Módulo 3 - Processo Coletivo

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Ação coletiva para a tutela de interesses coletivos lato sensu. Legitimidade para a propositura
de ações coletivas. Ônus da prova nas ações coletivas.
1 .Legitimação
A legitimação ativa para a ação civil pública é, naturalmente, do Ministério Público, a quem compete
realizar o inquérito civil para apurar dados necessários à propositura da causa (Lei nº 7.347/1985, art.
8º, § 1º), e a quem cabe receber informações, de qualquer interessado ou das autoridades judiciárias,
para ensejar a propositura da ação em foco (idem, arts. 6º e 7º).
A lei, contudo, atribui legitimação concorrente a outras entidades, pessoas jurídicas estatais,
autárquicas e paraestatais, bem como associações destinadas à proteção do meio ambiente ou à
defesa do consumidor para promover a ação civil pública (idem, art. 5º). Na ordem prática não há
preferência alguma entre os diversos legitimados.
Uma nova legitimação para a ação civil pública foi instituída pelo art. 88-A, acrescentado pela Lei nº
13.806/2019 à lei que define a Política Nacional de Cooperativismo (Lei nº 5.764/1971). Segundo esse
dispositivo legal, “a cooperativa poderá ser dotada de legitimidade extraordinária autônoma
concorrente para agir como substituta processual em defesa dos direitos coletivos de seus associados
quando a causa de pedir versar sobre atos de interesse direto dos associados que tenham relação
com as operações de mercado da cooperativa, desde que isso seja previsto em seu estatuto e haja,
de forma expressa, autorização manifestada individualmente pelo associado ou por meio de
assembleia geral que delibere sobre a propositura da medida judicial”.
No caso das associações, a tutela dos direitos individuais homogêneos fica restrita à “defesa dos seus
associados”, e se limita àqueles que tenham domicílio “no âmbito da competência territorial do órgão
prolator” (Lei nº 9.494, de 10.09.1997, art. 2º-A, acrescido pela MP nº 2.180-35, de 24.08.2001).
Se a ação coletiva for intentada contra a União, Estado, Município, ou suas autarquias e fundações,
será obrigatória a instrução da petição inicial com a relação nominal dos associados da entidade
autora a serem beneficiados, com os respectivos endereços (Lei nº 9.494, art. 2º-A, parágrafo único).
Já se decidiu, porém, que se ação foi proposta por associação veiculando tutela genérica para todos
os consumidores de determinado produto, dentro do território de um Estado, e a sentença decidiu a
lide coletiva com a dimensão proposta pela autora, descabe, na fase de liquidação/execução, a
alteração do seu alcance, “sob pena de vulneração da coisa julgada”. Sendo assim, não terá aplicação
ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei nº 9.494/1997.
A jurisprudência predominante do STJ é no sentido de que as associações, na qualidade de
substitutos processuais, detêm legitimidade para atuar judicialmente na defesa dos interesses
coletivos de toda a categoria que representam, por isso a coisa julgada advinda da ação coletiva deve
alcançar todas as pessoas da categoria, legitimando-as para a propositura individual da execução de
sentença. Esse entendimento, entretanto, é passível de modificação em face do posicionamento do
STF, que discutiu a matéria em sede de repercussão geral. Assentou a Corte constitucional que as
entidades associativas limitam-se a promover demandas apenas em favor de seus associados. Em
decorrência, “as balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é
definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos
associados e a lista destes juntada à inicial”.
Permite, outrossim, a lei a formação de litisconsórcio ao Poder Público e a outras associações
legitimadas nos termos do art. 5º, caput, com qualquer das partes (Lei nº 7.347, art. 5º, § 2º). No
entanto, entende o STJ que a formação de litisconsórcio ativo facultativo entre o Ministério Público
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Estadual e o Federal depende da demonstração de alguma razão específica que justifique a presença
de ambos no processo. O fundamento invocado foi o de que o litisconsórcio não justificado pode
contrariar o princípio da economia processual, acarretando maior demora na marcha do processo pela
necessidade de intimação pessoal de cada membro do Ministério Público, com prazo específico para
manifestação.
Reconhece a jurisprudência, em determinados casos, a legitimação ativa da Defensoria Pública para a
propositura da ação civil pública. É o que, por exemplo, dá-se quando em jogo a defesa de
necessitados, não só no sentido de carentes de recursos econômicos, mas também os
hipossuficientes jurídicos, como os idosos. Nesse sentido, o STJ reconheceu a possibilidade de ação
civil pública pela Defensoria Pública, relacionada com interesses dos idosos em face de plano de
saúde. É que, por preceito constitucional, “a família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar
as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-
estar e garantindo-lhes o direito à vida” (CF, art. 230, caput).
Ainda, algumas leis que compõem o microssistema processual coletivo têm regras próprias sobre
competência territorial, a afastar, portanto, o padrão estabelecido no art. 2º da Lei n. 7.347/85. Assim é
o art. 209 do ECA, que fixa o local onde ocorreu ou deva ocorrer a omissão violadora dos direitos e
interesses individuais, difusos e coletivos, como sendo o territorialmente competente para as ações
coletivas em tema de Infância e Juventude. Também o art. 80 do Estatuto do Idoso (Lei n.
