao valor de ação alçada (até 2 salários mínimo), restando excepcionalmente admitida a interposição de embargos declaratórios (CPC/2015, art. 1021 e CLT, art. 897-A) e recurso extraordinário, quando houve matéria constitucional. Aspectos gerais dos recursos trabalhistas Juízo de Admissibilidade O direito de recorrer não é absoluto, pois, para enfrentamento do mérito do recurso é necessário que sejam satisfeitos pressupostos de admissibilidade previstos em lei, os quais serão posteriormente vistos nesta apostila em seção própria. A depender do recurso, haverá um ou dois juízes de admissibilidade. Os embargos declaratórios, por exemplo, são submetidos exclusivamente a um juízo de admissibilidade, feito pelo mesmo órgão julgador. O recurso ordinário, recurso de revista e recurso de embargos, sem contar outros, são submetidos a dois: juízo de admissibilidade a quo e juízo de admissibilidade ad quem. O juízo de admissibilidade a quo, exercido pelo órgão prolator da decisão recorrida, é precário e não vincula o órgão revisor. O juízo de admissibilidade ad quem é exercido pelo órgão revisor que tem competência para julgar o recurso interposto. Com a ideia de racionalizar os procedimentos, sob a tentativa de reduzir o tempo de tramitação e reduzir o trabalho no primeiro grau na medida em que as estatísticas 77 A questão será melhor estudada nesta apostila quando analisados os pressupostos de admissibilidade. 148 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl demonstravam o grande grau de recorribilidade das decisões proferidas no juízo de admissibilidade a quo, o artigo 1042 do CPC/2015 excluiu tal etapa para todos os recursos. Sucede que, antes mesmo da entrada de vigência do CPC/2015, a Lei no 12.256/2016, dada a forte reação de ministro de cortes superiores, manteve o juízo de admissibilidade a quo para recursos de natureza extraordinária, dos quais são espécies o recurso de revista, recurso de embargos e o próprio recurso extraordinário. Manteve-se, contudo, a redação do artigo 1010, §3o, do CPC/2015 que determinou o envio direto do recurso de apelação sem juízo de admissibilidade a quo. No processo do trabalho, a tendência é que a exclusão do juízo de admissibilidade a quo seja vedada em todas as instâncias, inclusive por ocasião do oferecimento recurso ordinário ao argumento de que não há omissão na CLT. O artigo 659, inciso VI, da CLT, estabelece a competência de o juiz “despachar” recursos antes do envio aos Tribunais Regionais. O artigo 897, alínea b, da CLT, prevê agravo em face das decisões que denegarem seguimento a recursos, o que incluiria o ordinário. Nesse contexto, o artigo 2o, inciso XI, da IN 39/2016 expressamente afastou a aplicação do artigo 1010, §3o, do CPC ao processo do trabalho. A manutenção do juízo de admissibilidade a quo do Juiz de primeiro grau prestará importante serviço à possibilidade de retratação do juiz em 5 dias após o recurso ordinário interposto em face de decisão que extinguiu o processo sem resolução de mérito (CPC, art. 485, §7o e IN 39, artigo 3o, VIII) Caso persista o juízo de admissibilidade a quo no processo do trabalho, como ficarão as hipóteses antigamente tratadas no Art. 518, §1o, do CPC/1973 quanto ao não recebimento de recurso ordinário quando a sentença recorrida estiver em consonância com Súmula do TST ou STF (cláusula impeditiva de recurso)? A exclusão do antigo artigo 518, §1o, do CPC/2013 se justifica no processo civil pelo fato de que não mais existirá juízo de admissibilidade a quo para o recurso de apelação. Entretanto, se no processo do trabalho persistir o juízo de admissibilidade a quo para o recurso ordinário, os rumos devem ser outros, pois o CPC/2015 não pode importar em retrocesso processual ao panorama anterior. A cláusula impeditiva de recurso deverá ser aplicada por critérios principiológicos, e à luz de interpretação analógica. Afinal, por uma questão lógica, se o Relator de um recurso pode negar provimento a recurso contrário à Súmula do STF, TST ou do próprio Tribunal (CPC/2015, art. 932, VI), não há motivos para não autorizar o juiz do trabalho de primeiro grau a negar seguimento a recurso ordinário pelos mesmos motivos, especialmente porquanto o artigo 927 do NCPC determina que todos devem observar os entendimentos uniformizados. 149 Fase recursal │ uNIDaDe III Julgamento nos tribunais observância obrigatória dos precedentes O novo Código de Processo Civil apresentou uma série de importantes mudanças quanto aos procedimentos especificamente a serem observados nos tribunais. A primeira providência é a determinação da uniformização da jurisprudência interna dos Tribunais, por meio da aprovação de enunciados de súmula correspondente ao entendimento dominante, à luz das circunstâncias fáticas dos precedentes que motivarão a respectiva criação (CPC/2015, art. 16). Como imperativo de racionalização do julgamento das demandas, o artigo 927, do CPC/2015, indica que não apenas os juízes, mas também os tribunais deverão julgar de acordo com o entendimento prevalecente adotado em a) decisões do STF em controle concentrado de constitucionalidade; b) Súmulas Vinculantes; c) acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas ou em julgamento de recursos extraordinários e especiais repetitivos; d) Súmulas do STF em matéria constitucional e do STJ em matéria infraconstitucional; e) orientaçãodo plenário ou órgão especial aos quais estiverem vinculados. É claro que, transportando tal realidade ao processo do trabalho, deve-se chegar à conclusão de que juízes trabalhistas estarão vinculados às Súmulas do TST e aos precedentes de incidente de assunção de competência e de demandas repetitivas de órgãos da Justiça do Trabalho ou em julgamento de recurso de revista repetitivo. Não por outro motivo, o artigo 15 da IN 39/2016 indica que: Art. 15. O atendimento à exigência legal de fundamentação das decisões judiciais (CPC, art. 489, § 1o) no Processo do Trabalho observará o seguinte: I – por força dos arts. 332 e 927 do CPC, adaptados ao Processo do Trabalho, para efeito dos incisos V e VI do § 1o do art. 489 considera-se “precedente” apenas: a) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Tribunal Superior do Trabalho em julgamento de recursos repetitivos (CLT, art. 896-B; CPC, art. 1046, § 4o); b) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; 150 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl c) decisão do Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade; d) tese jurídica prevalecente em Tribunal Regional do Trabalho e não conflitante com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho (CLT, art. 896, § 6o); e) decisão do plenário, do órgão especial ou de seção especializada competente para uniformizar a jurisprudência do tribunal a que o juiz estiver vinculado ou do Tribunal Superior do Trabalho. II – para os fins do art. 489, § 1o, incisos V e VI do CPC, considerar-se-ão unicamente os precedentes referidos no item anterior, súmulas do Supremo Tribunal Federal, orientação jurisprudencial e súmula do Tribunal Superior do Trabalho, súmula de Tribunal Regional do Trabalho não conflitante com súmula ou orientação jurisprudencial do TST, que contenham explícita referência aos fundamentos determinantes da decisão (ratio decidendi). Por outro lado, a diretriz supostamente vinculante, à luz do artigo 927 do CPC/2015, não será seguida quando o juiz ou tribunal distinguir o caso, evidenciando, de forma fundamentada, que deve ser adotada solução jurídica diversa, pois a situação examinada é diferente daquela apresentada no precedente vinculante (CPC/2015, art. 489, §1o, VI). A mesma fórmula vinculativa do artigo 927 do CPC/2015 foi repetida nos artigos 332 e 489, §1o, do CPC/2015. Há, na doutrina, grande dificuldade em aceitar a constitucionalidade do artigo 927 do CPC/2015, no que se refere aos precedentes vinculantes, exceto em relação às decisões do STF em controle concentrado e Súmulas Vinculantes. O argumento principal é que o legislador infraconstitucional não poderia estabelecer novas hipóteses de vinculação que restrinjam a autonomia dos magistrados fora de hipóteses não previstas na Constituição. O TST, com a IN 39/2016 (arts. 3o, XXVIII e 15), reconheceu a vinculação sugerida no artigo 927 do CPC, apenas adaptando à realidade do processo do trabalho, conforme já mencionado. Julgamento nos tribunais O artigo 932, do CPC/2015, indica quais são as principais atribuições do Relator quando do julgamento de recursos: I) dirigir e ordenar o processo no tribunal, inclusive em 151 Fase recursal │ uNIDaDe III relação à produção de prova, bem como, quando for o caso, homologar autocomposição das partes; II) apreciar o pedido de tutela provisória nos recursos e nos processos de competência originária do tribunal; III) não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; IV) negar provimento a recurso que for contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V) depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; VI) decidir o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, quando este for instaurado originariamente perante o tribunal; VII) determinar a intimação do Ministério Público, quando for o caso; VIII) exercer outras atribuições estabelecidas no regimento interno do tribunal. O artigo 932, §único, do CPC, inspirado pela função social do processo como instrumento de realização de direitos controvertidos ou não respeitados por uma das partes, apresenta uma das principais inovações no sistema recursal ao determinar que a inadmissibilidade do recurso deve vir, via de regra, precedida por abertura de prazo de 5 dias para permitir a correção de vício sanável. O artigo 1011, §3o, do CPC/2015, pressupõe a ausência da figura do Revisor, pois determina a inclusão direta do processo em pauta de julgamento pelo Relator, na tentativa de dar um dinamismo maior às sessões de tribunal. O artigo 936, do CPC/2015, indica a ordem de preferência no julgamento dos processos por ocasião da sessão no Tribunal, iniciando-se pelas preferências e, sucessivamente, pelos julgamentos já iniciados e interrompidos e demais casos. Os artigos 937 a 946 estabelecem uma série de procedimentos que vão desde as etapas a serem observadas na sessão (exposição da causa, sustentação oral de 15 minutos na ordem recorrente-recorrido, inclusive com auxílio de videoconferência desde que requerida até o dia anterior da sessão e colheita de votos) a procedimentos que devem ser observados para pedido de vista, voto vencido, entre outros. Na sessão, o Relator promoverá exposição da causa (CPC/2015, art. 937), passando, se for o caso de existir inscrição para sustentação oral, a palavra aos advogados que terão 152 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl 15 minutos para exposição, a começar pela parte recorrente. Na hipótese de o advogado residir em cidade diversa daquela onde está sediado o Tribunal que realiza a sessão de julgamento do recurso, haverá a possibilidade do uso de videoconferência (CPC, art. 937, §4o). Os membros da Corte, inclusive Relator, poderão pedir vista do processo por até 10 dias, prorrogáveis por mais 10 dias, findos os quais o Presidente da Corte requisitará os autos para colocá-los em pauta na sessão seguinte. Se aquele que fez o pedido ainda não se sentir confortável e habilitado a proferir o voto, o presidente convocará substituto, na forma do regimento interno (CPC/2015, art. 940). Colhidos os votos, o presidente anunciará o resultado (CPC/2015, art. 941). A providência do artigo 942, do CPC/2015, no sentido de convocar outros julgadores em número suficiente para garantir a inversão do resultado inicial de julgamento não unânime, não será aplicada ao processo do trabalho, conforme indicativo do artigo 2o, IX, da IN 39/2016, pois certamente seria expediente que prejudicaria a celeridade. As características das ações trabalhistas, normalmente marcadas por múltiplos pedidos, tornariam a adoção de tal expediente um gargalo difícil se ser ultrapassado nas sessões dos tribunais trabalhistas, pois as chances de julgamentos não unânimes seriam relativamente altas em razão da quantidade de pretensões deduzidas em uma única ação. A substituição de acórdão por notas taquigráficas, no caso de demora de mais de 30 dias, também, possivelmente, não será aplicada ao processo do trabalho, à luz do recomendado no artigo 2o, X, da IN 39/2016. remessa de ofício O fundamento da remessa de ofício é proteger o interesse público em facede decisões judiciais erradas que possam prejudicar toda a coletividade. Assim, o legislador reputou conveniente estabelecer, como regra, o duplo grau de jurisdição obrigatório às decisões desfavoráveis à Fazenda Pública. A ideia é favorecer, independentemente de ato de vontade dos representantes da Fazenda Pública, mecanismos de correção a eventuais imperfeições, erros e má-fé dos juízes na prolação de decisões originárias que impactam as finanças da União, Estados, Municípios, Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundações públicas. Afinal, independentemente da interposição de recurso voluntário, a decisão contrária aos interesses da Fazenda Pública seria obrigatoriamente revista por outro tribunal, exceto em circunstâncias especiais, determinadas em lei, que retiram a necessidade de reexame necessário. 