RESUMO-DESTACADO-2024-MAGISTRATURA-FEDERAL-LEI-11343-06-LEI-DE-DROGAS-COLUNAS

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LEI 11343/06 - LEI DE
DROGAS
3ª EDIÇÃO/2024
1. INTRODUÇÃO 4
2. DOS CRIMES 4
2.1. PORTE E CULTIVO PARA CONSUMO
PRÓPRIO 4
2.1.1. BEM JURÍDICO 4
2.1.2. NATUREZA JURÍDICA 5
2.1.3. CONDUTAS TÍPICAS 7
2.1.4. ELEMENTO SUBJETIVO 7
2.1.5. SUJEITO ATIVO 8
2.1.6. SUJEITO PASSIVO 8
2.1.7. OBJETO MATERIAL 8
2.1.8. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO 8
2.1.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 8
2.1.10. PENA 8
2.1.11. FIGURA EQUIPARADA 9
2.1.12. AÇÃO PENAL E PROCEDIMENTO 10
2.2. TRÁFICO DE DROGAS 10
2.2.1. BEM JURÍDICO 11
2.2.2. SUJEITO ATIVO 11
2.2.3. SUJEITO PASSIVO 11
2.2.4. CONDUTAS TÍPICAS 11
2.2.5. ELEMENTO SUBJETIVO 12
2.2.6. OBJETO MATERIAL 12
2.2.7. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO 13
2.2.8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 13
2.2.9. PENA 14
2.2.10. AÇÃO PENAL 15
2.2.11. CONDUTAS EQUIPARADAS 15
2.3. TRÁFICO DE MATÉRIA-PRIMA, INSUMO OU
PRODUTO QUÍMICO DESTINADO À
PREPARAÇÃO DE DROGAS 19
2.3.1. OBJETO MATERIAL 19
2.4. SEMEADURA, CULTIVO OU COLHEITA DE
PLANTAS QUE SE CONSTITUAM EM
MATÉRIA-PRIMA PARA A PREPARAÇÃO DE
DROGAS 22
2.4.1.CONDUTAS TÍPICAS 22
2.5. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE LOCAL OU BEM
DE QUALQUER NATUREZA OU
CONSENTIMENTO PARA QUE OUTREM DELE
SE UTILIZE PARA O FIM DE TRÁFICO DE
DROGAS 22
2.5.1. SUJEITO ATIVO 23
2.5.2. ELEMENTO SUBJETIVO 23
2.5.3. CONSUMAÇÃO 23
2.6. VENDA OU ENTREGA DE DROGAS OU
MATÉRIA-PRIMA, INSUMO OU PRODUTO
QUÍMICO DESTINADO À PREPARAÇÃO DE
DROGAS A AGENTE POLICIAL DISFARÇADO 23
2.6.1.CONDUTAS TÍPICAS 24
2.6.2. OBJETO MATERIAL 24
2.7. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU AUXÍLIO
AO USO DE DROGA 24
2.7.1. BEM JURÍDICO 25
2.7.2. SUJEITO ATIVO 25
2.7.3. SUJEITO PASSIVO 25
2.7.4. CONDUTAS TÍPICAS 25
2.7.5. ELEMENTO SUBJETIVO 25
2.7.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 26
2.7.7. PENA 26
2.7.8. AÇÃO PENAL 26
2.8. OFERTA EVENTUAL E GRATUITA PARA
CONSUMO CONJUNTO 26
2.8.1. BEM JURÍDICO 27
2.8.2. SUJEITO ATIVO 27
2.8.3. SUJEITO PASSIVO 27
2.8.4. CONDUTA TÍPICA 27
2.8.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 27
2.8.6. PENA 28
2.8.7. AÇÃO PENAL 28
2.9. TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO 28
2.9.1. HEDIONDEZ 29
2.9.2. REQUISITOS CUMULATIVOS 29
2.9.3. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO 33
2.10. TRÁFICO DE MAQUINÁRIO 35
2.10.1. TIPO SUBSIDIÁRIO 35
2.10.2. BEM JURÍDICO 35
2.10.3. SUJEITO ATIVO 35
2.10.4. SUJEITO PASSIVO 35
2.10.5. CONDUTAS TÍPICAS 35
2.10.6. OBJETO MATERIAL 36
2.10.7. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO 37
2.10.8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 37
2.10.9. VEDAÇÕES LEGAIS 37
2.11. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO 38
2.11.1. BEM JURÍDICO 38
2.11.2. SUJEITO ATIVO 38
2.11.3. SUJEITO PASSIVO 38
2.11.4. CONDUTAS TÍPICAS 38
2.11.5. REQUISITOS 39
2.11.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 39
2.11.7. HEDIONDEZ 40
2.11.8. CONDUTA EQUIPARADA 40
2.12. FINANCIAMENTO AO TRÁFICO 41
2.12.1. SUJEITO ATIVO 41
2.12.2. SUJEITO PASSIVO 41
2.12.3. CONDUTAS TÍPICAS 41
3
2.12.4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 42
2.13. COLABORAÇÃO COMO INFORMANTE 42
2.13.1. SUJEITO ATIVO 42
2.13.2. SUJEITO PASSIVO 42
2.13.3. CONDUTA TÍPICA 42
2.13.4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 43
2.14. PRESCRIÇÃO CULPOSA 43
2.14.1. BEM JURÍDICO 43
2.14.2. SUJEITO ATIVO 43
2.14.3. SUJEITO PASSIVO 44
2.14.4. CONDUTAS TÍPICAS 44
2.14.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 44
2.14.6. AÇÃO PENAL 44
2.14.7. PENA 45
2.15. CONDUÇÃO DE EMBARCAÇÃO OU
AERONAVE APÓS O CONSUMO DE DROGA 45
2.15.1. BEM JURÍDICO 45
2.15.2. SUJEITO ATIVO 45
2.15.3. SUJEITO PASSIVO 45
2.15.4. CONDUTAS TÍPICAS 45
2.15.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA 46
2.15.6. QUALIFICADORA 46
2.15.7. PENA 46
3. CAUSAS DE AUMENTO DE PENA 46
3.1. TRANSNACIONALIDADE 46
3.2. QUANDO O AGENTE TIVER PRATICADO O
CRIME PREVALECENDO-SE DE FUNÇÃO
PÚBLICA OU NO DESEMPENHO DE MISSÃO
DE EDUCAÇÃO, PODER FAMILIAR, GUARDA
OU VIGILÂNCIA 48
3.3. QUANDO A INFRAÇÃO É COMETIDA NAS
DEPENDÊNCIAS OU IMEDIAÇÕES DE
ESTABELECIMENTOS PRISIONAIS, DE ENSINO,
HOSPITALARES, EM TRANSPORTE PÚBLICO E
OUTROS 48
3.4. QUANDO O CRIME É COMETIDO COM
VIOLÊNCIA, GRAVE AMEAÇA, EMPREGO DE
ARMA DE FOGO OU QUALQUER PROCESSO
DE INTIMIDAÇÃO DIFUSA OU COLETIVA 51
3.5. INTERESTADUALIDADE 52
3.6. QUANDO O CRIME ENVOLVER OU VISAR
ATINGIR CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU A
QUEM TENHA, POR QUALQUER MOTIVO,
DIMINUÍDA OU SUPRIMIDA A CAPACIDADE
DE DISCERNIMENTO OU DETERMINAÇÃO 52
3.7. QUANDO O AGENTE FINANCIAR OU
CUSTEAR A PRÁTICA DO CRIME 53
4. DELAÇÃO EFICAZ 54
5. CRITÉRIO PARA FIXAÇÃO DA PENA 57
6. REDUÇÃO OU ISENÇÃO DE PENA 58
7. PROCEDIMENTOS INVESTIGATÓRIOS 59
7.1. INFILTRAÇÃO DE AGENTES 59
7.2. ENTREGA VIGIADA 59
8. LAUDO DE CONSTATAÇÃO DA DROGA 59
9. DESTRUIÇÃO DA DROGA 60
4
1. INTRODUÇÃO
A Lei n. 11.343/2006 veio em substituição à
Lei n. 6.368/76 e instituiu o Sistema Nacional de
Políticas Públicas sobre Drogas, conhecido como
SISNAD. Além disso, prescreve medidas para
prevenção do uso indevido de entorpecentes, atenção
e reinserção de usuários e dependentes de drogas, e
estabelece normas para a repressão à produção não
autorizada de tais substâncias e ao tráfico ilícito, além
de definir os respectivos ilícitos penais e regulamentar
o procedimento para a sua apuração.1
No âmbito criminal, que será detalhado mais
profundamente nos tópicos específicos desse
resumo, destacam-se o tratamento diferenciado em
relação ao usuário, a tipificação de crime específico
para a cessão de pequena quantia de droga para
consumo conjunto, o agravamento da pena do tráfico,
a criação da figura do tráfico privilegiado, a tipificação
do crime de financiamento ao tráfico, bem como a
regulamentação de novo rito processual.2
De modo geral, assim é estruturada a Lei n.
11.343/2006:
1. Institui o Sistema Nacional de Políticas
Públicas sobre Drogas – SISNAD.
2. Prescreve medidas de prevenção ao uso
indevido.
3. Prescreve medidas para atenção e reinserção
social dos usuários e dependentes.
4. Estabelece normas para repressão à
produção não autorizada e ao tráfico ilícito de
drogas.
5. Define os crimes e dá outras providências.
2 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
1 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
2. DOS CRIMES
Analisaremos, agora, cada um dos crimes
previstos na Lei de Drogas e suas respectivas
repercussões na doutrina e jurisprudência pátrias.
2.1. PORTE E CULTIVO PARA
CONSUMO PRÓPRIO
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em
depósito, transportar ou trouxer consigo,
para consumo pessoal, drogas sem
autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar será
submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo.
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem,
para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou
colhe plantas destinadas à preparação de
pequena quantidade de substância ou
produto capaz de causar dependência física
ou psíquica.
A Lei n. 11.343/2006 trouxe inúmeras
modificações relacionadas à figura do usuário de
drogas, tendo como espírito uma punição mais
branda e com caráter mais educativo, uma vez que
não existe mais a previsão da pena privativa de
liberdade para o usuário.
2.1.1. BEM JURÍDICO
Tutela-se a saúde pública (crime vago).
5
2.1.2. NATUREZA JURÍDICA
Muito se discutiu a respeito da natureza do
art. 28. Existem, basicamente, 3 correntes:
a. Descriminalização: para parcela da doutrina,
houve a descriminalização da conduta, não
constituindo mais crime o porte ou cultivo
ilegal de droga para consumo pessoal.
b. Infração Sui Generis: linha de pensamento
defendida por Luiz Flávio Gomes, na qual a
infração do art. 28 seria sui generis, inserida
no âmbito do Direito Judicial Sancionador.
Não seria norma administrativa nem penal.3
c. Despenalização: teria havido apenas uma
“despenalização” da conduta, uma vez que as
penas previstas pelo legislador não são
privativas de liberdade, o que difere do que
estipula o art. 1º da Lei de Introdução ao
Código Penal. Entretanto, conforme explica
Fernando Capez,4 “o fato continua a ter a
natureza de crime, na medida em que a
própria Lei o inseriu no capítulo relativo aos
crimes e às penas (Capítulo III). Além disso, as
sançõesLENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
27
das penas previstas no art. 28.
Tem-se, aqui, mais uma conduta que NÃO é
equiparada ao tráfico de drogas, razão pela qual não
se sujeita ao regime mais rigoroso da Lei n. 8.072/90
(Lei de Crimes Hediondos).
2.8.1. BEM JURÍDICO
Protege a saúde pública.
2.8.2. SUJEITO ATIVO
Qualquer pessoa pode cometer tal delito,
trata-se de crime comum.
2.8.3. SUJEITO PASSIVO
É a coletividade e a pessoa a quem é
oferecida a droga.44
2.8.4. CONDUTA TÍPICA
O delito em análise visou punir quem tem
uma pequena porção de droga e a oferece,
eventualmente e sem objetivo de lucro, a alguém
próximo (de seu relacionamento), como um amigo ou
namorada, para que juntos possam fazer o uso.
Portanto, são requisitos cumulativos para a
configuração de tal crime:
a. Oferecimento de droga;
b. Eventualidade do oferecimento: não pode
ser algo rotineiro ou comum;
c. Sem objetivo de lucro: o agente não pode
cobrar para que a pessoa use a droga;
d. Oferecimento à pessoa de seu
44 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
relacionamento: a pessoa a quem se oferece
a droga não pode ser um desconhecido ou
alguém que acabou de conhecer; e
e. Consumo em conjunto: o oferecimento da
droga deve ser com finalidade de que o uso
seja em conjunto. Assim, aquele que oferece
a droga para que a pessoa de seu
relacionamento a use sozinha em momento
posterior não se enquadra nesse tipo penal,
mas sim no crime de tráfico de drogas.
2.8.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
O crime em tela é classificado como crime
formal, que se consuma no momento em que a
droga é oferecida, ainda que não sobrevenha o
resultado, isto é, o efetivo consumo conjunto do
entorpecente.
A tentativa não é possível, pois se o
agente oferece a droga, o crime está consumado; se
não o faz, o fato é atípico ou tipifica o delito de porte
para consumo próprio do art. 28.45
Quanto ao iter criminis, recentemente,
entendeu o Superior Tribunal de Justiça que a mera
solicitação, sem a efetiva entrega do entorpecente
ao destinatário no estabelecimento prisional,
configura, no máximo, ato preparatório e, sendo
assim, impunível, nos seguintes termos:
1. O exame da pretensão contida no recurso
especial dispensa a análise do material
probatório, uma vez que se restringe em
saber se a interceptação da droga pelos
agentes penitenciários antes de ela ser
entregue ao seu destinatário, recolhido em
estabelecimento prisional, impede a sua
45 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
28
condenação pela prática do delito do art. 33,
caput, da Lei n. 11.343/2006 na modalidade
"adquirir", que viria, em tese, a ser por esse
praticada, tratando-se, portanto, de questão
eminentemente jurídica.
2. O apelo nobre foi interposto com
fundamento na alínea "a" do permissivo
constitucional, por ofensa ao art. 33, da Lei
11.343/06, não havendo que se falar na
necessidade d e cotejo analítico para fins de
comprovação de divergência jurisprudencial.
3. O agravado não praticou qualquer
conduta que possa configurar o início do
iter criminis do delito descrito no art. 33 da
Lei 11.343/2006, porquanto limitou-se,
supostamente, a solicitar à sua
companheira (corré) a entrega da droga no
interior do presídio em que se encontrava
recolhido.
4. Esta Corte tem decidido que a mera
solicitação, sem a efetiva entrega do
entorpecente ao destinatário no
estabelecimento prisional, configura, no
máximo, ato preparatório e, sendo assim,
impunível. Logo, é de rigor a absolvição do
ora agravado, em razão da atipicidade de
sua conduta, notadamente porque não
comprovada a propriedade da droga.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp n. 1.999.604/MG, relator
Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023.)
2.8.6. PENA
Levando em consideração que a pena
máxima do crime é de 1 ano, enquadra-se no
conceito de infração de menor potencial ofensivo,
sendo, portanto, cabível a proposta de transação
penal no Juizado Especial Criminal.
Além disso, a esse crime não se aplicam as
vedações do art. 44, caput, quanto à liberdade
provisória, sursis, anistia, graça e indulto.46
2.8.7. AÇÃO PENAL
É pública incondicionada.
2.9. TRÁFICO DE DROGAS
PRIVILEGIADO
Art. 33. (...)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º
deste artigo, as penas poderão ser reduzidas
de um sexto a dois terços, desde que o agente
seja primário, de bons antecedentes, não se
dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa.
O denominado “tráfico privilegiado” nada
mais é do que uma causa de diminuição de pena
aplicável ao crime de tráfico (art. 33, caput) e figuras
equiparadas (art. 33, §1º).
Tal modalidade foi criada com a finalidade
de beneficiar pessoas primárias e de bons
antecedentes, que sejam condenadas por referidos
crimes, quando as provas indicarem que não se trata
de traficante contumaz (que faz do tráfico um meio de
vida) e que o réu não integra organização criminosa.47
O benefício legal deve ser concedido àquele
que a doutrina chama de “traficante eventual”
(ocasional), que praticou ato de comércio de droga
de forma isolada.
47 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
46 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
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🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova MPE-SP - 2023 -
VUNESP - Promotor de Justiça Substituto, tendo
sido considerada correta a seguinte assertiva: “III - A
condenação simultânea nos crimes de tráfico e de
associação para o tráfico afasta a incidência da causa
especial de diminuição de penas do art. 33, § 4º, da Lei
nº 11.343/06 (tráfico privilegiado).”
A questão foi elaborada com base na literalidade da
Tese nº 3, da Edição nº 60, da Jurisprudência em Tese
do STJ: "3) A condenação simultânea nos crimes de
tráfico e associação para o tráfico afasta a incidência
da causa especial de diminuição prevista no art. 33,
§4º, da Lei n. 11.343/06 por estar evidenciada
dedicação a atividades criminosas ou participação em
organização criminosa".
2.9.1. HEDIONDEZ
Muito se discutiu na doutrina e
jurisprudência acerca do caráter hediondo, ou não, da
figura do “tráfico privilegiado”. Atualmente, o tema se
encontra pacificado, prevalecendo o entendimento de
que tal figura NÃO é equiparada a crime
hediondo:48
“O chamado "tráfico privilegiado", previsto no
§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 (Lei de
Drogas), não deve ser considerado crime
equiparado a hediondo.” STF. Plenário. HC
118533/MS, Rel. Min. Cármen Lúcia, julgado
em 23/6/2016 (Info 831).
48 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Tráfico privilegiado não é hediondo
(cancelamento da Súmula 512-STJ). Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em:
. Acesso em: 06/08/2022
“O tráfico ilícito de drogas na sua forma
privilegiada (art. 33, § 4º, da Lei nº
11.343/2006) não é crime equiparado a
hediondo e, por conseguinte, deve ser
cancelado o Enunciado 512 da Súmula do
Superior Tribunal de Justiça.” STJ. 3ª Seção. Pet
11796-DF, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julgado em 23/11/2016 (recurso
repetitivo) (Info 595).
2.9.2. REQUISITOS CUMULATIVOS
a. que o réu seja primário;
b. que tenha bons antecedentes;
c. que não se dedique às atividades
criminosas;
d. que não integre organização criminosa.
Inicialmente, destaca-se que para concessão
da causa de diminuição de pena todos os requisitos
devem se fazer presentes, em outras palavras, são
cumulativos:
Jurisprudência em Teses do STJ:
Tese 22: “A causade diminuição de pena
prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas só
pode ser aplicada se todos os requisitos,
cumulativamente, estiverem presentes.”
O primeiro requisito é de que o réu seja
primário. A respeito desse tema, cumpre observar
que, para inaplicabilidade do benefício, a
reincidência não precisa ser específica (dupla
condenação por tráfico de drogas). Assim, qualquer
espécie de reincidência impede o benefício:
“Outrossim, a reincidência, seja ela específica
ou não, constitui óbice à aplicação da
minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei
30
n.11.343/06, tendo em vista que um dos
requisitos para a incidência do benefício é que
o paciente seja primário. 5. Dessa forma, a
reincidência pode ensejar o agravamento da
pena, na segunda fase da dosimetria, bem
como impedir a aplicação do redutor previsto
no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na
medida em que a primariedade é requisito
para a incidência desse benefício. Ressalta-se
que, por não ser a reincidência elemento
constitutivo ou que qualifica o crime de tráfico
de drogas, mas apenas um dos elementos
que obstam determinado benefício penal, não
há falar em bis in idem” (STJ — HC 393.862/DF,
Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª
Turma, julgado em 26/09/2017, DJe
02/10/2017);
No mesmo sentido:
“A reincidência afasta a possibilidade de
aplicação da causa de diminuição de pena do
§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não se
exigindo que a reincidência seja específica
em tráfico de drogas. Precedentes” (STJ —
HC 244.611/SP, Rel. Min. Marilza Maynard
(Desembargadora convocada do TJ/SE), 6ª
Turma, julgado em 05/12/2013, DJe
16/12/2013).
⚠ CUIDADO
￭ Recentemente houve mudança no
entendimento quanto à possibilidade/impossibilidade
da utilização de inquéritos e/ou ações penais em
curso para impedir a redução de pena pela
configuração do chamado tráfico privilegiado.