10.741/2003), que fixa o foro do domicílio do idoso como sendo o competente para as ações coletivas
tendentes a protegê-lo.
O Ministério Público, não sendo autor, funcionará sempre como fiscal da lei (art. 5º, § 1º). Pode, ainda,
estabelecer-se litisconsórcio facultativo entre Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos
Estados (§ 5º).
A legitimação passiva da ação civil pública é ampla, compreendendo pessoas físicas ou jurídicas, de
direito público ou privado, ou seja, qualquer pessoa a que se impute, in concreto, responsabilidade por
ofensa aos bens coletivos mencionados no art. 1º da Lei nº 7.347/1985.
2.Legitimação de pessoa jurídica de direito público
A Lei no 7.347/1985, art. 5o, III, confere às pessoas jurídicas de direito público (União, Estados, Distrito
Federal e Municípios) legitimação ampla para promover a ação civil pública, nos limites do respectivo
art. 1o (com a redação da Lei no 12.529/2011), nos quais se incluem os danos ao consumidor (inciso
II).
Quando se trata, porém, de defesa dos consumidores, a Lei no 8.078/1990 (CDC) prevê que a ação
coletiva pode tanto proteger direitos difusos e coletivos, como direitos individuais homogêneos (art. 81,
parágrafo único). Mas, no tocante aos direitos individuais homogêneos, a tutela por ação coletiva
pressupõe esteja em jogo o interesse coletivo. Ou seja:
“3. O traço que caracteriza o direito individual homogêneo como coletivo – alterando sua
disponibilidade – é a eventual presença de interesse social qualificado em sua tutela,
correspondente à transcendência da esfera de interesses puramente particulares pelo
comprometimento de bens, institutos ou valores jurídicos superiores, cuja preservação importa
à comunidade como um todo.”
Para a jurisprudência do STJ, “a qualidade moral e técnica necessária para a configuração da
pertinência temática e da representatividade adequada tem íntima relação com o respeito das
garantias processuais das pessoas substituídas, a legitimidade do provimento jurisdicional com
eficácia ampla e a própria instrumentalização da demanda coletiva, evitando o ajuizamento de ações
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temerárias, sem fundamento razoável, ou propostas por motivos simplesmentepolíticos ou
emulatórios”.
Diante de decisão recorrida, de segundo grau, que negara ao Município legitimidade para questionar
por ação civil pública a cobrança da tarifa bancária de “renovação de cadastro”, o STJ decidiu que o
caso não repercutia, como afirmado na decisão recorrida, apenas sobre o grupo restrito dos servidores
públicos. Em razão disso, não julgou correto falar-se em falta de competência do Município para
defesa de direitos individuais homogêneos, por suposta falta de representativa adequada ou de
pertinência temática. Ao prover o recurso especial, aquela Corte Superior aduziu, no mesmo especial,
o seguinte:
“8. Ainda que tenha sido mencionada como causa de pedir e pedido a cobrança da tarifa de
“renovação de cadastro” de servidores municipais, é certo que o direito vindicado possui
dimensão que extrapola a esfera de interesses puramente particulares dos citados servidores,
o que é suficiente para o reconhecimento da legitimidade do ente político para essa primeira
fase da tutela coletiva de interesses individuais homogêneos.”
3.Ação coletiva por meio de associação
As associações são legitimadas para ações coletivas em circunstâncias diversas: (a) podem defender,
em ação civil pública, direitos difusos ou coletivos (Lei nº 7.347/1985, art. 5º, V);
(b) podem defender direitos individuais homogêneos de seus associados, de forma genérica (CDC,
arts. 82, IV, e 91);
(c) podem, ainda, em ação comum, propor ação em defesa de seus associados, representando-os na
forma do art. 5º, XXI, da Constituição, sem sujeitar-se ao regime procedimental do CDC.
I – Defesa dos direitos coletivos e dos individuais homogêneos
Nos dois primeiros casos, ocorre ação coletiva, em que os possíveis direitos individuais ofendidos são
apenas genericamente beneficiados pela sentença de procedência do pleito patrocinado pela
associação, como substituta processual. Cabe a cada consumidor ou interessado promover a
liquidação e execução do prejuízo individual enquadrável na força da condenação genérica. A
execução poderá, também, ser movida coletivamente pela associação, mas, já então, o caso será de
representação, devendo cada interessado conferir-lhe poderes para a defesa de sua situação
individual. É nesse sentido que o art. 95 do CDC qualifica como genérica a condenação obtida em
ação coletiva de defesa de direitos individuais homogêneos. A ação de cognição desenvolve-se sob o
regime de substituição processual, e, na fase de execução, submete-se ao de representação.
Observe-se que, sendo o direito defendido difuso ou coletivo, não há dúvida de que a ação intentada
pela associação beneficia genericamente toda a comunidade interessada e não apenas seus
associados, mesmo porque o direito tutelado é indivisível. Mas, quando se trata de direitos individuais
homogêneos, a associação constitucionalmente só se legitima a defender os interesses de seus
próprios filiados (CF, art. 5º, XXI), conforme jurisprudência atual do STF e do STJ. Não há como
estender o efeito do decisório a quem, embora se encontre na mesma categoria, não integra o quadro
de associados da entidade autora.
