Aula 4 - Teses do STJ sobre a prisão preventiva

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Teses do STJ sobre a prisão preventiva
1) A fuga do distrito da culpa é fundamentação idônea a justificar o decreto da custódia preventiva para a conveniência da instrução criminal e como garantia da aplicação da lei penal.
Um dos fundamentos para a decretação da prisão preventiva é a necessidade de assegurar a aplicação da lei penal. Quando inexistente qualquer elemento indicativo de que o provável autor do crime, uma vez condenado, será efetivamente compelido a cumprir a pena, é possível a decretação de sua custodia cautelar. É uma forma de se assegurar a futura aplicação da pena, que será fatalmente frustrada caso, desde logo, não se prenda o agente. Tem cabimento, v.g., em casos nos quais o indivíduo não possui residência fixa ou ocupação lícita ou em que foge no curso do processo:
“1. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito – o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas –, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal. 2. Ao decretar a custódia provisória do paciente, o Juízo singular mencionou circunstâncias que denotam o intuito do acusado de se furtar à aplicação da lei penal, diante de sua fuga do interior da delegacia, no momento em que era lavrado o auto de prisão em flagrante, embora estivesse algemado e recolhido em uma cela no momento. 3. Apesar de a quantidade de droga apreendida não ser muito elevada, é idônea a motivação exarada para ensejar a custódia provisória, pois, se a autoridade judiciária competente decretou a prisão preventiva ante a fuga do suspeito, justifica-se a manutenção da cautela a fim de assegurar a instrução processual e a eventual aplicação da lei penal. 4. Pelos mesmos fundamentos, a adoção de medidas cautelares diversas não se prestaria a resguardar a instrução processual. 5. Ordem denegada.” (HC 516.305/RJ, j. 27/08/2019)
2) As condições pessoais favoráveis não garantem a revogação da prisão preventiva quando há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção da custódia.
A decretação da prisão preventiva e a decisão que a revoga resultam da análise de um conjunto de fatores provenientes das circunstâncias do crime e das características pessoais de seu autor. São fatores que, sozinhos, não são capazes de determinar a decisão do juiz, pois sua análise isolada não é suficiente para que se conclua com segurança que alguém deve ser preso ou que, se já está preso, deve ser solto. É o caso, por exemplo, da gravidade do crime, que, abstrata e isoladamente, não pode fundamentar o decreto de prisão, que deve se referir a elementos específicos indicativos de certa exacerbação em comparação a fatos de natureza semelhante. Da mesma forma, o fato de alguém ser primário, ter bons antecedentes, residência fixa e ocupação lícita não obriga que o juiz conceda a liberdade, pois algum outro fator pode indicar a necessidade da prisão:
“4. Verifica-se que a prisão cautelar foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, que demonstraram, com base em elementos concretos, sua necessidade para preservação da ordem pública, ante a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pelo modus operandi dos delitos – agentes públicos encarregados da segurança Pública (Guardas Civis de Indaiatuba/SP) que adotaram condutas criminosas “agredindo, torturando extorquindo e ameaçando cidadãos” – circunstâncias que demonstram risco ao meio social e a necessidade de se interromper ou reduzir a atuação do grupo criminoso. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação. 5. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça – STJ que as condições favoráveis do paciente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.” (HC 516.672/SP, j. 27/08/2019)
3) A substituição da prisão preventiva pela domiciliar exige comprovação de doença grave, que acarrete extrema debilidade, e a impossibilidade de se prestar a devida assistência médica no estabelecimento penal.
O inciso II do art. 318 do CPP admite a prisão domiciliar substitutiva da preventiva nas situações em que o agente está “extremamente debilitado por motivo de doença grave”.
A condição do preso é requisito a ser comprovado por meio de um relatório médico, podendo o juiz, caso não satisfeito com a prova apresentada, determinar a realização de perícia a fim de atestar a real condição do agente.
Além da presença da doença grave, exige-se simultaneamente a debilidade extrema decorrente desse mal. Isto porque uma não pressupõe, necessariamente, a outra, podendo a pessoa, embora portadora de doença grave, não se mostrar debilitada. Uma doença crônica como a Aids, ainda incurável, permite uma vida quase normal a seu portador, não importando, na maioria das vezes, em maior debilidade de seu estado de saúde. Desde que o indivíduo receba, portanto, no local em que se encontra preso, a medicação prescrita, não há motivo para a concessão da prisão domiciliar.