Vejamos o ATUAL ENTENDIMENTO:
É VEDADA A UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS
E/OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA
IMPEDIR A APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4.º, DA
LEI N. 11.343/06. (TEMA REPETITIVO 1139)
“A Terceira Seção do Superior Tribunal de
Justiça (STJ), sob o rito dos recursos especiais
repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese
de que é vedada a utilização de inquéritos
ou ações penais em curso para impedir a
aplicação da redução de pena pela
configuração do chamado tráfico
privilegiado (artigo 33, parágrafo 4º, da Lei
11.343/2006). (...) Confirmando jurisprudência
majoritária das turmas criminais do STJ, a
seção considerou que, enquanto não houver
o trânsito em julgado de sentença penal
condenatória, eventuais ações contra o réu
não podem ser consideradas para impedir a
redução da pena pelo tráfico privilegiado.
"Todos os requisitos da minorante do artigo
33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/2006
demandam uma afirmação peremptória
acerca de fatos, não se prestando a existência
de inquéritos e ações penais em curso a
subsidiar validamente a análise de nenhum
deles", afirmou a relatora dos recursos
analisados, ministra Laurita Vaz.49”
“Não se pode negar a aplicação da causa de
diminuição pelo tráfico privilegiado, prevista
no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com
fundamento no fato de o réu responder a
inquéritos policiais ou processos criminais
em andamento, mesmo que estejam em
fase recursal, sob pena de violação ao art. 5º,
LIV (princípio da presunção de não
culpabilidade). Não cabe afastar a causa de
diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº
11.343/2006 (Lei de Drogas) com base em
49
https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/17082
022-Terceira-Secao-veda-uso-de-inqueritos-e-acoes-em-curso-para-imped
ir-aplicacao-do-trafico-privilegiado.aspx#:~:text=Confirmando%20jurispru
d%C3%AAncia%20majorit%C3%A1ria%20das%20turmas,da%20pena%20
pelo%20tr%C3%A1fico%20privilegiado.
31
condenações não alcançadas pela preclusão
maior (coisa julgada).” (STF. 1ª Turma. HC
166385/MG, Rel. Min. Marco Aurélio, julgado
em 14/4/2020) - (Info 973); (STF. 2ª Turma. RE
1.283.996 AgR, Rel. Min. Ricardo
Lewandowski, julgado em 11/11/2020); e (STJ.
5ª Turma. AgRg no HC 676.516/SC, Rel. Min.
João Otávio de Noronha, julgado em
19/10/2021).
￭ Vale lembrar, ainda, que segundo
entendimento do STJ a utilização da reincidência
como agravante genérica e, concomitantemente,
como circunstância apta a afastar a causa especial de
diminuição da pena do crime de tráfico não
caracteriza bis in idem. Nesse sentido:
“A reincidência, específica ou não, não se
compatibiliza com a causa especial de
diminuição de pena prevista § 4.º do art. 33 da
Lei n.º 11.343/2006, dado que necessário,
dentre outros requisitos, seja o agente
primário. Tal óbice e a exasperação da pena,
na segunda fase, não importam em bis in
idem, mas em consequências jurídico-legais
distintas de um mesmo instituto.
Precedentes.” (AgRg no HC 468.578/MG, j.
19/02/2019)
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova MPE-SP - 2022 -
MPE-SP - Promotor de Justiça Substituto, tendo sido
considerada correta a seguinte assertiva: “a utilização
da reincidência como agravante genérica e como
circunstância que afasta a causa especial de
diminuição da pena do crime de tráfico não
caracteriza bis in idem”.
No que diz respeito à necessidade de não
integrar organização criminosa, a jurisprudência dos
Tribunais Superiores têm entendido que o fato de ser
“mula do tráfico” (indivíduo que transporta a droga
ou faz sua entrega), por si só, não é fundamento
suficiente para concluir que este integra organização
criminosa e, por conseguinte, afastar a diminuição de
pena do §4º. Vejamos:50
“É possível aplicar o § 4º do art. 33 da LD às
“mulas”. O fato de o agente transportar
droga, por si só, não é suficiente para
afirmar que ele integre a organização
criminosa. A simples condição de “mula” não
induz automaticamente à conclusão de que o
agente integre organização criminosa, sendo
imprescindível, para tanto, prova inequívoca
do seu envolvimento estável e permanente
com o grupo criminoso. Portanto, a exclusão
da causa de diminuição de pena prevista no §
4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 somente se
justifica quando indicados expressamente os
fatos concretos que comprovem que a “mula”
integra a organização criminosa.” (STF. 1ª
Turma. HC 124107, Rel. Min. Dias Toffoli,
julgado em 04/11/2014.); (STF. 2ª Turma. HC
131795, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em
03/05/2016.); (STJ. 5ª Turma. HC 387.077-SP,
Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado em 6/4/2017)
- (Info 602); e (STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp
1052075/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
julgado em 27/06/2017). (grifo nosso)
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova FCC - 2021 -
TJ-GO - Juiz Substituto, tendo sido considerada
correta a seguinte assertiva:
50 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É possível aplicar o § 4º do art. 33 da
lei de drogas às “mulas”. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível
em:
. Acesso em: 06/08/2022
32
a) é inviável a aplicação da causa especial de
diminuição da pena do art. 33, § 4° , da Lei
11.343/2006, quando há condenação simultânea do
agente nos crimes de tráfico de drogas e de
associação para o tráfico, mas possível que a fração
de redução, em caso de exclusiva condenação por
tráfico, seja modulada em razão da qualidade e da
quantidade de droga apreendida, além das demais
circunstâncias do delito, não obstando a aplicação
da minorante, por si só, a condição de “mula”.
Em relação ao requisito de não se dedicar a
atividades criminosas, outro tema debatido na
jurisprudência é se a prática anterior de atos
infracionais pode ser utilizada para afastar a causa
de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. O
tema não é pacífico, vejamos:51
1ª TURMA DO
STF: SIM
É possível a utilização da
prática de atos infracionais
para afastar a causa de
diminuição, quando se
pretendeu a aplicação do
redutor de pena do do§ 4º
do art. 33 da Lei 11.343/2006.
Isso não significa que foram
considerados, como crimes,
os atos infracionais
praticados. Significa, apenas,
que o contexto fático pode
comprovar que o requisito de
não dedicação a atividades
criminosas não foi
51 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A prática anterior de atos
infracionais pode ser utilizada para afastar a causa de diminuição do art.
33, § 4º, da Lei de Drogas?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível
em:
. Acesso em: 06/08/2022
preenchido.” STF. 1ª Turma.
HC 192147, Rel. Min. Dias
Toffoli, julgado em
24/02/2021.
2ª TURMA DO
STF: NÃO
A prática anterior de atos
infracionais pelo paciente
não configura
fundamentação idônea a
afastar a minorante do § 4º
do art. 33 da Lei
11.343/2006.” STF. 2ª Turma.
HC 191992, Rel. Min. Edson
Fachin, julgado em
08/04/2021.
STJ: SIM
O histórico de ato infracional
pode ser considerado para
afastar a minorante do art.
33, § 4.º, da Lei n.
11.343/2006, por meio de
fundamentação idônea que
aponte a existência de
circunstâncias excepcionais,
nas quais se verifique a
gravidade de atos pretéritos,
devidamente documentados
nos autos, bem como a
razoável proximidade
temporal com o crime em
apuração
Ainda quanto ao requisito do agente não se
dedicar a atividades criminosas, a jurisprudência do
STJ entende que o fato do agente possuir condenação
anterior pelo crime de associação para o tráfico (art.
35) impede a concessão da causa de diminuição de
33
pena do §4º do art. 33:
“Quanto à incidência do redutor de pena
previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
a jurisprudência desta Corte se firmou no
sentido de que a condenação por associação
para o tráfico de drogas obsta a aplicação do
redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de
Drogas, uma vez que demanda a existência
de animus associativo estável e permanente
entre os agentes no cometimento do delito,
evidenciando, assim, a dedicação do
agente à atividade criminosa” (STJ — AgRg
no HC 664.103/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, 5ª Turma, julgado em 18/05/2021,
DJe 24/05/2021); (grifo nosso)
“Nos termos da jurisprudência da Corte, não
restam caracterizados os requisitos do art.
33, § 4º, Lei 11.343/2006, quando o
recorrente foi concomitantemente condenado
pelo delito de associação para o tráfico (art.
35 — idem), incidindo o óbice da Súmula
83/STJ” (STJ — AgRg no AREsp 1.787.852/PR,
Rel. Min. Olindo Menezes (Desembargador
convocado do TRF-1ª Região), 6ª Turma,
julgado em 15/06/2021, DJe 18/06/2021);
(grifo nosso)
Vale ressaltar que não impede a aplicação
da causa de diminuição de pena o fato do agente ter
sido preso com grande quantidade de droga, pois, por
si só, isso não pode levar à conclusão de que há
dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA.
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA
LEI 11.343/2006. REQUISITOS NÃO
PREENCHIDOS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES
CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte
Superior, para afastar a benesse com suporte
na dedicação a atividades criminosas não é
suficiente a indicação da quantidade de
drogas apreendidas, devendo haver outros
elementos concretos suficientes que
evidenciem que o agente se dedica a
atividades criminosas e/ou integra
organização criminosa.
2. Afastada a aplicação da minorante do
tráfico privilegiado fundamentadamente, com
base não apenas na grande quantidade de
droga apreendida mas também em outras
circunstâncias concretas indicativas de
dedicação a atividades criminosas e/ou a
integração a organização criminosa dedicada
ao tráfico de drogas, a pretendida revisão do
julgado não se coaduna com a estreita via do
writ.” (...) (STJ. 6ª Turma: AgRg no HC
717974/MS, Min. Olindo Menezes. Data de
publicação: 19/08/2022) (grifo nosso)
2.9.3. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO
O §4º estabelece que a pena será
diminuída de 1/6 a 2/3.
Ocorre que o artigo não estabelece
nenhuma especificação quanto aos critérios a serem
utilizados pelo magistrado para determinar o
quantum a ser aplicado no caso concreto, afirmando
apenas que para que essa diminuição ocorra “o
agente deve ser primário, de bons antecedentes, não
se dedique às atividades criminosas nem integre
organização criminosa”
Ocorre que o art. 42 da Lei 11.343/06 dispõe
que, na fixação da pena-base, os principais fatores
que o juiz deve ter em conta são exatamente aqueles
atinentes à quantidade e à natureza da droga.
34
Nesse sentido, explica Victor Gonçalves e
Baltazar52 que “tornou-se comum a aplicação, na 1ª
fase da dosimetria, de pena acima do mínimo legal
em razão da quantidade e da natureza da droga,
atendendo-se ao disposto no art. 42, e,
posteriormente, na 3ª fase da fixação da pena — na
análise da causa de diminuição —, a redução em
índice pequeno (1/6, 1/3 etc.), justamente em razão da
quantidade e da natureza da droga.”
Porém, a possibilidade acima exposta
acabou sendo rechaçada pelo STF, ao entender que
tal providência constitui bis in idem, porque a
quantidade e a natureza da droga estariam a ser
consideradas duas vezes na dosimetria.
“Ademais, conforme entendimento firmado
pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de
repercussão geral, no julgamento do ARE
666.334/MG (Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJ
6/5/2014), está vedada a aferição
concomitante da natureza e da quantidade da
droga, na primeira e na terceira fase da
dosimetria, sob pena de ofensa ao princípio
do ne bis in idem” (STJ — AgRg no REsp
1726404/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª
Turma, julgado em 02/08/2018, DJe
15/08/2018). (grifo nosso)
📌 OBSERVAÇÃO
O Plenário da Corte Suprema definiu que o
magistrado não pode utilizar o critério duas vezes (na
primeira e terceira fase de dosimetria,
concomitantemente), mas deixa ao livre-arbítrio do
magistrado escolher se o utilizará na 1ª ou na 3ª fase
52 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
da dosimetria.53
O STJ tem seguido a mesma linha de
pensamento do STF:54
“É possível a valoração da quantidade e
natureza da droga apreendida, tanto para a
fixação da pena-base quanto para a
modulação da causa de diminuição prevista
no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, neste
último caso ainda que sejam os únicos
elementos aferidos, desde que não tenham
sidos considerados na primeira fase do
cálculo da pena.” STJ. 3ª Seção. HC
725.534-SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julgado
em 27/04/2022 (Info 734). (grifo nosso)
🚨JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova CESPE /
CEBRASPE - 2022 - DPE-RS - Defensor Público, tendo
sido considerada correta a seguinte assertiva:
[ENUNCIADO: Pedro foi preso em flagrante delito
portando cinco quilos de maconha em sua mochila.
Em seu interrogatório, negou a traficância, mas
admitiu a posse da droga, afirmando que ela não lhe
pertencia e que apenas a estava levando para
guardá-la, em troca de recompensa financeira. Pedro,
que não possuía antecedentes criminais, foi
condenado por tráfico ilícito de entorpecentes.
Considerando essa situação hipotética, julgue o item
seguinte.]
“A grande quantidade de maconha apreendida com
Pedro não poderá ensejar, simultaneamente, o
54 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É possível utilizar a quantidade e
natureza da droga apreendida para a modulação da causa de diminuição
prevista no art. 33, § 4º, da LD?. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em:
. Acesso em: 06/08/2022
53 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
35
aumento da sua pena-base e a negação do
benefício de redução da pena estabelecido no § 4.º
do art. 33 da Lein.º 11.343/2006.”
2.10. TRÁFICO DE MAQUINÁRIO
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar,
oferecer, vender, distribuir, entregar a
qualquer título, possuir, guardar ou fornecer,
ainda que gratuitamente, maquinário,
aparelho, instrumento ou qualquer objeto
destinado à fabricação, preparação, produção
ou transformação de drogas, sem autorização
ou em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e
pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000
(dois mil) dias-multa.
2.10.1. TIPO SUBSIDIÁRIO
Aqui, temos um tipo subsidiário, de maneira
que o agente que pratica as condutas descritas nos
arts. 33, caput (tráfico de drogas) e 34, no mesmo
contexto fático, responde só crime de tráfico de
drogas.55 Nesse sentido:
“Nos termos da melhor doutrina, há nítida
relação de subsidiariedade entre os tipos
penais descritos no art. 12 e no art. 13 da Lei
n. 6.368/1976 (atualmente, previstos nos arts.
33 e 34 da Lei n. 11.343/2006,
respectivamente). Nada obsta, no entanto,
que seja reconhecido o concurso material
entre o crime previsto no art. 12 da Lei n.
6.368/1976 e o descrito no art. 13 da
mencionada lei, na hipótese de o tráfico de
drogas ser praticado em contexto diverso,
55 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
pelo mesmo agente, sem nenhuma conexão
com o crime de posse e guarda de
maquinário destinado à fabricação de drogas
(art. 13). 2. O contexto fático não deixa
dúvidas de que a apreensão de maquinários,
aparelhos e instrumentos, na chácara
Guatapará — SP, destinados à preparação, à
produção e à transformação de substâncias
entorpecentes, ocorreu em um mesmo
contexto, de modo que não se identifica a
autonomia fática necessária para embasar a
condenação simultânea do paciente pelo
crime previsto no art. 12 da Lei n. 6.368/1976
e pelo delito descrito no art. 13 da referida lei.
Vale dizer, o maquinário, os aparelhos e os
instrumentos destinados à fabricação, à
preparação, à produção e/ou à transformação
de substância entorpecente destinavam-se,
precipuamente, a um só crime-fim: o tráfico
de drogas” (STJ — HC 104.489/SP, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, julgado em
05/04/2016, DJe 18/04/2016). (grifo nosso)
2.10.2. BEM JURÍDICO
Tutela-se a saúde pública.
2.10.3. SUJEITO ATIVO
Pode ser praticado por qualquer pessoa
(crime comum), não se exigindo qualidade especial do
agente.
2.10.4. SUJEITO PASSIVO
É a coletividade (crime vago).
2.10.5. CONDUTAS TÍPICAS
É um crime plurinuclear, com diversas
condutas punidas pelo tipo penal, assemelhando-se
36
ao disposto no art. 33, caput (tráfico de drogas).
Porém, as condutas estão relacionadas a máquinas
ou objetos em geral destinados à fabricação,
preparação, produção ou transformação de
substância entorpecente.
Ademais, é um tipo penal misto
alternativo, o que significa que a prática de mais de
uma conduta nuclear, em um mesmo contexto fático,
enseja a condenação por crime único.
2.10.6. OBJETO MATERIAL
De maneira didática, Fernando Capez56
explica que
“a coisa sobre a qual recai a conduta
criminosa distingue-se do crime previsto no
art. 33, caput, pois aqui não se trata de tráfico
de drogas, mas de maquinismo, aparelho,
instrumento ou objeto destinado à
produção de droga. Pode-se, com isso,
afirmar que o crime aqui previsto é o de
tráfico de aparelhos e máquinas voltados à
produção da droga.” (grifo nosso)
📌 OBSERVAÇÃO
Embora haja posicionamento doutrinário
em sentido diverso, prevalece na jurisprudência e
doutrina que o aparelho/maquinário/objeto não
precisa ter a finalidade exclusiva de produzir a droga.
Dessa forma, qualquer instrumento pode ser utilizado
para produção da droga, o que vai determinar a
destinação é o contexto fático no qual ele foi
apreendido.
56 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
⚠ ATENÇÃO
O crime do art. 34 só se consuma quando o
maquinário, aparelho ou objeto tiver o especial fim de
fabricar, preparar, produzir ou transformar drogas,
visando ao tráfico de drogas (art. 33, caput). Caso
os instrumentos tenham a finalidade somente de uso
da droga para consumo pessoal, ter-se-ia ato
preparatório do crime do art. 28.57
1. O crime capitulado no art. 34 da Lei n.
11.343/2006 se destina a punir atos
preparatórios e, portanto, é tido como
subsidiário em relação ao crime previsto no
art. 33 da mesma Lei, sendo por este
absorvido quando as ações são praticadas em
um mesmo contexto fático.
2. É possível, no entanto, que o crime previsto
no art. 34 da Lei de Drogas se consume de
forma autônoma, circunstância na qual
"[d]eve ficar demonstrada a real lesividade
dos objetos tidos como instrumentos
destinados à fabricação, preparação,
produção ou transformação de drogas, ou
seja, relevante analisar se os objetos
apreendidos são aptos a vulnerar o tipo penal
em tela" (AgRg no AREsp 303.213/SP, Rel.
Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA
TURMA, julgado em 08/10/2013, DJe
14/10/2013).
3. Nesse caso, para que se configure a lesão
ao bem jurídico tutelado (saúde pública), a
ação de possuir maquinário e/ou objetos deve
ter o especial fim de fabricar, preparar,
produzir ou transformar drogas, visando o
tráfico.
4. Portanto, ainda que o crime previsto no
art. 34 da Lei n. 11.343/2006 possa subsistir
de forma autônoma, não é possível que o
57 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
37
agente responda pela prática do referido
delito quando a posse dos instrumentos se
configura como ato preparatório destinado
ao consumo pessoal de entorpecente.
5. Considerando que, nos termos do § 1.º do
art. 28 da Lei de Drogas, nas mesmas penas
do caput incorre quem cultiva a planta
destinada ao preparo de pequena quantidade
de substância ou produto (óleo), seria um
contrassenso jurídico que a posse de objetos
destinados ao cultivo de planta psicotrópica,
para uso pessoal, viesse a caracterizar um
crime muito mais grave, equiparado a
hediondo e punido com pena privativa de
liberdade de 3 (três) a 10 (dez) anos de
reclusão, além do pagamento de vultosa
multa.
6. É consenso jurídico que o legislador, ao
despenalizar a conduta de posse de
entorpecente para uso pessoal, conferiu
tratamento penal mais brando aos
usuários de drogas. Nesse contexto, se a
própria legislação reconhece o menor
potencial ofensivo da conduta do usuário
que adquire drogas diretamente no
mercado espúrio de entorpecentes, não há
como evadir-se à conclusão de que
também se encontra em situação de baixa
periculosidade o agente que sequer
fomentou o tráfico, haja vista ter cultivado
pessoalmente a própria planta destinada à
extração do óleo, para seu exclusivo
consumo.
7. Recurso ordinário em habeas corpus
conhecido e provido para trancar a ação
penal apenas no que refere ao crime do art.
34 da Lei n. 11.343/2006, sem prejuízo do
prosseguimento da apuração das condutas
previstas no art. 28, caput e § 1.º, da mesma
Lei perante o Juízo competente.
(STJ; Sexta Turma; RHC 135.617/PR; Relatora
Ministra Laurita Vaz; Publicado no Dje
30/09/2021)
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova MPE-SC - 2023 -
CESPE/CEBRASPE - Promotor de Justiça Substituto,
tendo sido considerada errada a seguinte assertiva:
“A posse de maquinário, aparelho ou instrumento de
fabricação de drogas destinadas ao consumo pessoal
é conduta penalmente típica, embora não equiparada
a crime hediondo.”
2.10.7. ELEMENTO NORMATIVO DO
TIPO
Os elementos normativos do tipo são as
expressões “sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar”, não se punindo
a conduta regular.