II – Defesa coletiva de direitos dos associados
Na terceira situação, a atividade da associação é, desde a origem, enquadrada na figura processual
da representação, pois como literalmente se prevê no art. 5º, XXI, da Constituição, as entidades
associativas só representam seus filiados em juízo “quando expressamente autorizadas”. Quando,
então, a associação já ingressa em juízo como representante de seus filiados, e o faz para reclamar
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direitos individuais deles, desde logo identificados e líquidos, não há de se exigir nova representação
para legitimá-la a promover o subsequente cumprimento da sentença ou a liquidação da condenação
acaso obtida de forma ilíquida.
O permissivo constitucional, in casu, não é de uma ação coletiva como aquela regulada pelo CDC; é,
na verdade, de uma ação singular, com vários titulares previamente definidos, todos representados
pela associação. O efeito prático, querido pela regra constitucional, é apenas o de simplificar o
procedimento, tornando a entidade associativa sujeito ativo da demanda, para eliminar os
inconvenientes do litisconsórcio tradicional. Daí que não se hão de aplicar as normas de liquidação e
habilitação individuais cogitadas pelos arts. 94 a 98 do CDC. A sentença, sendo líquida quanto à
pretensão de cada associado representado pela entidade autora, terá o respectivo cumprimento
promovido pela mesma entidade, não havendo que se cogitar de credores sujeitos a habilitação, nem
de créditos genéricos pendentes de liquidação.
Enfim, a associação, nos moldes do art. 5º, XXI, da Constituição (e não do art. 91 do CDC), não age
por legitimação apenas legal. Representa os associados porque estes lhe delegaram a representação
que, em última análise, se desempenha no processo. Não se trata (diversamente do regime das ações
coletivas do CDC) de simples imposição legal, mas de representação consentida pela ordem jurídica e
autorizada pelos representados. Tendo a associação representação plena para o foro, habilitada se
acha para obter a condenação, bem como para promover a competente execução, sem depender de
novo ato de legitimação dos associados.
O entendimento exposto – advirta-se – vale para a ação comum intentada por associação, na defesa
de interesses individuais perfeitamente identificados e individualizados desde a propositura da
demanda (CF, art. 5º, XXI). Se a pretensão deduzida pela associação é genérica, não só
quantitativamente, mas também subjetivamente, o grupo de interessados se apresenta aberto e não
definido com precisão, de sorte que a ação realmente será coletiva e se sujeitará ao regime
processual tratado pelo CDC, para a tutela dos direitos individuais homogêneos, especialmente no que
toca à disciplina dos arts. 95, 97 e 98. A substituição processual se completa com a obtenção de
sentença genérica, e a execução terá de se processar, segundo o interesse individual de cada
associado, conforme o regime de representação, caso não queira o próprio credor promover
pessoalmente o cumprimento da sentença na parte que lhe diz respeito.
Todavia, para o STF, nessa modalidade de demanda coletiva, a eficácia da coisa julgada somente
alcança os filiados, da associação autora, “residentes no âmbito da jurisdição do órgão julgador, que o
fossem em momento anterior ou até a data da propositura da demanda, constantes da relação jurídica
juntada à inicial do processo de conhecimento”.
III – A associação e a ação civil pública
Para que seja legitimada a propor a ação civil pública, é necessário que a associação tenha sido
constituída há, pelo menos, um ano (Lei nº 7.347/1985, art. 5º, V, a), nos termos da lei civil (CC, arts.
45 e 53). É exigido ainda que se inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio
público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos
direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e
paisagístico (Lei nº 7.347/1985, art. 5º, V, b).
Entre os casos em que não se legitima a associação a defender direitos individuais homogêneos de
seus filiados figura a ação civil pública que visa condenar seguradoras a indenizar vítimas acobertadas
pelo DPVAT, por não se divisar na espécie relação contratual e tampouco relação de consumo.
4.Ações coletivas promovidas por sindicatos
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Assegura a Constituição, ainda, outra legitimação para as ações coletivas aos sindicatos, a quem é
conferida, ex lege, a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em
questões judiciais ou administrativas (CF, art. 8º, III).As entidades sindicais, portanto, têm legitimidade
ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais homogêneos dos integrantes
da categoria, desde que “guardem relação de potencialidade com os fins institucionais do sindicato
demandante”.
O sindicato, quando patrocina a defesa de direitos individuais homogêneos da categoria, atua como
substituto processual, em busca de sentença genérica, nos moldes do art. 95 do CDC (Lei nº
8.078/1990), “sem qualquer juízo a respeito da situação particular dos substituídos”. Por isso,
dispensável é, nas ações coletivas sindicais, “a autorização individual dos substituídos”.
I – Representação ou substituição processual?