Além da doença grave provocadora de extrema debilidade, o STJ exige que não haja possibilidade de tratamento no próprio estabelecimento prisional. Caso a estrutura do local permita o tratamento adequado às condições de saúde do preso, não é necessário substituir a prisão preventiva pela domiciliar. Isto é sempre avaliado, evidentemente, de acordo com as circunstâncias do caso concreto:
“Esta Corte Superior orienta-se sentido de que, à luz do disposto no art. 318, inciso II, do Código de Processo Penal, o preso deve comprovar, simultaneamente, o grave estado de saúde em que se encontra e a incompatibilidade entre o tratamento de saúde e o encarceramento, o que não se verificou na hipótese dos autos. Precedentes.” (HC 495.492/MS, j. 11/06/2019)
“1. Esta Corte Superior tem entendimento no sentido de que, à luz do disposto no art. 318, inciso II, do Código de Processo Penal, o preso deve comprovar, simultaneamente, o grave estado de saúde em que se encontra e a incompatibilidade entre o tratamento de saúde e o encarceramento. Precedentes. 2. No caso, a situação merece atenção excepcional, pois, de acordo com laudo médico, o Paciente é portador de “insuficiência renal crônica terminal” e apresenta “risco aumentado de fraturas” e “de sangramentos, podendo evoluir a óbito”; necessita de “cuidados rigorosos com relação à alimentação e a ingesta de líquidos”, de higiene rigorosa “devido ao elevado risco de complicações infecciosas” e de “cela reservada devido às condições clínicas imunológicas, com risco de infecções respiratórias”. 3. Ordem de habeas corpus concedida para determinar a substituição da prisão preventiva do Paciente pela domiciliar, nos termos do art. 318, inciso II, do Código de Processo Penal, até que seu quadro clínico permita o retorno ao estabelecimento prisional, com as condições a serem definidas pelo Juízo das Execuções Penais.” (HC 481.944/SP, j. 11/06/2019)
4) A prisão preventiva poderá ser substituída pela domiciliar quando o agente for comprovadamente imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 06 (seis) anos de idade ou com deficiência.
Outra situação em que é possível a substituição da prisão preventiva pela domiciliar é aquela em que o indivíduo preso é imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de seis anos de idade ou com deficiência (art. 318, inc. III, CPP). O dispositivo é dirigido, na maioria dos casos, às mulheres, quase sempre as mais vocacionadas a ter a prole ou terceiros consigo, embora a lei não exija a existência de relação de parentesco entre eles e nem se refira ao sexo da pessoa presa. Note-se apenas que,atualmente, a substituição da prisão preventiva da mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência é disciplinada mais diretamente no art. 318-A do CPP, cujos incisos impõem duas condições: que a mulher não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça a pessoa; e que não tenha cometido o crime contra seu filho ou dependente.
Seja como for, trata-se de um benefício que deve ser aplicado com cautela, sob pena de desmoralização do instituto e, de resto, da própria imagem da justiça. Assim, a demonstração de que determinada criança com menos de seis anos ou um portador de deficiência física necessita de cuidados especiais é presumida, isto é, não reclama comprovação. O que exige comprovação é a imprescindibilidade da presença do agente. De sorte que determinado pai pode ter um filho de três anos de idade que, no entanto, se acha sob a guarda da avó paterna. Ora, se a criança é cuidada pela guardiã e se o instituto da guarda “obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança” (art. 33 da Lei 8.069/90), parece óbvio ser prescindível o auxílio do pai. E, mesmo na hipótese de a guarda de fato ser exercida por terceiros, é possível que a criança esteja sendo cuidada adequadamente, não havendo razão para, sob esse fundamento, conceder-se a prisão domiciliar ao agente.
O mesmo raciocínio se aplica ao portador de necessidades especiais. Pode ser que, a despeito do déficit que ostenta, seja perfeitamente capaz de viver sem a necessidade do auxílio de terceiros. Caso seja interditado, ao curador cumpre, em relação ao curatelado, “dirigir-lhe a educação, defendê-lo e prestar-lhe alimentos, conforme os seus haveres e condição” (art. 1.740 c.c. o art. 1.774, ambos do Código Civil). Ora, se o curador é outro que não o réu ou indiciado, não há razão para que a ele se conceda prisão domiciliar.