2.10.8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
O crime se consuma com a realização da
conduta típica, dispensando-se a efetiva fabricação,
preparação, produção ou transformação da droga.58
A tentativa é perfeitamente possível.
2.10.9. VEDAÇÕES LEGAIS
O art. 44 da Lei de Drogas estabelece ser o
crime em análiseinsuscetível de fiança e liberdade
provisória, e, ao condenado, não poderá ser
concedido o sursis. Além disso, não poderá ele obter
anistia, graça ou indulto, bem como vedou-se a
58 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
38
substituição da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos.
⚠ CUIDADO
Em que pese tal disposição legal, em 2010, o
Supremo Tribunal Federal declarou a
inconstitucionalidade de parte do art. 44 (HC
97.256/RS). Assim, passou-se a admitir a
substituição por pena restritiva, nos termos do art.
44, I, do Código Penal, desde que as circunstâncias do
crime indiquem que a medida é suficiente para a
prevenção e repressão do crime (art. 44, III, do CP). Do
mesmo modo, a vedação de liberdade provisória de
maneira genérica já foi rechaçada em outras
ocasiões pelo STF, sendo possível sua concessão.
Por sua vez, o art. 44, parágrafo único,
permite a obtenção do livramento condicional àqueles
que já tiverem cumprido 2/3 da pena e desde que
não sejam reincidentes específicos.
📌 OBSERVAÇÃO
A causa de diminuição de pena prevista no
art. 33, § 4º (tráfico privilegiado) só é aplicável aos
crimes descritos no caput (tráfico de drogas) e no § 1º
(condutas equiparadas ao tráfico de drogas) do art.
33. Portanto, não se aplica ao crime em análise.
2.11. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
Art. 35. Associarem-se duas ou mais pessoas
para o fim de praticar, reiteradamente ou
não, qualquer dos crimes previstos nos arts.
33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e
pagamento de 700 (setecentos) a 1.200 (mil e
duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. Nas mesmas penas do caput
deste artigo incorre quem se associa para a
prática reiterada do crime definido no art. 36
desta Lei.
2.11.1. BEM JURÍDICO
Protege a saúde pública.
2.11.2. SUJEITO ATIVO
Trata-se de crime comum. Logo, pode ser
cometido por qualquer pessoa.
O crime em comento é plurissubjetivo
(concurso necessário), o qual exige a união de
pessoas visando à prática do crime.
📌 OBSERVAÇÃO
Menores inimputáveis e doentes mentais
podem ser computados para o fim de caracterizar o
crime.59
2.11.3. SUJEITO PASSIVO
É a coletividade (crime vago).
2.11.4. CONDUTAS TÍPICAS
A conduta punida é a associação de duas
ou mais pessoas para o fim de praticar qualquer dos
crimes previstos nos arts. 33, caput (tráfico de
drogas) e § 1º (condutas equiparadas ao tráfico de
drogas), e 34 (tráfico de maquinário).
59 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
39
2.11.5. REQUISITOS60
a. Envolvimento mínimo de 2 pessoas. Trata-se
de crime de concurso necessário de
condutas paralelas, porque os envolvidos
ajudam-se na prática do delito.
📌 OBSERVAÇÃO
Veja que a quantidade mínima de agentes é
diferente do crime de associação criminosa (art. 288,
CP), que pressupõe o envolvimento de pelo menos 3
pessoas;
b. Intenção de cometer qualquer crime de
tráfico de drogas (art. 33, caput), condutas
equiparadas ao tráfico de drogas (Art. 33, §
1º) e o crime de tráfico de maquinário (art.
34).
No crime de associação criminosa (art. 288,
CP) os integrantes visam cometer crimes de outra
natureza, tais como roubos, furtos, estelionatos,
peculatos etc.
c. No crime de associação para o tráfico, a
intenção dos agentes em cometer os crimes
pode ser de forma reiterada ou não.
📌 OBSERVAÇÃO
No crime de associação criminosa (art. 288,
CP) é necessária a intenção de reiteração delituosa.
60 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
⚠ CUIDADO
Embora a prática dos crimes visados pela
associação não precise ser de forma reiterada, a
associação deve ter permanência e estabilidade.
Nesse sentido:61
“O crime de associação para o tráfico (art. 35 -
Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo,
demanda os elementos "estabilidade" e
"permanência" do vínculo associativo, que
devem ser demonstrados de forma aceitável
(razoável), ainda que não de forma rígida,
para que se configure a societas sceleris e não
um simples concurso de pessoas, é dizer, uma
associação passageira e eventual.” (STJ. 6ª
Turma. REsp 1.978.266/MS, Rel. Min. Olindo
Menezes (Desembargador Convocado do TRF
1ª Região), julgado em 3/05/2022); (grifo
nosso).
2.11.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
A consumação ocorre quando da formação
da associação para o fim de cometer tráfico,
independentemente da eventual prática dos crimes
pretendidos pelo bando, ou seja, para sua
consumação é dispensável que ocorram os crimes
visados pela associação. Trata-se de crime formal.
📌 OBSERVAÇÃO
Caso os agentes venham a praticar os
crimes visados, haverá concurso material com o
crime de tráfico (seja de drogas ou de maquinário,
61 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. É preciso atenção processual, sem
estereótipos, para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação
para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e a coautoria
mais complexa, não podendo a associação ser dada como comprovada
por inferência do crime de tráfico perpetrado. Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 07/08/2022
40
previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34). Vejamos:
“Os crimes de tráfico e de associação para o
tráfico de drogas são crimes autônomos,
porquanto a descrição típica de cada um
deles se caracteriza por elementares
específicas e distintas. Assim, não há falar em
continuidade delitiva entre os crimes de
tráfico e de associação para o tráfico de
drogas, porquanto não são da mesma
espécie” (STJ — HC 305.553/SP, Rel. Min. Maria
Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, julgado em
4/11/2014, DJe 14/11/2014).
Outro ponto de grande relevância é o
entendimento dos Tribunais Superiores no sentido de
que a apreensão da droga é desnecessária para
configuração do delito de associação para o tráfico.
Nesse sentido:62
“A ausência de apreensão de drogas na
posse direta do paciente não afasta a
prática do delito ou sua flagrância, eis que
demonstrada sua ligação com os corréus e
adolescentes, além de sua relação com os
demais alvos da busca e apreensão” (STJ —
HC 441.712/SP, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª
Turma, julgado em 21/02/2019, DJe
12/03/2019); (grifo nosso).
“Para a configuração do delito previsto no art.
35 da Lei n. 11.343/06 é desnecessária a
comprovação da materialidade quanto ao
delito de tráfico, sendo prescindível a
apreensão da droga ou o laudo
toxicológico. É indispensável, tão somente, a
comprovação da associação estável e
62 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
permanente, de duas ou mais pessoas, para a
prática da narcotraficância” (STJ — HC
432.738/PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, 6ª Turma, julgado em 20/03/2018, DJe
27/03/2018). (grifo nosso)
Quanto à tentativa, prevalece o
entendimento pela sua impossibilidade, uma vez que
havendo o acordo de vontades entre os integrantes,
com permanência e estabilidade, o crime estará
consumado; caso contrário, o fato será considerado
atípico.63
2.11.7. HEDIONDEZ
A jurisprudência dos Tribunais Superiores é
no sentido de que NÃO se trata de crime
equiparado a hediondo por não ter sido mencionado
na Lei n. 8.072/90.
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova FCC - 2022 -
DPE-CE - Defensor(a) Público(a) de Entrância
Inicial, tendo sido considerada correta a seguinte
assertiva:
[ENUNCIADO: Considerando a jurisprudência
predominante do Superior Tribunal de Justiça, o crime
de associação para o tráfico, previsto no art. 35,
caput, da Lei nº 11.343/06,]
a) não é equiparado a crime hediondo e o lapso
temporal aplicável ao réu primário para fins de
livramento condicional é de 2/3.
2.11.8. CONDUTA EQUIPARADA
O parágrafo únicodo art. 35 prevê que
63 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
41
responde nas mesmas penas do caput (associação
para o tráfico) aquele que se associa para a prática
reiterada do crime definido no art. 36 (financiamento
ao tráfico), que será estudado a seguir.
2.12. FINANCIAMENTO AO TRÁFICO
Art. 36. Financiar ou custear a prática de
qualquer dos crimes previstos nos arts. 33,
caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena – reclusão, de 8 (oito) a 20 (vinte) anos, e
pagamento de 1.500 (mil e quinhentos) a
4.000 (quatro mil) dias-multa.
O tipo penal em análise foi considerado por
muitos como uma das principais novidades da Lei
11.343/2006, pois, na vigência da legislação anterior,
quem financiava o tráfico só poderia ser punido como
partícipe desse crime. Assim, o financiamento ou
custeio ao tráfico tornou-se crime autônomo.
2.12.1. SUJEITO ATIVO
É crime comum, podendo ser praticado por
qualquer pessoa.
2.12.2. SUJEITO PASSIVO
É a coletividade (crime vago).
2.12.3. CONDUTAS TÍPICAS
Como bem explica Victor Gonçalves e
Baltazar64, “a conduta ilícita abrange qualquer espécie
de ajuda financeira, com a entrega de valores ou bens
aos traficantes. Note-se, porém, que a configuração
64 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
do delito autônomo pressupõe que o agente atue
como financiador contumaz (habitual), ou seja, que
se dedique a tal atividade de forma reiterada. Essa
conclusão é inevitável porque, àquele que financia o
tráfico de forma isolada (ocasional), está reservada a
causa de aumento do art. 40, VII, combinado com o
art. 33, caput, da Lei.” (grifo nosso).
📌 OBSERVAÇÃO
Caso o agente que financia o tráfico também
pratique tal crime, responderá apenas por este. Nesse
sentido:65
“Se o agente financia ou custeia o tráfico, mas
não pratica nenhum verbo do art. 33:
responderá apenas pelo art. 36 da Lei de
Drogas. Se o agente, além de financiar ou
custear o tráfico, também pratica algum verbo
do art. 33: responderá apenas pelo art. 33 c/c
o art. 40, VII da Lei de Drogas (não será
condenado pelo art. 36).” (STJ. 6ª Turma. REsp
1290296-PR, Rel. Min. Maria Thereza de Assis
Moura, julgado em 17/12/2013) (Info 534).
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova CESPE /
CEBRASPE - 2022 - DPE-TO - Defensor Público
Substituto, tendo sido considerada correta a
seguinte assertiva:
“I - I O agente que realizar, direta e simultaneamente,
a traficância e o custeio do tráfico não responderá
pelos crimes de tráfico de drogas e de financiamento
ao tráfico, em concurso material, mas apenas pelo
tráfico majorado, na forma prevista na Lei n.º
11.343/2006.”
65 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Financiamento do tráfico e
assemelhados (art. 36). Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 07/08/2022
42
2.12.4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
A consumação ocorre quando o agente
financia ou custeia de modo habitual o tráfico de
drogas.
Já a tentativa é inadmissível, levando em
consideração que, se existe a reiteração de atos, o
crime está consumado; se não existe, o agente
responde por participação no crime de tráfico, com a
pena aumentada em razão do financiamento.66
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova CESPE /
CEBRASPE - 2022 - DPE-SE - Defensor Público, tendo
sido considerada correta a seguinte assertiva:
[ENUNCIADO: O crime de associação para o tráfico de
drogas, previsto no artigo 35 da Lei n.º 11.343/2006,]
d) é aplicável também para quem se associa para a
prática reiterada de financiamento do crime de tráfico
de drogas.
2.13. COLABORAÇÃO COMO
INFORMANTE
Art. 37. Colaborar, como informante, com
grupo, organização ou associação destinados
à prática de qualquer dos crimes previstos
nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 desta Lei:
Pena – reclusão, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e
pagamento de 300 (trezentos) a 700
(setecentos) dias-multa.
2.13.1. SUJEITO ATIVO
Trata-se de crime comum, no qual qualquer
pessoa pode praticá-lo.
66 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
2.13.2. SUJEITO PASSIVO
É a coletividade (crime vago).
2.13.3. CONDUTA TÍPICA
O tipo penal em análise não se satisfaz com
a mera colaboração para o tráfico, exigindo-se que o
agente atue como informante colaborador de grupo,
organização ou associação voltados para o tráfico.
📌 OBSERVAÇÃO
A colaboração como informante de apenas
um traficante não caracteriza o crime em tela, pois o
tipo penal fala em informante de grupo, organização
ou associação.67
O informante é aquele indivíduo que,
embora não integre efetivamente o grupo e não tome
parte no tráfico, passa informações a seus
integrantes. É o caso, por exemplo, do menino que
fica na entrada das favelas anunciando aos
traficantes, seja por meio de fogos de artifício ou com
o uso de celulares ou rádio comunicadores, quando a
polícia adentra.
⚠ CUIDADO
Se o informante integrar o grupo, estando
associado efetivamente aos demais integrantes, deve
responder somente pelo crime de associação ao
tráfico, pois é mais grave. Vejamos:
“A norma incriminadora do art. 37 da Lei n.
11.343/2006 tem como destinatário o agente
que colabora como informante com grupo
(concurso eventual de pessoas), organização
67 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
43
criminosa (art. 2º da Lei n. 12.694/2012) ou
associação (art. 35 da Lei n. 11.343/2006),
desde que não tenha ele qualquer
envolvimento ou relação com as atividades
daquele grupo, organização criminosa ou
associação para as quais atua como
informante. Se a prova indica que o agente
mantém vínculo ou envolvimento com esses
grupos, conhecendo e participando de sua
rotina, bem como cumprindo sua tarefa na
empreitada comum, a conduta não se
subsume ao tipo do art. 37 da Lei de Tóxicos,
mas sim pode configurar outras figuras
penais, como o tráfico ou a associação, nas
modalidades autoria e participação, ainda que
a função interna do agente seja a de
sentinela, fogueteiro ou informante. 3. O tipo
penal trazido no art. 37 da Lei de Drogas se
reveste de verdadeiro caráter de
subsidiariedade, só ficando preenchida a
tipicidade quando não se comprovar a prática
de crime mais grave. De fato, cuidando-se de
agente que participa do próprio delito de
tráfico ou de associação, a conduta de
colaborar com informações para o tráfico já é
inerente aos mencionados tipos. Considerar
que o informante possa ser punido
duplamente, pela associação e pela
colaboração com a própria associação da qual
faz parte, além de contrariar o princípio da
subsidiariedade, revela indevido bis in idem”
(STJ — HC 224.849/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze, 5ª Turma, julgado em 11/06/2013, DJe
19/06/2013). (grifo nosso)
2.13.4. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
O crime se consuma no momento em que o
agente presta informações ao grupo.
A tentativa, por sua vez, não é possível,
pois ou o agente informa e o crime se consumou ou
não informa e o fato é atípico.68
2.14. PRESCRIÇÃO CULPOSA
Art. 38. Prescrever ou ministrar,
culposamente, drogas, sem que delas
necessite o paciente, ou fazê-lo em doses
excessivas ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois)
anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 200
(duzentos) dias-multa.
Parágrafo único. O juiz comunicará a
condenação ao Conselho Federal da categoria
profissional a que pertença o agente.
2.14.1. BEM JURÍDICO
Tutela-se a saúde pública.
2.14.2. SUJEITO ATIVO
Embora o tipo não indique expressamente,
através de uma interpretação dos núcleos
“prescrever” e “ministrar”, há de se concluir que se
trata de crimepróprio que somente pode ser
praticado por médico, dentista, farmacêutico ou
profissional de enfermagem.
Os farmacêuticos e profissionais de
enfermagem somente podem praticar o crime na
modalidade “ministrar”, pois, no ordenamento jurídico
brasileiro, apenas médicos e dentistas podem
prescrever substâncias entorpecentes com fins
medicinais.
68 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
44
2.14.3. SUJEITO PASSIVO
É tanto a coletividade quanto a pessoa em
quem a droga foi ministrada de forma excessiva ou
desnecessária.69
2.14.4. CONDUTAS TÍPICAS
A lei descreve apenas duas condutas típicas
para o crime, quais sejam:
a. Prescrever: é o mesmo que receitar; e
b. Ministrar: significa introduzir a substância
entorpecente no organismo de alguém.70
📌 OBSERVAÇÃO
O crime do art. 38 é exclusivamente culposo,
uma vez que prescrever ou ministrar dolosamente
constitui tráfico de drogas (art. 33, caput).
⚠ ATENÇÃO
Via de regra, os crimes culposos possuem o
tipo aberto, ou seja, a lei não descreve em que
consiste a imprudência, negligência ou imperícia,
cabendo ao juiz, de acordo com as circunstâncias do
caso concreto, verificar se o réu agiu ou não com as
cautelas necessárias. Entretanto, o crime do art. 38 da
Lei de Drogas foge a essa regra, uma vez que a lei
menciona exatamente quais condutas culposas
tipificam-no, sendo as seguintes:71
￭ Quando o paciente não precisa da
droga: aqui, o agente se engana quanto ao quadro de
saúde do paciente, acreditando que necessita do uso
71 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
70 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
69 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
de determinada droga, quando, em verdade, não
precisava.
￭ Quando a dose é receitada ou
ministrada de forma excessiva: nessa situação, a
droga é receitada ou ministrada em dose superior à
quantidade necessária. Não é qualquer diferença de
quantidade que ensejará o crime, deve ser uma
diferença superior excessiva.
￭ Quando a substância é ministrada em
desacordo com determinação legal ou
regulamentar: aplica-se quando ocorre outra espécie
qualquer de engano, em desatenção ao que
estabelece a lei ou o regulamento.72
2.14.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
Na modalidade “prescrever”, a consumação
ocorre quando a receita é entregue ao paciente,
dispensando-se que este venha a comprar a droga
prescrita.
Já na modalidade “ministrar”, o delito
consuma-se no instante em que a substância é
inoculada na vítima.73
Quanto à tentativa, por ser crime culposo,
não é admitida.
2.14.6. AÇÃO PENAL
É crime de ação penal pública
incondicionada, cuja competência para o processo e
julgamento é do Juizado Especial Criminal, uma vez
que estamos diante de uma infração penal de menor
potencial ofensivo.
73 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
72 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
45
2.14.7. PENA
A pena para o crime é branda, até pela
natureza culposa da infração, sendo punido com a
pena de detenção de 6 meses a 2 anos (crime de
menor potencial ofensivo).
Outrossim, o parágrafo único do art. 38
estabelece que, em caso de condenação, deve o juiz
comunicar ao Conselho Federal da categoria
profissional a que pertence o agente.
2.15. CONDUÇÃO DE EMBARCAÇÃO
OU AERONAVE APÓS O CONSUMO DE
DROGA
Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave
após o consumo de drogas, expondo a dano
potencial a incolumidade de outrem:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três)
anos, além da apreensão do veículo, cassação
da habilitação respectiva ou proibição de
obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa
de liberdade aplicada, e pagamento de 200
(duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.
Parágrafo único. As penas de prisão e multa,
aplicadas cumulativamente com as demais,
serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400
(quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa,
se o veículo referido no caput deste artigo for
de transporte coletivo de passageiros.
2.15.1. BEM JURÍDICO
Tutela-se a segurança no espaço aéreo e
aquático.
2.15.2. SUJEITO ATIVO
Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo do
crime (crime comum), ainda que não habilitada para
conduzir a embarcação ou aeronave.
2.15.3. SUJEITO PASSIVO
É a coletividade (crime vago).
2.15.4. CONDUTAS TÍPICAS
O presente tipo penal, que tutela a
segurança no espaço aéreo e aquático, pune a
condução perigosa de aeronave ou embarcação
decorrente da utilização de substância entorpecente.
Conforme explica Victor Gonçalves e
Baltazar74:
“para a configuração do delito, é necessário
que, em razão do consumo da droga, o
agente conduza a aeronave ou embarcação
de forma anormal, expondo a perigo a
incolumidade de outrem. Não é necessário,
entretanto, que se prove que determinada
pessoa foi exposta a uma situação de risco,
bastando a prova de que houve condução
irregular da aeronave ou embarcação. Estas,
aliás, podem ser de qualquer categoria ou
tamanho (exemplos: avião a jato, monomotor,
turboélice, lancha, jet-ski, veleiro, navio).”
Em resumo: o tipo penal exige que a
condução da embarcação ou aeronave, após o
consumo de drogas, exponha a dano potencial a
incolumidade de outrem.
74 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
46
📌 OBSERVAÇÃO
Caso a conduta esteja relacionada à
condução de veículo automotor em via pública sob o
efeito de entorpecente, o crime em tese cometido é
do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei n.
9.503/97).
2.15.5. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
A consumação ocorre quando o agente
dirige a embarcação ou aeronave de forma anormal.
