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2ª FASE OAB | TRABALHO | 40º EXAME Principais teses das peças Profª. Dra. Cleize Kohls SUMÁRIO 1. Para Petições Iniciais ...................................................................................................... 3 2. Para Contestação ......................................................................................................... 6 3. Para Recurso Ordinário .................................................................................................. 8 4. Para Contrarrazões ao Recurso Ordinário ..................................................................... 10 5. Exemplificando ........................................................................................................ 14 6. Principais teses materiais............................................................................................... 19 7. Sugestões de desenvolvimento das teses ....................................................................... 25 Olá, aluno(a). Este material de apoio foi organizado com base nas aulas da Revisão Turbo do curso preparatório para a 2ª Fase OAB. Além disso, recomenda-se que o aluno assista as aulas acompanhado da legislação pertinente. Bons estudos, Equipe Ceisc. Atualizado em maio de 2024. 03 1. Para Petições Iniciais For parte: idoso, doente grave, adolescente, deficiente. Art. 1.048 CPC + ver índice. A tramitação preferencial do feito. Ação anterior ou outra ação que levam a nova ação para o mesmo juízo. Quando? Fundamento? Quando? 04 Art. 286 do CPC. A distribuição por dependência do processo. Quando a parte atender aos requisitos. Art.790,§3º ou §4º da CLT. Deferimento do benefício para a parte. Sempre. Art. 791-A da CLT. Quando? Fundamento? Quando? Fundamento? 05 Seja deferido honorários de sucumbência ao advogado, nos termos do art. 791-A da CLT. Algo que não pode esperar. Ex: Reintegração, transferência Art. 294 e §§ CPC. Art. 659, IX e X CLT. Seja deferida a tutela provisória para.... Quando? Fundamento? 06 2. Para Contestação Problemas processuais. Art. 337 CPC + artigo do índice + art. 485 CPC. Seja acolhida a preliminar para.... Ação ajuizada a mais de 2 anos da rescisão; Busca mais de 5 anos retroativamente ao ajuizamento da ação. Preliminares Prejudiciais Justiça Gratuita Honorários Reconvenção contestação Quando? Fundamento? Pedido? contestação Quando? 07 Art. 11 CLT + art. 487 CPC. Seja acolhida a prejudicial para.... Réu quer cobrar algo do autor. Art. 343 CPC + artigo que fundamenta o direito do réu. (pedidos como da petição inicial) Fundamento? Pedido? contestação Quando? Fundamento? Pedido? 08 3. Para Recurso Ordinário Matérias que podem ser alegadas a qualquer tempo e nulidades processuais. Art. 337 CPC + artigo do índice. Seja acolhida a preliminar para.... Ação ajuizada a mais de 2 anos da rescisão; Busca mais de 5 anos retroativamente ao ajuizamento da ação. Art. 11 CLT + S. 153 do TST + art. 487 CPC Seja acolhida a prejudicial para.... O pedido pode ser: · de extinção (matéria que leva a extinção com resolução); Prejudiciais Quando? Fundamento? Pedido? Quando? Fundamento? Pedido? 12 4. Para Contrarrazões ao Recurso Ordinário O recurso não atender pressupostos de admissibilidade Situações que geram nulidades Ver pelo índice (conforme o tema) Seja acolhida a preliminar para.... Preliminares: matérias que podem levar ao não Nulidades. Contrarrazões ao Quando? Fundamento? Pedido? 12 5. Teses da Execução O exequente deixou de cumprir determinação judicial no curso da execução e o processo fica parado por mais de 2 anos. Art.11-A da CLT Extinção da execução. Na execução serão feitas teses sobre os cálculos de liquidação (juros, correção monetária), penhora (bem impenhorável, por exemplo), arrematação (preço vil, por exemplo), causas de extinção (prescrição intercorrente, por exemplo) Quando? Fundamento? Pedido? 12 Penhorado um bem do executado, sendo que ele é impenhorável Art. 833 do CPC/Lei 8009/90. Que seja levantada a penhora. Nos cálculos a correção não observou o a forma correta de cálculo. Súm. 381 do TST. Seja refeito o cálculo. Quando? Fundamento? Pedido? Quando? Fundamento? Pedido? 12 Bem arrematado por preço muito inferior ao da avaliação. Art. 891 do CPC. Seja invalidada a arrematação. Quando? Fundamento? Pedido? 