Vê-se que a comprovação da idade e da deficiência física não importa em maior dificuldade. O que se mostra bem mais complexa é a demonstração da imprescindibilidade. Pode ser necessária a elaboração de estudos técnicos, de caráter social ou psicológico a fim de averiguar se a situação é de tamanha gravidade que justifique a concessão do benefício. Em outras palavras: somente com a comprovação, primeiro, da idade da criança ou da presença da deficiência, e, segundo, de que a manutenção do réu ou investigado em casa é absolutamente necessária é que se defere o favor legal.
Destacamos uma vez mais que, em razão do disposto no art. 318-A do CPP (incluído pela Lei 13.769/18), a situação da mulher gestante ou que for mãe ou responsável por crianças ou pessoas com deficiência se tornou peculiar. Neste caso, no qual a lei dispõe que a prisão “será substituída”, o STJ tem decidido que deve haver motivo justificado para não conceder a substituição:
“4. O afastamento da prisão domiciliar para mulher gestante ou mãe de criança menor de 12 anos exige fundamentação idônea e casuística, independentemente de comprovação de indispensabilidade da sua presença para prestar cuidados ao filho, sob pena de infringência ao art. 318, inciso V, do Código de Processo Penal, inserido pelo Marco Legal da Primeira Infância (Lei n. 13.257/2016). 5. Ademais, a partir da Lei n. 13.769, de 19/12/2018, dispõe o Código de Processo Penal em seu art. 318-A, caput e incisos, que, em não havendo emprego de violência ou grave ameaça nem prática do delito contra os seus descendentes, a mãe fará jus à substituição da prisão preventiva por prisão domiciliar. 6. Na presente hipótese, a paciente é mãe de criança menor de 12 anos, o fato narrado não foi exercido mediante emprego de violência ou grave ameaça, não houve prática de delito contra a sua descendência e não transparece nenhuma circunstância excepcional a justificar o afastamento dos preceitos normativos e jurisprudenciais expostos acima. 7. Ordem concedida para, confirmando a liminar deferida, substituir a prisão preventiva por domiciliar, sem prejuízo da imposição de outras medidas cautelares diversas da prisão pelo Juízo singular.” (HC 517.186/MG, j. 10/09/2019)
5) As medidas cautelares diversas da prisão, ainda que mais benéficas, implicam em restrições de direitos individuais, sendo necessária fundamentação para sua imposição.
O art. 282 do CPP inaugura as disposições legais a respeito das cautelares relativas à prisão e a medidas que a substituem. De acordo com o disposto em seus dois incisos, as cautelares podem ser impostas em razão da necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais, e segundo a adequação da medida à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acusado.
A redação do inciso I apresenta grande semelhança com o art. 312 do CPP, que trata dos fundamentos para a decretação da prisão preventiva, a saber, “garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal”. Indaga-se, então, qual o critério a ser utilizado pelo juiz quando da opção por uma ou outra medida cautelar. O norte a ser seguido é o que orienta a prisão preventiva como ultima ratio, isto é, a derradeira medida diante da inexistência de outra menos severa e adequada ao caso concreto.
O fato de que medidas cautelares diversas da prisão (art. 319 do CPP) tenham preferência não significa que possam ser impostas pura e simplesmente em virtude da prática do crime, pois, tendo natureza cautelar, essas medidas também se submetem aos requisitos gerais do fumus boni iuris e do periculum in mora. Desta forma, estes requisitos é que devem guiar o juiz no momento em que, afastando a necessidade de segregação, impõe, por exemplo, a suspensão de atividade econômica para evitar a prática de crime e para viabilizar a investigação ou a instrução processual. Uma medida desta natureza não é decretada por simples conveniência, sem a observância de requisitos estritos, apenas porque substitui a prisão, sem dúvida muito mais grave. É imprescindível que o juiz fundamente a decisão em elementos concretos, exatamente como deve fazer quando decreta a prisão preventiva:
“1. Os requisitos cautelares indicados no art. 282, I, do CPP se aplicam a quaisquer medidas previstas em todo o Título IX do CPP; é imprescindível ao aplicador do direito indicar o periculum libertatis – que também justifica uma prisão preventiva – para decretar providências cautelares referidas no art. 319 do CPP, com o fim de resguardar a aplicação da lei penal, a investigação ou a instrução criminal ou, ainda, evitar a prática de infrações penais. 2. As medidas alternativas à prisão, portanto, não pressupõem a ausência de requisitos da custódia preventiva, mas, sim, a existência de uma providência igualmente eficaz para o fim colimado com a medida cautelar extrema, porém com menor grau de lesividade à esfera de liberdade do indivíduo.” (HC 483.993/SP, j. 25/06/2019)
6) A citação por edital do acusado não constitui fundamento idôneo para a decretação da prisão preventiva, uma vez que a sua não localização não gera presunção de fuga.