153 Fase recursal │ uNIDaDe III Nesse contexto, a remessa de ofício devolve e transfere (efeitos devolutivo e translativo) ao Tribunal o conhecimento de toda a matéria fática e jurídica suscitada no processo. Embora também seja conhecido como recurso de ofício e recurso obrigatório, tecnicamente o instrumento processual em estudo não é um recurso, pois não se traduz em ato de vontade de o juiz impugnar sua própria decisão, circunstância necessária para o enquadramento recursal. Na verdade, a remessa necessária é apenas um comando em que o juiz, por dever de ofício, remete os autos ao reexame obrigatório ao tribunal ad quem. O Decreto-lei no 779/1969 determina que nas causas trabalhistas em que figurarem a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal, bem como suas respectivas autarquias e fundações públicas de direito público, que não explorem atividade econômica, haverá “recurso ordinário ex officio das decisões que lhe sejam total ou parcialmente contrárias” (Decreto-lei 779/1969, art. 1o, V). Por sua vez, o artigo 496 do CPC/2015 estabelece exceções à remessa obrigatória de decisões desfavoráveis à Fazenda Pública, considerando dois grupos: a) valor da condenação; e b) decisão desfavorável à Fazenda Pública, mas em consonância com a jurisprudência uniformizada. No primeiro grupo, o fundamento exceptivo é que a revisão obrigatória não poderia ser sustentada, sob o prisma econômico, em condenações de valores baixos, pois o custo da entrega da prestação jurisdicional decorrente do exame da remessa não justificaria a tentativa de redução do risco de condenação da própria Fazenda Pública. Assim, à luz do artigo 496 do CPC/2015, ainda que houvesse condenação da Fazenda Pública, não haveria reexame obrigatório quando o valor da condenção líquido e certo for inferior a (I) 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; (II) 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; (III) 100 (cem) salários-mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. No segundo grupo, o fundamento é de que, se a decisão desfavorável à Fazenda Pública estiver em consonância com a jurisprudência domintante, não se justificaria a remessa necessária, pois provavelmente a decisão será mantida pelo tribunal ad quem. Assim, também não haverá reexame de ofício, quando a sentença estiver fundada em: a) súmula de tribunal superior; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; d) entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no 154 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. Interpretando o artigo 496, do CPC/2015, o Tribunal Superior do Trabalho alterou a redação da Súmula 303, do TST, para adaptar à realidade trabalhista as hipóteses em que as decisões desfavoráveis à Fazenda Pública não serão aplicáveis ao processo do trabalho: FAZENDA PÚBLICA. REEXAME NECESSÁRIO I - Em dissídio individual, está sujeita ao reexame necessário, mesmo na vigência da Constituição Federal de 1988, decisão contrária à Fazenda Pública, salvo quando a condenação não ultrapassar o valor correspondente a: a) 1.000 (mil) salários mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público; b) 500 (quinhentos) salários mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados; c) 100 (cem) salários mínimos para todos os demais Municípios e respectivas autarquias e fundações de direito público. II – Também não se sujeita ao duplo grau de jurisdição a decisão fundada em: a) súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Tribunal Superior do Trabalho em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; d) entendimento coincidente com orientação vinculante firmada no âmbito administrativo do próprio ente público, consolidada em manifestação, parecer ou súmula administrativa. III - Em ação rescisória, a decisão proferida pelo Tribunal Regional do Trabalho está sujeita ao duplo grau de jurisdição obrigatório quando desfavorável ao ente público, exceto nas hipóteses dos incisos anteriores. (ex-OJ no 71 da SBDI-1 - inserida em 3/6/1996) IV - Em mandado de segurança, somente cabe reexame necessário se, na relação processual, figurar pessoa jurídica de direito público como 155 Fase recursal │ uNIDaDe III parte prejudicada pela concessão da ordem. Tal situação não ocorre na hipótese de figurar no feito como impetrante e terceiro interessado pessoa de direito privado, ressalvada a hipótese de matéria administrativa. (ex-OJs nos 72 e 73 da SBDI-1 – inseridas, respectivamente, em 25/11/1996 e 3/6/1996). Finalmente, em razão da demonstração do interesse de voluntariamente recorrer, será incabível o recurso de revista quando a Fazenda Pública não tiver apresentado recurso ordinário próprio, exceto se a condenação tiver sido majorada na segunda instância em razão do recurso ordinário do empregado, ocasião em que o eventual recurso de revista do ente público deverá se restringir à parte agravada. Nesse sentido, OJ 334 da SBDI-I do TST. No 334 REMESSA “EX OFFICIO”. RECURSO DE REVISTA. INEXISTÊNCIA DE RECURSO ORDINÁRIO VOLUNTÁRIO DE ENTE PÚBLICO. INCABÍVEL. DJ 9/12/2003 Incabível recurso de revista de ente público que não interpôs recurso ordinário voluntário da decisão de primeira instância, ressalvada a hipótese de ter sido agravada, na segunda instância, a condenação imposta. ERR 522601/1998, Tribunal Pleno Em 28/10/2003, o Tribunal Pleno decidiu, por maioria, ser incabível recurso de revista de ente público que não interpôs recurso ordinário voluntário. Juntada de documento na fase recursal Em princípio, os documentos devem ser juntados aos autos junto às peças postulatórias (CLT, art. 787 e CPC/2015, art. 434). Alguns juízes, com suporte no artigo 845 da CLT, que autoriza a produção de provas em audiência, têm permitido a juntada de documentos até o encerramento da instrução processual. Finda a fase probatória, as partes não podem, em princípio, juntar documentos alusivos a fatos já ocorridos. Excepcionalmente, o artigo 435 do CPC/2015 autoriza a juntada de documentos posteriormente “quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos”. Ademais, também é permitida a juntada posterior, se o documento somente for conhecido, acessível ou disponibilizado após o momento oportuno da produção da prova, devendo, nessecaso, a parte interessada comprovar o justo impedimento. 156 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl Na mesma linha autorizativa do artigo 435, o Tribunal Superior do Trabalho (Súmula 8 do TST), admite excepcionalmente a juntada de documentos na fase recursal apenas para se provar fato ocorrido posteriormente à sentença ou quando a parte recorrente evidenciar que incidiu em justo impedimento para produção da prova documental. Contrarrazões As contrarrazões constituem o instrumento adequado disponível à parte recorrida para exercer o contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5o, LV), por meio da apresentação de fundamentos fáticos e jurídicos que contraponham aqueles oferecidos nas razões recursais. Segundo o artigo 900 da CLT, a parte recorrida terá o mesmo prazo legal, de forma simples, prevista para o recurso a ser impugnado. Assim, se o prazo do recurso de revista é de 8 dias (Lei no 5.584/1970, art. 6o), a parte recorrida terá 8 dias para oferecer suas contrarrazões, ainda que a Fazenda Pública seja a recorrente e tenha tido 16 dias para apresentar seu recurso. Na vigência do Código de Processo Civil anterior, não havia dúvidas de que o prazo de contrarrazões era simples para a Fazenda Pública, pois prazo em dobro era apenas, em princípio, para recorrer, à luz do artigo 1o do Decreto-lei 779/1969. Entretanto, é oportuno mencionar que os artigos 180, 183 e 186 do CPC/2015 estabelecem prazo em dobro para qualquer manifestação da Fazenda Pública, Ministério Público do Trabalho e Defensoria Pública, devendo ser investigado se, na vigência do novo marco processual, tais dispositivos se aplicam ao processo do trabalho, à luz dos artigos 15 do CPC/2015 e 769 da CLT. recurso adesivo (CPC/2015, 997 e Súmula 283 do tSt) O recurso adesivo é instrumento recursal destinado a oportunizar uma “segunda chance” de se recorrer da decisão, valendo-se do prazo de contrarrazões. O objetivo de tal instituto, longe de se fundar em um ato de pena ou solidariedade do legislador às partes que perderam os prazos para recorrer, alicerça-se principalmente na intenção de se evitarem recursos prematuros daqueles que, relativamente satisfeitos com o resultado das decisões que lhes foram parcialmente favoráveis, deixam de interpor recurso apenas como objetivo de promover o trânsito em julgado mais rápido. 157 Fase recursal │ uNIDaDe III Muitas partes não sabem como o adversário agirá a partir de uma decisão parcialmente favorável. Algumas, ainda que relativamente satisfeitas com a decisão, podem se sentir motivadas a interpor um recurso apenas porquanto acreditam que a outra parte também o fará, frustrando o trânsito em julgado da decisão. Assim, para evitar tal cenário, o legislador autorizou a interposição de recurso no prazo das contrarrazões, conforme artigo 997 do CPC/2015: Art. 997. Cada parte interporá o recurso independentemente, no prazo e com observância das exigências legais. § 1o Sendo vencidos autor e réu, ao recurso interposto por qualquer deles poderá aderir o outro. § 2o O recurso adesivo fica subordinado ao recurso independente, sendo-lhe aplicáveis as mesmas regras deste quanto aos requisitos de admissibilidade e julgamento no tribunal, salvo disposição legal diversa, observado, ainda, o seguinte: I - será dirigido ao órgão perante o qual o recurso independente fora interposto, no prazo de que a parte dispõe para responder; II - será admissível na apelação, no recurso extraordinário e no recurso especial; III - não será conhecido, se houver desistência do recurso principal ou se for ele considerado inadmissível. Não há previsão da possibilidade de interposição de recurso adesivo na CLT, mas tradicionalmente se consolidou o entendimento de que o referido instituto é plenamente compatível com o processo do trabalho, conforme se depreende da Súmula 283 do TST: RECURSO ADESIVO. PERTINÊNCIA NO PROCESSO DO TRABALHO. CORRELAÇÃO DE MATÉRIAS O recurso adesivo é compatível com o processo do trabalho e cabe, no prazo de 8 (oito) dias, nas hipóteses de interposição de recurso ordinário, de agravo de petição, de revista e de embargos, sendo desnecessário que a matéria nele veiculada esteja relacionada com a do recurso interposto pela parte contrária. 158 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl O recurso adesivo deverá observar os mesmos pressupostos do recurso principal, já que aquele nada mais representa do que uma nova oportunidade para interpor este, só que no prazo de contrarrazões. Assim, se, em tese, o recurso principal precisaria de preparo, o recurso adesivo também precisará. O prazo do recurso adesivo representa o mesmo quantitativo de dias do recurso principal, só que interposto no mesmo prazo de contrarrazões (CLT, art. 900). Neste contexto, o Recorrido, ao apresentar as contrarrazões ao recurso de revista (8 dias), poderá, na mesma oportunidade, interpor recurso de revista adesivo. 159 CAPÍtuLo 2 Pressupostos de admissibilidade O ordenamento jurídico indica condições obrigatórias que precisam ser preliminarmente satisfeitas (admissibilidade) para se permitir a apreciação do conteúdo da postulação (mérito do recurso). Os pressupostos de admissibilidade são classificados como intrínsecos, que são relacionados à própria existência do direito de recorrer, e extrínsecos, atinentes ao exercício daquele direito78. Além daquelas condições especiais estabelecidas para a recorribilidade de um recurso específico (por exemplo, art. 896, a, b e c, da CLT), são pressupostos intrínsecos: cabimento, legitimação para recorrer, interesse de recorrer, inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer. São pressupostos extrínsecos: tempestividade, preparo, regularidade de representação processual e regularidade formal. Pressupostos intrínsecos Cabimento Pressuposto segundo o qual se revela adequada, à luz da legislação processual, a via recursal eleita para se impugnar determinada decisão. A análise de cabimento deve considerar duas perspectivas: primeiro, o ato judicial deve ser, em tese, suscetível de impugnação mediante recurso, lembrando que existem pronunciamentos judiciais que não comportam qualquer recurso, como, por exemplo, os despachos de mero expediente (CPC/2015, art. 1028); e segundo, a espécie recursal escolhida deve ser adequada para atacar especificamente a decisão impugnada, sendo vedada a aplicação do princípio da fungibilidade, já retratado anteriormente, em caso de erro grosseiro. Legitimação para recorrer Pressuposto que identifica quais são os sujeitos capacitados de impugnar a decisão no contexto da relação processual: partes, terceiro interessado e Ministério Público (CPC/2015, art. 996). 78 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil: exposição sistemática do procedimento. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 117. 