Usucapião_Familiar_Pro_Morare _Aspectos_Jurídicos_

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JOSIANE ARAÚJO GOMES
Mestre em Direito Público pela Universidade Federal de
Uberlândia (UFU). Especialista em Direito das Famílias
pela Universidade Federal de Uberlândia (UFU).
Especialista em Gestão Pública em Saúde pela
Universidade Federal de Uberlândia (UFU). Servidora do
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG).
Usucapião Familiar Pro Morare: Aspectos
Jurídicos e Práticos
© Josiane Araújo Gomes
EDITORA MIZUNO 2021
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)
(eDOC BRASIL, Belo Horizonte/MG)
G633u Gomes, Josiane Araújo.
Usucapião familiar pro morare: aspectos jurídicos e
práticos / Josiane Araújo Gomes. – Leme, SP: Mizuno,
2021.
185 p. : 16 x 23 cm
ISBN 978-65-5526-239-1
Inclui referências.
Inclui índice alfabético remissivo.
1. Usucapião – Brasil. 2. Direito civil. 3. Processo civil –
Brasil. I. Título.
CDD 347.81
Elaborado por Maurício Amormino Júnior – CRB6/2422
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Impresso no Brasil
Printed in Brazil
SUMÁRIO
APRESENTAÇÃO
CAPÍTULO 1
Dissolução do Casamento e da União Estável:
Aspectos Pessoais e Patrimoniais
1.1 Da Entidade Familiar: Amplitude, Formação
e Dissolução
1.2 Culpa pela Dissolução da Entidade Familiar e
a Emenda Constitucional nº 66/2010
1.3 Consequências da Separação de Fato dos
Cônjuges
1.4 Regime de Bens e a Partilha do Patrimônio
Comum
CAPÍTULO 2
Da Possibilidade de Usucapião entre Cônjuges
ou Companheiros Antes do Advento do Art.
1240-A
2.1 Funções Sociais da Propriedade e da Posse
2.2 Da Aquisição da Propriedade por Usucapião
2.2.1 Aspectos Gerais
2.2.2 Da Posse Ad Usucapionem
2.2.3 Do Tempo
2.2.4 Da Possibilidade de Interversão da
Posse
2.2.5 Da Configuração de Usucapião entre
Condôminos
2.3 Da Ocorrência de Usucapião entre Ex-
Cônjuges ou Ex-Companheiros
2.3.1 Da Comunhão de Direito de
Propriedade entre Cônjuges ou
Companheiros
2.3.2 Posicionamentos Contrários à
Ocorrência de Usucapião
2.3.3 Posicionamentos Favoráveis à
Ocorrência de Usucapião
CAPÍTULO 3
Usucapião Familiar Pro Morare
3.1 Considerações Iniciais
3.2 Constitucionalidade do Art. 1.240-A do
Código Civil
3.3 Posses Iniciadas Antes do Advento do Art.
1.240-A
3.4 Requisitos do Usucapião Familiar Pro
Morare
3.4.1 Possuidor Legitimado
3.4.2 Área Usucapível
3.4.3 Posse Exigível
3.4.4 Prazo da Posse
3.4.5 Abandono do Lar
3.5 Reflexos Quanto ao Regime de Bens
3.6 Aspectos Processuais do Usucapião Familiar
Pro Morare
3.6.1 Juízo Competente
3.6.2 Petição Inicial e Procedimento
3.6.3 Prova
3.6.4 Sentença: Natureza e Registro
3.6.5 Usucapião Familiar Pro Morare em
Defesa
3.6.6 É Possível o Reconhecimento
Extrajudicial do Usucapião Familiar Pro
Morare?
3.7 Usucapião Familiar pro Morare e o Direito
Fundamental à Moradia
CONSIDERAÇÕES FINAIS
REFERÊNCIAS
APRESENTAÇÃO
O estudo ora proposto buscará construir
fundamentos teóricos e práticos aptos a justificar a
criação da mais recente modalidade de usucapião, à
qual se atribui a denominação “usucapião familiar pro
morare”, levada a efeito pelo advento da Lei nº
12.424, de 16 de junho de 2011, que inseriu o art.
1.240-A ao texto do Código Civil Brasileiro (Lei nº
10.406/02).