Também conhecida como citação presumida ou ficta, a citação por edital se contrapõe, exatamente, à citação pessoal. De sorte que, não encontrado o réu para que seja citado pessoalmente, resta a alternativa de sua citação por edital, o que faz presumir tenha ele tomado conhecimento da imputação que lhe é irrogada. A despeito das críticas endereçadas a essa espécie de citação, trata-se de uma fórmula concebida para levar ao conhecimento do réu a acusação que lhe é formulada, ainda que se saiba, na prática, que dificilmente alguém atenda ao edital. Era mais grave antes da edição da Lei 9.271/96, quando o réu, citado por edital e, seguramente, desconhecendo a existência do processo, podia ser condenado. Com a atual redação do art. 366 do CPP, essa possibilidade não existe, pois se o acusado não comparece nem constitui advogado ficam suspensos o processo e o curso doprazo prescricional.
Exatamente porque a citação por edital é ficta e, como mostra a experiência, não cumpre a finalidade de fazer o réu tomar conhecimento da existência do processo, o STJ veda a decretação da prisão preventiva pelo simples fato de o indivíduo não ter sido encontrado, pois esta situação não pode ser confundida com a de quem, ciente da investigação ou do processo, foge para evitar as consequências de sua conduta. Se, no entanto, as circunstâncias do caso concreto indicarem a necessidade da prisão, o próprio art. 366 do CPP permite a decretação. É o caso, por exemplo, de quem é submetido a medidas cautelares diversas da prisão preventiva, descumpre as obrigações impostas, foge e não é encontrado para a citação pessoal. Trata-se, como sempre, de analisar as peculiaridades das situações para lhes conferir a devida solução:
“1. O art. 312 do Código de Processo Penal apresenta como pressupostos da prisão preventiva o periculum libertatis e o fumus commissi delicti, este caracterizado pela prova da existência do crime e indício suficiente de autoria; aquele consiste no perigo que a permanência do agente em liberdade representa para a aplicação da lei penal, para a investigação ou instrução criminal, e para a segurança da própria coletividade (ordem pública). 2. A 6.ª Turma do Superior Tribunal de Justiça entende “que o perigo para a aplicação da lei penal não deflui do simples fato de se encontrar o réu em lugar incerto e não sabido. Não há confundir evasão com não localização”  (STJ, RHC 50.126⁄SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 19⁄10⁄2015.) 3. No caso, as instâncias ordinárias fundamentaram a necessidade da prisão preventiva do Paciente com base na gravidade abstrata do delito e para garantir a aplicação da lei penal, tendo em vista que ele não foi localizado, mesmo tendo sido citado por edital. 4. Ordem de habeas corpus concedida para, confirmando a liminar, assegurar a liberdade do Paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo, entretanto, da aplicação de eventuais medidas cautelares diversas da prisão, a serem fixadas pelo Juízo Singular.” (HC 471.247/MS, j. 21/03/2019)
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“1. O Recorrente foi denunciado pela prática, em tese, do delito tipificado no art. 121, § 2.º, incisos I e IV, do Código Penal, porquanto, no dia 10⁄08⁄2015, por motivo de vingança, efetuou contra a vítima dois disparos de arma de fogo em um posto de gasolina, evadindo-se do distrito da culpa logo após o crime. 2. Recebida a denúncia, o Réu foi citado por edital porque não localizado. À míngua de manifestação, o Magistrado de primeiro grau, a um só tempo, suspendeu o prazo prescricional e decretou a prisão preventiva do Recorrente como forma de garantir a aplicação da lei penal, em razão da fuga do Réu do distrito da culpa após o suposto cometimento de crime grave. 3. A negativa do benefício da liberdade provisória está suficientemente motivada na circunstância de que o Paciente encontrava-se foragido, em local incerto e não sabido, após a prática do delito, tendo sido encontrado somente após expedição do mandado de prisão – fundamento considerado suficiente pelo Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 4. Recurso ordinário em habeas corpus desprovido.” (RHC 106.926/PB, j. 13/08/2019)
7) A prisão preventiva não é legítima nos casos em que a sanção abstratamente prevista ou imposta na sentença condenatória recorrível não resulte em constrição pessoal, por força do princípio da homogeneidade.