160 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl Na grande maioria das vezes, os recursos são interpostos pelas próprias partes interessadas. Por não ser parte, mas mero representante com atuação circunscrita à atuação na audiência, o preposto não pode interpor recurso (CLT, art. 843, parágrafo 1o). Ainda que seja raro no contexto da realidade processual trabalhista, o terceiro prejudicado pode interpor recurso desde que configurado seu interesse jurídico por meio da demonstração de a decisão poder atingir direito que afirme ser titular ou que poderia discutir em juízo como substituto processual (CPC, art. 996, parágrafo único). Manoel Antônio Teixeira Filho ensina que a “Previdência Social também está legalmente legitimada para recorrer das sentenças homologatórias de transação no que disser respeito às contribuições que lhe são devidas (CLT, art. 831, parágrafo único, e 832, § 4o), assim como das sentenças em geral, que envolverem interesse da Entidade Previdenciária”79. O Ministério Público do Trabalho também possui legitimidade para recorrer das decisões proferidas pela Justiça do Trabalho, inclusive na condição de fiscal da lei, como, por exemplo,na hipótese em que se declara a existência de vínculo empregatício, sem prévia aprovação em concurso público, com sociedade de economia mista ou empresa pública após a Constituição Federal de 1988 (SBDI-I do TST, OJ 237, II). O pressuposto para isso é de que haja interesse público, o que não ocorre quando há interesse meramente privado, ainda que relacionado a empresas públicas e sociedades de economia mista (OJ 237, I). interesse Pressuposto que se satisfaz quando constatado que o Recorrente, por meio do recurso (necessidade), consegue, em tese, alcançar resultado mais vantajoso do que aquele determinado na decisão impugnada (utilidade)80. inexistência de fato impeditivo ou extintivo Inexistência de fatores impeditivos (desistência – CPC/2015, art. 998) ou extintivos (renúncia e aquiescência – CPC/2015, arts. 999 e 1000) do direito de recorrer o poder de recorrer ou impedem o exame do mérito. 79 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Sistema dos recursos trabalhistas. 10. ed. São Paulo: LTr, 2003. p. 146. 80 MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo processo civil: exposição sistemática do procedimento. 21. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001. p. 117. 161 Fase recursal │ uNIDaDe III Pressupostos extrínsecos regularidade formal do ato Pressuposto que se satisfaz com o cumprimento das formalidades determinadas em lei para validação da interposição do recurso. É necessário que o recurso, portanto, seja assinado, devendo ser concedido prazo de 5 dias, à luz do artigo 932, parágrafo único, para se sanar eventual irregularidade, findo o qual o apelo não será conhecimento, por apócrifo (OJ 120 da SBDI-I do TST). Por outro lado, caso o oferecimento da petição original não corresponder qualitativamente àquela protocolada anteriormente via fac-símile, estará configurada a irregularidade formal do ato, ensejadora do não conhecimento do apelo (Lei no 9.800/1999). Finalmente, os recursos precisão atacar especificamente os fundamentos de fato e direito apresentados na decisão (fundamentação), sob pena de não serem conhecidos, conforme previsão do artigo 932, III, do CPC/2015. A necessidade de fundamentação dos recursos sempre foi muito discutida no processo do trabalho, pois o artigo 899, caput da CLT, dispõe que os recursos deveriam ser interpostos por mera petição, sugerindo a desnecessidade de fundamentação ou apresentação de razões recursais. Há autores que defendem que, em razão do jus postulandi, não haveria necessidade de fundamentação; outros, que advogam pela fundamentação apenas em recursos de natureza extraordinária ante a necessidade de comprovação dos pressupostos específicos; finalmente, aqueles que entendem que a fundamentação é necessária para delimitação da matéria impugnada e para favorecer o contraditório e ampla defesa da parte recorrida.81 Antes da vigência do novo CPC, o TST aprovou a Súmula 422 do TST, sugerindo que a fundamentação seria necessária apenas para os recursos que tramitam no TST, sendo certo que os recursos dos Tribunais Regionais não precisariam, desde que a motivação recursal fosse pertinente aos fundamentos da sentença. Particularmente, defendo que a fundamentação é obrigatória em todos os recursos, não apenas para favorecer o contraditório e ampla defesa da parte recorrida (CF, art. 5o, LV), mas especialmente para propiciar os limites da insurgência da parte recorrente, impedindo que a instância recursal revise a sentença em capítulo do qual a parte recorrente se conformou. 81 PEREIRA, Leone. Manual de processo do trabalho. 3. ed. São Paulo, Saraiva, 2014. p. 600. 162 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl tempestividade Para que as decisões não possam ser impugnadas a qualquer tempo, fator que geraria grave instabilidade jurídica em prejuízo à estabilização e segurança das relações sociais, o legislador determinou que os recursos somente podem ser interpostos dentro de um prazo fixado por lei, que é peremptório.82 Assim, exaurido o prazo, o interessado perde a capacidade de impugnar a decisão pela via recursal (preclusão temporal). O prazos dos recursos trabalhistas são unificados em 8 dias (Lei no 5.584/1970, art. 6). Nesse contexto, devem ser interpostos em 8 dias os seguintes recursos: recurso ordinário, agravo de petição, recurso de revista, recurso de embargos, agravo e agravo interno (IN 18/2000). Como exceção temos: pedido de revisão (48h – Lei no 5.584/1970, art. 2o), embargos declaratórios (5 dias – CPC/2015, art. 1023), agravo para destrancar recurso extraordinário (15 dias – CPC/2015, art. 1003) e o próprio recurso extraordinário (15 dias - art. 1003). A Fazenda Pública (União, Estados, Municípios e Distrito Federal) e suas autarquias e fundações Públicas possuem prazo em dobro para recorrer (Decreto-lei 779/1969, art. 1o, III). Com exceção da Empresa de Correios e Telégrafos que possui as mesmas prerrogativas da Fazenda Pública (Decreto-lei no 509/1969), as demais empresas públicas e sociedades de economia mista, portanto, não possuem prazo em dobro para recorrer, pois são tratadas pelo mesmo regime das empresas privadas (CF, art. 173, §1o, II) Também possuem prazo para recorrer em dobro o Ministério Público e a Defensoria Pública (artigos 180 e 186 do CPC/2015). Ao argumento de ser incompatível com o princípio da celeridade, a jurisprudência trabalhista (OJ 310 da SBDI-I do TST) recusa a aplicação do artigo 229, caput e §§1o e 2o, do CPC/2015, quanto ao prazo em dobro para litisconsortes com procuradores distintos. O início da fluência dos prazos depende da publicização da decisão mediante a devida intimação das partes (CPC/2015, art. 269), não se podendo confundir, entretanto, o dia em que a intimação foi feita com o dia em que se inicia a contagem do prazo (dies a quo). A contagem do prazo deve ser feita em dias consecutivos, por força de prevista expressão do artigo 775 da CLT, não restando aplicável o artigo 219 do CPC/2015, o 82 A jurisprudência tem reconhecido a possibilidade de se interpor recurso antes da publicação da decisão impugnada, desde que ratificado o recurso “prematuro” após a publicação da decisão (Súmula 434, I, do TST). 163 Fase recursal │ uNIDaDe III qual dispõe sobre a contagem em dias úteis, seja pela ausência de omissão seja pela suposta incompatibilidade com o princípio da celeridade. Na contagem, deve-se excluir o dia da intimação e incluir o último dia do prazo (dies ad quem: vencimento). Entretanto, importante assinalar que a contagem do prazo não se inicia, tampouco vence em dias que não sejam úteis (CLT, art. 775 e parágrafo único). Assim, quando a intimação tiver lugar na sexta-feira, o prazo judicial será contado na segunda-feira imediata, salvo se não houver expediente forense no referido dia, caso em que fluirá no dia útil que se seguir (Súmula 1 do TST). Da mesma forma, se o oitavo dia do prazo de um recurso de revista coincidir com dia sem expediente forense (feriado, por exemplo), o último dia do prazo se prorroga para o primeiro dia útil subsequente (CLT, art. 775, parágrafo único). Haverá suspensão de prazos no recesso forense (CPC/2015, art. 220) e nas férias coletivas dos Ministros (Súmula 262, II, do TST). Reflexão interessante é sobre a concessão do prazo do artigo 932, parágrafo único, do CPC, para se sanar vício processual antes da decisão de inadmissibilidade do recurso. A intempestividade, entretanto, é vício insanável, pois os prazos recursais são peremptórios. A inobservância do prazo resulta na automática perda da oportunidade em praticar o ato (preclusão), podendo, inclusive, conduzir a imutabilidade da decisão (trânsito em julgado), caso não haja interposição de recurso pela outra parte. Nesse contexto, parece inadequado conceder o prazo do artigo 932, parágrafo único do CPC, quando o vício não poderá ser corrigido pela parte que apresentou o recurso intempestivo. Na hipótese de feriado local, a parte deverá comprovar a ocorrência do feriado no momento da interposição do recurso (CPC/2015, art. 1003, §6oe Súmula 385, I, do TST). Se não houver expediente forense ou se os prazos estiverem suspensos, por determinação da Administração, é possível reconsiderar a intempestividade quando comprovada por prova documental superveniente apresentada em agravo regimental, agravo de instrumento ou embargos declaratórios (Súmula 385, III, do TST). Preparo O preparo consiste no pressuposto de admissibilidade que pode exigir, a depender do caso, o recolhimento de valores a título de custas processuais e depósito recursal como requisito para o exame do mérito do recurso. Com efeito, diferentemente do que ocorre no processo civil, o preparo no processo do trabalho deve ser sempre analisado sob dois enfoques: custas processuais e depósito recursal. 164 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl Entretanto, nem sempre haverá necessidade de realização de preparo; outra vezes, haverá a necessidade de recolhimento de custas e de depósito recursal; finalmente, haverá situações em que se exigirá apenas a efetuação do depósito. Por exemplo, se o empregado-autor for totalmente sucumbente e for beneficiário da Justiça Gratuita, não haverá necessidade de realização de preparo; se, em outra situação, a empresa-ré for sucumbente, mas beneficiária da justiça gratuita, haverá necessidade apenas de depósito recursal. Enfim, o que determinará a necessidade de realização de preparo é a ocorrência dos fatos geradores das custas processuais (e inexistência de fator de dispensabilidade, como a Justiça Gratuita) e do depósito recursal, devendo ser investigadas as exigências legais para cada situação. De todo modo, a partir da vigência dos artigos 1027, §2o e 932, parágrafo único, ambos do CPC, para se reconhecer a inadmissibilidade do recurso por deserção (ausência ou insuficiência de preparo), será necessário que a parte-recorrente não sane o vício após concedida a oportunidade para fazê-lo em 5 dias,83 sendo certo que a diferença ínfima é considerada como obstáculo à satisfação da admissibilidade recursal (J 140 da SBDI-I do TST). Custas As custas são taxas processuais (CF, art, 145, II) destinadas a ressarcir o Estado pelo serviço público prestado, a despeito de, na maioria das vezes, não representarem o valor efetivamente dispendido pelo Erário para entrega da prestação jurisdicional. O fato gerador das custas é a prestação da atividade pelo Poder Judiciário, seja por meio de decisões judiciais, seja por acordos. O artigo 789, da CLT, dispõe que as custas serão devidas à base de 2%, observado o mínimo de R$10,64, do valor a) do acordo; b) da condenação que deverá ser estimada pelo juiz, no caso de não ser líquida (CLT, art. 789, IV)84; e c) causa, quando o processo for extinto sem resolução de mérito ou quando não houver condenação (improcedência ou procedência de pretensão declaratória ou meramente constitutiva). A responsabilidade do recolhimento das custas será da parte sucumbente (CLT, art. 789, §1o). Exceto quanto às ações que envolvem relação de trabalho (e não de emprego) em que assegurado o pagamento de custas recíprocas (IN 27/2005 do TST), no processo do trabalho, não haverá recolhimento de custas pro rata, de modo que a(s) parte(s) vencida(s) terá(ão) que recolher sozinha(s) as custas. Assim, se o processo 83 A despeito do artigo 1007, §2o, do CPC/2015 sugerir que a oportunidade de regularização deve ser concedida em qualquer hipótese do preparo, o artigo 10 da IN 39/2016 indica que se deve limitar apenas para as custas processuais, não atingindo a hipótese de depósito recursal. 