Com efeito, o usucapião familiar pro morare se
trata de direito novo, haja vista ser a primeira vez
que o legislador pátrio dispõe que o abandono do lar
pelo ex-consorte ou ex-convivente possa levar à
consequência jurídica de usucapião em favor daquele
que permaneça no imóvel, utilizando-o como sua
moradia. Em razão disso, referido instituto tornou-se
alvo de intensas críticas fundadas em interpretações
equivocadas dos seus requisitos, dentre as quais se
destaca a que identifica o retorno à discussão quanto
à culpa pelo término da sociedade conjugal, sob o
argumento de que a verificação do abandono do lar
pressupõe a perquirição sobre o motivo da
separação do casal.
Dessa forma, o presente estudo se faz necessário
para seja obtido o adequado sentido dos requisitos
configuradores do usucapião familiar pro morare e, via
de consequência, a sua finalidade enquanto
modalidade de aquisição do direito de propriedade:
assegurar o direito à moradia a quem, efetivamente,
exerça a função social da propriedade, sem levantar
qualquer discussão sobre as razões do término da
união conjugal e sem alterar qualquer instituto do
Direito de Família.
Nesse passo, a fim de responder a problemática
apresentada, o presente estudo será dividido em três
capítulos.
No primeiro capítulo, o enfoque da análise serão
os aspectos pessoais e patrimoniais da dissolução do
casamento e da união estável. Para tanto, proceder-
se-á à análise da amplitude, da formação e da
dissolução das entidades familiares no sistema
jurídico brasileiro. Diante disso, analisar-se-á a
adoção do instituto da culpa pelo Direito de Família e
a insubsistência de sua discussão após o advento da
Emenda Constitucional nº 66/2010. Analisar-se-á as
consequências pessoais e patrimoniais da separação
de fato do casal. E, por fim, serão apresentados os
diferentes regimes de bens previstos no
ordenamento jurídico pátrio, atribuindo especial
atenção ao regramento quanto aos bens
considerados de propriedade comum entre cônjuges
ou companheiros, bem como os efeitos patrimoniais
decorrentes da dissolução do casamento ou da união
estável, notadamente quanto à partilha do
patrimônio comum.
Já no segundo capítulo, buscar-se-á constatar se
antes da inserção do art. 1240-A ao texto do Código
Civil havia a possibilidade de ocorrência de usucapião
entre ex-cônjuges ou ex-companheiros. Para tanto,
será necessário definir o direito de propriedade a
partir de sua função social, responsável pelo
rompimento da sua concepção puramente
individualista, ao buscar concretizar o bem-estar
social, como forma, inclusive, de se garantir o bem-
estar individual. Outrossim, será abordada a
concepção social do instituto da posse, tendo em
vista ser este direito autônomo, que não está
subordinado ao direito de propriedade e que não se
reduz à sua exteriorização. Em seguida, examinar-se-
á o instituto do usucapião, abordando seus diversos
requisitos e modalidades, bem como a sua finalidade
principal: premiar o atendimento da função social da
propriedade e da posse. Após esse ponto, será
possível abordar a possibilidade de usucapião entre
condôminos. E, por fim, serão analisados os
posicionamentos contrários e favoráveis à ocorrência
de usucapião entre ex-cônjuges ou ex-companheiros
antes do advento do art. 1.240-A.
Por sua vez, no terceiro e último capítulo, o
enfoque da análise será o usucapião familiar pro
morare propriamente dito. Nesse passo, em primeiro
lugar será necessário abordar a sua inserção no
Código Civil Brasileiro, bem como a sua
constitucionalidade. Em seguida, analisar-se-á a sua
vigência e, portanto, se referidoinstituto incide em
relação aos exercícios possessórios iniciados antes do
advento do art. 1.240-A. Em seguida, passar-se-á à
análise dos requisitos legais exigidos para a
configuração do usucapião familiar pro morare,
atribuindo especial atenção quanto ao requisito de
abandono do lar, com o intuito de extirpar qualquer
interpretação que tenha por fundamento a atribuição
de culpa pelo término da vida conjugal, bem como
identificar que referida modalidade de prescrição
aquisitiva em nada altera o regramento do regime de
bens vigente na constância da união. Por fim, buscar-
se-á demonstrar que o instituto do usucapião familiar
pro morare possui, por finalidade última, concretizar a
função social da propriedade e da posse e,
principalmente, o direito fundamental à moradia.
Em vista disso, para a realização do estudo ora
proposto, será necessário, por meio da adoção do
método de abordagem hipotético dedutivo, o
desenvolvimento de pesquisa teórica e documental.