As decisões que precederam esta tese se referiam a situações em que a prisão preventiva havia sido decretada em ações penais nas quais, uma vez proferida a sentença condenatória, o réu acabaria em situação melhor do que estava quando submetido à medida cautelar. Por exemplo, no tráfico de drogas em que o réu havia permanecido preso durante a ação penal, a condenação teve como regime inicial o semiaberto, mas a prisão cautelar foi mantida até o julgamento do recurso; ou, também no tráfico de drogas, quando, devido às circunstâncias e às condições pessoais do agente, vislumbrava-se que a condenação não autorizaria a permanência no regime fechado. Nestas situações, o STJ considera desproporcional a manutenção da medida cautelar, que não pode ser mais grave do que a pena:
“1. Não é ilegal o encarceramento provisório que se funda em dados concretos a indicar a necessidade da medida cautelar. A grande quantidade de droga apreendida (quase 6 quilos de maconha e 297 gramas de haxixe), aliada ao fato de ter o réu permanecido preso ao longo de toda a instrução, constitui, na espécie, fundamento idôneo para a manutenção da medida extrema. 2. Entretanto, ao condenado à pena privativa de liberdade, a ser cumprida em regime semiaberto, é assegurado, senão o recurso em liberdade, ao menos o direito de ser colocado de imediato no regime intermediário. Trata-se de ideia-força decorrente do princípio constitucional da proporcionalidade, visto que a prisão provisória, medida cautelar, nas circunstâncias, é mais gravosa que a reprimenda, finalidade precípua do processo penal. 3. Recurso a que se nega provimento. Ordem concedida, de ofício, para determinar a colocação do recorrente, desde já, no regime semiaberto, outrora fixado na sentença e mantido em sede de apelação.” (RHC 34.226/RJ, j. 28/05/2013)
8) Os fatos que justificam a prisão preventiva devem ser contemporâneos à decisão que a decreta.
A prisão preventiva se justifica, nos termos do art. 312 do CPP, como forma de preservação da ordem pública e econômica, por conveniência da instrução criminal e como garantia da futura aplicação da lei penal. Como aponta Antônio Magalhães Gomes Filho, “na técnica processual, as providências cautelares constituem os instrumentos através dos quais se obtém a antecipação dos efeitos de um futuro provimento definitivo, exatamente com o objetivo de assegurar os meios para que esse mesmo provimento definitivo possa ser conseguido e, principalmente, possa ser eficaz” (Presunção de Inocência e prisão cautelar. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 53). Tem, portanto, inegável caráter de prisão cautelar de natureza processual e, por conta disso, deve preencher os requisitos típicos de toda e qualquer medida cautelar, a saber, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
O perigo da demora se revela exatamente pela necessidade de se adotarem medidas de pronto, ante o risco causado por eventual demora, existente, por exemplo, na concreta possibilidade de fuga, de modo a frustrar a futura aplicação da lei penal. Diz-se que o correto seria falar periculum libertatis, isto é, o perigo que a condição de liberdade do agente, enquanto solto, possa acarretar à sociedade.
Só é possível considerar preenchido este requisito se o fato utilizado como fundamento para a prisão é contemporâneo à decretação. Do contrário, desaparecem as circunstâncias excepcionais que podem justificar a custódia cautelar, que perde seu caráter de urgência:
“1. A prisão preventiva possui natureza excepcional, sempre sujeita a reavaliação, de modo que a decisão judicial que a impõe ou a mantém, para compatibilizar-se com a presunção de não culpabilidade e com o Estado Democrático de Direito – o qual se ocupa de proteger tanto a liberdade individual quanto a segurança e a paz públicas –, deve ser suficientemente motivada, com indicação concreta das razões fáticas e jurídicas que justificam a cautela, nos termos dos arts. 312, 313 e 282, I e II, do Código de Processo Penal. 2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a urgência intrínseca às cautelares exige a contemporaneidade dos fatos justificadores dos riscos que se pretende evitar com a segregação processual. 3. O Juiz sentenciante, mais de dois anos após os delitos, decretou a custódia provisória do réu, sem indicar fatos novos para evidenciar que ele, durante o longo período em que permaneceu solto, colocou em risco a ordem pública ou a instrução criminal. 4. A prevalecer a argumentação da decisão, todos os crimes de natureza grave ensejariam o aprisionamento cautelar de seus respectivosautores em qualquer tempo, o que não se coaduna com a excepcionalidade da prisão preventiva, princípio que há de ser observado para a convivência harmônica da cautela pessoal extrema com a presunção de não culpabilidade. 5. Ordem concedida para, confirmada a liminar anteriormente deferida, cassar a decisão que decretou a prisão preventiva, ressalvada a possibilidade de nova decretação da custódia cautelar caso efetivamente demonstrada a sua necessidade, sem prejuízo de fixação de medida alternativa, nos termos do art. 319 do CPP. Extensão dos efeitos aos corréus presos pela mesma decisão.” (HC 509.878/SP, j. 05/09/2019)
9) A alusão genérica sobre a gravidade do delito, o clamor público ou a comoção social não constituem fundamentação idônea a autorizar a prisão preventiva.