Por sua vez, a tentativa não é possível,
uma vez que se o agente, em razão da substância,
conduz de forma irregular, o crime está consumado,
e, se não o faz, o fato é atípico.75
2.15.6. QUALIFICADORA
O parágrafo único do art. 39 prevê uma
pena mais severa para quando o veículo utilizado for
de transporte coletivo de passageiros.
2.15.7. PENA
Além da pena privativa de liberdade e multa,
a lei determina a apreensão do veículo e cassação
da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la,
pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade
aplicada.
📌 OBSERVAÇÃO
Na modalidade simples (caput) é cabível a
suspensão condicional do processo, prevista no art.
89 da Lei n. 9.099/95, levando em consideração que a
pena mínima não é superior a 1 ano. Diferentemente,
não é cabível a aplicação do instituto na modalidade
75 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
qualificada do crime (parágrafo único), pois a pena
mínima é de 2 anos.
3. CAUSAS DE AUMENTO DE
PENA
As causas de aumento de pena previstas no
art. 40 da Lei n. 11.343/2006 descrevem diversas
situações nas quais o legislador entendeu por bem
punir com maior severidade; entretanto, estas só se
aplicam aos crimes previstos nos arts. 33 a 37 da Lei
de Drogas, ou seja, aos delitos relacionados ao tráfico
de drogas.
Nesse sentido, as causas de aumento de
pena não incidem nos crimes em que a intenção do
agente é o consumo próprio, nem no crime culposo
previsto no art. 38 e no de direção de embarcação ou
aeronave sob efeito de droga descrito no art. 39.76
O quantum de aumento varia de 1/6 (um
sexto) a 2/3 (dois terços).
3.1. TRANSNACIONALIDADE
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37
desta Lei são aumentadas de um sexto a doisterços, se:
I - a natureza, a procedência da substância ou
do produto apreendido e as circunstâncias do
fato evidenciarem a transnacionalidade do
delito;
A “transnacionalidade” é um conceito
mais amplo do que “internacionalidade”, uma vez
que não se limita apenas à exportação ou importação
76 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
47
da droga. Assim, caso o agente venda drogas em
território nacional a uma organização criminosa
internacional, ainda que seja com a finalidade de
distribuição interna da droga, incidirá a causa de
aumento, bastando apenas que se constate o caráter
transnacional do delito, ou seja, que há uma rede
integrada e conectada entre países.77 Nesse sentido,
vejamos o teor da Súmula 607 do STJ:
Súmula 607 do STJ: “A majorante do tráfico
transnacional de drogas (art. 40, I, da lei
11.343/06) se configura com a prova da
destinação internacional das drogas, ainda
que não consumada a transposição de
fronteiras”.
Como se percebe da simples leitura do
verbete sumular, é dispensável que a droga consiga
sair das fronteiras do país para que incida a causa de
aumento de pena, bastando a mera comprovação de
que tinha destino internacional.
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova FGV - 2022 -
MPE-GO - Promotor de Justiça Substituto, tendo
sido considerada correta a seguinte assertiva:
[ENUNCIADO: Para configuração da majorante da
transnacionalidade (Art. 40, inciso I, da Lei nº
11.343/2006), a persecução penal deve demonstrar
elementos concretos aptos de que o agente:]
a) pretendia disseminar a droga no exterior, sendo
dispensável ultrapassar as fronteiras que dividem
as nações;
77 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
Outrossim, o STF decidiu que a fração de
aumento de pena pela transnacionalidade do delito
de tráfico de drogas pode levar em consideração a
longa distância percorrida:78
“As rés se deslocaram da Bolívia e foram
presas no Brasil, quando embarcavam para a
Espanha. A fração do artigo 40, I, da Lei
11.343/2006 foi majorada levando-se em
consideração a longa distância percorrida.
Ausência de ilegalidade.” (STF. 2ª turma. HC
191.131/MS AgR Rel. Min. Gilmar Mendes,
julgado em 14/06/2021.)
No mesmo sentido, o STJ decidiu:
(...) “3. Na espécie, o Tribunal de origem
justificou a incidência da causa de aumento
de pena da transnacionalidade em patamar
acima do mínimo legal, com amparo na longa
distância percorrida pelo agente, na
complexidade da logística de transporte, na
duração da viagem e na ocultação da droga
em fundo falso, elementos que evidenciam o
empenho do réu em transportar os
entorpecentes para o exterior e o intuito de
despistar o destino da droga por ele
transportada (e-STJ fl. 412). Nesse contexto,
não se revela desproporcional o patamar de
aumento de 2/5 aplicado pelas instâncias de
origem em decorrência da majorante do art.
40, inciso I, da Lei n. 11.343/2006. (...)” (AgRg
no AREsp 1850965/CE, Rel. Ministro
REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA
TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe
28/06/2021)
78 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A fração de aumento de pena pela
transnacionalidade do delito de tráfico de drogas pode levar em
consideração a longa distância percorrida. Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 13/08/2022
48
3.2. QUANDO O AGENTE TIVER
PRATICADO O CRIME
PREVALECENDO-SE DE FUNÇÃO
PÚBLICA OU NO DESEMPENHO DE
MISSÃO DE EDUCAÇÃO, PODER
FAMILIAR, GUARDA OU VIGILÂNCIA
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37
desta Lei são aumentadas de um sexto a dois
terços, se: (...)
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se
de função pública ou no desempenho de
missão de educação, poder familiar, guarda
ou vigilância;
Tem-se aqui duas hipóteses distintas. A
primeira hipótese é a do agente público que pratica o
crime prevalecendo-se de função pública (promotores
de justiça, delegados de polícia, investigadores,
escrivães, membros da Polícia Militar etc.), por
exemplo, policial que, em virtude da apreensão de um
carregamento de drogas, se vale dessa facilidade para
traficar o produto.79
Já a segunda hipótese é aquela na qual o
legislador entendeu ser necessária uma maior
punição para aquele agente que pratica o crime no
desempenho de missão de educação (professor que
trafica durante aula), poder familiar (pai ou mãe que
traficam na frente dos filhos), guarda ou vigilância.80
80 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
79 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
3.3. QUANDO A INFRAÇÃO É
COMETIDA NAS DEPENDÊNCIAS OU
IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTOS
PRISIONAIS, DE ENSINO,
HOSPITALARES, EM TRANSPORTE
PÚBLICO E OUTROS
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37
desta Lei são aumentadas de um sexto a dois
terços, se: (...)
III - a infração tiver sido cometida nas
dependências ou imediações de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou
hospitalares, de sedes de entidades
estudantis, sociais, culturais, recreativas,
esportivas, ou beneficentes, de locais de
trabalho coletivo, de recintos onde se
realizem espetáculos ou diversões de
qualquer natureza, de serviços de tratamento
de dependentes de drogas ou de reinserção
social, de unidades militares ou policiais ou
em transportes públicos;
A intenção do legislador foi agravar a pena
nas hipóteses em que o crime for praticado perto ou
no interior de locais que gozam de especial proteção.
O termo “imediações” significa
proximidades; o agente deve ter praticado o crime em
um lugar do qual se tenha rápido e imediato acesso a
um dos locais mencionados no inciso III.81
📌 OBSERVAÇÕES
￭ Em que pese algumas decisões isoladas
em sentido contrário, prevalece o entendimento de
que a enumeração dos locais é taxativa, não podendo,
pois, haver extensão analógica para incluir outros
81 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
49
locais.82
￭ Por não constar do rol do inciso III, o STJ
decidiu que não incide a majorante caso o crime seja
cometido próximo de igreja, vejamos:
“O tráfico de drogas cometido em local
próximo a igrejas não foi contemplado pelo
legislador no rol das majorantes previstas no
inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/2006, não
podendo, portanto, ser utilizado com esse fim
tendo em vista que no Direito Penal
incriminador não se admite a analogia in
malam partem. Caso o legislador quisesse
punir de forma mais gravosa também o fato
de o agente cometer o delito nas
dependências ou nas imediações de igreja,
teria feito expressamente, assim como fez em
relação aos demais locais.” (STJ. 6ª Turma. HC
528851-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 05/05/2020) (Info 671).
Vale ressaltar que a 5ª Turma do STJ decidiu
de maneira diversa ao julgado acima transcrito.
Entretanto, deve-se ter em mente que o caso concreto
envolvendo o julgado indica que, além de ser uma
igreja evangélica, o local também funcionava como
entidade social, de modo a subsumir-se ao inciso III
por esse outro motivo. Eis o julgado:83
“Justificada a incidência da causa de aumento
prevista no art. 40, inciso III, da Lei nº
11.343/2006, uma vez consta nos autos a
existência de igreja evangélica a
aproximadamente 23 metros de distância do
83 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Incide a causa de aumento de pena
prevista no inciso III do art. 40 da Lei nº 11.343/2006 em caso de tráfico
de drogas cometido nas dependências ou nas imediações de igreja?.
Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 12/08/2022
82 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial.São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
local onde a traficância era realizada.” (STJ. 5ª
Turma. AgRg no HC 668934/MG, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
22/06/2021).
Quanto à traficância em local próximo de
estabelecimento de ensino, a jurisprudência
entende ser desnecessária a comprovação de que o
crime visava os frequentadores do local:84
“A prática do delito de tráfico de drogas nas
proximidades de estabelecimentos de ensino
(art. 40, III, da Lei 11.343/06) enseja a
aplicação da majorante, sendo desnecessária
a prova de que o ilícito visava atingir os
frequentadores desse local.” (STJ. 6ª Turma.
AgRg no REsp 1558551/MG, Rel. Min. Nefi
Cordeiro, julgado em 12/09/2017.)
No mesmo sentido:
“Para a incidência da majorante prevista no
art. 40, inciso III, da Lei nº 11.343/2006 é
desnecessária a efetiva comprovação de que
a mercancia tinha por objetivo atingir os
estudantes, sendo suficiente que a prática
ilícita tenha ocorrido em locais próximos, ou
seja, nas imediações de tais estabelecimentos,
diante da exposição de pessoas ao risco
inerente à atividade criminosa da
narcotraficância.” (STJ. 6ª Turma. HC
359.088/SP. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 04/10/2016.)
Mais recentemente, o STJ decidiu que NÃO
incide a causa de aumento de pena do art. 40, III, se o
84 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não incide a causa de aumento de
pena do art. 40, III, da LD se o crime foi praticado nas proximidades de
escola fechada em razão da COVID-19. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em:
. Acesso em: 13/08/2022
50
crime foi praticado nas proximidades de escola
fechada em razão da COVID-19:85
“A razão de ser da causa especial de aumento
de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei
n. 11.343/2006 é a de punir, com maior rigor,
aquele que, nas imediações ou nas
dependências dos locais a que se refere o
dispositivo, dada a maior aglomeração de
pessoas, tem como mais ágil e facilitada a
prática do tráfico de drogas (aqui incluído
quaisquer dos núcleos previstos no art. 33 da
Lei n. 11.343/2006), justamente porque, em
localidades como tais, é mais fácil ao
traficante passar despercebido à fiscalização
policial, além de ser maior o grau de
vulnerabilidade das pessoas reunidas em
determinados lugares. Na espécie, não ficou
evidenciado nenhum benefício advindo ao réu
com a prática do delito nas proximidades ou
nas imediações de estabelecimento de ensino
– o ilícito foi perpetrado em momento em que
as escolas estavam fechadas por conta das
medidas restritivas de combate à COVID-19 –
e se também não houve uma maximização do
risco exposto àqueles que frequentam a
escola (alunos, pais, professores, funcionários
em geral), deve, excepcionalmente, em razão
das peculiaridades do caso concreto, ser
afastada a incidência da referida majorante.”
(STJ. 6ª Turma. AgRg no HC 728.750, Rel. Min.
Rogerio Schietti Cruz, julgado em 17/05/2022.)
Em relação à aplicação da causa de
aumento por traficância nas proximidades ou interior
de estabelecimento prisional, o STJ decidiu que é
desnecessário que a droga passe por dentro do
85 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não incide a causa de aumento de
pena do art. 40, III, da LD se o crime foi praticado nas proximidades de
escola fechada em razão da COVID-19. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em:
. Acesso em: 13/08/2022
presídio para que incida a majorante:86
“Não é necessário que a droga passe por
dentro do presídio para que incida a
majorante prevista no art. 40, III, da Lei nº
11.343/2006. Esse dispositivo não faz a
exigência de que as drogas efetivamente
passem por dentro dos locais que se busca
dar maior proteção, mas apenas que o
cometimento dos crimes tenha ocorrido em
seu interior.” (STJ. 5ª Turma. HC 440.888-MS,
Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em
15/10/2019) - (Info 659).
Ademais, para incidência da majorante
pouco importa se o comprador é detento ou outro
frequentador do estabelecimento prisional:87
“A aplicação da causa de aumento prevista no
art. 40, III, da Lei nº 11.343/2006 se justifica
quando constatada a comercialização de
drogas nas dependências ou imediações de
estabelecimentos prisionais, sendo
irrelevante se o agente infrator visa ou não
aos frequentadores daquele local. Assim, se o
tráfico de drogas ocorrer nas imediações de
um estabelecimento prisional, incidirá a causa
de aumento, não importando quem seja o
comprador do entorpecente.” (STF. 2ª Turma.
HC 138944/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado
em 21/3/2017) - (Info 858).
Em relação à incidência da causa de
aumento pena quando o tráfico é cometido em
87 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Ocorrendo o tráfico de drogas nas
imediações de presídio, incidirá a causa de aumento do art. 40, III, da LD,
não importando quem seja o comprador. Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 13/08/2022.
86 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Não é necessário que a droga passe
por dentro do presídio para que incida a majorante prevista no art. 40, III,
da Lei 11.343/2006. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 13/08/2022
51
transporte público, de acordo com a jurisprudência
dos Tribunais Superiores, é preciso que a própria
comercialização ocorra em transporte público ou suas
proximidades (estações de trem ou metrô,
rodoviárias, terminais de ônibus etc.), não bastando a
utilização de trens ou ônibus para o transporte da
droga. Vejamos:
“Esta Corte Superior de Justiça consolidou o
entendimento no sentido de que, para a
incidência da majorante prevista do inciso III
do art. 40 do Diploma Antidrogas, é
imprescindível a demonstração da efetiva
prática da comercialização do
entorpecente no interior do veículo, não
sendo suficiente para a exasperação da
reprimenda com fulcro no referido dispositivo
legal a mera utilização do transporte público
como meio de locomoção. Na espécie, ante a
ausência de comprovação do comércio ilícito
no interior do veículo de transporte público
coletivo, não há falar em majoração da pena”
(STJ — HC 410.323/SP, Rel. Min. Maria Thereza
de Assis Moura, 6ª Turma, julgado em
13/03/2018, DJe 26/03/2018); (grifo nosso)
“Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal
firmaram o entendimento de que o simples
fato de o agente utilizar-se de transporte
público para conduzir a droga não atrai a
incidência da causa especial de aumento
de pena prevista no inciso III do art. 40 da Lei
n. 11.343/2006, que deve ser aplicada apenas
quando constatada a efetiva intenção de
comercialização da substância em seu
interior” (STJ — AgRg no REsp 1379010/MS,
Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma,
julgado em 15/08/2019, DJe 29/08/2019);
(grifo nosso)
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova INSTITUTO
AOCP - 2022 - DPE-PR - Defensor Público, tendo sido
considerada correta a seguinte assertiva:
c) Para a incidência da causa de aumento de pena
prevista quando o crime de tráfico de drogas é
praticado em transporte público, é necessário
demonstrar que a comercialização ocorria no
interior do veículo, sendo insuficiente a utilização
dele como meio de locomoção.
3.4. QUANDO O CRIME É COMETIDO
COM VIOLÊNCIA, GRAVE AMEAÇA,
EMPREGO DE ARMA DE FOGO OU
QUALQUER PROCESSO DE
INTIMIDAÇÃO DIFUSA OU COLETIVA
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37
desta Lei são aumentadas de um sexto a dois
terços, se: (...)
IV - o crime tiver sido praticado com violência,
grave ameaça, emprego de arma de fogo, ou
qualquer processo de intimidação difusa ou
coletiva;
Pune-se mais severamente tanto se o crime
é cometido com grave ameaça quantocom violência.
Quanto ao emprego de arma, embora a lei somente
tenha feito menção a arma de fogo, a intimidação
exercida com emprego de punhal, canivete, faca,
pedaço de pau, ou outro instrumento congênere,
também caracteriza a majorante, em virtude da grave
ameaça exercida.88
Por processo de intimidação difusa ou
coletiva, podemos entender o agente que se serve de
88 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
52
artefato explosivo ou simulação de bomba (basta a
idoneidade para intimidar, ainda que inexista perigo
real), apenas para difundir temor em um número
indeterminado de pessoas. Ex.: O sujeito que ameaça
explodir uma bomba se um grupo de pessoas não
dividir o uso de droga injetável.
3.5. INTERESTADUALIDADE
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37
desta Lei são aumentadas de um sexto a dois
terços, se: (...)
V - caracterizado o tráfico entre Estados da
Federação ou entre estes e o Distrito Federal;
Seguindo a lógica da transnacionalidade,
para caracterização da interestadualidade basta que
se demonstre a finalidade de transportar a droga de
um Estado a outro (ou para o Distrito Federal), isto é,
é desnecessária a efetiva transposição da divisa do
Estado. Nesse sentido:
“A jurisprudência do Superior Tribunal de
Justiça firmou entendimento no sentido de
que a configuração da interestadualidade do
crime de tráfico de entorpecentes prescinde
da efetiva transposição de divisa interestadual
pelo agente, sendo suficiente que haja a
comprovação de que a substância tinha como
destino outro Estado da Federação” (STJ — HC
385.272/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, 5ª Turma, julgado em 02/05/2017,
DJe 05/05/2017);
Sedimentando o entendimento
jurisprudencial, a Súmula n. 587 do STJ estabelece o
seguinte:
Súmula 587 do STJ: “Para a incidência da
majorante prevista no art. 40, V, da Lei n.
11.343/2006, é desnecessária a efetiva
transposição de fronteiras entre estados da
Federação, sendo suficiente a demonstração
inequívoca da intenção de realizar o tráfico
interestadual”.
No que diz respeito à competência para
julgamento, caberá à Justiça Estadual seu processo e
julgamento, ainda que a investigação seja realizada
pela Polícia Federal. Nesse sentido:
Súmula 522 do STF: “Salvo ocorrência de
tráfico para o exterior, quando, então, a
competência será da Justiça Federal, compete
à Justiça dos Estados o processo e julgamento
dos crimes relativos a entorpecentes.”
3.6. QUANDO O CRIME ENVOLVER OU
VISAR ATINGIR CRIANÇA OU
ADOLESCENTE OU A QUEM TENHA,
POR QUALQUER MOTIVO, DIMINUÍDA
OU SUPRIMIDA A CAPACIDADE DE
DISCERNIMENTO OU DETERMINAÇÃO
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37
desta Lei são aumentadas de um sexto a dois
terços, se: (...)
VI - sua prática envolver ou visar a atingir
criança ou adolescente ou a quem tenha, por
qualquer motivo, diminuída ou suprimida a
capacidade de entendimento e determinação;
A causa de aumento de pena em análise será
aplicada se os crimes dos arts. 33 a 37 envolverem ou
visarem a atingir:
53
a. Criança (menor de 12 anos);
b. Adolescente (idade igual ou superior a 12
anos e inferior a 18); ou
c. Pessoa que tenha, por qualquer causa,
diminuída ou suprimida a sua capacidade
de entendimento ou de determinação, ou
seja, esteja desprovida de normal elemento
intelectivo (capacidade de entender), v.g.,
ébrios, pessoa senil, débil mental etc.89
📌 OBSERVAÇÃO
A incapacidade de resistência a que se
refere a lei pode ser de qualquer espécie, parcial ou
total. Abrange, portanto, as hipóteses de venda ou
entrega de droga a pessoa embriagada, doente
mental, dependente de drogas etc.90
⚠ ATENÇÃO
Questão de grande relevância diz respeito
ao caso do agente praticar delito previsto na Lei de
Drogas, mas não aqueles previstos nos arts. 33 a 37.
Nessa situação, não incidirá a causa de aumento do
art. 40, VI, respondendo o agente pelo crime da Lei n.
11.343/2006 em concurso com o delito de corrupção
de menores, previsto no art. 244-B, do ECA. Por sua
vez, se o agente praticar um dos crimes previstos nos
arts. 33 a 37, será aplicada a majorante em comento,
mas não será punido pelo crime de corrupção de
menores, sob pena de bis in idem.91 A propósito:92
92 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Agente que pratica delitos da Lei de
Drogas envolvendo criança ou adolescente responde também por
corrupção de menores?. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível
em:
. Acesso em: 15/08/2022
91 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
90 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
89 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
“Na hipótese de o delito praticado pelo agente
e pelo menor de 18 anos não estar previsto
nos arts. 33 a 37 da Lei de Drogas, o réu
poderá ser condenado pelo crime de
corrupção de menores, porém, se a conduta
estiver tipificada em um desses artigos (33 a
37), não será possível a condenação por
aquele delito, mas apenas a majoração da sua
pena com base no art. 40, VI, da Lei nº
11.343/2006.” (STJ. 6ª Turma. REsp
1.622.781-MT, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior,
julgado em 22/11/2016) - (Info 595).