12 6. Exemplificando Da Preliminar de Inépcia da Inicial O Reclamante postula horas de sobreaviso, porém em momento algum apresentou razões para tal pedido. Assim, faltando causa de pedir, o pedido de horas de sobreaviso é inepto, conforme art. 330, §1º, I, do CPC, e, em razão disso, deve o pedido ser extinto sem julgamento de mérito, conforme art. 485, I do CPC. Da Preliminar de Inépcia da Inicial A Reclamante afirmou, ainda, que foi obrigada a aderir ao desconto para o plano de saúde, tendo assinado na admissão, contra a sua vontade, um documento autorizando a subtração mensal. Porém, em momento algum apresenta pedido corrente a tal alegação, razão pela qual deve ser reconhecida a inépcia da petição inicial, nos termos do art. 330, §1º, I do CPC. Assim, requer seja acolhida a preliminar, com extinção do feito sem resolução de mérito, quanto ao tema dos descontos, conforme art. 485, I do CPC. Da Preliminar de Incompetência Absoluta da Justiça do Trabalho A Reclamante requer a aplicação da penalidade criminal cominada no Art. 49 da CLT contra os sócios da ré, uma vez que eles haviam cometido a infração prevista no referido diploma legal. Porém, a Justiça do Trabalho não tem competência criminal, conforme art. 114 da CF, sendo que o inciso IX apenas possibilita a discussão de outros assuntos quando relacionados com o trabalho. Ademais, a súmula 62 STJ refere que a competência nesse caso será da Justiça Estadual. Diante do exposto, requer seja acolhida a presente preliminar para declarar a incompetência da justiça do trabalho para a análise de questão criminal. Contestação 12 A audiência do feito foi designada para o dia 21/03/2022 e o Reclamado, ora contestante, recebeu a notificação citatória no dia 18/03/2022, logo, não ocorreu o interstício de cinco dias entre a notificação e a audiência, como exige o Art. 841 da CLT. Desta forma, requer o adiantamento da audiência. 15 Da Prejudicial de Prescrição Quinquenal O Reclamante ajuizou a presente ação em 30/04/2023, postulando verbas que retroagem a data da contratação, em 13/01/2010. Porém, conforme art. 11 da CLT, art. 7º, XXIX, CF, e súmula 308, I do TST, o Reclamante só poderá buscar verbas que retroagem a cinco anos contados do ajuizamento da ação, ou seja, até 30/04/2018. Assim, requer sejam declaradas prescritas as parcelas anteriores a 5 anos contados do ajuizamento, com a consequente extinção com resolução de mérito, conforme art. 487, II do CPC. Da Prescrição O magistrado não acolheu a prescrição parcial porque ela foisuscitada pelo advogado em razões finais, afirmando que deveria sê-lo apenas na contestação, tendo ocorrido preclusão. Porém, não há preclusão, pois a prescrição poderia ser alegada em alegações finais, conforme súmula 153 do TST, que garante a possibilidade de alegação na via ordinária. Diante disso, requer seja acolhida a prejudicial para que seja reconhecida a prescrição. Preliminarmente – Incompetência Absoluta O magistrado julgou procedente o pedido de recolhimento do INSS do período trabalhado, que não foi feito pelo empregador, conforme comprovado pelo Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS). Ocorre que há incompetência da Justiça do Trabalho para determinar recolhimento de INSS de período trabalhado, por não se basear em decisão condenatória, conforme Súmula Vinculante 53 do STF, Súmula 368, inciso I, do TST e Art. 114, VIII, CRFB/88. Diante disso, requer a reforma da sentença para extinguir o feito sem resolução de mérito, com relação ao pedido, em razão da incompetência absoluta da justiça do trabalho para apreciar a demanda. 6.1.4 Prejudicial de Prescrição na Contestação 16 Da Preliminar de Coisa Julgada Na sentença foi rejeitada a preliminar suscitada e desconsiderado que a empresa havia feito um acordo em outro processo movido pelo mesmo empregado, homologado em juízo, no qual pagou o prêmio de assiduidade, condenando-a novamente ao pagamento dessa parcela. Contudo, com o acordo celebrado houve coisa julgada sobre o assunto, já que se trata de situação, inclusive, irrecorrível para as partes, conforme art. 831, § único da CLT. Assim, requer seja acolhida a preliminar para extinguir o processo sem a análise do mérito quanto ao prêmio assiduidade, conforme art. 485, V do CPC. Da Preliminar de Litispendência O magistrado rejeitou a preliminar suscitada pela empresa e desconsiderou que em relação às diárias postuladas, o autor tinha, comprovadamente, outra