Quanto à pesquisa teórica, esta se faz necessária na
medida em que, para a análise do tema propriamente
dito – usucapião familiar pro morare –, é
imprescindível o conhecimento conceitual e
doutrinário acerca dos institutos de Direito de
Família e de Direito Real relacionados ao referido
tema, bem como a análise dos estudos específicos já
desenvolvidos sobre a espécie de prescrição
aquisitiva ora em questão. Outrossim, quanto à
pesquisa documental, constitui modalidade de
pesquisa importante a ser adotada neste trabalho,
haja vista que, ao lado da legislação ora em vigor −
notadamente o Código Civil −, são as demandas
apreciadas pelo Poder Judiciário as responsáveis por
suscitar os principais questionamentos relativos ao
instituto objeto deste estudo.
Diante do exposto, espera-se, ao final deste
estudo, identificar o usucapião familiar pro morare
não como instituto responsável por fomentar as
discussões sobre culpa pela dissolução das uniões
conjugais, ou mesmo de impedir qualquer
possibilidade de reconciliação do casal, face ao
estímulo à formalização do término da entidade
familiar. Objetiva-se, portanto, identificá-lo como
instituto responsável por concretizar a função social
da propriedade e da posse e, principalmente, o
direito fundamental à moradia, na medida em que é
responsável por atribuir, de forma plena e exclusiva,
o direito de propriedade ao ex-cônjuge ou ex-
companheiro que permaneça utilizando o imóvel
como sua morada, sem qualquer oposição da parte
ex adversa que o abandonou de forma definitiva.
CAPÍTULO 1
Dissolução do Casamento e da União
Estável: Aspectos Pessoais e Patrimoniais
1.1 Da Entidade Familiar: Amplitude, Formação
e Dissolução
O ser humano é, indiscutivelmente, um ser
sociável, pois necessita se organizar em grupos para
poder suprir suas necessidades físicas, psíquicas e
culturais, em busca de sua realização pessoal. Como
estrutura social básica está a família, entendida como
a reunião de pessoas ligadas por vínculos sanguíneos
e afetivos, a qual é responsável pelo desenvolvimento
da personalidade de seus integrantes, bem como pela
construção de suas potencialidades em prol da
convivência em sociedade. Logo, a família representa
a unidade primária de associação dos indivíduos e,
portanto, a unidade fundamental da sociedade.
A análise histórica das relações interpessoais
exterioriza que, visando estabelecer padrões de
moralidade, a fim de promover a harmonia social,
houve a imposição, pelo Estado, de diretrizes e
proibições a serem observadas na formação da
família.
1
 Nesse passo, tem-se a institucionalização da
entidade familiar, a qual passou a ser identificada
apenas com o instituto do casamento.
2
 Dessa forma,
a partir do intervencionismo estatal, “os vínculos
interpessoais, para merecerem aceitação social e o
reconhecimento jurídico, necessitavam ser
chancelados pelo que se convencionou chamar de
matrimônio”
3
, o qual, sob as influências da Revolução
Francesa (século XVIII), caracterizava-se como sendo
patriarcal, hierarquizado e transpessoal, na medida
em que tinha por objetivo principal a constituição de
patrimônio, em detrimento dos laços afetivos.
A identificação da família à união de pessoas pelo
casamento esteve presente na legislação pátria desde
a instituição da República. De fato, a Constituição
Federal de 1891, em seu art. 72, §4º, dispunha que
“A República só reconhece o casamento civil, cuja
celebração será gratuita”. Já a Constituição Federal
de 1934, em seu art. 144, previa que “A família,
constituída pelo casamento indissolúvel, está sob a
proteção especial do Estado”. Assim, o casamento
era reconhecido como exclusiva entidade familiar e,
como tal, a única idônea a receber proteção do
Estado.
Em face disso, entende-se por casamento – e,
portanto, por família – a união legal entre homem e
mulher, celebrado perante o Estado, em observância
a normas de ordem pública, que cria família e
estabelece comunhão plena de vida com base na
imposição de direitos e deveres conjugais. Assim,
corresponde à instituição jurídica e social originária
das justas núpcias, contraídas por duas pessoas de
sexos distintos. “Abrange necessariamente os
cônjuges, mas para sua configuração não é essencial a
existência de prole”.
4
O Código Civil de 1916 adotou a ideia de
identificação da família ao casamento e, por isso,
vedava o reconhecimento de quaisquer direitos às
relações consideradas espúrias, adulterinas ou
concubinárias. Apenas a entidade familiar tida por
legítima merecia reconhecimento, o que implicava
efeitos à filiação, na medida em que só se admitia o
reconhecimento dos filhos nascidos na constância do
casamento.