84 Conforme Súmula 36 do TST, nas ações plúrimas as custas incidem sobre o respectivo valor global 165 Fase recursal │ uNIDaDe III for extinto sem resolução de mérito ou se todos os pedidos da ação forem julgados improcedentes, o autor, ainda que empregado, terá a responsabilidade de recolher as custas processuais, correspondentes a 2% sobre o valor da causa, exceto se beneficiário da Justiça Gratuita. Da mesma forma, se o Réu for condenado total ou parcialmente, as custas serão recolhidas à base de 2% sobre o valor da condenação, exceto se beneficiário da Justiça Gratuita.85 Em casos de acordo judicial, o recolhimento das custas será dividido em partes iguais pelas partes, salvo ajuste em contrário que pode determinar repartição diferente ou a responsabilidade apenas de uma das partes (CLT, art. 789, §3o). Nos dissídios coletivos, a responsabilidade às partes vencidas responderão solidariamente (CLT, art. 789, §4o). Em princípio, as custas deverão ser pagas e recolhidas no prazo recursal (CLT, art. 789, §1o). Entretanto, à luz dos artigos 1027, §2o e 932, parágrafo único, ambos do CPC, aplicáveis na visão do TST ao processo do trabalho (IN 39/2016, art. 10), no caso de recolhimento insuficiente,86 deverá ser aberto prazo de 5 dias para se regularizar o vício, sendo que apenas a partir de falta de complementação é que seria possível reconhecer a inadmissibilidade recursal. A Súmula 25, do TST, uniformiza a jurisprudência quanto ao recolhimento das custas em hipótese inversão do ônus da sucumbência: SÚMULA 25 - CUSTAS PROCESSUAIS. INVERSÃO DO ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA. I - A parte vencedora na primeira instância, se vencida na segunda, está obrigada, independentemente de intimação, a pagar as custas fixadas na sentença originária, das quais ficara isenta a parte então vencida; II - No caso de inversão do ônus da sucumbência em segundo grau, sem acréscimo ou atualização do valor das custas e se estas já foram devidamente recolhidas, descabe um novo pagamento pela parte vencida, ao recorrer. Deverá ao final, se sucumbente, reembolsar a quantia; (ex-OJ no 186 da SBDI-I) III - Não caracteriza deserção a hipótese em que, acrescido o valor da condenação, não houve fixação ou cálculo do valor devido a título de custas e tampouco intimação da parte para o preparo do recurso, devendo ser as custas pagas ao final; (ex-OJ no 104 da SBDI-I) 85 A IN 20/TST disciplina a forma de recolhimento das custas. 86 Há entendimentos de que inexistência é diferente de insuficiência. Assim, a inexistência não determinaria a reabertura do prazo, nos termos do artigo §7, §2o, da CLT, para se corrigir o preparo deficiente. 166 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl IV - O reembolso das custas à parte vencedora faz-se necessário mesmo na hipótese em que a parte vencida for pessoa isenta do seu pagamento, nos termos do art. 790-A, parágrafo único, da CLT No caso de não ser interposto recurso, as custas serão recolhidas após o trânsito em julgado da decisão. Os artigos 1o da Lei no 5.584/1970 e 790-A da CLT indicam os dispensados pelo recolhimento das custas: a) beneficiários da Justiça Gratuita (Lei no 5.584/1970, art. 14 e CLT, art. 790 §3o); b) Fazenda Pública, autarquias e fundações públicas que não explorem atividade econômica e c) o Ministério Público. Deve-se ainda acrescentar a massa falida, à luz da Súmula 86 do TST, e a Empresa de Correios e Telégrafos que goza dos mesmos benefícios da Fazenda Pública (Decreto-lei no 509/1969). As empresas públicas (exceto ECT) e sociedades de economia mista não são dispensadas do recolhimento (Súmula 170 do TST). A isenção também não alcança as permissionárias, concessionárias de serviço público, bem como as entidades fiscalizadoras do exercício profissional. depósito recursal O depósito recursal é a importância a ser depositada em favor do trabalhador com a finalidade de garantir futura execução em favor do empregado. O fato gerador do depósito recursal é a condenação em pecúnia do empregador (Súmula 161 do TST). Em caso de sucumbência de pretensão meramente declaratória, por exemplo, sem condenação em valores não haverá depósito recursal. Em princípio, o depósito recursal foi pensado exclusivamente para ser efetuado em ações que envolvessem relação de emprego, o que explica o motivo de se determinar o depósito na conta vinculada de FGTS do empregado (CLT, art. 899, §4o). Entretanto, com a ampliação da competência da Justiçado Trabalho (EC 45/2004), o Tribunal Superior do Trabalho, por meio do artigo 2o, parágrafo único, da IN 27/2005, estendeu o depósito recursal a outras lides da relação de trabalho, devendo, nesse caso, o depósito ser efetuado em conta à disposição do juízo (Súmula 426 do TST). O preparo dos seguintes recursos é passível de efetuação de depósito recursal: recurso ordinário, agravo de petição (apenas se houver majoração da execução – Súmula 128, II, do TST), recurso de revista, recurso de embargos, recurso extraordinário e agravo de instrumento (CLT, art. 899, §7o). 167 Fase recursal │ uNIDaDe III A responsabilidade pelo pagamento de depósito recursal é do empregador ou tomador de serviços, estando dispensados o empregado (mesmo se condenado em ação autônoma ou reconvenção), Fazenda Pública, autarquias e fundações públicas que não explorem atividade econômica (DL 779, 69, art. 1o, IV) e massa falida (Súmula 86 do TST). As empresas públicas (exceto Empresa de Correios e Telégrafos – DL 509/1969) e sociedades de economia mista não são dispensadas do recolhimento (Súmula 170 do TST). A gratuidade judiciária, eventualmente concedida em favor da pessoa jurídica, (CPC, art. 98, I e VIII) não se estende ao depósito recursal trabalhista, pois não se trata de taxa judiciária, mas de instituto concebido para se garantir futura execução. O depósito recursal pode ser recolhido, considerando as seguinte regras: a) valor: valor da tabela do TST87 ou total da condenação (IN 3/1993 do TST); b) para cada novo recurso deve ser efetuado outro depósito recursal, salvo se já garantida a execução (Súmula 128, I, do TST); c) em execução, somente deve ser efetuado depósito recursal, se tiver sido majorado o valor da condenação (Súmula 128, II, do TST). A diferença ínfima de depósito recursal gera a deserção do recurso. O valor de depósito recursal fica indisponível ao trabalhador durante o curso do processo, somente sendo entregue com o encerramento do processo de execução. Caso haja algum valor em favor do próprio empregador, em razão da diminuição da condenação ou de pagamento da execução por outros meios, os valores remanescentes são levantados pelo empregador. Há divergência quanto à necessidade de se abrir prazo no caso de insuficiência de depósito, pois, se por um lado os artigos 932, parágrafo único, e 1007, §2o, ambos do CPC/2015, não fazem distinção, o artigo 10, parágrafo único da IN 39/2016, disse que a possibilidade de regularizar o preparo no prazo de 5 dias é exclusiva para as custas processuais e não para o depósito. Sobre depósito recursal, conveniente transcrever a Súmula 128 do TST: SÚMULA 128 DO TST - DEPÓSITO RECURSAL I - É ônus da parte recorrente efetuar o depósito legal, integralmente, em relação a cada novo recurso interposto, sob pena de deserção. Atingido o valor da condenação, nenhum depósito mais é exigido para qualquer recurso. (ex-Súmula no 128 - alterada pela Res. 121/2003, 87 O TST anualmente atualiza o valor de depósito recursal indicado para cada novo recurso. 168 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl DJ 21/11/2003, que incorporou a OJ no 139 da SBDI-1 - inserida em 27/11/1998) II - Garantido o juízo, na fase executória, a exigência de depósito para recorrer de qualquer decisão viola os incisos II e LV do art. 5o da CF/1988. Havendo, porém, elevação do valor do débito, exige-se a complementação da garantia do juízo. (ex-OJ no 189 da SBDI-1 - inserida em 8/11/2000) III - Havendo condenação solidária de duas ou mais empresas, o depósito recursal efetuado por uma delas aproveita as demais, quando a empresa que efetuou o depósito não pleiteia sua exclusão da lide. (ex-OJ no 190 da SBDI-1 - inserida em 8/11/2000) Multas Como outro pressuposto especial necessário para fins de preparo, há a exigência de recolhimento das multas por efeitos procrastinatórios do agravo interno e embargos declaratórios, previsto nos artigos 1021, §5o e 1026, §3o, do CPC, como condição da análise do mérito do recurso subsequente. Aliás, a OJ 389, da SBDI-I do TST, estabelece que o recolhimento da multa do agravo interno é pressuposto de admissibilidade para o próximo recurso, exceto em relação à Fazenda Pública e ao beneficiário da Justiça Gratuita, os quais pagarão a penalidade ao final. A tendência é que, também em relação à multa de embargo declaratórios, reconheça-se a obrigatoriedade de recolhimento prévio para análise do mérito do recurso subsequente. regularidade de representação processual Por admitir o jus postulandi (CLT, art. 791), as partes podem interpor recurso sem a representação de advogado regularmente constituído nos autos. Entretanto, o Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 425 do TST, limitou o exercício do jus postulandi apenas às instâncias ordinárias, razão pela qual para os processos do TST e STF (ações originárias e recursos) será necessária a presença de advogado. Caso queira contratar um advogado, inclusive para as instâncias ordinárias, a parte deverá outorgar poderes de representação por meio de procuração nos autos. Em prestígio à simplicidade, a jurisprudência trabalhista tem admitido o mandato tácito, representação que se presume a partir da prática de atos processuais pelo advogado em favor da parte. 169 Fase recursal │ uNIDaDe III Considerando o disposto nos artigos 76, §§1o e 2o e 932, parágrafo único, do CPC/2016, será possível a regularização da representação processual na fase recursal. Assim, caso haja qualquer irregularidade na representação processual (ausência de mandato ou irregularidade de procuração), deverá ser aberto prazo de 5 dias para corrigir o vício. Apenas se não sanada a irregularidade no prazo estabelecido, é que o recurso será inadmitido. Se é possível regularizar a representação processual em fase recursal, por coerência, também deve ser permitida, à luz do artigo 104 do CPC/2015, a interposição de recurso com protesto de juntada da procuração em 5 dias, prorrogáveis por mais 5, findos os quais será considerado ineficaz o ato praticado. Conveniente apresentar a seguinte tabela alusiva às principais Súmulas ou OJ´s sobre o assunto: TEMA CONTEÚDO SÚMULA OU OJ Protesto de juntada de procuração Possibilidade de se protestar pela juntada de procuração quando da interposição de recurso em 5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias. Súmula 383, I, do TST Procuração com prazo determinado Válida é procuração com prazo determinado, se também há cláusula estendo poderes para atuar até o final da demanda. Súmula 395, I, do TST Prazo para juntada da procuração Havendo prazo para juntada do mandato este só tem validade se anexado ao processo o respectivo instrumento no aludido prazo. Súmula 395, II, do TST Substabelecente sem poderes para substabeler Válidos os atos praticados por substabelecido, ainda que o substabelecente não tivesse poderes para substabelecer. Súmula 395, III, do TST Substabelecimento feito por substabelecente que ainda não tinha poderes para substabelecer Irregular a representação processual, se o substabelecimento é anterior à outorga passada ao substabelecente. Súmula 395, IV, do TST Invalidade de procuração sem reconhecimento da pessoa do outorgante “É inválido o instrumento de mandato firmado em nome de pessoa jurídica que não contenha, pelo menos, o nome do outorgante e do signatário da procuração, pois estes dados constituem elementos que os individualizam.” Súmula 456 do TST Substabelecente com mandato tácito Invalidade de substabelecimento de advogado com mandato tácito. OJ 200 da SDBI-I do TST Representação de estagiário “Válidos são os atos praticados por estagiário se, entre o substabelecimento e a interposição do recurso, sobreveio a habilitação, do então estagiário, para atuar como advogado”. OJ 319 da SBDI-I do TST 170 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl TEMA CONTEÚDO SÚMULA OU OJ Procuração sem data “Não caracteriza a irregularidade de representação a ausência da data da outorga de poderes,pois, no mandato judicial, ao contrário do mandato civil, não é condição de validade do negócio jurídico. Assim, a data a ser considerada é aquela em que o instrumento for juntado aos autos, conforme preceitua o art. 409, IV, do CPC de 2015 (art. 370, IV, do CPC de 1973). Inaplicável o art. 654, § 1o, do Código Civil.” OJ 371 da SBDI-I do TST Regularização da representação processual na fase recursal Se irregular a representação processual em fase recursal, deverá ser aberto prazo de 5 dias para se corrigir o vício. Não regularizada a representação processual, o recurso não será conhecido. Súmulas 383, II; 395, V; 456, II e III, do TST Fonte: elaborado pelo autor. 171 CAPÍtuLo 3 Modalidades recursais recurso ordinário Por se tratar de recurso interposto em face das decisões de primeiro grau, trata-se do instrumento recursal mais comum no processo do trabalho, fazendo as vezes do “recurso de apelação” do processo civil,88 já que tem a finalidade de concretizar o duplo grau de jurisdição. O recurso ordinário é, à luz do artigo 895, incisos I e II, da CLT, o meio impugnativo das sentenças (definitivas ou terminativas – CPC/2015, arts. 485 e 487) e, excepcionalmente, de decisões interlocutórias terminativas (Súmula 214 do TST, letra c) de primeiro grau no processo de conhecimento e dos acórdãos dos Tribunais Regionais em ação originária (ação rescisória, mandado de segurança, ação anulatória de cláusula convencional e dissídio coletivo – Súmulas 158 e 201 do TST). O recurso ordinário tem efeito devolutivo (inclusive, em profundidade – CPC/2015, arts. 1013, §§3o e 4o - Súmula 393/TST) e prazo de 8 dias, podendo reclamar, a depender do caso, de preparo (custas e depósito recursal), a depender de quem é a parte recorrente e da concessão dos benefícios da Justiça Gratuita. Na hipótese de interposto em face de decisões definitivas ou terminativas (CLT, art. 895, I), o recurso será dirigido para o Juiz da Vara, sendo a parte contrária para apresentação de contrarrazões (CLT, art. 900). Conquanto o artigo 1010, §3o, do CPC/2015, tenha excluído o juízo de admissibilidade a quo, a tendência é que tal dispositivo não se aplique ao processo do trabalho, conforme indicado no artigo 2o, XI, da IN 39/2016, em razão de previsão específica nos artigos 659, VI e 897, alínea b, da CLT. Admitido o recurso, o juiz do trabalho remeterá os autos ao Tribunal, que será distribuído a um Relator. Para agilizar o procedimento, no rito sumaríssimo (até 40 salários mínimos) são estabelecidas algumas particularidades pelo artigo 895, §1o, da CLT: 88 PEREIRA, Leone. Manual de processo do trabalho. 