ação em curso com o mesmo tema, que se encontrava em grau de recurso. Com isso, resta caracterizada a litispendência entre as duas ações, conforme art. 337, VI do CPC. Em razão, requer seja acolhida a presente preliminar para extinguir o feito com relação às diárias, pois caracterizada a litispendência, conforme art. 485, V do CPC. Preliminarmente: Do Cerceamento de Defesa Nos autos do processo, superada a possibilidade de acordo, o juiz indeferiu os requerimentos da segunda ré, ora recorrente, para a produção de provas testemunhal e pericial, consignando em ata os protestos, pois visava, com isso, comprovar que o EPI eliminava a insalubridade. Essa atitude do magistrado viola o direito constitucional de contraditório e ampla defesa, caracterizando cerceamento de defesa, conforme art. 5º, LV, da CF, pois a parte tinha o direito de produzir prova das suas alegações. O momento para a apresentação das testemunhas foi respeitado, bem como era necessária a prova pericial, já que se discutia sobre a insalubridade, conforme art. 845 da CLT. Diante disso requer seja declarada a nulidade da sentença, com retorno dos autos para a origem para a produção da prova. Ordinário 17 Preliminar de Cerceamento de Defesa Na audiência, após a apresentação de defesa com documentos, foram dispensados os depoimentos pessoais. A parte autora declarou não ter outras provas. A parte ré requereu a oitiva de uma testemunha, a qual foi indeferida pelo juiz, gerando o inconformismo da parte ré, registrado em ata de audiência. Diante disso, em sendo conhecido o recurso de recorrente, deve ser reconhecido, o cerceamento de defesa, pelo indeferimento da prova testemunhal, em violação ao princípios constitucionais do contraditório e ampla defesa, previstos no art. 5, LV da CRFB.. Assim, deve ser anulada a decisão prolatada, com o retorno dos autos a origem, para que se proceda a oitiva da testemunha. Preliminar de Intempestividade Inicialmente, inconformado o recorrente, 15 dias após haver sido notificado da decisão de improcedência dos pedidos, apresentou a medida jurídica cabível para tentar revertê-la. nOcorre que o prazo para a interposição de recurso ordinário é de 08 dias, nos termos do art. 895, I da CLT. Assim, não deve ser conhecido o presente recurso, por ser intempestivo. Preliminar de Deserção O juiz prolatou sentença de improcedência total dos pedidos, com custas fixadas em R$ 500,00. Inconformado, Renato, recorreu, sem juntar qualquer documento. Assim, é deserto o recurso, pois deveria o recorrente ter recolhido as custas, já que sua ação foi julgada improcedente, devendo comprovar o recolhimento no prazo do recurso, nos termos do art. 789, II e §1º da CLT. Assim, não deve ser conhecido o presente recurso, por ser deserto. 18 7. Principais teses das peças É devida hora extra para quem tem cargo de confiança? Indevida hora extra porque a autora ocupava cargo de confiança - Indicação Art. 62, II, CLT. Quando deve ser pedida hora extra? Pagamento de horas extras pelo excesso de carga horária diária ou semanal - Indicação Art. 7º, XIII, CRFB/88 OU Art. 58, CLT. Qual o adicional e hora extra? Horas extras com adicional de 50% pelo excesso de jornada- Indicação do Art. 7º, XIII, CRFB/88 OU Art. 58, CLT. Deve ser pago o intervalo integral desrespeitado? Indevido o pagamento integral do intervalo, mas apenas do tempo suprimido. Qual a natureza desse pagamento? natureza indenizatória. Indicação Art. 71, § 4º, CLT Qual o intervalo interjornada? De 11 horas . Indicação Art. 66, CLT (0,10) Quando é devido o pagamento de adicional noturno? Pagamento de adicional noturno a partir das 22.00h. Indicação Art. 73 da CLT. Dirigente sindical tem estabilidade? Sim, dirigente sindical tem estabilidade. Indicação Art. 543, § 3º, da CLT ou Art. 8º, inciso VIII, da CRFB/88. 