3.7. QUANDO O AGENTE FINANCIAR
OU CUSTEAR A PRÁTICA DO CRIME
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37
desta Lei são aumentadas de um sexto a dois
terços, se: (...)
VII - o agente financiar ou custear a prática do
crime.
Como já estudado, o art. 36 prevê crime
específico para o agente que financia ou custeia o
tráfico, trazendo uma pena em abstrato de oito a
vinte anos de reclusão. Dessa maneira, torna-se
necessária uma diferenciação entre o crime
autônomo e a presente causa de aumento.
Parcela da doutrina93 aponta que o crime
do art. 36 exige que o agente atue como financiador
contumaz, que invista valores de forma reiterada no
tráfico. Por sua vez, na causa de aumento, o que se
verifica é a ocorrência de crime único de tráfico em
que alguém atua, de forma isolada, como
financiador e, por isso, responde pelo crime do art.
33, caput, com a pena aumentada em razão do art.
93 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
54
40, VII, da Lei n. 11.343/2006.
Para outra corrente doutrinária, a causa de
aumento em estudo aplica-se para aqueles que, além
de participar do tráfico, financiam o delito, enquanto
o crime autônomo do art. 36 só se aplica para aqueles
que financiam o delito sem se envolver no tráfico em
si.
4. DELAÇÃO EFICAZ
Art. 41. O indiciado ou acusado que colaborar
voluntariamente com a investigação policial e
o processo criminal na identificação dos
demais coautores ou partícipes do crime e na
recuperação total ou parcial do produto do
crime, no caso de condenação, terá pena
reduzida de um terço a dois terços.
Tem-se aqui uma causa de diminuição de
pena de 1/3 a 2/3.
A colaboração pode se realizar tanto no
curso do inquérito policial quanto durante o processo
criminal, possuindo alguns requisitos:
1. Voluntariedade: o agente não pode
ser obrigado a colaborar delatando os
demais coautores e partícipes e
ajudando na recuperação total ou
parcial do produto do crime.
2. Eficácia: a incidência da minorante
fica condicionada à identificação dos
demais coautores ou partícipes do
crime e a recuperação total ou
parcial do produto do crime.
Em relação ao quantum de diminuição de
pena, quanto maior a colaboração, maior será a
redução da pena pelo juiz.94
⚠ ATENÇÃO
A causa de diminuição de pena é direito
subjetivo do indiciado ou acusado, de maneira que,
preenchidos os requisitos legais, torna-se obrigatória
a redução da pena.95
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova FCC - 2021 -
DPE-GO - Defensor Público,só podem ser aplicadas por juiz
criminal e não por autoridade administrativa,
e mediante o devido processo legal (no caso,
o procedimento criminal do Juizado Especial
Criminal, conforme expressa determinação
legal do art. 48, § 1º, da atual lei).”
(MAJORITÁRIA)
O Supremo Tribunal Federal se posicionou no
sentido de adotar a terceira corrente
4 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
3 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
(despenalização), vejamos:
“1. O art. 1º da LICP – que se limita a
estabelecer um critério que permite distinguir
quando se está diante de um crime ou de
uma contravenção – não obsta a que lei
ordinária superveniente adote outros critérios
gerais de distinção, ou estabeleça para
determinado crime – como o fez o art. 28 da
L. 11.343/06 – pena diversa da privação ou
restrição da liberdade, a qual constitui
somente uma das opções constitucionais
passíveis de adoção pela lei incriminadora
(CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na
interpretação da L. 11.343/06, partir de um
pressuposto desapreço do legislador pelo
‘rigor técnico’, que o teria levado
inadvertidamente a incluir as infrações
relativas ao usuário de drogas em um capítulo
denominado ‘Dos Crimes e das Penas’, só a
ele referentes (L. 11.343/06, Título III, Capítulo
III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão
‘reincidência’, também não se pode emprestar
um sentido ‘popular’, especialmente porque,
em linha de princípio, somente disposição
expressa em contrário na L. 11.343/06
afastaria a regra geral do C. Penal (C. Penal,
art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como
regra geral, ao processo de infrações
atribuídas ao usuário de drogas, do rito
estabelecido para os crimes de menor
potencial ofensivo, possibilitando até mesmo
a proposta de aplicação imediata da pena de
que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º
e 5º), bem como a disciplina da prescrição
segundo as regras dos arts. 107 e seguintes
do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 5. Ocorrência,
pois, de ‘despenalização’, entendida como
exclusão, para o tipo, das penas privativas
de liberdade.” (...) (STF, RE-QO 430.105/RJ).
(grifo nosso)
6
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova CESPE /
CEBRASPE - 2021 - MPE-SC - Promotor de Justiça
Substituto - Prova 1, tendo sido considerada errada
a seguinte assertiva:
“No entendimento dos tribunais superiores, a conduta
de posse ou porte ilegal de droga para consumo
pessoal e em desacordo com determinação legal e
regulamentar não constitui infração penal, pois, nos
termos da LICP, constitui infração penal apenas as
condutas que sejam sancionadas com pena privativa
de liberdade ou de multa.”
⚠ ATENÇÃO
Em que pese os Tribunais Superiores
considerarem que a natureza jurídica do porte de
drogas para consumo pessoal é crime, a condenação
por tal conduta NÃO gera reincidência por parte de
quem comete novo crime posteriormente. O
fundamento de tal conclusão é o fato de que
reconhecer a reincidência ofenderia o princípio da
proporcionalidade porque a condenação anterior por
contravenção penal não gera reincidência, de modo
que a condenação por crime para o qual não é
prevista pena privativa de liberdade também não
pode gerar.5
“Viola o princípio da proporcionalidade a
consideração de condenação anterior pelo
delito do art. 28 da Lei nº 11.343/2006, “porte
de droga para consumo pessoal”, para fins de
reincidência.” (STF. 2ª Turma. RHC 178512
AgR/SP, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em
5 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
22/3/2022) (Info 1048).6
No mesmo sentido:
“O prévio apenamento do agente pela
conduta de porte de drogas para consumo
próprio (art. 28 da Lei de Drogas) não
constitui causa geradora de reincidência.
Precedentes. 2. Uma vez que a acusada
registra, em sua folha de antecedentes
penais, apenas uma condenação anterior
relativa à prática da conduta descrita no art.
28 da Lei de Drogas, deve ser afastada a
agravante da reincidência” (AgRg no REsp
1.832.209/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
6ª Turma, julgado em 30/06/2020, DJe
04/08/2020); (grifo nosso)
Por fim, ressalta-se que o crime do art. 28 é
de perigo abstrato, ou seja, para sua consumação
basta a exposição a perigo de lesão do bem jurídico
tutelado (saúde pública), sendo que tal perigo é
presumido pela lei, não necessitando de comprovação
no caso concreto. É por esse motivo que a pequena
quantidade de droga não é fundamento suficiente
para se reconhecer a atipicidade da conduta,
ainda que pelo princípio da insignificância.
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova CESPE /
CEBRASPE - 2022 - DPE-TO - Defensor Público
Substituto, tendo sido considerada correta a
seguinte assertiva:
[ENUNCIADO: José, indivíduo com maus antecedentes,
6 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A condenação pelo art. 28 da Lei
11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) não configura
reincidência. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 04/08/2022
7
foi preso em flagrante com uma munição de arma de
fogo de uso restrito, alguns gramas de crack e balança
de precisão, não tendo sido encontrada arma de fogo
em seu poder. Considerando essa situação hipotética,
assinale a opção correta com base no que prevê a
legislação acerca de desarmamento e de tóxicos.]
c) A pouca quantidade de droga não justifica a
aplicação do princípio da insignificância tanto no
tráfico quanto para consumo próprio por serem
crimes de perigo abstrato.
2.1.3. CONDUTAS TÍPICAS
Tem-se um tipo penal misto alternativo, ou
seja, a realização de mais de uma conduta em relação
à mesma droga constitui crime único. São
incriminadas cinco condutas:7
a. Adquirir: é obter mediante troca, compra ou
gratuitamente.
b. Guardar: é a retenção da droga em nome e à
disposição de outra pessoa, isto é, consiste
em manter a droga para um terceiro. Quem
guarda, guarda para alguém.
c. Ter em depósito: é reter a coisa à sua
disposição, ou seja, manter a substância para
si mesmo. Essa conduta típica foi introduzida
pela nova Lei.
d. Transportar: pressupõe o emprego de algum
meio de transporte, visto que, se a droga for
levada junto ao agente, a conduta será a de
“trazer consigo”. Trata-se de delito
instantâneo, que se consuma quando o
agente leva a droga por um meio de
locomoção qualquer. Essa figura típica
também foi introduzida pela nova Lei.
e. Trazer consigo: é levar a droga junto a si,
7 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
sem o auxílio de algum meio de locomoção. É
o caso do agente que traz a droga em bolsa,
pacote, nos bolsos, em mala ou no próprio
corpo.
2.1.4. ELEMENTO SUBJETIVO
É o dolo.
Ademais, o art. 28 exige que a droga seja
exclusivamente para uso do agente (consumo
próprio).
De acordo com o art. 28, § 2º, para
determinar se o agente tinha como finalidade o
consumo pessoal ou o tráfico, o juiz atenderá à
natureza e à quantidade da substância apreendida, ao
local e às condições em que se desenvolveu a ação, às
circunstâncias sociais e pessoais, bem como à
conduta e aos antecedentes do agente.
Nesse sentido:8
“Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei n.
11.343/2006, não é apenas a quantidade de
drogas que constitui fator determinante
para a conclusão de que a substância se
destinava a consumo pessoal, mas também
o local e as condições em que se desenvolveu
a ação, as circunstâncias sociais e pessoais,
bem como a conduta e os antecedentes do
agente.” (STJ. 6ª Turma. AgRg no AREsp
1740201/AM, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 17/11/2020) (grifo nosso)
📌 OBSERVAÇÃO
Caso o agente tenha a droga para uso
8 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A quantidade de drogas, por si só,
não é fator determinante para concluirtendo sido considerada
correta a seguinte assertiva:
[ENUNCIADO: No crime de tráfico ilícito de
entorpecentes,]
a) é cabível a aplicação de causa de diminuição de
pena pela colaboração voluntária na identificação de
coautores e na recuperação do produto do crime.
Recentemente, entendeu o Superior Tribunal
de Justiça que os requisitos legais previstos no art.
41 da Lei de Drogas são alternativos (e não
cumulativos), nos seguintes termos:
1. Diz o art. 41 da Lei n. 11.343/2006 que "O
indiciado ou acusado que colaborar
voluntariamente com a investigação policial e
o processo criminal na identificação dos
demais co-autores ou partícipes do crime e na
recuperação total ou parcial do produto do
crime, no caso de condenação, terá pena
reduzida de um terço a dois terços". Na
interpretação do referido dispositivo legal,
dois pontos geram especial controvérsia: a) o
conceito de "produto do crime" e b) a
95 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
94 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
55
cumulatividade ou a alternatividade dos
requisitos legais.
2. Embora haja certa divergência quanto ao
exato enquadramento técnico da droga como
"produto do crime", há razoável consenso
doutrinário de que, independentemente da
categoria jurídica adotada, a interpretação da
regra contida no art. 41 da Lei n. 11.343/2006
deve abarcar necessariamente a recuperação
total ou parcial das drogas, tal como dispunha
o revogado art. 32, § 2º, da Lei n. 10.409/2002,
segundo o qual era possível a diminuição da
reprimenda quando a colaboração do
indiciado permitisse "[...] a apreensão do
produto, da substância ou da droga ilícita
[...]".
3. Mais do que isso, em consonância com o
disposto no art. 4º, IV, da Lei n. 12.850/2013 -
lei posterior responsável por sistematizar e
disciplinar com maior detalhamento o tema
da colaboração premiada -, o conceito de
"produto do crime", no contexto do art. 41 da
Lei n. 11.343/2006, deve ser interpretado para
abranger tanto os produtos diretos
propriamente ditos quanto a substância
entorpecente e os proveitos (produtos
indiretos) obtidos a partir da prática delitiva.
4. Naturalmente, não há como negar que a
leitura do art. 41 da Lei n. 11.343/2006
aponta, ao menos à primeira vista, para a
cumulatividade dos requisitos legais ali
estabelecidos, em razão do emprego da
conjunção coordenada aditiva "e" entre
eles. Entretanto, a interpretação
gramatical de um dispositivo legal, embora
seja um importante ponto de partida, nem
sempre reflete a mais adequada exegese
para dele extrair a norma jurídica
pertinente.
4.1. Situações nas quais a literalidade do texto
não é suficiente para extrair o adequado
sentido da norma nele contida podem ser
constatadas com frequência na legislação, em
que não raro o legislador se vale da conjunção
"e" quando deveria empregar a conjunção
"ou", e vice-versa. Basta lembrar do novel art.
28-A do CPP, segundo o qual "[...] o Ministério
Público poderá propor acordo de não
persecução penal [...], mediante as seguintes
condições ajustadas cumulativa e
alternativamente". Por certo que no lugar da
conjunção "e" deve ser lida a conjunção "ou",
visto que as expressões são mutuamente
excludentes: ou as condições elencadas são
fixadas juntas (cumulativamente) ou
separadas (alternativamente).
4.2. A interpretação literal também já foi
descartada por esta Corte ao definir que,
em certas situações, apesar de o texto
legal empregar a expressão "poderá",
estabelece verdadeiro direito subjetivo do
acusado. É o que ocorre, por exemplo, no
livramento condicional, em que o art. 83 do
CP estabelece que "O juiz poderá conceder
livramento condicional ao condenado a pena
privativa de liberdade igual ou superior a 2
(dois) anos, desde que [...]", mas a
jurisprudência do STJ se consolidou no
sentido de que "O livramento condicional é
direito subjetivo do reeducando" (AgInt no
REsp n. 1.651.383/MS, Rel. Ministro Sebastião
Reis Júnior, 6ª T., DJe 15/5/2017), de modo
que, se preenchidos os requisitos legais, o juiz
deverá concedê-lo ao sentenciado.
4.3. Cumpre lembrar, por oportuno, que o
atual art. 41 da Lei de Drogas tem origem no
antigo art. 32, § 2º, da Lei n. 10.409/2002, o
qual trazia a conjunção "ou" entre os
requisitos para a colaboração premiada, ao
dispor que "O sobrestamento do processo ou
a redução da pena podem ainda decorrer de
acordo entre o Ministério Público e o
56
indiciado que, espontaneamente, revelar a
existência de organização criminosa,
permitindo a prisão de um ou mais dos seus
integrantes, ou a apreensão do produto, da
substância ou da droga ilícita, ou que, de
qualquer modo, justificado no acordo,
contribuir para os interesses da Justiça".
4.4. Ademais, além de não se identificar
nenhuma justificativa para que tal mudança
gramatical decorresse de eventual propósito
deliberado do legislador, não se pode
desconsiderar o advento da Lei n.
12.850/2013, que cuidou de definir, regular e
sistematizar diversos aspectos relativos ao
instituto da colaboração premiada,
oportunidade em que, ao estabelecer seus
requisitos no art. 4º, fê-lo de forma
alternativa.
4.5. Essa consideração ganha dimensão ainda
mais significativa se ponderado que os crimes
da Lei de Organizações Criminosas são
plurissubjetivos, isto é, de concurso
necessário de pessoas e, mesmo assim, o
legislador não impôs obrigatoriamente a
identificação dos demais coautores e
partícipes, de modo que não se mostra
razoável exigi-lo compulsoriamente nos
crimes contidos na Lei de Drogas, em que o
concurso de pessoas é meramente eventual.
4.6. Trata-se, ainda, de interpretação mais
consentânea ao princípio da
proporcionalidade, pois não desconsidera
a relevante colaboração do réu com o
Estado-acusação - para além da mera
confissão -, dá maior efetividade a esse
meio de obtenção de prova estabelecido
pelo legislador e ainda evita a indevida
confusão entre delação premiada e
colaboração premiada, uma vez que a
delação de comparsas é apenas uma das
formas pelas quais o indivíduo pode
prestar colaboração.
4.7. Assim, tanto sob a perspectiva de uma
interpretação histórica quanto à luz de
uma interpretação sistemática, é mais
adequado considerar alternativos, e não
cumulativos, os requisitos legais previstos
no art. 41 da Lei n. 11.343/2006 para a
redução da pena.
4.8. Isso não significa, frise-se, conceder ao
acusado que identifica seus comparsas e
ainda ajuda na recuperação do produto do
crime o mesmo tratamento conferido
àquele que só realiza uma dessas duas
condutas, pois os distintos graus de
colaboração podem (e devem) ser
sopesados para definir a fração de redução
da pena de um a dois terços, nos termos da
lei.
5. No caso dos autos, policiais em
patrulhamento de rotina suspeitaram que o
réu trazia drogas consigo e o revistaram,
oportunidade em que encontraram nove
porções de maconha e R$35,50.
Em seguida, de acordo com os militares, o
paciente haveria supostamente confessado a
traficância e indicado a eles o local onde
ocultava o restante das drogas, as quais
foram apreendidas.
5.1. As instâncias ordinárias consideraram
suficiente para a condenação o relato dos
agentes públicos e o Tribunal local ainda
ressaltou no acórdão que "[...] segundo se
extrai das declarações do militar Maurício em
juízo, não fosse a colaboração do réu,
indicando o local onde ocultadas as drogas,
apenas 09 (nove) porções de maconha que
estavam no bolso do réu teriam sido
apreendidas e, nestas condições, a
comprovação da traficância muito
provavelmente restaria inviabilizada, uma vez
que a abordagem foi ocasional, não havia
57
investigações em curso que apontassem o
apelante como traficante e, como cediço, a
quantidade e variedade das drogas é sim um
fator determinante a distinguir o mercador do
mero usuário" (fl. 113).
5.2.Fica evidente, portanto, que a
colaboração do acusado, de acordo com a
premissa fática estabelecida no acórdão, foi
essencial para a comprovação do delito de
tráfico em seu desfavor no caso em exame e
deve ensejar a aplicação da causa de
diminuição de pena prevista no art. 41 da Lei
de Drogas, tal como reconhecido pelo
Magistrado de primeiro grau na sentença.
5.3. Ainda que a confissão, por haver sido
valorada na condenação, já tenha sido
considerada para aplicar a atenuante da
confissão espontânea em favor do réu, não se
trata da mesma circunstância ora analisada.
Isso porque a confissão, no caso, se limita à
admissão da prática do tráfico de drogas, ao
passo que a colaboração foi além e indicou
aos policiais a localização do restante das
drogas, que estavam escondidas e, segundo
os próprios agentes afirmaram, não seriam
por eles encontradas sem a ajuda do réu.
Trata-se de institutos distintos e que podem
(e devem) ser aplicados conjuntamente, se
ambos estiverem configurados.
6. Ordem de habeas corpus concedida para
restabelecer em favor do paciente a aplicação
da causa de diminuição de pena prevista no
art. 41 da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3,
nos termos da sentença de primeiro grau, e,
por consequência, retornar sua reprimenda a
3 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, em
regime inicial fechado, mais 388 dias-multa,
no valor unitário mínimo.
(HC n. 663.265/SP, relator Ministro Rogerio
Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em
12/9/2023, DJe de 20/9/2023.)
5. CRITÉRIO PARA FIXAÇÃO DA
PENA
Conforme estabelece o artigo 42, “o juiz, na
fixação das penas, considerará, com preponderância
sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade da substância ou do
produto, a personalidade e a conduta social do
agente”.
O legislador resolveu mesclar aspectos
objetivos (natureza e quantidade da droga) e
subjetivos (personalidade e conduta social). Esses
aspectos servem de parâmetro para que o julgador
possa avaliar o nível de gravidade do delito, seja pela
quantidade e natureza da droga ou pela conduta
social do agente.96
Por sua vez, quanto à aplicação da pena de
multa, o art. 43 dispõe:
“Na fixação da multa a que se referem os arts.
33 a 39 desta Lei, o juiz, atendendo ao que
dispõe o art. 42 desta Lei, determinará o
número de dias-multa, atribuindo a cada
um, segundo as condições econômicas dos
acusados, valor não inferior a 1/30 (um
trinta avos) nem superior a 5 (cinco) vezes
o maior salário mínimo.”