Esta tese vem na esteira de milhares de decisões nas quais prisões preventivas são revertidas porque as decretações se baseiam em simples alusões aos fundamentos elencados no Código de Processo Penal, à pena cominada ao crime e à repercussão de sua prática. Atualmente, é orientação unânime dos tribunais superiores que os fundamentos da prisão preventiva e outros elementos de caráter abstrato devem ser cotejados com dados concretos que indiquem a necessidade de encarcerar determinado indivíduo antes da formação definitiva da culpa:
“2. As prisões cautelares materializam-se como exceção às regras constitucionais e, como tal, sua incidência em cada caso concreto deve vir fulcrada em elementos que demonstrem a sua efetiva necessidade no contexto fático-probatório apreciado, sendo inadmissível sem a existência de razão sólida e individualizada a motivá-la, especialmente com a edição e entrada em vigor da Lei n. 12.403⁄2011. 4. No caso, da leitura das decisões que ordenaram e mantiveram a segregação cautelar do paciente, constata-se que não foi apresentado qualquer fundamento idôneo para tanto, limitando-se o Juiz singular a fazer referência à gravidade em abstrato do delito que lhe foi imputado, ao clamor público e à credibilidade da justiça, o que, por si só, não justifica a segregação antecipada.” (HC 497.006/MS, j. 07/05/2019)
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“3. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico (art. 5º, LXI, LXV e LXVI, da CF). Assim, a medida, embora possível, deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art. 93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. 4. No caso, destacou-se a repercussão social e a maneira pela qual foi realizado o crime, uma vez que ao paciente é imputada conduta de exacerbada culpabilidade, a indicar sua periculosidade e justificar a prisão como forma de garantia da ordem pública. De fato, ao examinar a conduta apontada como fundamento para indeferir-se o direito de recorrer em liberdade, o magistrado singular destacou que “há, pois, elevado grau de culpabilidade, em razão da quantidade de droga transportada pelo acusado, eis que fora apreendido 20kg (vinte) quilos de substância entorpecente – crack – separadas em tabletes de 01 kg (um) quilo cada”. Ressalte-se que, em razão da natureza altamente destrutiva e extremamente concentrada da droga, a quantidade, por si só expressiva, revela-se enorme, evidenciando a necessidade da prisão.” (AgRg no HC 507.725/TO, j. 04/06/2019)
10) A prisão preventiva pode ser decretada em crimes que envolvam violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para o fim de garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
O inc. III do art. 313 do CPP alargou as hipóteses de cabimento da prisão preventiva, possibilitando ao juiz, de ofício ou provocado, decretar a medida se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência.
Assim, cometido, por exemplo, um delito de lesão corporal leve contra a mulher, em situação que caracterize violência doméstica e familiar, pode o autor ter decretada a prisão preventiva, embora este crime seja apenado com detenção máxima de um ano. Esta espécie de prisão provisória, na redação anterior do art. 313 do CPP, praticamente não existia para os crimes apenados com detenção (a menos que o agente já tivesse sido condenado pela prática de crime doloso ou que fosse vadio ou pairasse dúvida quanto à sua identidade, hipótese raríssima de se verificar). A tese foi editada principalmente em razão de situações como a de nosso exemplo, que, normalmente, não são abarcadas pela prisão cautelar:
“A despeito de os crimes pelos quais responde o Paciente serem punidos com detenção, não se perca de vista que o próprio ordenamento jurídico – art. 313, inciso IV, do Código de Processo Penal, com a redação dada pela Lei n.º 11.340⁄2006 – prevê a possibilidade de decretação de prisão preventiva mesmo diante de crimes apenados com detenção, em circunstâncias especiais, tais como a hipótese ora em apreço, com vistas a garantir a execução de medidas protetivas de urgência. Precedentes.” (HC 490.988/MS, j. 27/08/2019)
11) A prisão cautelar deve ser fundamentada em elementos concretos que justifiquem, efetivamente, sua necessidade.