Obtida a condenação genérica por obra do sindicato, cabe a cada um dos substituídos demandar as
vantagens individuais, se não forem satisfeitas espontaneamente. Para esse fim, isolada ou
conjuntamente, será proposta ação de execução da sentença coletiva. Se preferida a via coletiva, a
execução será sob a forma de representação ou de substituição processual? Já se decidiu na 1ª
Turma do STJ que a substituição exercida pelo sindicato prevaleceria apenas até a sentença e que, na
fase de execução, o regime processual passaria a ser o de representação. Teria, por isso, o órgão
sindical de comprovar a outorga dos exequentes e de liquidar os valores que individualmente
correspondam a cada representado.
Em decisão da Corte Especial, porém, o STJ consagrou o entendimento de que a passagem da fase
cognitiva para a de cumprimento da sentença não altera o regime de atuação processual do sindicato,
que continua sendo o de substituição processual e não o de representação. Esse regime tem raízes
constitucionais, e no art. 8º, III, da Constituição Federal, que o embasa, não se encontra ressalva
capaz de autorizar a distinção da forma de atuação sindical no estágio anterior e no posterior à
sentença. Desnecessária, portanto, a autorização dos filiados para que a execução coletiva tenha
curso. Isto, porém, não afasta a necessidade lógica de que, no cumprimento da sentença, a entidade
promovente da execução coletiva tenha de individualizar os credores substituídos e os valores dos
respectivos créditos.
II – Execução da sentença em ações ajuizadas pelo sindicato: requisitos
Com efeito, para ter acesso à execução, não basta invocar a sentença condenatória genérica. A
situação individual de cada exequente, isto é, o fato constitutivo do direito subjetivo de cada
interessado, tem de ser demonstrado na fase de cumprimento do julgado coletivo. Os valores e os
sujeitos da execução devem ser quantificados e identificados, ao mesmo tempo em que se procede à
certificação das situações fático-jurídicas individuais. A execução coletiva, por meio da entidade
sindical, depende de:
(a) existência da sentença condenatória coletiva;
(b) prova da situação individual enquadrável na conjuntura reconhecida pela sentença genérica;
(c) mensuração do direito subjetivo de cada exequente, realizada no procedimento preparatório da
liquidação da sentença.
Também o STF, depois de idas e vindas, consolidou sua jurisprudência no sentido de que, tanto na
fase de conhecimento, como na de liquidação ou de cumprimento da sentença proferida em ações em
que se discutam direitos individuais homogêneos, a atuação do sindicato se dá na qualidade de
substituto processual, sem necessidade de prévia autorização dos trabalhadores.
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Suscitada a repercussão geral da questão, o Pleno do STF não só a reconheceu por unanimidade,
como no mérito reafirmou, por maioria, a jurisprudência dominante naquela Corte “no sentido da ampla
legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou
individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de
sentença, independentemente de autorização dos substituídos”.
5.O Ministério Público e a tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos
Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, indagaram doutrina e jurisprudência se estaria o
Ministério Público legitimado à defesa em juízo dos interesses individuais do consumidor isolado ou de
pequenos grupos determinados de consumidores vítimas de um dano de origem comum.
Dispõe o art. 127 da Constituição Federal de 1988, verbis:
“O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-
lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais
indisponíveis”.
Observa-se, pois, que a Carta Magna fez menção exclusivamente a direitos individuais
indisponíveis como de possível defesa por parte do Ministério Público. Portanto, a sua legitimação
somente se verifica quando houver a malversação de tal categoria de direitos, entendida como sendo
“aqueles dos quais diz a palavra não se puder dispor, porque integrados na personalidade humana”.
A restrição imposta pelo legislador constituinte justifica-se na medida em que ao Ministério Público é
vedada a prática da advocacia (art. 128, § 5.º, “b”). Advogar outra coisa não é senão promover a
defesa de direitos individuais, particularmente os disponíveis.
É à luz do art. 127, pois, que se deve interpretar o art. 81, parágrafo único, III, do Código de Defesa do
Consumidor, que autoriza o Ministério Público a promover a defesa coletiva dos interesses individuais
homogêneos. Assim sendo, tem-se que somente em se tratando de direito individual
homogêneo indisponível estará o Ministério Público legitimado à propositura da ação coletiva de
consumo, jamais a ação civil pública.
Nesse sentido, é a orientação da melhor doutrina que tem como seu representante Hugo de Brito
Machado:
“Não se pode admitir a defesa, pelo Ministério Público, de um direito individual disponível, ao
argumento de que se trata de um direito homogêneo. Como já dissemos, isso implicaria admitir a
prática da advocacia pelo Ministério Público”.
Com efeito, “vedado, como é, aos membros do Ministério Público o exercício da advocacia, e sendo
atribuição sua apenas a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, não tem
o parquet legitimidade para promover ações na defesa de interesses individuais disponíveis”. Diversa
não tem sido a orientação preconizada pelos Tribunais, em especial pelo Superior Tribunal de Justiça.