18 Acidente de trabalho gera garantia de emprego? Sim, pelo prazo de 12 meses, e sendo dispensado gera pedido de reintegração. Indicação Art. 118 da Lei 8.213/91 ou Súmula 378, II, TST. 18 Pode ser pedida equiparação com alguém que não trabalhava no mesmo estabelecimento? É indevida, porque autor e modelo não atuavam no mesmo estabelecimento. Indicação do Art. 461 da CLT O tempo na função importa para a equiparação? Sim, porque a modelo não pode ter mais de 2 anos na função. Indicação do Art. 461, § 1º, CLT. Quando pedir indenização por dano material? Quando tiver gastos e prejuízos financeiros. Indicação Art.186 ou Art. 927 ou Art. 949, todos do CC. Quando pedir dano moral? Quando tiver algum constrangimento, dor, sofrimento, etc. Indicação Art. 223-B ou Art.223-C ambos da CLT ou Art. 186 ou Art. 927, ambos do CC. Quando pedir indenização por dano estético? Quando tiver alteração da aparência/dano físico aparente. Indicação Art. 223-B ou Art. 223-C, ambos da CLT ou Art. 186 ou Art. 927, ambos do CC. FGTS é devido durante o período de afastamento por ser acidente do trabalho? Sim. Indicação Art.15, § 5º, Lei 8.036/90 ou Art. 28, III, Decreto 99.684/90. FGTS é devido quando tem afastamento por doença comum? Indevido porque o contrato estava suspenso. Indicação Art. 476, CLT. 18 Pode ser penhorado bem de família? Em regra, não. E se a pessoa tem mais de um? Pode o de maior valor. Indicação da Lei 8009/90 – art. 1 e art. 5. O salário pode ser penhorável? Em regra, não, salvo divida alimentar. Art. 833, IV e parágrafo 2 do CPC. Qual o prazo de responsabilidade do sócio retirante? Até 2 anos após a modificação do contrato social. Indicação do art. 10-A da CLT. Quando é devido? Quando a pessoa além de fazer suas atividades passa a fazer outras atividades incompatíveis com sua condição pessoa. Indicaçãodo art. 456, parágrafo único da CLT. Quando será devido? Quando tiver mudança de domicílio temporariamente, conforme Art. 469 da CLT. 19 Qualquer situação indicada no enunciado gera o direito? Não, pode ser indevido porque a situação não autoriza o pagamento da periculosidade OU porque a empregada não laborava em atividade ou operações perigosas. Indicação Art. 193, CLT. Tudo que o empregado recebe do empregador tem natureza salarial? Não, pois há parcelas que não ter natureza salarial/ tem natureza indenizatória . Indicação Art. 457, § 2º, da CLT. Ex: prêmios, plano odontológico. Há previsão de devolução em dobro? Não há previsão legal para devolução em dobro de descontos efetuados. Indicação Art. 5º, II, CRFB/88. desconto 20 Quais verbas devidas na resolução ou despedida indireta ou “rescisão indireta” do contrato? Aviso prévio, 13º salário, férias + 1/3, saque/levantamento do FGTS, indenização de 40% sobre o FGTS e acesso ao seguro-desemprego. O que pedir se o empregado foi demitido por justa causa, mas não fez nada de errado? Anulação da dispensa por justa causa porque o autor não praticou falta grave prevista em Lei. Indicação Art. 482, CLT. Sempre que o empregado fica na empresa é considerado tempo à disposição do empregador? Não. Indicação Art. 4º, § 2º, CLT. Ex: participação de culto. As férias são pagas em dias úteis? As férias não consideram dias úteis, mas corridos. Indicação Art. 130, I, CLT. Durante afastamento por doença ou outra situação de suspensão do contrato é devida a participação nos lucros? Indevida, porque seu contrato estava suspenso no período de referência em razão de doença OU Indevida, porque ele não colaborou para a lucratividade por estar afastado. Indicação Art. 476 CLT OU Art. 1º Lei 10.101/00 OU Súmula 451 TST. 21 8. Sugestões de desenvolvimento das teses para principais peças e que podem ser adaptadas para as demais O Reclamante... (texto) Mas, nos termos do artigo... (texto) Diante do exposto, requer a condenação da Reclamada... (texto) Durante o contrato de trabalho, o empregado... (texto) Ocorre que, tal situação contraria o artigo... (texto), pois... (texto) Assim, requer seja julgado procedente o pedido... (texto) O empregador... (texto) Assim agindo, gerou... (texto), conforme artigo... (texto) Logo, requer o pagamento de... (texto) 21 O Reclamante requer... (texto) Porém, conforme o artigo... (texto) Diante do exposto, requer seja julgado improcedente o pedido. Na reclamação trabalhista, o reclamante busca... (texto) Mas, não procede o pedido, pois... (texto) Assim, requer seja julgado improcedente o pedido. (texto) O reclamante pretende... (texto) Ocorre que... (texto) Logo, requer a improcedência do pedido. (texto) 21 Na sentença o juiz julgou... (texto) Ocorre que... (texto) Logo, requer a reforma da sentença. Foi julgado procedente/improcedente o pedido... (texto) Mas, a decisão não considerou que... (texto) Diante do exposto, requer a reforma da sentença. (texto) O magistrado julgou... (texto) Mas, a sentença não merece ser mantida, pois... (texto) Diante do exposto, requer a reforma da sentença. (texto)