Caso haja o concurso de crimes, as penas
são impostas cumulativamente. Além disso, a pena de
multa pode ser aumentada em até 10 vezes, levando
em consideração a situação econômica do acusado,
se o juiz considerá-las ineficazes, ainda que aplicadas
no máximo.
96 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
58
6. REDUÇÃO OU ISENÇÃO DE
PENA
Art. 45. É isento de pena o agente que, em
razão da dependência, ou sob o efeito,
proveniente de caso fortuito ou força maior,
de droga, era, ao tempo da ação ou da
omissão, qualquer que tenha sido a infração
penal praticada, inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de
determinar-se de acordo com esse
entendimento.
Parágrafo único. Quando absolver o agente,
reconhecendo, por força pericial, que este
apresentava, à época do fato previsto neste
artigo, as condições referidas no caput deste
artigo, poderá determinar o juiz, na sentença,
o seu encaminhamento para tratamento
médico adequado.
Como é possível concluir da leitura do
dispositivo, duas situações distintas são previstas para
a aplicação da isenção ou redução de pena:
￭ Em razão de dependência; e
￭ Sob o efeito, proveniente de caso
fortuito ou força maior, de droga quando, ao tempo
da ação ou da omissão, era inteiramente incapaz de
entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se
de acordo com esse entendimento.
Na primeira situação, há uma relação de
natureza fisiológica que se estabelece entre o
indivíduo e a droga, na qual o indivíduo tem uma
patológica necessidade de continuar a consumir o
entorpecente. Isso é a dependência.97
Já a segunda hipótese diz respeito ao sujeito
sob efeito de drogas proveniente de caso fortuito ou
97 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
força maior. Nesse caso, o indivíduo não é doente,
nem possui qualquer dependência, tendo sido vítima
do acaso. Fernando Capez98 apresenta o seguinte
exemplo: “É o caso do indivíduo que é amarrado por
assaltantes, e recebe droga injetada até perder a
capacidade de discernimento.”
Nesse sentido, se a incapacidade para
entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se
de acordo com esse entendimento for total, o agente
será absolvido do crime praticado, qualquer que
tenha sido a infração.
📌 OBSERVAÇÕES
￭ Nessa situação, não há falar em aplicação
de medida de segurança, tratando-se de absolvição
própria, uma vez que a incapacidade derivou de um
caso fortuito ou força maior.99
￭ Seguindo, caso a incapacidade seja
parcial, o agente deverá ser condenado, porém
receberá condenação com pena diminuída.
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova FCC - 2022 -
DPE-MT - Defensor Público de 1ª Classe, tendo sido
considerada correta a seguinte assertiva:
[ENUNCIADO: A Lei de Drogas estabelece]
d) hipótese de isenção de pena, para qualquer
delito, desde que satisfeitos os requisitos legais.
99 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
98 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
59
7. PROCEDIMENTOS
INVESTIGATÓRIOS
O art. 53 dispõe que, em qualquer fase da
persecução criminal (fase investigatória ou
processual) relativa aos crimes previstos na Lei, são
permitidos, mediante autorização judicial e ouvido o
Ministério Público, os seguintes procedimentos
investigatórios: Infiltração de Agentes e Entrega
Vigiada.
7.1. INFILTRAÇÃO DE AGENTES
Trata-se da possibilidade de agentes
policiais se infiltrarem seja dentro grupo criminoso,
fingindo ser um de seus membros, ou na comunidade
próxima ao local do cometimento dos crimes, visando
uma visualização mais clara da atividade criminosa.
A finalidade do procedimento é propiciar a
coleta de provas mais robustas quanto à
materialidade e autoria dos crimes.
7.2. ENTREGA VIGIADA
É a não atuação policial sobre os
portadores de drogas, seus precursores químicos ou
outros produtos utilizados em sua produção, que se
encontrem no território brasileiro, com a finalidade
de identificar e responsabilizar maior número de
integrantes de operações de tráfico e distribuição,
sem prejuízo da ação penal cabível.
📌 OBSERVAÇÃO
Conforme estabelece o art. 53, parágrafo
único, para que seja deferida a entrega vigiada é
necessário que sejam conhecidos o itinerário
provável e a identificação dos agentes do delito ou
de colaboradores.
8. LAUDO DE CONSTATAÇÃO DA
DROGA
De acordo com o art. 50, §1º, para efeito da
lavratura do auto de prisão em flagrante e
estabelecimento da materialidade do delito, é
suficiente o laudo de constatação da natureza e
quantidade do produto, da droga ilícita, firmado por
perito oficial ou, na falta deste, por pessoa idônea,
escolhida, preferencialmente, dentre as que tenham
habilitação técnica.100
O laudo de constatação também é chamado
de laudo provisório, pois tem uma natureza
superficial, destinando-se à mera constatação da
probabilidade de que a substância apreendida seja
mesmo entorpecente.101 A natureza jurídica do laudo
provisório é de condição de procedibilidade.
Embora haja divergência na jurisprudência,
prevalece o entendimento de que é ilegal a prisão em
flagrante efetuada sem que tenha sido realizado o
laudo de constatação provisório. Nesse viés:
“O laudo de constatação preliminar de
substância entorpecente constitui condição
de procedibilidade para apuração do crime de
tráfico de drogas.” (Jurisprudência em Teses n.
131 – STJ)
(...)“1. De acordo com a Lei 11.343/2006, não
se admite a prisão em flagrante e o
recebimento da denúncia pelo crime de
tráfico de drogas sem que seja demonstrada,
101 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022
100 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022
60
ao menos em juízo inicial, a materialidade da
conduta por meio de laudo de constatação
preliminar da substância entorpecente, que
configura condição de procedibilidade para
a apuração do ilícito em comento.” (STJ. HC Nº
388.361 – SP; Min. Jorge Mussi; data de
julgamento: 18/04/2017).
Entretanto, a mera ausência da assinatura
do perito criminal no laudo toxicológico é mera
irregularidade, o que não gera a nulidade do exame:
“A falta da assinatura do perito criminal no
laudo toxicológico é mera irregularidade que
não tem o condão de anular o referido
exame.” (Jurisprudência em Teses n. 131 – STJ)
Outro ponto de atenção é o entendimento
jurisprudencial no sentido de que o laudo pericial
definitivo atestando a ilicitude da droga afasta
eventuais irregularidades do laudo preliminar
anterior:
“O laudo pericial definitivo atestando a
ilicitude da droga afasta eventuais
irregularidades do laudo preliminar realizado
na fase de investigação.” (Jurisprudência em
Teses n. 131 – STJ)
📌 OBSERVAÇÃO
Para fins de condenação, faz-se necessária a
elaboração de um laudo pericial definitivo, não
bastando o preliminar. O laudo definitivo é aquele
que resulta do exame químico-toxicológico, feito de
forma científica e minuciosa, devendo constar a
existência do princípio ativo, a quantidade da droga e
a metodologia empregada para a realização do
exame. Demais disso, o art. 50, § 2º, estabelece que o
perito que elaborou o laudo de constatação não está
proibido de participar do exame
químico-toxicológico. Vejamos:
“2. Conquanto para a admissibilidade da
acusação seja suficiente o laudo de
constatação provisória, exige-se a confecção
do laudo definitivo para que seja prolatado
um édito repressivo contra o denunciado pelo
crime de tráfico de entorpecentes.” (STJ. HC Nº
388.361 – SP; Min. Jorge Mussi; data de
julgamento: 18/04/2017)
9. DESTRUIÇÃO DA DROGA
O art. 50, § 3º, da Lei de Drogas, estabelece
que recebida cópia do auto de prisão em flagrante,
o juiz, no prazo de 10 dias, certificará a regularidade
formal do laudo de constatação e determinará a
destruição das drogas apreendidas, guardando-se
amostra necessária à realização do laudo definitivo.
A destruição é executada pelo delegado de
polícia competente, no prazo de 15 dias, na presença
do Ministério Público e da autoridade sanitária.
Posteriormente, será lavrado auto circunstanciado
pelo delegado de polícia, certificando-se neste a
destruição total delas.102
Caso as drogas sejam apreendidas sem a
ocorrência de prisão em flagrante, o art. 50-A
estabelece que a destruição será feita por
incineração, no prazo máximo de 30 dias, contados
da data da apreensão, guardando-se amostra
necessária à realização do laudo definitivo.
Quanto à destruição da amostra guardada
para realização do laudo definitivo, a regulamentação
102 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022
61
se encontra no art. 72 da Lei de Drogas, segundo o
qual, encerrado o processo penal ou arquivado o
inquérito policial, o juiz, de ofício, mediante
representação do delegado de polícia ou a
requerimento do Ministério Público, determinará a
destruição das amostras guardadas para contraprova,
certificando isso nos autos.se era para consumo pessoal.
Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 04/08/2022
8
próprio, mas acabe vendendo parte dela, responde
apenas pelo crime de tráfico (o porte fica absorvido).
Igualmente, o traficante que faz uso de pequena parte
do entorpecente que tem em seu poder só responde
pelo tráfico.9
2.1.5. SUJEITO ATIVO
Qualquer pessoa (crime comum).
2.1.6. SUJEITO PASSIVO
É a coletividade (crime vago).
2.1.7. OBJETO MATERIAL
A Lei n. 11.343/2006 utiliza o termo “droga”.
De acordo com o art. 1º, parágrafo único, “para fins
desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias
ou os produtos capazes de causar dependência, assim
especificados em lei ou relacionados em listas
atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da
União”.
Já o art. 66 do mesmo diploma legal dispõe
que “para fins do disposto no parágrafo único do art.
1º desta Lei, até que seja atualizada a terminologia da
lista mencionada no preceito, denominam-se drogas
substâncias entorpecentes, psicotrópicas, precursoras
e outras sob controle especial, da Portaria SVS/MS n.
344, de 12 de maio de 1998”. Vide comentários mais
adiante sobre o art. 66 desta Lei.10
Logo, “droga” é uma das substâncias
entorpecentes, psicotrópicas, precursoras e outras
sob controle especial, desde que esteja prevista na
Portaria SVS/MS n. 344.
10 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
9 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A condenação pelo art. 28 da Lei
11.343/2006 (porte de droga para uso próprio) não configura
reincidência. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 04/08/2022
Tem-se, aqui, uma norma penal em
branco, pois o preceito primário do tipo penal
necessita de complementação.
2.1.8. ELEMENTO NORMATIVO DO
TIPO
Nas palavras de Fernando Capez11
“elemento normativo do tipo é aquele cujo significado
exige prévia interpretação pelo juiz. O elemento
normativo dos crimes de tóxicos está descrito na
seguinte expressão: “sem autorização” ou “em
desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
2.1.9. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
O crime na modalidade “adquirir” é
instantâneo e sua consumação ocorre quando há o
acordo de vontades entre o vendedor e o comprador.
Por sua vez, as modalidades “trazer
consigo”, “guardar”, “ter em depósito” e “transportar”
constituem crimes permanentes e consumam-se
quando o agente obtém a posse da droga,
protraindo-se no tempo enquanto ele a mantiver.
Quanto à tentativa, nas modalidades
permanentes, ela é inadmissível.12
2.1.10. PENA
Como já citado, uma das grandes novidades
trazidas pela Lei n. 11.343/2006 foi deixar de prever
pena privativa de liberdade para o crime de porte
para consumo próprio. Com o novo regramento, as
penas passaram a ser:
a. advertência sobre os efeitos da droga;
12 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
11 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
9
b. prestação de serviços à comunidade; e
c. medida educativa de comparecimento a
programa ou curso educativo.
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova VUNESP - 2022
- PC-RR - Delegado de Polícia Civil, tendo sido
considerada correta a seguinte assertiva:
[ENUNCIADO: Para quem transporta, para consumo
pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar, a Lei nº
11.343/2006 – Lei Antidrogas prevê a pena de]
a) advertência sobre os efeitos das drogas.
Importante salientar que as penas podem ser
aplicadas isolada ou cumulativamente, bem como
substituídas, umas pelas outras, a qualquer tempo,
ouvidos o Ministério Público e o defensor.
Em razão das penas impostas não serem
privativas da liberdade do agente, o Supremo Tribunal
Federal, no julgamento do HC 127.834, entendeu que
não cabe habeas corpus para trancamento de ação
penal que apura o crime de porte para consumo
próprio.
Quanto ao prazo de aplicação das
penalidades, a prestação de serviços e medida
educativa de frequência a cursos serão aplicadas pelo
prazo máximo de 5 meses, mas em caso de
reincidência poderão ser aplicadas pelo prazo
máximo de 10 meses.
Para a garantia do cumprimento dessas
penas, leia-se, no caso de descumprimento
injustificado, poderá o juiz submeter o condenado,
sucessivamente, às seguintes medidas:
a. admoestação verbal;
b. multa.
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova VUNESP - 2022
- PC-SP - Delegado de Polícia, tendo sido considerada
correta a seguinte assertiva:
a) para garantia do cumprimento da medida
educativa de prestação de serviço à comunidade,
havendo recusa injustificada, poderá o juiz
submetê-lo, sucessivamente a admoestação
verbal e multa.
⚠ CUIDADO
Veja que a “admoestação verbal” e a “multa”
não são penas do crime do art. 28, mas, sim, medidas
aplicadas no caso de descumprimento injustificado
das penas.
Por fim, o art. 30 da Lei n. 11.343/2006
dispõe que prescrevem em 2 anos a imposição e a
execução das penas previstas para esse crime.
2.1.11. FIGURA EQUIPARADA
Aquele que, para seu consumo pessoal,
semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à
preparação de pequena quantidade de substância ou
produto capaz de causar dependência física ou
psíquica, incide nas mesmas penas no porte de
drogas para consumo pessoal.
O dispositivo é aplicado, em geral, para
pessoas que plantam algumas poucas mudas de
maconha em sua própria residência para consumo
pessoal. Porém, se a intenção do agente for a venda
ou a entrega ao consumo de terceiro, a conduta será
enquadrada no art. 33, § 1º, II, que é equiparada ao
10
tráfico de drogas.13
⚠ ATENÇÃO
Quanto à possibilidade de o Poder Judiciário
conceder autorização para que a pessoa faça o cultivo
de maconha com objetivos medicinais, havia
divergência entre a 5ª e 6ª turmas do STJ quanto ao
tema.
A 5ª turma costumava negar pedidos
semelhantes a este, enquanto a 6º turma deferia os
pedidos.
Atualmente, a 5ª Turma passou a alinhar o
seu entendimento com a 6ª turma.
As condutas de plantar maconha para fins
medicinais e importar sementes para o
plantio não preenchem a tipicidade
material, motivo pelo qual se faz possível a
expedição de salvo-conduto, desde que
comprovada a necessidade médica do
tratamento. STJ. 5ª Turma. HC 779.289/DF, Rel.
Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
22/11/2022 (Info 758).
2.1.12. AÇÃO PENAL E PROCEDIMENTO
Assim como todos os outros crimes da Lei n.
11.343/2006, trata-se de crime de ação penal pública
incondicionada.
Quanto ao procedimento, salvo se houver
concurso com crime mais grave, seguirá os ditames
dos arts. 60 e seguintes da Lei n. 9.099/95, sendo,
assim, de competência do Juizado Especial Criminal.
📌 OBSERVAÇÃO
Por ser crime que, em regra, é da
13 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
competência do Juizado Especial Criminal, quem for
flagrado na prática de infração penal dessa natureza
não se imporá prisão em flagrante, devendo o
autor do fato ser imediatamente encaminhado ao
juizado competente, ou, na falta deste, assumir o
compromisso de a ele comparecer, lavrando-se
termo circunstanciado e providenciando a
autoridade policial as requisições dos exames e
perícias necessários.
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova CESPE /
CEBRASPE - 2022 - PC-RJ - Delegado de Polícia, tendo
sido considerada correta a seguinte assertiva:
a) Tratando-se da conduta prevista no art. 28 dessa
lei, não se imporá prisão em flagrante, devendo o
autor do fato ser imediatamente encaminhado ao
juízo competente, que lavrará o termo
circunstanciado e providenciará as requisições dos
exames e perícias necessárias; se ausente o juiz, as
providências deverãoser tomadas de imediato pela
autoridade policial, no local em que se encontrar,
vedada a detenção do agente.
Veja como tema foi cobrado na prova CESPE /
CEBRASPE - 2022 - MPE-TO - Promotor de Justiça
Substituto, tendo sido considerada correta a
seguinte assertiva:
b) A pessoa flagrada praticando quaisquer das
condutas previstas no art. 28 da Lei Antidrogas deve
ser encaminhada ao juiz, e, na ocasião, ele próprio
deverá lavrar o termo circunstanciado e requisitar as
perícias necessárias.
2.2. TRÁFICO DE DROGAS
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar,
produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à
11
venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas,
ainda que gratuitamente, sem autorização ou
em desacordo com determinação legal ou
regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos
e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil
e quinhentos) dias-multa.
Trata-se de um crime de gravidade
exacerbada e tratado com rigor pelo legislador.
Outrossim, é crime equiparado a hediondo, sendo
vedada a concessão de graça e anistia, além de ser
delito inafiançável.
📌 OBSERVAÇÃO
O advento da Lei n. 13.964/2019 (Pacote
Anticrime) não retirou o caráter hediondo do crime de
tráfico de drogas. Do mesmo modo, o fato do agente
ser considerado semi-imputável não afasta o caráter
hediondo do crime. Nesse sentido:14
“A revogação do § 2º do art. 2º da Lei 8.072/90
pela Lei 13.964/2019 não tem o condão de
retirar do tráfico de drogas sua caracterização
como delito equiparado a hediondo, pois a
classificação da narcotraficância como
infração penal equiparada a hedionda
decorre da previsão constitucional
estabelecida no art. 5º, XLIII, da Constituição
Federal.” (STJ. 5ª Turma. AgRg no HC
729.332/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da
Fonseca, julgado em 19/04/2022.)
14 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. O pacote anticrime não retirou o
caráter hediondo do tráfico de drogas. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em:
. Acesso em: 03/08/2022
“A semi-imputabilidade, por si só, não afasta o
tráfico de drogas e o seu caráter hediondo, tal
como a forma privilegiada.” (STJ. 6ª
Turma.AgRg no HC 716.210-DF, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, julgado em 10/05/2022)
(Info 737).
2.2.1. BEM JURÍDICO
Tutela-se a saúde pública, colocada em risco
pela disseminação de substâncias que provocam
dependência e expõem a perigo a saúde física e
mental dos usuários.15
2.2.2. SUJEITO ATIVO
Pode ser qualquer pessoa (crime comum). A
coautoria e a participação são possíveis em todas as
condutas descritas no tipo penal.
📌 OBSERVAÇÃO
Caso o agente pratique o crime
prevalecendo-se de função pública ou no
desempenho de função de educação, poder
familiar, guarda ou vigilância, a pena será
aumentada de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços),
devido à maior gravidade da conduta.
2.2.3. SUJEITO PASSIVO
É a coletividade (crime vago).
2.2.4. CONDUTAS TÍPICAS
Como se percebe da própria leitura do tipo
penal, trata-se de um crime plurinuclear, contendo,
ao todo, dezoito condutas típicas. Porém, trata-se de
15 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
12
tipo penal misto alternativo, o que significa que a
prática de mais de uma conduta prevista no tipo, no
mesmo contexto fático, enseja a prática de um único
crime de tráfico de drogas.
Outro ponto de destaque é que se considera
tráfico a prática de quaisquer condutas descritas no
tipo, ainda que de forma gratuita.
📌 OBSERVAÇÃO16
Especificamente quanto à conduta
“prescrever”, a maioria da doutrina entende ser
sinônimo de receitar, o que faria que o crime fosse
próprio nessa modalidade, uma vez que só médicos e
dentistas podem receitar medicamentos. Entretanto,
o Superior Tribunal de Justiça possui precedente no
sentido de que o crime também pode ser cometido
por quem não é médico:
“quando o agente no exercício irregular da
medicina prescreve substância caracterizada
como droga, resta configurado, em tese, o
delito do art. 282 do Código Penal — CP, em
concurso formal com o do art. 33, caput, da
Lei n. 11. 343/2006” (Jurisprudência em teses,
edição n. 126 — maio de 2019). Nesse
sentido: HC 139667/RJ, Rel. Min. Felix Fischer,
5ª Turma, julgado em 17/12/2009, DJe
01/02/2010; HC 9126/GO, Rel. Min. Hamilton
Carvalhido, 6ª Turma, julgado em 05/12/2000,
DJ 13/08/2001.
⚠ ATENÇÃO
A prescrição culposa de entorpecente (em
dose maior que a necessária ou em hipótese em que
não é recomendável o seu emprego) caracteriza crime
16 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
específico, previsto no art. 38 da Lei de Drogas.