3. ed. São Paulo, Saraiva, 2014. p. 628 172 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl » o recurso será imediatamente distribuído, devendo o Relator liberá-lo no prazo de 10 dias e a Secretaria do Tribunal colocá-lo imediatamente em pauta, sem encaminhamento para Revisor; » caso necessário, o parecer do Ministério Público será oral, na própria sessão de julgamento; » o acórdão poderá ser retratado como simples certidão; » poderá ser designada Turma especializada para o julgamento dos recursos ordinários em rito sumaríssimo. Na hipótese de interposto em face de acórdão regional em ação originária (CLT, art. 895, II), o recurso será dirigido ao Presidente do Tribunal Regional, sendo a parte contrária para apresentação de contrarrazões (CLT, art. 900). Admitido, será encaminhado ao Tribunal Superior do Trabalho para ser distribuído a um dos Ministros para relatoria. recurso de revista Considerações gerais O recurso de revista é um recurso eminentemente técnico, de natureza extraordinária, pois além de possuir pressupostos específicos de admissibilidade, sua utilização não decorre da observância do duplo grau de jurisdição ou para necessariamente se alcançar a correção de toda e qualquer injustiça.89 Na realidade, conquanto seja destinado a corrigir injustiças específicas,90 suas finalidades estão adstritas aos estreitos limites de sua admissibilidade (CLT, art. 896), quais sejam a proteção do direito objetivo (integridade do ordenamento jurídico) e a uniformização da jurisprudência.91 Mauro Schiavi conceitua o recurso de revista:92 (...) recurso de natureza extraordinária, cabível em face de acórdãos proferidos pelos Tribunais Regionais do Trabalho em dissídios individuais, tendo por objetivo uniformizar a interpretação das 89 Obviamente, um das funções da jurisdição é pacificar os conflitos por meio de decisões justas. Entretanto, ainda que uma decisão seja na prática injusta, ela somente poderá ser corrigida por meio da interposição de recurso de revista, caso preenchidos os pressupostos de admissibilidade, inclusive específicos. Se não satisfeitos, infelizmente o acórdão regional injusto prevalecerá, exceto se rescindido mediante ação rescisória. 90 MALLET, Estevão. Do recurso de revista no processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1995. p. 15. 91 ABDALA, Vantuil. Pressupostos de conhecimento do recurso de revista. Revista juris síntese. Porto Alegre, no 24 1 CD-ROM no 33, jul/ago 2000. 92 SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2016. p. 951. 173 Fase recursal │ uNIDaDe III legislações estadual, federal e constitucional (tanto de direito material como processual) no âmbito da competência da Justiça do trabalho, bem como resguardar a aplicabilidade de tais instrumentos normativos. O recurso de revista tem efeito meramente devolutivo, devendo ser aviado no prazo de 8 dias, com direcionamento ao Presidente do Tribunal Regional (CLT, art. 896, §1o). O recurso de revista reclama, se for o caso, a realização de preparo (custas e depósito recursal), devendo ser necessariamente subscrito por algum advogado, já que o jus postulandi se limita às instâncias ordinárias (Súmula 425 do TST). O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula 422 do TST, deixou claro que o recurso de revista precisa de fundamentação, sendo certo que o artigo 896, §1-A, da CLT, estabelece que, sob pena de não conhecimento, é ônus da parte: “I) indicar o trecho da decisão recorrida que consubstancia o prequestionamento da controvérsia objeto do recurso de revista; II) indicar, de forma explícita e fundamentada, contrariedade a dispositivo de lei, súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho que conflite com a decisão regional; III) expor as razões do pedido de reforma, impugnando todos os fundamentos jurídicos da decisão recorrida, inclusive mediante demonstração analítica de cada dispositivo de lei, da Constituição Federal, de súmula ou orientação jurisprudencial cuja contrariedade aponte”. Como todo recurso de natureza extraordinária, o recurso de revista não se presta à promoção do revolvimento de fatos e provas (Súmula 126 do TST). Assim, se para vislumbrar a violação a algum dispositivo de lei federal ou da Constituição da Republica seja necessário o reexame do acervo fático-probatório, por meio da investigação de determinado fato ou a reanálise de prova não retratados no acórdão regional recorrido, o recurso de revista não merecerá conhecimento. Por outro lado, sob pena de não ser conhecido (Súmula 297 do TST), a matéria objeto do recurso também precisa se encontrar prequestionada, ou seja, deve ter sido devidamente enfrentada no acórdão recorrido, por meio da adoção de tese explícita, ainda que não indicado expressamente o dispositivo tido por violado (OJ 118 e 256 da SBDI-I do TST). A exigência de prequestionamento tem sido necessária inclusive em casos de arguição em recurso de revista, pela primeira vez no processo, de incompetência absoluta (OJ 62 da SBDI-TST). A bem demonstrar o prequestionamento, a parte-recorrente deverá indicar o trecho do acórdão recorrido em que houve o enfrentamento da questão pelo Tribunal Regional (CLT, art. 896, §1o-A, inciso I). 174 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl A jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho tem reconhecido o prequestionamentoda vontade dos interessados. No Processo do Trabalho, os três principais estatutos que regulam a relação processual são: a) Constituição Federal, em especial os princípios fundamentais (arts. 1o a 4o); direitos e garantias fundamentais (arts. 5o a 11), Poder Judiciário (arts. 93 e ss., notadamente os arts. 111 a 114); b) Consolidação das Leis do Trabalho (Título X – Processo Judiciário do Trabalho); e c) Código de Processo Civil (ante a possibilidade de aplicação subsidiária e supletiva nos casos omissos e desde que haja compatibilidade, conforme autorizado nos arts. 15 do CPC e 769 e 889 da CLT, tema que será melhor estudado a seguir). Existe ainda, no patamar infraconstitucional, uma série de leis esparsas que são aplicáveis ao processo do trabalho, constituindo-se rico arsenal ao operador jurídico para a solução dos conflitos trabalhistas. Destacam-se deste rol, entre outros atos normativos, aqui não relacionados: (I) Lei no 5584/1970 (que estabelece algumas normas procedimentais, tais como, valor de alçada, unificação de prazos, assistência judiciária gratuita etc.); (II) Lei no 6.830/1990 (que regula a execução fiscal, cujas normas podem ser aplicadas subsidiariamente ao processo de execução trabalhista nos termos do artigo 889 da CLT); (III) Lei no 7.701/1988 (que dispõe sobre a organização dos Tribunais, bem como o julgamento de recursos); (IV) Lei Complementar no 75/1993 e Leis nos 7347/1985, 8078/1990, 8069/1990 e 7853/1989 (tutela de direitos metaindividuais trabalhistas); (V) Decreto-lei 779/1969 (que versa sobre prerrogativas processuais da Fazenda Pública); e (e) Regimentos Internos dos Tribunais (em razão da autorização prevista no artigo 96, I, a, da Constituição Federal)23. Os costumes, por sua vez, são atos repetidos habitualmente por certo espaço de tempo, de modo geral e espontâneo, por determinada coletividade abrangente e que adquirem força obrigatória, caso não violarem o ordenamento jurídico e os bons costumes. No âmbito processual, os costumes não podem ser considerados uma fonte 22 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 61 23 Como bem advertido por Carlos Henrique Bezerra Leite, “na prática, porém, os Tribunais acabam criando normas regimentais, além de Resoluções, Instruções Normativas e Atos Normativos que dispõem sobre normas processuais em suspeitável ofensa ao art. 22, I, da CF” (Op. cit., p. 63) 19 Parte Geral │ UNIDaDe I abundante do direito, uma vez que a matéria processual é normalmente coberta de forma minuciosa por normas elaboradas pelo próprio Estado. Entretanto, há algumas situações específicas que podem ser consideradas, como é o caso da carta de preposição (CLT, art. 843, parágrafos primeiro e segundo) e da entrega da defesa escrita, a despeito da exigência da modalidade oral (CLT, art. 847). O consenso doutrinário sobre quais modalidades podem ser consideradas como fontes formais de direito se esvai em relação à doutrina e à jurisprudência. De acordo com Miguel Real, jurisprudência “é a forma de revelação do direito que se processa através do exercício da jurisdição, em virtude de uma sucessão harmônica de decisões dos tribunais”24. Para Sergio Pinto Martins, a jurisprudência, em que pese exercer importante papel para o processo do trabalho, não poderia ser considerada fonte, visto que ela não se configura como uma regra obrigatória, mas apenas caminho predominante dos tribunais25: A doutrina e a jurisprudência também exercem importante papel, ao analisar as disposições processuais trabalhistas, mas a verdadeira fonte é a legislação. A jurisprudência não pode ser considerada como fonte do Direito Processual do Trabalho. Ela não se configura como regra obrigatória, mas apenas o caminho predominante em que os tribunais entendem de aplicar a lei, suprimindo, inclusive, eventuais lacunas desta última. De outro lado, Carlos Henrique Bezerra Leite defende que a súmula vinculante seria um exemplo de fonte formal de direito: No que tange à chamada “súmula vinculante”, introduzida pela EC no 45/2004, que acrescentou o art. 103-A à CF, salta aos olhos que ela passa a ser fonte formal direta, à medida em que o STF “ poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços de seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas Federal, estadual e municipal, voo como proceder a sua revisão ou cancelamento, na forma prevista inglês em lei.” Coerente à posição de Bezerra Leite, pois, parece-se adequado reconhecer que, na atividade jurisdicional, há função criadora, na medida em que, em muitos casos, diante de determinada lacuna normativa, o juiz deve julgar o caso concreto por meio de 24 REALE, Miguel. Lições preliminares de direito. 24. ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 167. 25 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2007. p. 31. 20 UNIDADE I │ PArtE GErAl métodos integrativos (princípios, costumes etc – CLT, art. 8o), que não raro acabam por resultar em decisão que inova o ordenamento jurídico. Ademais, não se pode esquecer que muitas decisões possuem efeito vinculante (CPC/2015, arts. 489, §1o, VI, 926 e 927), existindo parco espaço no caso concreto para o afastamento da diretriz jurisprudencial consolidada pelos Tribunais. A despeito da divergência doutrinária revelada, é inegável admitir que as Súmulas e as Orientações Jurisprudenciais aprovadas pelas cortes trabalhistas, em especial o Tribunal Superior do Trabalho, revelam-se importantes mecanismos de divulgação da interpretação uniformizada da aplicação da lei a determinado caso concreto, inclusive em relação a questões processuais. Já em relação à doutrina, apesar de se constituir valioso instrumento para análise e compreensão das normas jurídicas, não se revela, em princípio, possível enquadrá-la como fonte de direito, pois, além da inegável variação de entendimentos, a importância é consultiva na medida em que não há obrigação de observação dos textos doutrinários nas decisões judiciais. A aplicação supletiva e subsidiária do direito processual comum ao Processo do trabalho Apesar da eficiência do processo do trabalho enquanto instrumento de regulação das relações processuais trabalhistas, é inevitável reconhecer sua incompletude normativa quando examinado exclusivamente o aspecto qualitativo e quantitativo de normas processuais trabalhistas específicas. Apenas para se ter dimensão desta afirmação, se formos examinar o título X da CLT chega-se à constatação de que existem 157 artigos específicos sobre processo do trabalho, o que se mostra naturalmente insuficiente para se regular integralmente a atuação das partes e o funcionamento dos órgãos jurisdicionais na solução de conflitos individuais ou coletivos do trabalho. Como solução para o preenchimento deste vazio normativo, o artigo 769 da CLT possibilita, em caso de omissão da legislação celetista, a aplicação subsidiária do processo civil desde que haja compatibilidade com as normas e princípios do direito processual do trabalho. Em sentido semelhante, o artigo 889 da CLT prevê a possibilidade de aplicação subsidiária da Lei de Execução Fiscal (Lei no 6.830/1990) aos trâmites e incidentes da execução trabalhista. Com isso, o Direito Processual do Trabalho ganha corpo normativo adequado e suficiente para o enfrentamento de diversas e complexas situações a serem reguladas no contexto da relação processual trabalhista. 