Todavia, pode haver hipótese em que, num só ato, dois são os interesses lesados: um de natureza
divisível, individual, subjetiva, cuja defesa cabe ao próprio lesado; e outro, de caráter indivisível,
coletivo e difuso, de interesse social, cuja proteção se impõe ao Ministério Público. São, v.g.,
indivisíveis os interesses atinentes à saúde, à educação, ao transporte coletivo etc., porque uma vez
ignorados geram grandes transtornos para a sociedade. O Ministério Público, então, estaria legitimado
não pelo simples fato de haver uma soma de interesses individuais, mas sim pelo fato de a lesão a um
direito subjetivo desse tipo causar repercussões prejudiciais a toda coletividade. Seria, então, o
interesse social, como direito difuso, que estaria sendo protegido e tutelado pelo Ministério Público, e
não apenas os direitos individuais homogêneos dos diversos prejudicados de per si. Nesse sentido, o
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STF assentou, por exemplo, que “o Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil
pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares” (STF, Súmula nº
643).
Interesse social, conforme ensina Rodolfo de Camargo Mancuso, “é o interesse que reflete o que esta
sociedade entende por ‘bem comum’; o anseio de proteção à res publica; a tutela daqueles valores e
bens mais elevados, os quais essa sociedade, espontaneamente, escolheu como sendo os mais
relevantes.Tomando-se o adjetivo ‘coletivo’ num sentido amplo, poder-se-ia dizer que o interesse
social equivale ao exercício coletivo do interesse coletivo”.
Não é pelo simples fato de serem tratados numa dimensão coletiva que os direitos individuais
assumem relevância social. Alerta Teori Albino Zavascki que os “direitos individuais só devem ser
considerados como de interesse social quando sua lesão tiver alcance mais amplo que o da simples
soma das lesões individuais, por comprometer também valores comunitários especialmente
privilegiados pelo ordenamento jurídico”.
O Ministério Público não está legitimado a defender o interesse de pequenos grupos de consumidores,
porque neste caso não estará afetado interesse da sociedade como um todo, mas apenas de parcela
determinada dessa. É necessário que a lesão sofrida pelos titulares de direito subjetivo configure um
interesse social. Isto é, que desta situação decorra, a um só tempo, direitos individuais homogêneos e
interesse social, de natureza difusa. Em outros termos, a defesa de interesse de um grupo
determinado convém à sociedade como um todo, quando a violação de direitos individuais ofende
também o direito da coletividade. Nesta hipótese confere-se ao Ministério Público legitimidade para
agir exatamente porque busca a tutela do interesse de dimensão coletiva ou difusa. A proteção dos
interesses individuais homogêneos se faz, portanto, por via reflexa. De outro modo, não se pode
entender o interesse social.
A maioria da doutrina é assente na necessidade de que haja a presença do interesse social na tutela
do interesse individual homogêneo por parte do Ministério Público. A definição do que seja interesse
social é que se mostra carregada de avaliação subjetiva, quando, na verdade, dever-se-iam adotar
critérios objetivos, como ilustra no já citado aresto do STF o Ministro Sepúlveda Pertence.
O Ministério Público, portanto, não está institucionalmente concebido como defensor de direitos
individuais homogêneos, mas apenas dos que correspondam a “interesses sociais” (CF, art. 127). Os
“interesses individuais” somente entram na esfera de atuação do Parquet quando sejam
“indisponíveis”, jamais quando disponíveis.
De maneira geral, os direitos do consumidor assumem feitio coletivo, com repercussão social, razão
pela qual a jurisprudência inclina-se por reconhecer, com maior amplitude, a legitimidade do Ministério
Público para a ação coletiva em sua defesa, até mesmo quando se trate de direitos individuais
homogêneos. O STJ, por sua vez, já sumulou sua jurisprudência, no sentido de que “o Ministério
Público tem legitimidade ativa para atuar na defesa de direitos difusos, coletivos e individuais
homogêneos dos consumidores, ainda que decorrentes da prestação de serviço público” (Súmula
601/STJ).
Não se pode admitir, todavia, que o Ministério Público use sua titularidade da ação civil pública
(coletiva por natureza) para promovê-la em ação singular na defesa individual e isolada de
determinado consumidor. A substituição processual ocorre sempre como exceção aberta pela lei
(CPC/2015, art. 18). A que se dá na ação civil pública é necessariamente coletiva. Pode até existir
substituição processual exercitável pelo Ministério Público em relação a indivíduo apartado de
qualquer coletividade, mas isto dependerá de previsão em lei especial. Fora dessas situações
excepcionais, o Ministério Público é carecedor de ação individual em defesa de consumidor.
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Eis alguns casos de ação coletiva em que os tribunais reconhecem legitimidade ao Ministério Público
para demandar em defesa de direitos individuais homogêneos:
(a) temas relacionados às mensalidades escolares;
(b) nulidade de cláusula de compra e venda de imóveis e imposição às empresas imobiliárias de não
mais inseri-la em contratos futuros;
(c) defesa de trabalhadores de minas, submetidos a condições insalubres, acarretando danos à
saúde;68
(d) combate aos danos físicos suportados por empregados em virtude de lesões por esforço repetitivo-
LER;
(e) defesa dos direitos de trabalhadores subaquáticos à jornada semanal de seis horas diárias;
(f) repressão aos contratos de adesão de compra e venda de imóveis e incorporação que estipulavam
cláusulas de correção monetária em desacordo com a legislação;
(g) declaração de nulidade de cláusulas abusivas constantes de contratos de abertura de crédito,
firmados entre bancos e seus correntistas;
(h) repressão à cobrança ilegal de taxas de administração aos inquilinos pelas imobiliárias;
(i) proteção do direito ao salário mínimo dos servidores municipais;
(j) defesa dos consumidores de defesa de telefonia, com exigência de equipamento para especificar,
na fatura, as chamadas telefônicas interurbanas;
(k) combate à majoração ilegal dos prêmios de seguro saúde;
(l) proteção dos segurados de benefícios previdenciários;
(m) proteção dos usuários de energia elétrica.