2.2.5. ELEMENTO SUBJETIVO
Todas as figuras relacionadas ao tráfico de
entorpecentes são dolosas, ou seja, o agente deve ter
a intenção de praticar uma das condutas descritas no
tipo penal. Trata-se de crime que não admite a
modalidade culposa.
2.2.6. OBJETO MATERIAL
Consoante exposto no item 2.1.7, “droga” é
uma das substâncias entorpecentes, psicotrópicas,
precursoras e outras sob controle especial, desde
que esteja prevista na Portaria SVS/MS n. 344.
Mais uma vez, tem-se, aqui, uma norma
penal em branco, pois o preceito primário do tipo
penal necessita de complementação.
📌 OBSERVAÇÃO
Assim como já dito em relação ao crime de
porte de droga para consumo pessoal, o crime do art.
33 (tráfico) também é de perigo abstrato, ou seja,
para sua consumação basta a exposição a perigo de
lesão do bem jurídico tutelado (saúde pública), sendo
que tal perigo é presumido pela lei, não necessitando
de comprovação no caso concreto. É por esse motivo
que a esmagadora maioria dos precedentes dos
Tribunais Superiores são contrários à aplicação do
princípio da insignificância, vejamos:
“Não há falar-se em incidência do princípio
da insignificância na espécie, porquanto
inaplicável, nos termos da jurisprudência, ao
delito de tráfico ilícito de drogas, na medida
em que se trata de crime de perigo abstrato,
13
sendo irrelevante a quantidade de droga
apreendida em poder do agente” (STJ — AgRg
no HC 645.726/SP, Rel. Min. Olindo Menezes
(Desembargador convocado do TRF 1ª
Região), 6ª Turma, julgado em 08/06/2021, DJe
14/06/2021); (grifo nosso)
“Esta Corte Superior de Justiça há muito
consolidou seu entendimento no sentido de
que não se aplica o princípio da
insignificância ao delito de tráfico ilícito de
drogas, uma vez que o bem jurídico protegido
é a saúde pública, sendo o delito de perigo
abstrato, afigurando-se irrelevante a
quantidade de droga apreendida (AgRg no
REsp 1.578.209/SC, Rel. Min. Maria Thereza de
Assis Moura, 6ª Turma, julgado em
07/06/2016, DJe 27/06/2016)” (STJ RHC
67.379/RN, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma,
julgado em 20/10/2016, DJe 09/11/2016).
(grifo nosso)
Em sentido diverso, embora de forma
minoritária, tanto o STJ quanto o STF possuem
precedentes admitindo a aplicação do princípio da
insignificância de pequena quantidade de sementes
de droga:
“É atípica a conduta de importar pequena
quantidade de sementes de maconha.” (STJ. 3ª
Seção. EREsp 1624564-SP, Rel. Min. Laurita
Vaz, julgado em 14/10/2020 - Info 683). (STF.
2ª Turma. HC 144161/SP, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 11/9/2018 - Info 915).
(grifo nosso)
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova CESPE /
CEBRASPE - 2022 - PC-PB - Delegado de Polícia Civil,
tendo sido considerada correta a seguinte assertiva:
a) A importação de pequena quantidade de
sementes da planta conhecida como maconha é
atípica.
2.2.7. ELEMENTO NORMATIVO DO
TIPO
O elemento normativo do crime de tráfico é
a expressão “sem autorização ou em desacordo
com determinação legal ou regulamentar”.
Por se tratar deelemento normativo do tipo,
necessita-se de uma valoração pelo juiz, à luz das
circunstâncias do caso concreto, no sentido de
verificar se há ou não autorização, se ela é ou não
válida, e se o agente observou ou não os seus
limites.17
Ex.: determinado laboratório pode ser
autorizado a transportar e armazenar determinadas
drogas com fins de pesquisa científicas. Nesse caso,
salvo se tal autorização fosse extrapolada, não
haveria crime.
2.2.8. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
O momento da consumação do crime de
tráfico depende de qual das condutas típicas está
sendo praticada pelo agente. Como explicam Victor
Gonçalves e Baltazar18 “algumas constituem crimes
instantâneos, como, por exemplo, vender, adquirir,
oferecer etc. Há também aquelas que constituem
delitos permanentes, como os verbos transportar,
trazer consigo, guardar, ter em depósito etc. Nestas, a
18 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
17 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
14
consumação se alonga no tempo, ou seja, durante
todo o período em que o agente estiver com a droga o
crime estará em plena consumação, de forma que a
prisão em flagrante será possível em qualquer
momento.
É possível, inclusive, a prisão em flagrante
do responsável pela droga quando ela for encontrada
em sua casa, mas ele estiver em outro local, já que as
condutas “guardar” e “ter em depósito” constituem
crime permanente.
Em relação ao verbo “adquirir”, para fins de
tráfico, deve-se salientar que a compra e venda
aperfeiçoa-se com o simples acordo de vontades
entre vendedor e comprador, já que se trata de
contrato consensual. Assim, se um traficante, por
exemplo, entrar em contato pela internet com o
fornecedor (outro traficante), efetuar o pagamento da
droga e ficar de recebê-la pelo correio, mas a droga
acabar sendo apreendida antes de chegar ao destino,
o tráfico já está consumado também para o
comprador, pois ele já tinha adquirido a substância (o
efetivo recebimento, portanto, não é requisito para a
tipificação ou para a consumação do ilícito penal).”
(GONÇALVES, Victor Eduardo R; JÚNIOR, José Paulo B.
2022).
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova INSTITUTO
AOCP - 2022 - MPE-MS - Promotor de Justiça
Substituto, tendo sido considerada correta a
seguinte assertiva:
c) O tipo penal descrito no art. 33 da Lei nº
11.343/2006 é de ação múltipla e de natureza
permanente, razão pela qual a prática criminosa se
consuma, por exemplo, a depender do caso concreto,
nas condutas de "ter em depósito", "guardar",
"transportar" e "trazer consigo", antes mesmo da
atuação provocadora da polícia, o que afasta a
tese defensiva de flagrante preparado.
Quanto à tentativa, é possível, embora de
difícil verificação prática, uma vez que, por se tratar
de crime plurinuclear, muitas vezes a prática de uma
conduta antecedente já consumou o delito. Ex:
traficante que é surpreendido e impedido por policiais
quando ia vender a droga a terceiros. Nesse caso,
muito provavelmente, o crime já se consumou quanto
à conduta “trazer consigo”, “ter em depósito”,
“guardar” ou “transportar”, a depender das
circunstâncias do caso concreto.
2.2.9. PENA
A pena prevista no art. 33, caput, da Lei n.
11.343/2006 é de reclusão de 5 a 15 anos e
pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.
Quanto à dosimetria da pena, o art. 42
estabelece que o juiz considerará, com
preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código
Penal, a natureza e a quantidade da substância ou
do produto, a personalidade e a conduta social do
agente.
⚠ ATENÇÃO
A quantidade mínima de dias-multa (500)
estabelecida no art. 33 foi considerada
constitucional pelo Supremo Tribunal Federal,
vejamos:19
19 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A multa mínima prevista no artigo
33 da Lei 11.343/06 é constitucional. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em:
. Acesso em: 04/08/2022
15
“A multa mínima prevista no artigo 33 da Lei
11.343/06 é opção legislativa legítima para a
quantificação da pena, não cabendo ao
Poder Judiciário alterá-la com fundamento
nos princípios da proporcionalidade, da
isonomia e da individualização da pena.” STF.
Plenário. RE 1347158/SP, Rel. Min. Luiz Fux,
julgado em 21/10/2021 (Repercussão Geral –
Tema 1.178). (grifo nosso)
2.2.10. AÇÃO PENAL
Trata-se de crime perseguido mediante
ação penal pública incondicionada.
2.2.11. CONDUTAS EQUIPARADAS
As condutas equiparadas ao tráfico, que
serão estudadas detalhadamente em separado,
possuem previsão no § 1º do art. 33: no inciso I consta
o tráfico de matéria-prima, insumo ou produto
químico destinado à preparação de drogas, ao passo
que, no inciso II, a semeadura, o cultivo e a colheita de
plantas que constituam matéria-prima para a
preparação de drogas. O inciso III, por sua vez, prevê
a conduta de utilizar local ou bem ou consentir que
outrem dele se utilize para o tráfico ilícito de drogas.
Já o inciso IV, recentemente inserido pela Lei
13.964/2019 (Pacote Anticrime), pune aquele que
vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo
ou produto químico destinado à preparação de
drogas, sem autorização ou em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar, a agente policial
disfarçado, quando presentes elementos probatórios
razoáveis de conduta criminal preexistente.
As condutas equiparadas surgem com o
intuito do legislador de abranger um maior número
de situações possíveis, evitando a impunidade do
agente.20
⚠ ATENÇÃO
Questões probatórias: a produção de provas
para a demonstração da autoria e materialidade nos
crimes de tráfico de drogas tem sido objeto de uma
série de precedentes dos Tribunais Superiores,
sobretudo quanto à (i)legalidade. Vejamos os
principais:
1. A ausência de comprovação do exercício
de atividade lícita não é apta a gerar
presunção da dedicação ao tráfico:21
“A ausência de comprovação do exercício de
atividade lícita não é apta a gerar presunção
da dedicação ao tráfico. A premissa de que o
Agente acusado de tráfico que não tem
ocupação lícita (e, portanto, não tem como
comprová-la) dedica-se à traficância
consubstancia ônus do qual o Réu não pode
se desincumbir, em evidente violação tanto
do sistema acusatório quanto do Direito Penal
do fato, além de significar indevida incidência
do Direito Penal do autor (Direito Penal do
Inimigo).” (STJ. 6ªTurma. HC 665.401/SP. Relª
Min. Laurita Vaz, julgado em 01/06/2021)
(grifo nosso)
21 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A ausência de comprovação do
exercício de atividade lícita não é apta a gerar presunção da dedicação ao
tráfico. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 04/08/2022
20 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
16
2. (Des)Necessidade de apreensão da droga
para condenação por tráfico:22
Recentemente, entendeu o Superior Tribunal de
Justiça que a apreensão e perícia da substância
entorpecente é imprescindível para a comprovação da
materialidade do crime de tráfico de drogas. Explica o
prof. Márcio Cavalcante o julgado, nos seguintes
termos: 23
Caso hipotético: A polícia investigava há
alguns meses João, Pedro e Tiago, suspeitos
de praticarem tráfico de drogas na região.
Havia, inclusive, o depoimento de pessoas
que afirmaram que adquiram drogas com o
grupo.Com base nesses elementos
informativos, a polícia requereu a
interceptação telefônica dos suspeitos, o que
foi deferido.Foram então captadas conversas
que indicavam a existência de negociações de
drogas entre os membros do grupo, com
detalhes sobre venda, compra e ofertade
substâncias ilícitas a terceiros.O juiz também
autorizou a realização de busca e apreensão
nas residências dos suspeitos. Apesar disso,
não foram encontradas drogas no local.Com
base nos depoimentos dos compradores e
nas conversas telefônicas, o Ministério Público
estadual denunciou João, Pedro e Tiago por
tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº
11.343/2006).Em resposta à acusação, dentre
outros argumentos, os réus alegaram não
haver provas da materialidade dos crimes,
pois não foram apreendidas quaisquer
substâncias entorpecentes com os acusados
23 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A apreensão e perícia da substância
entorpecente é imprescindível para a comprovação da materialidade do
crime de tráfico de drogas. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível
em:
. Acesso em: 09/04/2024
22 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A condenação por tráfico pode
ocorrer mesmo que não haja a apreensão da droga?. Buscador Dizer o
Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 04/08/2022
e, por consequência, não havia laudo de
constatação nem exame químico-toxicológico
nos autos.
O STJ concordou com os argumentos dos
acusados.
A apreensão e perícia de drogas se revelam
imprescindíveis para a condenação do
acusado pela prática do crime de tráfico de
drogas. Na ausência de apreensão de
substâncias entorpecentes, os demais
elementos de prova, por si sós, ainda que em
conjunto, não se prestam à comprovação da
materialidade delitiva.
STJ. 3ª Seção. HC 686.312/MS, Rel. Min.
Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão
Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em
12/4/2023.
STJ. 5ª Turma.REsp 2.107.251-MG, Rel. Min.
Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em
20/2/2024 (Info 801).
Contudo, há decisões anteriores em sentido
diverso:
“É imprescindível a apreensão da droga
para que a materialidade delitiva, quanto ao
crime de tráfico de drogas, possa ser aferida,
ao menos, por laudo preliminar.” STJ. 6ª
Turma. AgRg no REsp 1655529/ES, Rel. Min.
Antonio Saldanha Palheiro, julgado em
06/10/2020. (Grifo nosso)
“Hipótese em que o édito condenatório pelo
delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
está amparado apenas em testemunhos orais
e informações extraídas de interceptações
telefônicas. Não houve a apreensão da droga
e, obviamente, inexiste o laudo de exame
toxicológico, único elemento hábil a
comprovar a materialidade do delito de
17
tráfico de drogas, razão pela qual impõe-se a
absolvição do paciente e demais corréus.” STJ.
5ª Turma. HC 605.603/ES, Rel. Min. Ribeiro
Dantas, julgado em 23/03/2021. (grifo nosso)
“A ausência de apreensão da droga não torna
a conduta atípica se existirem outros
elementos de prova aptos a comprovarem o
crime de tráfico.” STJ. 5ª Turma. AgRg no
AREsp 1662300/RN, Rel. Min. Reynaldo Soares
da Fonseca, julgado em 16/06/2020. (grifo
nosso)
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova MPE-SP - 2023 -
VUNESP - Promotor de Justiça Substituto, tendo
sido considerada correta a seguinte assertiva: “I. Para
configuração do delito de tráfico de drogas, previsto
no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, é
desnecessária a aferição do grau de pureza da
substância apreendida a fim de estabelecer o seu
poder viciante.”
A questão foi elaborada com base na Tese nº 1 da Ed.
126, da Jurisprudência em Teses do STJ: “1) Para a
configuração do delito de tráfico de drogas previsto
no caput do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é
desnecessária a aferição do grau de pureza da
substância apreendida”.
“A mera ausência de apreensão da droga
não invalida a condenação por tráfico de
drogas, quando presentes robustas provas da
prática do delito: auto de prisão em flagrante,
auto de apreensão e apresentação, relatório
fotográfico, relatório policial, laudo pericial do
exame realizado nos aparelhos telefônicos e
depoimentos colhidos na fase extrajudicial e
judicial.” STF. 2ª turma. HC 213.896/MS AgR,
Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em
16/05/2022. (grifo nosso)24
3. Denúncia anônima e fundadas razões para
ingresso em residência:
“A denúncia anônima acerca da ocorrência
de tráfico de drogas acompanhada das
diligências para a constatação da
veracidade das informações prévias podem
caracterizar as fundadas razões para o
ingresso dos policiais na residência do
investigado.” STJ. 5ª Turma. AgRg nos EDcl no
RHC 143.066-RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik,
julgado em 19/04/2022 (Info 734). (grifo
nosso)25
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova CESPE /
CEBRASPE - 2022 - PC-RO - Delegado de Polícia,
tendo sido considerada correta a seguinte assertiva:
[ENUNCIADO: Policiais militares receberam uma
ligação telefônica anônima, a qual informava a
ocorrência de tráfico de drogas em uma residência
onde estariam sendo vendidos entorpecentes
mediante “disque-droga”.
Considerando essa situação hipotética, assinale a
opção correta conforme o entendimento do Superior
Tribunal de Justiça (STJ). ]
b) Os policiais podem ingressar na residência, sem
ordem judicial ou autorização do morador, desde que
25 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A denúncia anônima acerca da
ocorrência de tráfico de drogas acompanhada das diligências para a
constatação da veracidade das informações prévias podem caracterizar
as fundadas razões para o ingresso dos policiais na residência do
investigado. Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 04/08/2022
24 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A mera ausência de apreensão da
droga não invalida a condenação por tráfico de drogas, quando presentes
robustas provas da prática do delito. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em:
. Acesso em: 04/08/2022
18
estejam amparados em fundadas razões,
devidamente justificadas pelas circunstâncias do
caso concreto, as quais indiquem que a situação que
se passa no interior da casa configure flagrante delito.
4. Atitude suspeita e busca pessoal:
“A mera alegação genérica de “atitude
suspeita” é insuficiente para a licitude da
busca pessoal. (...) O fato de haverem sido
encontrados objetos ilícitos após a revista não
convalida a ilegalidade prévia, pois é
necessário que o elemento “fundada suspeita
de posse de corpo de delito” seja aferido com
base no que se tinha antes da diligência. Se
não havia fundada suspeita de que a pessoa
estava na posse de arma proibida, droga ou
de objetos ou papéis que constituam corpo
de delito, não há como se admitir que a mera
descoberta casual de situação de flagrância,
posterior à revista do indivíduo, justifique a
medida. A violação dessas regras e condições
legais para busca pessoal resulta na ilicitude
das provas obtidas em decorrência da
medida, bem como das demais provas que
dela decorrerem em relação de causalidade,
sem prejuízo de eventual responsabilização
penal do(s) agente(s) público(s) que tenha(m)
realizado a diligência.” STJ. 6ª Turma. RHC
158.580-BA, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz,
julgado em 19/04/2022 (Info 735). (grifo
nosso)26
5. Nervosismo e fundada suspeita:27
27 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A percepção de nervosismo do
averiguado por parte de agentes públicos é dotada de excesso de
subjetivismo e, por isso, não é suficiente para caracterizar a fundada
suspeita para fins de busca pessoal. Buscador Dizer o Direito, Manaus.
Disponível em:
. Acesso em: 04/08/2022
26 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A mera alegação genérica de
“atitude suspeita” é insuficiente para a licitude da busca pessoal.
Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
4c2e24438b59f0d2109fec67f6b20>. Acesso em: 04/08/2022
“A percepção de nervosismo do averiguado
por parte de agentes públicos é dotada de
excesso de subjetivismo e, por isso, não é
suficiente para caracterizar a fundada
suspeita para fins de busca pessoal, medida
invasiva que exige mais do que mera
desconfiança fundada em elementos
intuitivos. À falta de dados concretos
indicativos de fundada suspeita, deve ser
considerada nula a busca pessoal amparada
na impressão de nervosismo do Acusado por
parte dos agentes públicos.” STJ. 6ª Turma.
REsp n. 1.961.459/SP, relatora Ministra Laurita
Vaz, Sexta Turma, DJe de 8/4/2022. (grifo
nosso)
6. Fuga da polícia e ingresso sem prévia
autorização judicial em moradia:28
“A violação de domicílio com base no
comportamento suspeito do acusado, que
empreendeu fuga ao ver a viatura policial,
não autoriza a dispensa de investigações
prévias ou do mandado judicial para a
entrada dos agentes públicos na residência.”
STJ. 6ª Turma. HC 695.980-GO, Rel. Min.
Antonio Saldanha Palheiro, julgado em
22/03/2022 (Info 730). (grifo nosso)
“A entrada forçada em domicílio sem
mandado judicial só é lícita, mesmo em
período noturno, quando amparada em
fundadas razões, devidamente justificadas “a
posteriori”, que indiquem que dentro da casa
ocorre situação de flagrante delito, sob pena
de responsabilidade disciplinar, civil e penal
28 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. A violação de domicílio com base no
comportamento suspeito do acusado, que empreendeu fuga ao ver a
viatura policial, não autoriza a dispensa de investigações prévias ou do
mandado judicial para a entrada dos agentes públicos na residência.
Buscador Dizer o Direito, Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 03/08/2022
19
do agente ou da autoridade, e de nulidade
dos atos praticados.” STF. Plenário. RE
603616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado
em 4 e 5/11/2015 (repercussão geral – Tema
280) (Info 806).
7. Fishing Expedition:29
“Admitir a entrada na residência
especificamente para efetuar uma prisão não
significa conceder um salvo-conduto para que
todo o seu interior seja vasculhado
indistintamente, em verdadeira pescaria
probatória (fishing expedition), sob pena de
nulidade das provas colhidas por desvio de
finalidade.” STJ. 6ª Turma. HC 663.055-MT, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, julgado em
22/03/2022 (Info 731).
2.3. TRÁFICO DE MATÉRIA-PRIMA,
INSUMO OU PRODUTO QUÍMICO
DESTINADO À PREPARAÇÃO DE
DROGAS
Art. 33. (...)
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I – importa, exporta, remete, produz, fabrica,
adquire, vende, expõe à venda, oferece,
fornece, tem em depósito, transporta, traz
consigo ou guarda, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar,
matéria-prima, insumo ou produto químico
destinado à preparação de drogas;
Tem-se, aqui, uma figura equiparada ao
29 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
crime de tráfico (art. 33, caput), ou seja, sujeito às
mesmas penas. Por possuir grande familiaridade com
o crime do caput e para evitar repetições, trataremos
apenas dos pontos divergentes do crime de tráfico de
drogas.