21 Parte Geral │ UNIDaDe I Com a vigência do novo Código de Processo Civil (Lei no 13.105, de 17/3/2015), a partir de 18 de março de 2016,26 surgiu dúvida quanto à possibilidade de o artigo 15 ter revogado o artigo 769 da CLT (e também o artigo 889 da CLT), pois, enquanto aquele primeiro (CPC/2015,ficto quando interpostos embargos declaratórios para provocar o Tribunal Regional a se manifestar sobre tema devidamente invocado anteriormente pela parte e não enfrentado no acórdão regional (Súmula 297, III, do TST). Excepcionalmente, dispensa-se o prequestionamento quando a violação do dispositivo de lei nasce na própria decisão recorrida, como, por exemplo, quando há nulidade de intimação do advogado do acórdão recorrido (OJ 119 da SBDI-I do TST) decisão impugnável Da leitura do artigo 896, caput e §2o, da CLT, infere-se que existem apenas duas decisões passíveis de serem atacadas mediante recurso de revista: a) acórdão regional em recurso ordinário e b) acórdão regional em agravo de petição (execução), incluindo- se em ambos os casos o acórdão regional que julga embargos declaratórios interpostos em face dos dois tipos acórdãos acima (RO e AP). Assim, não se conhece de recurso de revista interposto em face de acórdão regional de agravo interno ou agravo de instrumento (Súmula 218 do TST). Pressupostos específicos de admissibilidade Para que o recurso de revista ultrapasse a fase de admissibilidade, é necessário que sejam satisfeitos os pressupostos comuns de admissibilidade (por exemplo, cabimento, tempestividade, preparo, regularidade processual etc), além dos pressupostos específicos previstos no artigo 896 da CLT. Entretanto, ao contrário do que ocorre com os pressupostos comuns em que todos devem ser satisfeitos de uma só vez, para que o recurso de revista seja conhecido basta que um pressuposto específico seja cumprido, após satisfeitos todos os outros pressupostos comuns. Assim, cumpridos os pressupostos comuns, basta demonstrar que o acórdão regional violou dispositivo constitucional quando do exame da matéria, não sendo obrigatória a presença de outro requisito específico para o conhecimento do recurso de revista interposto por ocasião do processo de conhecimento no rito ordinário (CLT, art. 896, a, b e c) Os pressupostos de admissibilidade específicos do recurso de revista variam qualitativa e quantitativamente a depender do tipo de processo (conhecimento e execução) e, no caso do processo de conhecimento, do tipo de rito (sumaríssimo e ordinário). O recurso de revista, por exemplo, no processo de execução somente será conhecido, independentemente do valor da causa (e, portanto, sem embargo se rito sumaríssimo 175 Fase recursal │ uNIDaDe III ou rito ordinário), se demonstrada violação direta e literal a dispositivo da Constituição da República (CLT, art. 896, §2o). Nas execuções fiscais e naquelas que cujo objeto seja a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas, o recurso será conhecido se demonstrada violação à lei federal ou à Constituição da República ou divergência jurisprudencial com outro TRT ou com a SDI do TST (CLT, art. 896, §10). Já o recurso de revista no rito sumaríssimo do processo de conhecimento será conhecido se demonstra violação direta à Constituição da República ou contrariedade à Súmula do TST ou Súmula Vinculante do STF (CLT, art. 896, §9o). Finalmente, se conhece do recurso de revista no processo de conhecimento no rito ordinário, se evidenciada violação direta e literal a dispositivo de Lei Federal ou à Constituição da República ou contrariedade à Súmula do TST ou Súmula Vinculante do STF ou divergência jurisprudencial com outro TRT ou com SBI do TST (CLT, art. 896, a, b e c). Para facilitar a compreensão, apresenta-se o seguinte quadro: RECURSO DE REVISTA EXECUÇÃO CONHECIMENTO – SUMARÍSSIMO CONHECIMENTO - ORDINÁRIO Violação à Constituição Federal Sim Sim Sim Contrariedade à Súmula do TST e Súmula Vinculante do STF Não Sim Sim Violação à Lei Federal Em princípio, não. Excepcionalmente, apenas nas execuções finais e nas execuções que envolvam a Certidão Negativa de débitos trabalhistas. Não Sim Divergência jurisprudencial Em princípio, não. Excepcionalmente, apenas nas execuções finais e nas execuções que envolvam a Certidão Negativa de Débitos Trabalhistas. Não Sim Fundamento legal CLT, arts 896, §§ 2o e 10 CLT, art. 896, §9o CLT, art. 896, a, b e c Fonte: elaborado pelo autor. Violação a dispositivo constitucional ou de lei federal A violação a dispositivo constitucional ou de lei federal deve ser compreendida como a negativa de vigência ou a ofensa a dispositivo normativo. A violação precisa ser literal, sendo que se o texto normativo for de interpretação controvertida não será conhecido o recurso de revista (cancelamento da Súmula 221, II, do TST). 176 UNIDADE III │ FAsE rEcUrsAl Conforme já mencionado, é necessário prequestionamento da matéria objeto do recurso de revista (Súmula 297 do TST). Violação direta e literal a dispositivo constitucional Todas as modalidades de recurso de revista (CLT, art. 896, c, §§ 2o e 9o - processo de execução e processo de conhecimento – rito ordinário e sumaríssimo) satisfazem sua admissibilidade a partir da violação direta e literal à Constituição da República, conduta de gravidade significativa que merece reparos pelo Tribunal Superior do Trabalho. A ofensa a dispositivo constitucional precisa ser direta, ou seja, não sendo admitida a reflexa ou indireta que é alcançada por meio da verificação preliminar de violação a dispositivo infraconstitucional para a partir daí se constatar o malferimento da norma constitucional. Dentro da percepção de ofensa constitucional, inserem-se todos os dispositivos constitucionais, inclusive os Atos das Disposições Constitucionais Transitórias. Violação literal à lei federal Apenas o recurso de revista no processo de conhecimento no rito ordinário (CLT, art. 896, c) e o recurso de revista em execuções fiscais, ou que envolva Certidão Nacional de Débitos Trabalhistas (CLT, art. 896, c §10o), é que permitem a satisfação da admissibilidade por meio de violação a dispositivo de lei federal. Lei federal, para fins da admissibilidade do recurso de revista em alguns casos (CLT, art. 896, c §10o), deve ser compreendida como atos normativos editados pelo Congresso Nacional (CF, art. 59) que se refiram a questões materiais e processuais de competência da Justiça do Trabalho, tais como: lei complementar, lei ordinária, decreto legislativo e resoluções do Congresso. Também devem ser inseridos atos normativos com força de lei: Decreto-lei (a própria CLT é um Decreto-lei) e Medida Provisória. Há divergência quanto à possibilidade da violação ao dispositivo previsto em Decreto conduzir a admissibilidade recursal, à luz da previsão do artigo 896, c e §10o, da CLT. Para alguns, o Decreto é ato normativo com força de lei, razão pela qual sua violação permitiria a admissibilidade do recurso de revista nos casos em que esta se satisfaz com a ofensa a dispositivo de lei federal.93 Há outros em que se entende que o Decreto deve apenas regulamentar a lei, razão pela qual a admissibilidade do recurso depende da demonstração da violação à lei regulamentada e não do decreto regulamentador. 93 Carlos Henrique Bezerra Leite, para sustentar seu entendimento, trancreve duas decisões da SBDI-I do TST (TST ERR 211283 e 240971). In: Direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 1085. 177 Fase recursal │ uNIDaDe III divergência jurisprudencial Divergência jurisprudencial é o pressuposto pelo qual se constata interpretação diferente entre dois órgãos judiciais ao mesmo dispositivo normativo em situação fática similar (Súmula 296 do TST). Conquanto tecnicamente a contrariedade à Súmula representa uma divergência jurisprudencial – o que autoriza a inclusão da possibilidade na mesma alínea c do artigo 896 da CLT, por questões didáticas tal hipótese será analisada em seção separada. Três tipos de recursos de revista permitem a admissibilidade por divergência jurisprudencial: no processo de conhecimento no rito ordinário (CLT, art. 896, b e c); em execuções fiscais; e em execução que envolva Certidão Nacional de Débitos Trabalhistas (CLT, art. 896, §10o). quanto ao acórdãoart. 15) dispunha sobre a aplicação supletiva27 e subsidiária do NCPC ao processo de trabalho estabelecendo supostamente apenas uma condição ─ omissão das normas do processo do trabalho, o dispositivo celetista (art. 769) não tratava da aplicação supletiva (somente da subsidiária), além de indicar outra condição além da omissão: a compatibilidade da regra importada do CPC ao processo do trabalho. Apesar do curto tempo de vigência do Código de Processo Civil, a doutrina e a jurisprudência caminham no sentido de se reconhecer que o artigo 15 do CPC não revogou os artigos 769 e 889 da CLT. A tendência é que se admita a existência de diversas fontes jurídicas (CLT, NCPC, LEF etc) que alimentarão o leito do Processo do Trabalho, em verdadeiro “diálogo das fontes”, por meio da convivência harmoniosa dos artigos 15 do NCPC, 769 da CLT e 889 da CLT, desde que a legislação processual específica seja omissa, e a norma processual “importada” seja compatível e não represente um retrocesso ao panorama processual trabalhista.28 Em cada caso concreto será necessário fazer teste de aplicação do dispositivo do processo civil ao Direito Processual do Trabalho (separação do joio do trigo), sempre levando-se em conta que o processo de integração deve resultar em uma melhora de eficiência do processo do trabalho (e não um retrocesso ao sistema anterior à vigência do NCPC). A linha argumentativa autorizativa da aplicação harmônica dos artigos 15 do CPC/2015, 769 e 889 da CLT deriva de três razões básicas. Em primeiro lugar, o artigo 1046, §2o, do próprio CPC/2015 determina que permanecem em vigor as disposições especiais de procedimentos regulados por outras leis. Ora, a Consolidação das Leis do Trabalho é lei que regulamenta procedimentos diversos e especiais, razão pela qual suas disposições não podem ser revogadas pelas regras dispostas no novo Código de Processo Civil. Em segundo lugar, o artigo 2o, §2o, da Lei de Introdução ao Código Civil – manual interpretativo para qualquer norma -, há muito dispõe que a lei nova geral não revoga ou modifica a lei anterior especial. Finalmente, a harmonização entre o artigo 15 do CPC/2015 e os artigos 769 e 889 da CLT é medida necessária para a preservação da arquitetura do processo do trabalho, concebida para a prestação jurisdicional acessível, célere e eficiente, não apenas em razão da desigualdade socioeconômica entre as partes 26 Considerandos da IN 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho (Resolução no 203, de 15 de março de 2016) 27 Na aplicação supletiva, é possível utilizar a norma de processo comum apenas para complementar norma de processo do trabalho incompleta. Assim, ainda que não haja total omissão de norma específicas do processo do trabalho, essas poderão ser complementadas pela adição de regras do processo comum. 28 A esse respeito, o artigo 1o da Instrução Normativa 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho que estabelece: “aplica-se o Código de Processo Civil, subsidiária e supletivamente, ao Processo do Trabalho, em caso de omissão e desde que haja compatibilidade com as normas e princípios do Direito Processual do Trabalho, na forma dos arts. 769 e 889 da CLT e do art. 15 da Lei no 13.105, de 17/3/2015”. 22 UNIDADE I │ PArtE GErAl (empregado e empregador), mas principalmente em razão da natureza alimentar das parcelas perseguidas em juízo. instrução normativa no 39/2016: primeiras impressões Embora seja prematuro indicar conclusões definitivas sobre os propósitos que determinaram a edição da IN 39/2016 do Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Resolução 203/16 do Tribunal Pleno,29 parece possível sugerir de antemão, a partir da exposição de motivos e dos “considerandos” apresentados no texto que a acompanha, que o TST, preocupado com os impactos do novo Código de Processo Civil (Lei no 13105/2015) ao Processo do Trabalho, buscou, dentro do que foi possível, chegar a um consenso para indicar a aplicação integral, aplicação em parte ou inaplicação de dispositivos e institutos do NCPC. O propósito principal foi promover a segurança jurídica aos jurisdicionados e aos órgãos da Justiça do Trabalho, evitando-se futuras declarações de nulidades que certamente causariam tumulto processual e retardariam o desfecho do processo, em franco prejuízo à economia processual e à celeridade. O sétimo “considerando” da IN 39/2016 deixa clara essa intenção: “considerando a exigência de transmitir segurança jurídica aos jurisdicionados e aos órgãos da Justiça trabalho, bem assim mesmo o escopo de prevenir nulidades processuais em detrimento da desejável celeridade”. A meu ver, a iniciativa é louvável, pois, por óbvio, diante de novo marco processual regulatório instaura-se natural ambiente de incertezas, dúvidas e inseguranças, não apenas advindas dos magistrados, mas também em detrimento a todos que se relacionam com o sistema jurisdicional, tais como, servidores, advogados, membros da Defensoria Pública e do Ministério Público, partes, peritos etc. Se é verdade que a decisão do TST em favor de uma instrução normativa sobre o NCPC é elogiável, importante reconhecer que as indicações aprovadas pelo TST não são exaustivas, tampouco imodificáveis. Na verdade, trata-se de documento feito por Comissão de Ministros, que embora muito bem capacitada e respaldada pelo Pleno do TST (já que o texto foi submetido à votação), se empenhou em realizar trabalho de interpretação - de cima para baixo - em momento em que os institutos e inovações do NCPC ainda não foram assimilados e amadurecidos, inclusive jurisprudencialmente, pelas instâncias inferiores. Há, portanto, especialmente em razão da precocidade do trabalho realizado, possibilidades de adaptações, mudanças 29 Há questionamento na ADI 5516 quanto à constitucionalidade da IN 39/2016 pela Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho – ANAMATRA - ao argumento de que o Tribunal Superior do Trabalho usurpou competência da União para legislar sobre processo do trabalho (CF, art. 22, I), violando as garantias constitucionais da reserva legal (art. 5o, II) e da independência funcional da magistratura (art. 95). A ideia é que se reconheça que o texto não tenha caráter normativo ou seja vinculante, mas meramente orientador. 