6.Tutela pelo Ministério Público de direitos individuais indisponíveis
A propósito de demandas de saúde com beneficiários individualizados, o STJ traçou rumos
importantes, em regime de recursos repetitivos, para a definição da legitimidade da atuação do
Ministério Público. Foram assentados os seguintes entendimentos:
(a) “A fronteira para se discernir a legitimidade do órgão ministerial diz respeito à disponibilidade, ou
não, dos direitos individuais vindicados. É que, tratando-se de direitos individuais disponíveis e uma
vez não havendo uma lei específica autorizando, de forma excepcional, a atuação do Ministério
Público (como no caso da Lei n. 8.560/1992), não se pode falar em legitimidade de sua atuação.
Todavia, se se tratar de direitos ou interesses indisponíveis, a legitimidade ministerial já decorreria da
redação do próprio art. 1o da Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público)”.
(b) “Com efeito, a disciplina do direito à saúde encontra na jurisprudência pátria a correspondência
com o próprio direito à vida, de forma que a característica da indisponibilidade do direito já decorreria
dessa premissa firmada”.
(c) Na atribuição de legitimação ao Parquet para ação individualizada, na espécie, “inexiste violação
dos dispositivos dos arts. 1º, V, e 21 da Lei n. 7.347/1985, bem como do art. 6º do CPC/1973, uma vez
que a atuação do Ministério Público, em demandas de saúde, assim como nas relativas à dignidade da
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pessoa humana, tem assento na indisponibilidade do direito individual, com fundamento no art. 1o da
Lei n. 8.625/1993 (Lei Orgânica Nacional do Ministério Público)”.
(d) Enfim, a tese jurídica firmada pelo STJ foi assim enunciada: “O Ministério Público é parte legítima
para pleitear tratamento médico ou entrega de medicamentos nas demandas de saúde propostas
contra os entes federativos, mesmo quando se tratar de feitos contendo beneficiários individualizados,
porque se refere a direitos individuais indisponíveis, na forma do art. 1º da Lei n. 8.625/1993 (Lei
Orgânica Nacional do Ministério Público).” (g.n.).
Observou, outrossim, o acórdão referido que a atuação do Ministério Público em defesa
individualizada de interesse de menor “já se encontra legitimada com base nesse único aspecto de
direito”.
7.Ônus da prova nas ações coletivas.
A Lei nº 7.347/1985 não criou um procedimento específico para a Ação Civil Pública, de modo que o
seu processamento deve, em princípio, seguir o rito comum traçado pelo Código de Processo Civil. As
peculiaridades da lei especial dizem respeito a temas como os da liminar, da competência, da
legitimação de parte, da coisa julgada e da execução.
Regime especial das despesas com as provas necessárias na ação civil públicaEstatui o art. 18 da Lei nº 7.347/1985 (redação dada pela Lei nº 8.078/1990) que, nas ações civis
públicas, “não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras
despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de
advogado, custas e despesas processuais”. Trata-se de regramento diferente daquele constante do
art. 82 do CPC/2015 e que deve prevalecer, porquanto estabelecido por legislação especial.
Assim, quando a ação da espécie for promovida pelo Ministério Público, não será possível exigir dele o
adiantamento de honorários periciais. A orientação traçada pelo STJ, em regime de recurso repetitivo,
é no sentido seguinte:
“Não é possível se exigir do Ministério Público o adiantamento de honorários periciais em
ações civis públicas. Ocorre que a referida isenção conferida ao Ministério Público em relação
ao adiantamento dos honorários periciais não pode obrigar que o perito exerça seu ofício
gratuitamente, tampouco transferir ao réu o encargo de financiar ações contra ele movidas.
Dessa forma, considera-se aplicável, por analogia, a Súmula n. 232 desta Corte Superior (‘A
Fazenda Pública, quando parte no processo, fica sujeita à exigência do depósito prévio dos
honorários do perito’), a determinar que a Fazenda Pública ao qual se acha vinculado
o Parquet arque com tais despesas”.
8.Ônus da prova
No processo civil, em que quase sempre predomina o princípio dispositivo, que entrega a sorte da
causa à diligência ou interesse da parte, assume especial relevância a questão pertinente ao ônus da
prova. Esse ônus consiste na conduta processual exigida da parte para que a verdade dos fatos por
ela arrolados seja admitida pelo juiz.