2.3.1. OBJETO MATERIAL
Aqui, o objeto material difere da figura do
caput (tráfico), sendo a matéria-prima, insumo ou
produto químico destinado à preparação de
drogas. Nas lições de Vicente Greco Filho30:
“Matéria-prima é a substância da qual podem ser
extraídos ou produzidos entorpecentes ou drogas
afins, que possam causar dependência física ou
psíquica. Não há necessidade de que as
matérias-primas tenham, em si mesmas, capacidade
de produzir a dependência, ou que estejam
catalogadas nas portarias do Serviço de Vigilância
Sanitária, sendo suficiente que tenham as condições e
qualidades químicas necessárias para, mediante
transformação, resultarem em entorpecentes ou
drogas análogas. São matérias-primas o éter e a
acetona, conforme orientação do Supremo Tribunal
Federal e a consagração da Convenção de Viena de
1988”.
⚠ ATENÇÃO
Diversamente do que ocorre no tráfico, no
crime sob análise não se exige que a matéria prima,
insumo ou produto químico conste na Portaria do
Ministério da Saúde ou qualquer outra lista de
produtos.
30 Vicente Greco Filho, Tóxicos, 11. ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 163.
20
📌 OBSERVAÇÃO
Tanto o STJ quanto o STF já decidiram que a
semente de maconha não pode ser considerada
matéria-prima ou insumo destinado à preparação
de drogas. Isso porque ela não é um “ingrediente”
para a confecção de drogas, visto que a semente de
maconha não tem substância psicoativa (ela não tem
nada em sua composição que atue no sistema
nervoso central gerando euforia, mudança de humor,
prazer etc.).31
“É atípica a conduta de importar pequena
quantidade de sementes de maconha.” (STJ. 3ª
Seção. EREsp 1624564-SP, Rel. Min. Laurita
Vaz, julgado em 14/10/2020) (Info 683); e (STF.
2ª Turma. HC 144161/SP, Rel. Min. Gilmar
Mendes, julgado em 11/9/2018) (Info 915).
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova FCC - 2022 -
DPE-MT - Defensor Público de 1ª Classe, tendo sido
considerada correta a seguinte assertiva:
[ENUNCIADO: De acordo com a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça, a importação de pequena
quantidade de sementes de maconha configura]
c) conduta materialmente atípica, o que afasta a
imputação do crime de contrabando (art. 334-A do
Código Penal) diante da apreensão de ínfima
quantidade de mercadoria proibida.
De maneira diversa, a jurisprudência dos
Tribunais Superiores considera matéria prima as
folhas de coca:
31 CAVALCANTE, Márcio André Lopes. Atipicidade da importação de
pequena quantidade de sementes de maconha. Buscador Dizer o Direito,
Manaus. Disponível em:
. Acesso em: 05/08/2022.
“(...)folhas de coca constituem matéria-prima
destinada à preparação de drogas e, seu
transporte se amolda ao delito do art. 33, § 1º,
I, da Lei n. 11.343/2006.” (STJ. 3ª Seção. CC
172.464-MS, rel. Min. Reynaldo Soares da
Fonseca, j. 10-6-2020. Info 673).
Deve-se ressaltar que não há necessidade,
para configuração do crime, de que o agente queira
destinar a matéria-prima à produção de droga,
bastando que saiba ter ela as qualidades necessárias
para tal. É suficiente, portanto, que o agente queira
realizar o verbo do tipo, sabendo que a substância é
própria para a preparação da droga. Em resumo,
dispensa-se a intenção do agente em destinar a
matéria-prima para produção da droga.32
Recentemente, entendeu o Superior
Tribunal de Justiça que a apreensão de pequenas
quantidades de droga junto com o ácido bórico
não implica, necessariamente, a conduta do
tráfico de drogas, nas seguintes palavras:
I - A Súmula nº 284, STF, deve ser afastada
quando for possível compreender a
controvérsia a partir do inteiro teor da petição
recursal.
II - Não se aplica a Súmula nº 7, STJ, quando o
recurso especial pretende discutir a tipificação
a ser dada à situação tal qual reconhecida no
acórdão recorrido, por meio da revaloração
jurídica dos fatos, sem que seja necessário o
reexame de fatos e provas. Precedentes.
III - Na hipótese dos autos, o agravante foi
condenado como incurso no 33, § 1º, inciso
I, da Lei nº 11.343/2006 porque portava, em
via pública, 0,32 g de crack e 164,80 g de
32 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
21
ácido bórico.
IV - A posse de ácido bórico, por si só, é um
indiferente penal, haja vista que é
largamente utilizado para fins lícitos, como
tratamentos de saúde, desinsetização,
adubamento ou retardação de chamas,
podendo ser adquirido com relativa facilidade
em farmácias ou lojas de insumos para
agricultura, em preparações que vão de 50 g
até 1 kg.
V - Não se está a ignorar que o ácido bórico
seja utilizado, também,para os fins de
preparação de drogas ilícitas. Ocorre que,
nesses casos, a condenação deve se pautar
em outros elementos que apontem, de
modo inequívoco, para a traficância, como
a apreensão de consideráveis quantidades
de droga, balanças de precisão,
embalagens plásticas, somas de dinheiro
etc. Precedentes.
VI - Presumir, nas circunstâncias dos autos,
que a conduta constituiu tráfico de drogas,
pelo simples fato de o réu portar ácido
bórico e pequena quantidade de crack,
importa em ignorar a realidade social que,
nos termos do § 2º do art. 28 da Lei nº
11.343/2006, deveria ter sido avaliada para
os fins de determinar se o entorpecente
encontrado se destinava ao consumo
pessoal.
VII - Em 2016, pesquisadoras da Fiocruz, da
Universidade Federal de Pernambuco e da
Universidade Federal de São Paulo
entrevistaram 1.062 usuários de crack e
observaram que 54,3% deles já haviam
utilizado o chamado "pó virado", consistente
na mistura de crack ao ácido bórico para os
fins de consumo pela via nasal. Em outro
estudo, pesquisadoras observaram que a
preparação do "pó virado" é feita pelos
próprios usuários, em grupos e de forma
compartilhada, a fim de obter efeito mais
duradouro e, consequentemente, menores
níveis de fissura e paranoia decorrentes do
uso da droga. Além disso, não raro o "pó
virado" era uma alternativa para os usuários
de cocaína que precisavam lidar com a
abstinência diante da impossibilidade de
obter sua droga de escolha.
VIII - Diante desses achados, é preciso
cuidado redobrado ao avaliar se a conduta de
portar drogas e ácido bórico deve ser
tipificada como tráfico de drogas ou posse de
drogas para uso pessoal.
IX - Na hipótese dos autos, a pequena
quantidade da droga apreendida (0,32g de
crack), bem como a ausência de outros
elementos caracterizadores da traficância,
levam à conclusão de que os fatos se
ajustam melhor ao disposto no art. 28 da
Lei nº 11.343/2006.
X - Os precedentes do Superior Tribunal de
Justiça já reconheceram que a apreensão
de pequenas quantidades de droga junto
com o ácido bórico não implica,
necessariamente, a conduta tipificada no
art. 33 da Lei nº 11.343/2006, e que é
possível caracterizar a posse de drogas
para uso pessoal em circunstâncias
envolvendo a apreensão de entorpecentes
em quantidade superior à dos autos.
XI - Convém destacar, ainda, que o agravante
possuía duas anotações por posse de drogas
para uso pessoal em sua folha de
antecedentes e que, inicialmente, os
primeiros agentes de segurança pública que
tiveram contato com os fatos não
identificaram elementos caracterizadores de
traficância.
Agravo regimental provido para conhecer do
recurso especial e lhe dar provimento para
22
desclassificar a conduta imputada ao
agravante para aquela descrita no art. 28,
caput, da Lei n. 11.343/2006.
(AgRg no AREsp n. 2.271.420/MG, relator
Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma,
julgado em 27/6/2023, DJe de 3/7/2023.)
2.4. SEMEADURA, CULTIVO OU
COLHEITA DE PLANTAS QUE SE
CONSTITUAM EM MATÉRIA-PRIMA
PARA A PREPARAÇÃO DE DROGAS
Art. 33. (...)
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem
autorização ou em desacordo com
determinação legal ou regulamentar, de
plantas que se constituam em matéria-prima
para a preparação de drogas;
Trata-se de mais uma figura equiparada ao
crime de tráfico (art. 33, caput), ou seja, sujeito às
mesmas penas. Por possuir grande familiaridade com
o crime do caput e para evitar repetições, trataremos
apenas dos pontos divergentes, que diferem do crime
de tráfico de drogas.
2.4.1.CONDUTAS TÍPICAS
As condutas típicas são diferentes daquelas
previstas para o crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput).
a. Semear significa espalhar, propalar, lançar
sementes ao solo para que germinem. Nessa
modalidade, o crime é instantâneo, pois se
consuma no instante em que a semente é
colocada na terra.33
b. Cultivar é o mesmo que fertilizar a terra pelo
trabalho, dar condições para o nascimento da
planta, cuidar da plantação, para que esta se
desenvolva. É figura permanente,
protraindo-se a consumação do delito
enquanto estiverem as plantas ligadas ao solo
e existir um vínculo entre o indivíduo e a
plantação.34
c. Colher é retirar, recolher a planta,
extraindo-a do solo. Também é modalidade
de crime instantâneo, consumando-se no
momento da coleta.
📌 OBSERVAÇÃO
Aquele que, para seu consumo pessoal,
semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à
preparação de pequena quantidade de substância ou
produto capaz de causar dependência física ou
psíquica, responde pelo crime previsto no art. 28, §1º.
2.5. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE LOCAL
OU BEM DE QUALQUER NATUREZA
OU CONSENTIMENTO PARA QUE
OUTREM DELE SE UTILIZE PARA O
FIM DE TRÁFICO DE DROGAS
Art. 33. (...)
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
(...)
III – utiliza local ou bem de qualquer natureza
de que tem a propriedade, posse,
administração, guarda ou vigilância, ou
34 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
33 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
23
consente que outrem dele se utilize, ainda
que gratuitamente, sem autorização ou em
desacordo com determinação legal ou
regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
Trata-se de figura equiparada ao crime de
tráfico (art. 33, caput), ou seja, sujeito às mesmas
penas.
2.5.1. SUJEITO ATIVO
Trata-se de crime próprio, que só pode ser
praticado por pessoa qualificada, ou seja, aquela que
tenha propriedade, administração, posse, vigilância
ou guarda do local ou de bem de qualquer natureza.
📌 OBSERVAÇÃO
Fernando Capez salienta que “a posse pode
ser legítima ou ilegítima, assim como qualquer relação
de fato que existir entre o agente e o local é
suficiente, ou seja, a relação entre o agente e o local
não precisa ser jurídica, bastando o simples poder de
fato sobre o imóvel.”35
2.5.2. ELEMENTO SUBJETIVO
É o dolo, isto é, a vontade livre e consciente
de utilizar o local ou bem de qualquer natureza ou de
consentir que outrem dele se utilize, com a
consciência de que será para tráfico ilícito de drogas.
Entretanto, não se exige qualquer finalidade
especial, estando ausente o chamado elemento
subjetivo específico do tipo.36
36 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
35 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
2.5.3. CONSUMAÇÃO
A consumação ocorre com a conduta de
contribuição, não se exigindo o uso da droga em
consequência do incentivo.37
📌 OBSERVAÇÃO
Para consumação não se exige
habitualidade. Portanto, se o local é utilizado uma
única vez, estará configurado o crime.
⚠ CUIDADO
A conduta daquele que utiliza o local ou
bem ou consente que outrem dele se utilize para o
fim de uso indevido de drogas não comete crime
algum.
2.6. VENDA OU ENTREGA DE DROGAS
OU MATÉRIA-PRIMA, INSUMO OU
PRODUTO QUÍMICO DESTINADO À
PREPARAÇÃO DE DROGAS A AGENTE
POLICIAL DISFARÇADO
Art. 33 (...)
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
IV — vende ou entrega drogas ou
matéria-prima, insumo ou produto químico
destinado à preparação de drogas, sem
autorização ou em desacordo com a
determinação legal ou regulamentar, a agente
policial disfarçado, quando presentes
elementos probatórios razoáveis de conduta
criminal preexistente.
37 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
24
Trata-se de nova figura equiparada ao
tráfico de drogas que foi inserida pela Lei
13.964/2019 (Pacote Anticrime).
É rotineiro na atividade policial que agentes,
estando à paisana e fingindo serem usuários,
dirijam-se ao local onde ocorre a traficância e tentam
realizar a compra da droga. Nesse contexto, quando o
traficante entrega a droga aos policiais acaba sendo
preso em flagrante. O questionamento que surge é o
seguinte: Nesse caso, o flagrante não foi preparado
pela polícia e, portanto, a prisão foi ilegal?
Como sabido,a Súmula nº 145 do Supremo
Tribunal Federal diz ser nulo o flagrante quando sua
preparação pela polícia torna impossível a
consumação do delito, tornando atípico o fato. Nesse
sentido, analisando a situação hipotética apresentada
à luz da súmula, não restam dúvidas de que, em
relação à compra, a consumação seria impossível, já
que os policiais não queriam realmente efetuá-la.
Ocorre que, o flagrante não será nulo porque o
traficante, na hipótese, deverá ser autuado pela
conduta anterior, seja ela ter a guarda, trazer
consigo ou ter em depósito, que constitui crime
permanente e, conforme já estudado, admite o
flagrante em qualquer momento, sendo, assim, típica
a conduta.38 Nesse sentido:
“Não há falar em flagrante preparado se o
comportamento policial não induziu à prática
do delito, já consumado em momento
anterior. 2. Hipótese em que o crime de
tráfico de drogas estava consumado desde o
armazenamento do entorpecente, o qual
não foi induzido pelos policiais, perdendo
relevância a indução da venda pelos agentes.
3. Writ denegado” (STJ — HC 245.515/SC, Rel.
38 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma,
julgado em 16/08/2012, DJe 27/08/2012);
🚨 JÁ CAIU
Veja como tema foi cobrado na prova MPE-MG - 2023
- FUNDEP - Promotor de Justiça Substituto, tendo
sido considerada correta a seguinte assertiva: “Para a
configuração do crime tipificado no art. 33, §1°, IV, da
Lei de Drogas, não se exige, na lei, que a atuação do
policial disfarçado tenha sido previamente autorizada
judicialmente.”
2.6.1.CONDUTAS TÍPICAS
O tipo pune a venda ou entrega de droga ou
matéria-prima a agente policial disfarçado, desde que
estejam presentes elementos probatórios razoáveis
de conduta criminal preexistente, tal qual o
armazenamento da droga.
2.6.2. OBJETO MATERIAL
Pode ser tanto a droga quanto a
matéria-prima, insumo ou produto químico
destinado à preparação de drogas.
2.7. INDUZIMENTO, INSTIGAÇÃO OU
AUXÍLIO AO USO DE DROGA
Art. 33. (...)
§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso
indevido de droga:
Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e
multa de 100 (cem) a 300 (trezentos)
dias-multa.
25
2.7.1. BEM JURÍDICO
Mais uma vez, busca-se proteger a saúde
pública.
2.7.2. SUJEITO ATIVO
É qualquer pessoa (crime comum), não se
exige qualidade especial do agente.
2.7.3. SUJEITO PASSIVO
É a coletividade (crime vago).
2.7.4. CONDUTAS TÍPICAS
Induzir significa dar a ideia e convencer
alguém a fazer o uso, ou seja, é fazer nascer na mente
de alguém o interesse pelo uso indevido de drogas.
Na instigação, a pessoa já estava pensando
em fazer uso da droga, e o agente reforça essa ideia,
encorajando-a.
Por fim, no auxílio o agente colabora
materialmente com o uso, fornecendo, por exemplo,
seda para que outra pessoa enrole um cigarro de
maconha ou uma caneta para que alguém cheire
cocaína.39
Outrossim, mencione-se que, por não
constituir figura equiparada ao tráfico ilícito de
drogas, o mencionado crime não se sujeita ao
tratamento mais gravoso da Lei dos Crimes
Hediondos. Da mesma forma, não se aplica o art. 44
da Lei de Drogas.40
⚠ ATENÇÃO
40 CAPEZ, Fernando. Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
39 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
Deve-se ter muita atenção ao fato de que o
tipo penal em análise pune apenas o incentivo ou
contribuição ao uso. Por sua vez, quem, por exemplo,
incentiva terceira pessoa a vender droga é partícipe
no crime de tráfico de drogas (art. 33, caput).41
2.7.5. ELEMENTO SUBJETIVO
O elemento subjetivo exigível na espécie é o
dolo, a vontade livre e consciente de auxiliar, induzir
ou instigar.
📌 OBSERVAÇÃO
É necessário que o induzimento, o auxílio ou
a instigação sejam voltados a pessoa(s)
determinada(s). Caso a conduta se destine a pessoas
indeterminadas, poder-se-ia falar no delito de
incitação ao crime, previsto no art. 286 do Código
Penal.
Nesse contexto, é importante salientar que
a simples opinião no sentido de ser legalizado o uso
ou a venda de droga não é crime, pois é um mero
desdobramento do direito constitucional de livre
manifestação do pensamento. Seguindo essa linha de
pensamento, o Supremo Tribunal Federal entendeu
que a realização da manifestação chamada “marcha
da maconha”, na qual manifestantes realizam
passeata, pleiteando a liberação do uso e porte de
referido entorpecente, não configura o crime do art.
33, §2º, da Lei 11.343/2006, vejamos:
“1. Cabível o pedido de “interpretação
conforme à Constituição” de preceito legal
portador de mais de um sentido, dando-se
41 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
26
que ao menos um deles é contrário à
Constituição Federal. 2. A utilização do § 3º do
art. 33 da Lei n. 11.343/2006 como
fundamento para a proibição judicial de
eventos públicos de defesa da legalização ou
da descriminalização do uso de entorpecentes
ofende o direito fundamental de reunião,
expressamente outorgado pelo inciso XVI do
art. 5º da Carta Magna. Regular exercício das
liberdades constitucionais de
manifestação de pensamento e expressão,
em sentido lato, além do direito de acesso à
informação (incisos IV, IX e XIV do art. 5º da
Constituição Republicana, respectivamente).
3. Nenhuma lei, seja ela civil ou penal, pode
blindar-se contra a discussão do seu próprio
conteúdo. Nem mesmo a Constituição está a
salvo da ampla, livre e aberta discussão dos
seus defeitos e das suas virtudes, desde que
sejam obedecidas as condicionantes ao
direito constitucional de reunião, tal como a
prévia comunicação às autoridades
competentes. 4. Impossibilidade de restrição
ao direito fundamental de reunião que não se
contenha nas duas situações excepcionais
que a própria Constituição prevê: o estado de
defesa e o estado de sítio (art. 136, § 1º, inciso
I, alínea “a”, e art. 139, inciso IV). 5. Ação direta
julgada procedente para dar ao § 2º do art. 33
da Lei n. 11.343/2006 “interpretação
conforme à Constituição” e dele excluir
qualquer significado que enseje a proibição
de manifestações e debates públicos acerca
da descriminalização ou legalização do uso de
drogas ou de qualquer substância que leve o
ser humano ao entorpecimento episódico, ou
então viciado, das suas faculdades
psicofísicas” (ADI 4.274, Rel. Min. Ayres Britto,
Tribunal Pleno, DJe 084, publicada em
02/05/2012). (grifo nosso)
2.7.6. CONSUMAÇÃO E TENTATIVA
A consumação ocorre quando a pessoa a
quem a conduta foi dirigida efetivamente faz uso da
droga, não bastando, portanto, o mero induzimento,
instigação ou auxílio. Isso porque a própria lei exige,
na descrição típica, o uso da droga.42
Quanto à tentativa, por ser crime
plurissubsistente, é possível.
2.7.7. PENA
A pena é aplicada ao delito é menos gravosa
do que aquela prevista para o tráfico de drogas, qual
seja 1 a 3 anos de detenção, admitindo, inclusive, a
suspensão condicional do processo, o sursis e a
substituição por pena restritiva de direitos, bem como
o acordo de não persecução penal. Trata-se,
outrossim, de crime afiançável e suscetível de
liberdade provisória.43
2.7.8. AÇÃO PENAL
É pública incondicionada.
2.8. OFERTA EVENTUAL E GRATUITA
PARA CONSUMO CONJUNTO
Art. 33. (...)
§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem
objetivo de lucro, a pessoa de seu
relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um)
ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500
(mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo
43 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.; LENZA, Pedro.
Esquematizado - Legislação Penal Especial. São Paulo: Editora Saraiva,
2022.
42 GONÇALVES, Victor Eduardo R.; JÚNIOR, José Paulo B.;