23 Parte Geral │ UNIDaDe I e superações futuras. Embora inegável a autoridade da IN 39, como instrumento que oferece uma primeira luz à aplicação do NCPC ao processo do trabalho, não se parece ─ até por não ser norma em sentido estrito e por falecer ao TST legitimidade legiferante (CF, art. 22, I) ─ que deva ser aceito como texto vinculativo, mas, ao revés, meramente instrutivo e orientativo. Uma outra observação é que a ausência de tratamento sobre determinado dispositivo não significa necessariamente a rejeição de sua aplicabilidade pelo TST. Por óbvio, o resultado da IN 39 é fruto daquilo que foi possível se chegar a consenso. Além disso, pelo universo vastíssimo de dispositivos do NCPC, é viável imaginar que não foi possível discutir sobre todos os temas, institutos e inovações, ficando muitos deles preteridos para uma outra rodada ou possivelmente para análise objetiva em cada processo. Dito isso, sugere-se o recebimento da instrução normativa da seguinte forma: (I) não é um texto vinculativo, exaustivo ou imodificável30, mas, sem sombra de dúvidas, com significativa autoridade e que certamente servirá de guia inicial para muitos operadores jurídicos, já que exprime uma primeira sinalização do TST sobre a aplicabilidade ou inaplicabilidade de dispositivos do novo CPC, adaptando procedimentos às particularidades do processo do trabalho; (II) é um texto claramente inspirado na necessidade de transmissão de segurança jurídica e prevenção de nulidades, sendo alicerçado pela aplicação supletiva e subsidiária do novo CPC nas hipóteses omissivas à luz do necessário teste de compatibilidade entre regra processual ordinária importada e os princípios, regras e particularidades do processo do trabalho,conforme pode se depreender dos artigos 769 e 889 da CLT c/c artigo 1046, §2o, do NCPC Autonomia do direito Processual do trabalho A incompletude do Direito Processual do Trabalho e a constante necessidade de extrair do processo comum regras e princípios para preenchimento das lacunas do ordenamento jurídico (CLT, arts. 769 e 889; e CPC/2015, art. 15) faz surgir questionamentos quando à sua autonomia. O Direito Processual do Trabalho é um ramo jurídico autônomo do Direito Processual Comum? Há visível divergência entre os processualistas brasileiros que se filiam basicamente a duas teorias: monista e dualista. 30 Não é vinculativo, pois falece ao TST capacidade legiferante (CF; art. 22, I); não é exaustivo, pois não trata de todos os dispositivos do NCPC, devendo o silêncio da IN 39 ser compreendido como ou falta de consenso ou, o que é mais provável, falta de análise do dispositivo pela Comissão em razão do grande universo de disposições do NCPC e do pouco tempo que tiveram para a análise; não é imodificável, pois, por mais capacitados que são a Comissão e o Pleno, não houve tempo o suficiente para amadurecer e assimilar todos os dipositivos, sendo certo que muitos deles não foram submetidos à prova nas instâncias inferiores. Apenas a título de exemplo, o texto já possui algumas incoerências, como por exemplo, o artigo 4o, §2o, do NCPC que diz que não é surpresa decisão sobre questões processuais e o artigo 10 que diz que se aplica o artigo 932, parágrafo único, do NCPC. 24 UNIDADE I │ PArtE GErAl A teoria monista sustenta que o Direito Processual é um só, não se capilarizando em outros ramos jurídicos. O Direito Processual do Trabalho não seria regido por leis próprias ou estruturado de modo específico, sendo tão somente uma extensão do direito processual comum. Já para os defensores da teoria dualista, a despeito da aplicação supletiva e subsidiária do processo civil ao processo do trabalho nas hipóteses permitidas em lei (CLT, arts. 769 e 889; e CPC/2015, art. 15), o Direito Processual do Trabalho, por ser instrumento de concretização do Direito do Trabalho, estruturado a partir de premissa diversa do Direito Civil (desigualdade X igualdade entre as partes) também possui princípios, regras e institutos próprios condutores à uma autonomia em relação ao Processo Civil. Nessa linha, Sergio Pinto Martins defende a autonomia do Direito Processual do Trabalho, sob a perspectiva do desenvolvimento legal, doutrinário, didático e sob o aspecto jurisdicional e científico31. O Direito Processual do Trabalho alcançou considerável desenvolvimento legal, pois possui princípios e regras próprios que não se aplicam ao Processo Civil. A aplicação supletiva e subsidiária do processo civil, autorizada pelos artigos 15 do CPC/2015 e 769 da CLT, não lhe retira a autonomia, pois as normas processuais comuns ao serem introduzidas ao Processo do Trabalho recebem roupagem nova, em consonância às características específicas deste ramo especializado. Ademais, em que pese vozes em sentido contrário, que entendem por autonomia legal relativa do Processo do Trabalho a simples inexistência de um Código de Processo Laboral, não descaracteriza a autonomia ora defendida, a exemplo do que ocorre com o próprio Direito do Trabalho que também não dispõe de código específico. Até porque, a própria Consolidação das Leis do Trabalho, na prática, funciona como um código, não havendo na interpretação e aplicação das normas trabalhistas aos casos concretos qualquer diferença. Notável ainda o desenvolvimento doutrinário, estando os brasileiros dentre aqueles que mais publicam estudos sobre Direito Processual do Trabalho. A autonomia também se verifica ao se constatar que, na maioria dos casos, os doutrinadores são especializados em processo do trabalho, podendo ser relacionados a título de exemplificação Carlos Henrique Bezerra Leite, Mauro Schiavi, Luciano Athayde Chaves, Manoel Antônio Teixeira Filho, Cleber Lúcio de Almeida, Sergio Pinto Martins, entre outros. 31 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2007. 25 Parte Geral │ UNIDaDe I Inegável o desenvolvimento didático, estando a disciplina Direito Processual do Trabalho nos cursos de bacharelado no país. Não há como se desprezar ainda o desenvolvimento jurisdicional, propiciado por uma Justiça do Trabalho Especializada que favorece a construção de jurisprudência específica ao mundo do trabalho. Finalmente, reconhece-se um desenvolvimento científico, visto que, considerando as características do direito material tutelado que ele instrumentaliza, o Processo do Trabalho possui método próprio e uma forma de se estruturar diferente daquela vista no processo civil. A bem da verdade, as discussões alusivas à autonomia do processo do trabalho são influenciadas por certo grau de idealismo e também pela noção de independência de cada um. Não são debates inocentes, pois, a depender da posição adotado, a ausência do reconhecimento de autonomia pode justificar uma aplicação subsidiária e supletiva mais intensa do Direito Processual Comum. Posição Enciclopédica do direito Processual do trabalho A importância de se determinar a posição enciclopédica do Direito Processual do Trabalho é de se definir se as normas são de natureza cogente e dispositiva. Afinal, tratando-se de ramo do direito privado, em que prevalecente o interesse disponível privado, há maior flexibilidade para ajustes estabelecidos pelos próprios interessados. De outro lado, sendo de Direito Público, as normas são obrigatórias, indisponíveis, com pouco espaço para negociações tendentes a modificá-las, flexibilizá-las ou afastá-las. O processo regula a atuação entre Estado e seus súditos na solução de conflitos de interesses intersubjetivos. Nesse papel, o Estado se encontra invariavelmente no exercício de seu poder de império. Conforme bem lembrado, por Cléber Lúcio de Almeida,32 “o Direito Processual do Trabalho organiza e disciplina o exercício de uma atividade estatal (a jurisdição), sendo, por tal razão, um direito público”. Como pertence ao ramo da família do Direito Público, o Processo do Trabalho possui, via de regra, normas de natureza cogente, portanto, obrigatórias e indisponíveis. É verdade que os obstáculos à negociação processual foram bastante reduzidos a partir da vigência do artigo 190 do CPC/2015. 32 ALMEIDA, Cléber Lúcio de. Direito processual do trabalho. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 20. 26 UNIDADE I │ PArtE GErAl Oportuno assinalar que o negócio jurídico processual, previsto no artigo 190 do CPC/2015, que autoriza “as partes plenamente capazes de estipularem mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa”, tudo mediante o controle, de ofício ou a requerimento, do juiz que controlará a validade das convenções firmadas. Entretanto, a expectativa, lançada pelo artigo 2o da IN 39/2016 do TST, é que tal dispositivo não se aplique ao processo do trabalho. De fato, a negociação processual, prevista no artigo 190 do CPC/2015, pode interferir na própria autonomia e independência do julgador, já que direta ou indiretamente afeta a relação entre o Estado-juiz e as partes. Ora, muito da preservação da autonomia do Judiciário e da segurança jurídica de suas decisões depende da observância do devido processo legal, cuja arquitetura se encontra prevista nas normas processuais estabelecidas pelo Estado que garantem a toda e qualquer pessoa a observância dos mesmos procedimentos processuais. Princípios Conceito e funções Em sua acepção ampla, princípio significa o início, a origem, o começo de algo. Embora essa noção tenha importância no mundo jurídico para refletir a ideia de que os princípios constituem a base do ordenamento jurídico, faz-se necessário compreendê-los em acepção mais técnica. Para Manoel Antônio Teixeira Filho, os princípios “são formulações genéricas, de caráter normativo, destinados não apenas a tornar logicamente compreensívela ordem jurídica e a justificar ideologicamente essa mesma ordem, como também a servir de fundamento para a interpretação ou para a própria criação de normas legais próprias”33. Os princípios cumprem uma tríplice função: informadora, normativa e interpretativa. Informadora, pois os princípios inspiram o legislador na criação de novas normas. Afinal, se os princípios são os alicerces do ordenamento jurídico, é natural que seus conteúdos de natureza mais genérica e abstrata serviam de substrato (matéria-prima) na atividade criativa de elaboração de novas leis. Interpretativa, porquanto os princípios atuam como critério orientador (bússola e farol) do intérprete na aplicação de determinada regra ao caso concreto (subsunção). Mais uma vez, se os princípios constituem a base do ordenamento jurídico que condicionam as estruturações jurídicas subsequentes e se é verdade que muitas regras derivam da mesma “matéria-prima” dos princípios, é compreensível que o intérprete, ao interpretar determinada norma, 33 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de direito processual do trabalho. Vol. I. São Paulo: LTr, 2009. p. 32 27 Parte Geral │ UNIDaDe I busque extrair o sentido e o alcance do correspondente conteúdo da referida regra de forma harmônica às proposições básicas (princípios) que lhe sustentam (interpretação sistemática). Finalmente, normativa, pois, a exemplo das regras, os princípios são normas, de observância obrigatória, apenas possuindo caráter mais genérico e abstrato. Dependendo do critério metodológico que venha a se perfilhar, pode se classificar os princípios em diversas formas. Espécies de princípios aplicáveis ao processo do trabalho A depender da metodologia, os princípios podem ser classificados de diversas formas: quanto à positivação (não positivados e positivados); quanto à origem normativa (constitucionais e infraconstitucionais); quanto à especificidade (gerais e específicos), entre outros. Embora as classificações sejam importantes para o agrupamento de espécies à luz de características comuns, é conveniente advertir, desde o início, que para o Processo do Trabalho existirão princípios consagrados expressamente no ordenamento jurídico (positivados), outros não (não positivados); previstos na Constituição Federal; outros no ordenamento infraconstitucional; e próprios exclusivamente ao Processo do Trabalho (específicos); outros, aplicáveis a outros ramos do processo (gerais). Há, como bem lembrado por Sergio Pinto Martins,34 uma variação significativa de diferentes modelos de princípios do Processo do Trabalho oferecidos pela doutrina, muito provavelmente causada pela tentativa de se buscar a já mencionada autonomia processual em relação ao Processo Civil. Na busca desta autonomia, muitos autores “criam” princípios próprios ao Processo do Trabalho que ainda não se consolidaram ao ponto de serem considerados proposições básicas estruturantes. Basta conferir os diversos manuais de Processo do Trabalho para perceber que não existe harmonia terminológica entre os doutrinadores, tampouco consenso entre quais são os princípios do Processo do Trabalho, gerando dificuldades de assimilação e consolidação dos próprios conteúdos normativos. Para não se correr o mesmo risco, não será proposta nova classificação, sendo, ao revés e sem qualquer intenção de esgotamento do tema, indicados alguns princípios aplicáveis ao Processo do Trabalho, normalmente admitidos na doutrina, independentemente de sua origem normativa. 