Ônus, no direito processual, vem a ser “uma conveniência de o sujeito agir de determinada maneira no
intuito de não se expor às consequências desfavoráveis que poderiam surgir com sua omissão”. Ou
seja, esse conceito indica que o ônus não é uma obrigação, mas “uma atitude positiva de um sujeito, a
fim de evitar que sobre esse possa recair qualquer prejuízo de ordem processual”.
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O ônus da prova refere-se à atividade processual de pesquisa da verdade acerca dos fatos que
servirão de base ao julgamento da causa. Aquele a quem a lei atribui o encargo de provar certo fato,
se não exercitar a atividade que lhe foi atribuída, sofrerá o prejuízo de sua alegação não ser acolhida
na decisão judicial.
Não há um dever de provar, nem à parte contrária assiste o direito de exigir a prova do adversário. Há
um simples ônus, de modo que o litigante assume o risco de perder a causa se não provar os fatos
alegados dos quais depende a existência do direito subjetivo que pretende resguardar por meio da
tutela jurisdicional. Isso porque, segundo máxima antiga, fato alegado e não provado é o mesmo que
fato inexistente.
No dizer de Kisch, o ônus da prova vem a ser, portanto, a necessidade de provar para vencer a
causa, de sorte que nela se pode ver uma imposição e uma sanção de ordem processual.
Inexistindo obrigação ou dever de provar para a parte, o ônus da prova se torna, em última análise, um
critério de julgamento para o juiz: sempre que, ao tempo da sentença, ele se deparar com falta ou
insuficiência de provas para retratar a veracidade dos fatos controvertidos, o juiz decidirá a causa
contra aquele a quem o sistema legal atribuir o ônus da prova, ou seja, contra o autor, se foi o fato
constitutivo de seu direito o não provado; ou contra o réu, se o que faltou foi a prova do fato extintivo,
impeditivo ou modificativo invocado na defesa.
No ônus da prova, portanto, verifica-se um aspecto de “regra de decisão”, qual seja, evitar o non
liquet (recusa de julgar). Por meio desse mecanismo processual, impede-se que a causa se encerre
sem julgamento por falta de prova. Decide-se o mérito, segundo a regra do onus probandi,
desprezando-se a alegação de quem não provou o fato que lhe competia comprovar. Assim, o
inaceitável non liquet (não julgamento) se transforma num liquet (julgamento do litígio) contra a parte
que descumpriu a regra legal de distribuição dos encargos probatórios.
9. Sistema legal do Ônus da prova 
O art. 373, fiel ao princípio dispositivo, reparte o ônus da prova entre os litigantes da seguinte maneira:
(a) ao autor incumbe o ônus de provar o fato constitutivo do seu direito; e
(b) ao réu, o de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Cada parte, portanto, tem o ônus de provar os pressupostos fáticos do direito que pretenda seja
aplicado pelo juiz na solução do litígio.
Quando o réu contesta apenas negando o fato em que se baseia a pretensão do autor, todo o ônus
probatório recai sobre este. Mesmo sem nenhuma iniciativa de prova, o réu ganhará a causa, se o
autor não demonstrar a veracidade do fato constitutivo do seu pretenso direito. Actore non probante
absolvitur reus.
Quando, todavia, o réu se defende por meio de defesa indireta, invocando fato capaz de alterar ou
eliminar as consequências jurídicas daquele outro fato invocado pelo autor, a regra inverte-se. É que,
ao se basear em fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, o réu implicitamente
admite como verídico o fato básico da petição inicial, ou seja, aquele que causou o aparecimento do
direito que, posteriormente, veio a sofrer as consequências do evento a que alude a contestação.
O fato constitutivo do direito do autor, em tal circunstância, torna-se incontroverso, dispensando, por
isso mesmo, a respectiva prova (art. 374, III). A controvérsia deslocou-se para o fato trazido pela
resposta do réu. A este, pois, tocará o ônus de prová-lo. Assim, se o réu na ação de despejo por falta
de pagamento nega a existência da relação ex locato, o ônus da prova será do autor. Mas, se a defesa
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basear-se no prévio pagamento dos aluguéis reclamados ou na inexigibilidade deles, o onus
probandi será todo do réu.
Cumpre, porém, distinguir entre negação do fato e fato negativo. A simples negação do
fato constitutivo, naturalmente, não reclama prova de quem a faz. O fato negativo, porém, aquele que
funciona como fato constitutivo de um direito, tem sua prova muitas vezes exigida pela própria lei. É o
que ocorre, por exemplo, com a prova do não uso, por 10 anos, para extinguir-se a servidão (CC, art.
1.389, III), ou da omissão culposa, em matéria de responsabilidade civil (CC, arts. 186 e 927). Em
casos como esses, a parte que alega o fato negativo terá o ônus de prová-lo.
Por outro lado, de quem quer que seja o onus probandi, a prova, para ser eficaz, há de apresentar-se
como completa e convincente a respeito do fato de que deriva o direito discutido no processo. Falta de
prova e prova incompleta equivalem-se, na sistemática processual do ônus da prova.