A tese nº 11 pode ser considerada apenas um reforço da nº 9. A alusão genérica à gravidade do delito, ao clamor público ou à comoção social não constitui fundamentação idônea a autorizar a prisão preventiva porque a decisão deve ser fundamentada em elementos concretos que justifiquem, efetivamente, sua necessidade.
12) A prisão cautelar pode ser decretada para garantia da ordem pública potencialmente ofendida, especialmente nos casos de: reiteração delitiva, participação em organizações criminosas, gravidade em concreto da conduta, periculosidade social do agente, ou pelas circunstâncias em que praticado o delito (modus operandi).
A tese nº 12 reúne algumas circunstâncias que o juiz pode utilizar para fundamentar a prisão preventiva na manutenção da ordem pública.
Ordem pública é a paz social, a tranquilidade cuja manutenção é um dos objetivos principais do Estado. Quando tal tranquilidade se vê ameaçada, é possível a decretação da prisão preventiva, a fim de evitar que o agente, solto, continue a delinquir. Assim, é possível a decretação da medida quando se constata que, dada a periculosidade que ostenta em razão de diversas condenações, o agente se sente incentivado a prosseguir em suas práticas delituosas; ou quando a investigação aponta a participação em organização criminosa, que, além de ser um crime em si mesma, é normalmente constituída para a prática de crimes graves; ou ainda quando peculiaridades de determinado crime revelam extrema gravidade e permitem identificar um intenso desvio de caráter e a probabilidade de reiteração:
“2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal – CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP. 3. No caso em apreço, conforme se tem da leitura do decreto preventivo e do acórdão impugnado, verifica-se que a custódia cautelar foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstradas, com base em elementos concretos, a periculosidade da recorrente e a gravidade dos delitos, consubstanciadas nos fortes indícios de que integraria organização criminosaaltamente articulada e voltada para prática de lavagem de dinheiro e tráfico de drogas, sendo apreendidos, inclusive, veículos, elevadas quantias em espécie e grande quantidade de cocaína, avaliada em mais de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais); o que demonstra concreto risco ao meio social. Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.” (RHC 116.383/MG, j. 05/09/2019)
13) Não pode o tribunal de segundo grau, em sede de habeas corpus, inovar ou suprir a falta de fundamentação da decisão de prisão preventiva do juízo singular.
Vimos nas teses anteriores que o juiz de primeiro grau deve fundamentar adequadamente o decreto de prisão preventiva, sempre baseado em elementos concretos que correspondam ao periculum in mora e ao fumus boni iuris. Em regra, os indivíduos presos não se conformam com a imposição e, para alcançar a liberdade, impetram habeas corpus na instância superior apontando falhas nos fundamentos da decisão. Caso o Tribunal de Justiça identifique tais falhas, não pode, no lugar de conceder a ordem, suprir a falta de fundamentação do juiz para manter a prisão decretada. O STJ considera que este procedimento contraria a natureza do habeas corpus, concebido para tutelar a liberdade individual cerceada por um ato de constrangimento ilegal:
“A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que o acréscimo de fundamentos, pelo Tribunal local, não se presta a suprir a ausente motivação do Juízo natural, sob pena de, em ação concebida para a tutela da liberdade humana, legitimar-se o vício do ato constritivo ao direito de locomoção do paciente.” (HC 518.979/SP, j. 20/08/2019)
14) Inquéritos policiais e processos em andamento, embora não tenham o condão de exasperar a pena-base no momento da dosimetria da pena, são elementos aptos a demonstrar eventual reiteração delitiva, fundamento suficiente para a decretação da prisão preventiva.
Os antecedentes são uma circunstância judicial que representa a vida pregressa do agente, sua vida antes do crime. Num Estado democrático norteado pelo princípio da presunção de inocência (ou de não culpabilidade), inquéritos policiais em andamento ou já arquivados (seja qual for o motivo) não devem ser considerados como maus antecedentes. O mesmo raciocínio se aplica às ações penais em curso ou já encerradas com decisão absolutória (seja qual for o fundamento). É o que dispõe a súmula nº 444 do STJ.