34 MARTINS, Sérgio Pinto. Direito processual do trabalho. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 40. 28 UNIDADE I │ PArtE GErAl Princípio da Proteção Pelo princípio da proteção, aplicável ao processo do trabalho, há uma teia de princípios, regras e institutos destinados a corrigir as desigualdades na capacidade de litigação, reequilibrando as forças entre as partes para permitir iguais condições jurídicas de acesso à ordem jurídica justa, de manutenção na litigação e de produção de provas. Via de regra, existe uma diferença social e/ou econômica entre trabalhadores e tomadores de serviços que pode impactar a capacidade de litigação das partes. Mauro Schiavi afirma:35 Não se trata do mesmo princípio da proteção do Direito Material do Trabalho, e sim uma intensidade protetiva ao trabalhador a fim de lhe assegurar algumas prerrogativas processuais para compensar eventuais entraves que enfrenta ao procurar a Justiça do Trabalho, devido à sua hipossuficiência econômica e, muitas vezes, da dificuldade em provar suas alegações, pois, via de regra, os documentos da relação de emprego ficam na pose do empregador. Como bem lembrado por Manoel Antônio Teixeira Filho:36 Tal e qual se dá no plano do direito material, a lei deve subministrar ao trabalhador, quando em juízo, meios técnicos que lhe permitam demandar em igualdade de condições com o adversário. Dessa maneira, também no campo processual é indispensável a intervenção do Estado, a fim de propiciar ao trabalhador meios de promover a efetiva defesa dos seus direitos e interesses manifestados em causa”. Não basta, portanto, que a ação constitua, entre nós, um direito público subjetivo assegurado constitucionalmente (CF, art. 5o, XXXV), de nada adiantaria ao trabalhador invocar a prestação da tutela jurisdicional se não possuísse um mínimo de condições indispensáveis para contender, em situação de igualdade técnica, com o empregador. Temos, por isso, advertido que o simples facilita mento do acesso à justiça (como dever estatal) embora tenha o mérito de ensejar aos indivíduos em geral e ao trabalhador em particular a oportunidade de ingressar em juízo, não assegura a este, em especial, as necessárias condições para superar a sua desigualdade econômica, e, por esse modo, alcançar a igualdade processual com o réu. 35 SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 11. ed. São Paulo: Ltr, 2016. p. 82 36 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de direito processual do trabalho. Vol. I. São Paulo: LTr, 2009. p. 94. 29 Parte Geral │ UNIDaDe I Sem essa proteção estatal, destinada a corrigir a inferioridade ontológica do trabalhador, este seria presa fácil para o adversário que teria, no processo, um conveniente aparato legal à sua disposição para conseguir eximir-se da obrigação de reparar as lesões cometidas nos direitos daquele. Este mesmo autor sublinha que a inferioridade processual do empregado decorre de dois fatores: um de natureza econômica e outro de natureza técnica. O de natureza econômica se baseia na percepção de que qualquer pretensão tem um custo econômico às partes, circunstância que pode dificultar o acesso à jurisdição. Ademais, se não houvesse mecanismos instituídos para atenuar os custos processuais, a duração do processo poderia conspirar contra os interesses daquele que se encontra em situação financeira desfavorável, pois, além de pressioná-lo a buscar soluções alternativas mais rápidas, inclusive, por meio de acordo em condições desvantajosas, poderia servir de empecilho para continuidade de sua condição de litigante ante a impossibilidade de arcar com os custos da demanda. Não por outro motivo que o legislador se preocupou em deferir prerrogativas que buscassem neutralizar o custo processual, tais como: concessão de benefícios da Justiça gratuita em procedimento probatório sumário; jus postulandi, assistência judiciária pelo sindicato, inclusive em relação a empregado não filiado; ajuizamento de ações no local da prestação de serviços (e não no domicílio do empregador); atuação ex officio na fase executiva e quando a parte estiver no exercício do jus postulandi (Lei no 5.584/1970) entre outros. O segundo fator tem natureza técnica e se refere à produção de provas. As dificuldades em produzir provas são maiores aos empregados, visto que são os empregadores, que, em regra, possuem os documentos que formalizam as condições de trabalho (recibos, atestados, controles de frequência, fichasde registros diversos). Ademais, há uma facilidade prática maior de arrolarem testemunhas, pois, em sua grande maioria, ainda continuam submetidas ao poder diretivo dos empregados, com pouca capacidade de resistência ao pedido patronal de se depor em juízo. De acordo com MATF, “a fórmula pela qual o legislador deve anular essa inferioridade do trabalhador será deslocando, cada vez mais, o ônus da prova para o empregador, pelas razões já exaradas, ao mesmo tempo em que deve semear considerável quantidade de presunções em benefício daquele”.37 A jurisprudência tem revelado que, de fato, há grande sensibilidade para se inverter o ônus da prova em hipóteses em que o empregador tem maior capacidade probatória. Exemplo claro é o da Súmula 338, I, do TST, em que há presunção de veracidade da jornada indicada na exordial quando o empregador não junta as folhas de ponto aos autos na hipótese de possuir mais de 10 empregados no estabelecimento ou quando as apresenta com registros de horários invariáveis. 37 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antônio. Curso de direito processual do trabalho. Vol. I. São Paulo: LTr, 2009. pp. 96/97. 30 UNIDADE I │ PArtE GErAl Oportuno advertir que o princípio da proteção, quando aplicado ao Processo do Trabalho, não autoriza o juiz a agir de forma parcial,38 já que o tratamento processual isonômico é garantia assegurada a qualquer cidadão para uma solução jurisdicional justa (CF, art. 5o, caput e LIV e CPC/2015, art. 139, I). Na verdade, o princípio da proteção tem um papel mais significativo na inspiração ao legislador para criação de normas que possam assegurar igualdade jurídica às partes que, em um plano fático, encontram-se em situações distintas. Princípio da simplificação das formas e procedimentos Sob o enfoque de sua função social, o processo atinge sua finalidade na medida em que seja capaz de servir concreta e eficazmente ao direito material tutelado. Considerando as necessidades de o Processo do Trabalho permitir amplo acesso à jurisdição e suas particularidades, que determinam solução jurisdicional célere dada natureza alimentar das parcelas postuladas em juízo, infere-se uma predominância de formas e procedimentos simplificados no Processo do Trabalho. A almejada simplificação é medida de coerência, pois para ter amplo acesso à jurisdição permitiu-se o exercício do jus postulandi das partes, necessário para que se autorizem atos processuais simplificados, sem solenidades e formalidades desnecessárias, aptos a serem realizados por quem não tem conhecimento ou formação jurídica. Da mesma maneira, busca-se uma solução jurisdicional rápida em razão da natureza alimentar das parcelas normalmente discutidas em juízo, parece lógico talhar um rito processual simplificado, sem muitas armadilhas, bifurcações e caminhos que possam atrasar a entrega da prestação jurisdicional. A lógica, aqui defendida, é um pouco diversa daquela que inspira o processo penal. Enquanto o processo do trabalho é marcado pela simplificação das formas para se buscar um resultado rápido e adequado; o processo do trabalho, em razão de envolver controvérsias que repercutem na liberdade das pessoas, deve ser marcado por uma maior segurança jurídica que impõe cautela mais intensa e maior possibilidade de dilação probatória e rediscussão das decisões já tomadas por meio de recursos. São por esses motivos que se verificam intensas oralidade e concentração processuais, as quais conduzem a um dinamismo maior na realização dos atos processuais. A outorga de jus postulandi às partes, a comunicação postal dos atos processuais sem necessidade de notificação pessoal, a preferência legal a audiências unas, a possibilidade de realização oral da petição inicial e das modalidades de defesa, a irrecorribilidade imediata das decisões interlocutórias e a simplificação do sistema recursal são alguns, dos vários exemplos, de simplificação processual. 38 SCHIAVI, Mauro. Manual de direito processual do trabalho. 11. ed. São Paulo: LTr, 2016. 31 Parte Geral │ UNIDaDe I Não é que não existam formalidades no Processo do Trabalho, mas há uma preocupação em se buscar simplicidade e ultrapassar amarras burocráticas que podem conduzir ao nefasto encravamento do funcionamento do processo39. O princípio da instrumentalidade das formas, positivado no artigo 276 do CPC/2015, ganha grande importância no Processo do Trabalho, pois, diante da simplicidade dos procedimentos, constrói-se cultura processual de aproveitamento dos atos praticados sem observância da forma prescrita em lei quando alcançada a finalidade processual correspondente. Aliás, quando não causado qualquer prejuízo processual por ato praticado em desconformidade com a forma, não há nulidade a ser reconhecida à luz ao artigo 794 da CLT. Princípio da Conciliação O princípio da conciliação consiste em uma série de regras destinadas a prestigiar a solução compositiva na controvérsia. Seu fundamento é encontrado no próprio texto celetista que estabelece o dever de todo juiz trabalhista enveredar os esforços necessários à solução conciliatória (CLT, arts. 764 e 831), existindo nas audiências, tanto no procedimento sumaríssimo como no ordinário, a obrigação para se tentar a composição (CLT, art. 846, 850 e 852-E). Embora o princípio da conciliação não seja exclusivo do Processo do Trabalho, sendo também prestigiado no Processo Civil (CPC/2015, art. 3o, §§2o e 3o), é certo que aqui ele se mostra mais visível e evidente em razão da realidade econômica das partes e a necessidade de uma solução mais célere40. A conciliação que não foi imposta, mas alcançada pela convicção de seus benefícios, resulta em uma série de vantagens para o Estado e para as partes. Em relação às partes, a conciliação, por ser pautada em concessões recíprocas, minimiza os riscos de perda recíprocos, além de importar em procedimento mais célere e com maior garantia de cumprimento ante o compromisso estabelecido e a possibilidade de imposição de multas por inadimplência. Além disso, quando fruto da vontade livre e espontânea das partes, tende a ter uma maior capacidade de pacificação social, resolvendo de forma definitiva (ou quase definitiva) a controvérsia que deu causa ao ajuizamento da ação. Por outro lado, a sentença, compreendida como o ato pelo qual o juiz decide o conflito, substituindo a vontade das partes – pode desagradar uma das partes, as duas e, não raro, o próprio juiz que decidiu não a partir do alcance da verdade real, mas à luz de técnicas processuais (ônus probatório ou revelia, por exemplo). 39 BEBBER, Júlio César. Princípios do processo do trabalho. São Paulo: LTr, 1997. p. 132. 40 LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Direito processual do trabalho. 14. ed. São Paulo: Saraiva, 2016 32 UNIDADE I │ PArtE GErAl Para o Estado, a conciliação também é vantajosa, pois, além de permitir pacificação social mais eficiente, revela-se, via de regra, uma solução mais rápida e simples e menos onerosa, permitindo uma melhor distribuição de recursos humanos e financeiros em favor daquelas controvérsias que inconciliáveis. É bem verdade que, infelizmente, muitos empregadores se utilizam da possibilidade de conciliação judicial futura para frustrar intencionalmente direitos trabalhistas durante a vigência do vínculo empregatício, pois alcançam vantagem econômica com o desrespeito da legislação trabalhista em troca da expectativa de o empregado não ajuizar ação trabalhista na busca de seus direitos ou realizar acordo por fração insignificante daquilo que tinha direito. Daí, a importância de o juiz trabalhista, no momento de dirigir as tratativas compositivas, não pressionar quaisquer das partes à efetivação da conciliação. Princípio da Supletividade e Subsidiariedade Pelo princípio da supletividade e subsidiariedade, o Direito Processual Comum será aplicado subsidiária e supletivamente ao Processo do Trabalho em caso de omissão e desde que seja compatível com os princípios e regras deste último. Princípio