10. Ônus da prova nas ações do consumidor
Para as demandas intentadas no âmbito das relações de consumo, existe regra especial que autoriza,
em certos casos, a inversão do ônus da prova, transferindo-o do autor (consumidor) para o réu
(fornecedor) (art. 6º, VIII, do CDC). Não se pode, todavia, entender que o consumidor tenha sido
totalmente liberado do encargo de provar o fato constitutivo do seu direito, nem que a inversão
especial do CDC ocorra sempre, e de maneira automática, nas ações de consumo. Em primeiro lugar,
a lei tutelar do consumidor condiciona a inversão a determinados requisitos (verossimilhança das
alegações ou hipossuficiência do consumidor), que haverão de ser aferidos pelo juiz para a concessão
do excepcional benefício legal. Em segundo lugar, não se pode cogitar de verossimilhança de um fato
ou da hipossuficiência da parte para prová-lo sem que haja um suporte probatório mínimo sobre o qual
o juiz possa deliberarpara definir o cabimento, ou não, da inversão do ônus da prova.
Ao réu, segundo a melhor percepção do espírito da lei consumerista, competirá provar, por força da
regra sub examine, não o fato constitutivo do direito do consumidor, mas aquilo que possa excluir o
fato da esfera de sua responsabilidade, diante do quadro evidenciado no processo, como, v.g., o caso
fortuito, a culpa exclusiva da vítima, a falta de nexo entre o resultado danoso e o produto consumido
etc. Se, entretanto, o autor não tiver trazido ao processo qualquer prova do dano que afirma ter sofrido
e nem mesmo elementos indiciários do nexo entre esse dano e o produto ou serviço prestado pelo
fornecedor demandado, impossível será realizar o juízo que o art. 6º, VIII, do CDC, exige do
magistrado para carrear o ônus da prova ao réu.
Sem prova alguma, por exemplo, da ocorrência do fato constitutivo do direito do consumidor (autor),
seria diabólico exigir do fornecedor (réu) a prova negativa do fato passado fora de sua área de
conhecimento e controle. Estar-se-ia, na verdade, a impor prova impossível, a pretexto de inversão
de onus probandi, o que repugna à garantia do devido processo legal, com as características do
contraditório e ampla defesa.
O sistema do art. 6º, VIII, do CDC, só se compatibiliza com as garantias democráticas do processo se
entendido como critério de apreciação das provas pelo menos indiciárias, disponíveis no processo.
Não pode ser aplicado a partir do nada.
É importante, outrossim, aplicar a inversão do ônus da prova no sentido teleológico da lei
consumerista, que não teve o propósito de liberar o consumidor do encargo probatório previsto na lei
processual, mas apenas o de superar dificuldades técnicas na produção das provas necessárias à
defesa de seus direitos em juízo. Todo consumidor é vulnerável em seu relacionamento com o
fornecedor, segundo o direito material. Mas nem todo consumidor é hipossuficiente no sentido
processual, ou seja, nem sempre estará desprovido de meios tecnoprocessuais para promover a prova
do fato constitutivo do seu direito. Logo, se, no caso concreto, não ocorre a referida dificuldade
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técnica, não pode o juiz inverter o ônus da prova, apenas diante da vulnerabilidade genericamente
reconhecida pelo CDC.
O expediente da inversão do ônus da prova tem de ser utilizado com equidade e moderação, dentro
da busca de harmonização dos interesses em conflito nas relações de consumo. Dessa maneira, tem
de ser visto como “instrumento para a obtenção do equilíbrio processual entre as partes, não tendo por
fim causar indevida vantagem, a ponto de se conduzir o consumidor ao enriquecimento sem causa,
vedado pelo art. 884 do Código Civil”.
11. A inversão do ônus da prova em demandas coletivas.
Com vistas à proteção do meio ambiente e do consumidor na dimensão dos bens indivisivelmente
considerados, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) aceitou a inversão do ônus da prova em favor do
Ministério Público em benefício dos consumidores. A 4ª Turma do tribunal entendeu que as ações
coletivas devem ser facilitadas, para oferecer a máxima aplicação do Direito. (REsp 972.902/RS e
REsp 1.049.822/RS)
Segundo o relator, ministro Luis Felipe Salomão, o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990)
deve ser interpretado em conformidade com a Lei das Ações Civis Públicas (Lei 7.347/1985) da forma
mais ampla possível, e o termo “consumidor” não pode ser entendido simplesmente como parte
processual, mas como o destinatário do propósito de proteção da norma.
Dessa forma, “o próprio código utiliza o termo ‘consumidor’ de forma plurívoca, ora se referindo a um
indivíduo, ora se referindo a uma coletividade de indivíduos, ainda que indetermináveis”, deixando
claro que a inversão do ônus da prova facilita a defesa da coletividade.
Tendo como basea o artigo 6°, inciso VIII e 81 do Código de Defesa do Consumidor, que dizem,
respectivamente, que: “são direitos básicos do consumidor: a facilitação da defesa de seus direitos,
inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for
verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”
e “a defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo
individualmente, ou a título coletivo”.
O STJ já havia decidido pela possibilidade de inversão do ônus da prova em ação civil pública que
tratava de crime contra o meio ambiente (REsp 1.049.822) e, naquele julgamento, a 1ª Turma do
tribunal entendeu que a inversão pode e deve ser feita “não em prol do autor, mas da sociedade”.
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