Isto não se aplica, no entanto, na análise das circunstâncias para a decretação da prisão preventiva, em que inquéritos e processos em andamento são elementos que, não obstante precários, podem ser utilizados para fundamentar a prisão em virtude da probabilidade de reiteração delitiva:
“8. Embora a defesa tenha demonstrado que a condenação anterior da recorrente por furto qualificado pelo concurso de pessoas e mediante fraude fora anulada a partir da sentença por revisão criminal, a anulação mencionada não invalida a fundamentação expedida pelas instâncias ordinárias. Isso porque “inquéritos policiais e processos penais em andamento, muito embora não possam exasperar a pena-base, a teor da Súmula 444⁄STJ, constituem elementos aptos a revelar o efetivo risco de reiteração delitiva, justificando a decretação ou a manutenção da prisão preventiva” (RHC n. 68550⁄RN, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 31⁄3⁄2016). 9. Desse modo, o histórico da recorrente – ainda mais em conjunto com o de outros 3 acusados que também ostentam registros criminais prévios – indica personalidade voltada para o crime e reforça a necessidade da segregação como forma de prevenir a reiteração delitiva.” (RHC 114.168/PR, j. 20/08/2019)
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“2. Os fundamentos utilizados para decretar a prisão preventiva não se mostram ilegais ou desarrazoados, especialmente porque ressaltado, pelas instâncias ordinárias, que o Paciente possui ações penais em andamento pelos crimes de ameaça, resistência e homicídio, circunstâncias aptas a justificar, a princípio, a imposição da medida extrema para a garantia da ordem pública, pois tais fatos revelam o risco concreto de reiteração delitiva do Recorrente. 3. A existência de maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso denota o risco de reiteração delitiva e constitui fundamentação idônea a justificar a segregação cautelar. Precedentes.” (RHC 105.591/GO, j. 13/08/2019)
15) A segregação cautelar é medida excepcional, mesmo no tocante aos crimes de tráfico de entorpecente e associação para o tráfico, e o decreto de prisão processual exige a especificação de que a custódia atende a pelo menos um dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal.
A tese nº 15 também não acrescenta muito ao que já estudamos, pois reitera que a prisão preventiva deve ser decretada com fundamento em elementos de gravidade concreta. A natureza do crime, por si, não é suficiente para sustentar a cautelar.
Não obstante a aparente redundância, a tese foi editada porque são muito frequentes as prisões preventivas no crime de tráfico de drogas, cuja prática é de acentuada gravidade, mas que, isoladamente, não tem servido para amparar as prisões. Mesmo em delitos desta natureza, é preciso fundamentar a prisão em um plus, como, por exemplo, a prática simultânea da associação para o tráfico, a internacionalidade ou a interestadualidade do crime, a grande quantidade e a diversidade de drogas, a apreensão de instrumentos e matéria-prima para a fabricação e a preparação de drogas, todos elementos indicativos de que não se trata de alguém que foi surpreendido enquanto praticava eventualmente a mercancia de drogas:
“No caso, a manutenção da constrição cautelar está baseada em elementos vinculados à realidade, pois as instâncias ordinárias fazem referências às circunstâncias fáticas justificadoras, destacando, além da quantidade de drogas encontradas (113 g de crack), apreensão de apetrechos para o tráfico de entorpecentes e munições de uso restrito. Tudo a revelar a periculosidade in concreto do agente.” (RHC 114.285/RS, j. 05/09/2019)
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“2. A quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas podem servir para o magistrado reconhecer a gravidade concreta da ação e a dedicação do agente a atividade criminosa, elementos capazes de justificar a necessidade da custódia preventiva para garantia da ordem pública. 3. No caso, os Recorrentes foram presos em flagrante, no dia 04⁄01⁄2019, pela prática, em tese, dos delitos descritos no art. 33, caput, c.c o art. 40, da Lei n.º 11.343⁄2006, após serem surpreendidos fazendo o transporte de 9,9kg (nove quilos e novecentos gramas) de maconha adquiridos no Paraguai, que por si demonstra a perniciosidade social da ação.” (RHC 115.528/MS, j. 03/09/2019)
O afastamento da prisão preventiva fundamentada apenas na prática do tráfico, sem elementos adicionais que apontem maior gravidade, é decorrente da atual política criminal que pune menos severamente traficantes primários, de bons antecedentes, que não integram organização criminosa e não se dedicam à prática delituosa. Estes traficantes são beneficiados pela causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 e podem ser beneficiados até mesmo pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.