Dessa forma, o Estatuto Civil de 1916 impunha a
preservação da família matrimonial, na medida em
que não se restringia apenas a atribuir
responsabilidades aos cônjuges, mas sim interferia na
vida íntima do casal, impondo deveres e assegurando
direitos de observância obrigatória na constância da
união conjugal. Por isso, o casamento era indissolúvel
− só se dissolvia com a morte −, sendo
desconstituído somente em caso de anulação, para a
qual era indispensável a ocorrência de erro essencial
ou erro quanto à identidade e/ou personalidade do
outro.
Nesse passo, os atos de infração aos deveres
conjugais, dentre eles o de fidelidade recíproca,
davam causa à dissolução da sociedade conjugal pelo
desquite, aplicando-se sanções ao cônjuge culpado.
Com a decretação do desquite, cessavam-se os
deveres conjugais, contudo não se dissolvia o vínculo
matrimonial, “o que impedia os desquitados de
buscarem reconstruir suas vidas mediante novo
casamento”.
5
, 
6
Em 1977, com o advento da Lei nº 6.515 – Lei do
Divórcio – houve a instituição da dissolubilidade do
vínculo matrimonial, a qual era possível desde que
houvesse prévia separação judicial – nova designação
atribuída ao desquite – por mais de três anos ou
separação de fato pelo prazo de cinco anos, se
iniciada antes de 1977. Outrossim, a separação
judicial consensual só poderia ser requerida pelo
casal após dois anos de casados, e o divórcio só viria
três anos após o trânsito em julgado da homologação
da separação. Ressalte-se que, em sua redação
original, a lei previa que o pedido de divórcio, em
qualquer de seus casos, somente poderia ser
formulado uma única vez (art. 38, da Lei nº
6.515/77).
7
Pelo exposto, verifica-se que, até o advento da
Constituição Federal de 1988, a legislação dedicava
especial atenção à proteção do vínculo conjugal e da
coesão formal da família, em detrimento da
realização pessoal dos seus integrantes. Buscava-se a
máxima proteção da paz doméstica, considerando-se
a família fundada no casamento como um bem em si
mesmo, de essencialidade inquestionável. Acreditava-
se que as imposições sociais e os mandamentos legais
eram capazes de manter os consortes unidos,
desconsiderando, pois, serem os vínculos e pactos
afetivos íntimos os únicos responsáveis pela
instituiçãode comunhão de vidas entre o casal.
Contudo, com o advento da Carta Magna de 1988,
o conceito de entidade familiar sofreu profundas
alterações. Ao estabelecer, como princípio
fundamental da República, a dignidade da pessoa
humana (art. 1º, III), o Texto Maior impede a
superposição de qualquer estrutura institucional à
tutela de seus integrantes, razão pela qual se tem que
“o centro da tutela constitucional se desloca do
casamento para as relações familiares dele (mas não
unicamente dele) decorrentes; e que a milenar
proteção da família como instituição, unidade de
produção e reprodução dos valores culturais, éticos,
religiosos e econômicos, dá lugar à tutela
essencialmente funcionalizada à dignidade de seus
membros [...]”.
8
Nesse passo, a Constituição Federal de 1988, ao
adotar o princípio do pluralismo das entidades
familiares, reconheceu, ao lado da família conjugal, a
união estável (art. 226, §3º) e a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226,
§4º).
9
 Ademais, estabeleceu plena igualdade entre
homem e mulher no exercício dos direitos e deveres
referentes à sociedade conjugal (art. 226, §5º), além
de garantir iguais direitos e qualificações aos filhos,
havidos ou não da relação do casamento, ou por
adoção, proibidas quaisquer designações
discriminatórias (art. 227, §6º).
Dessa forma, a Carta Magna de 1988 foi
responsável por promover importante transformação
no conceito de família, a qual deixou de ser um
organismo preordenado a fins externos, para se
tornar “um núcleo de companheirismo a serviços das
próprias pessoas que a constituem”.
10
 De fato, não
cabe ao Estado-legislador criar o fenômeno familiar,
mas apenas tutelar as famílias que se formam
naturalmente, de modo a proteger a dignidade de
seus membros. Portanto, a família representa o
ambiente em que cada pessoa busca a sua própria
realização, por meio do relacionamento com outra,
ou outras, pessoas, não se restringindo apenas ao
casamento, estrutura familiar instituída pelo Estado.
E, nesse contexto, especificamente quanto à união
estável, é inquestionável que a união afetiva livre e
informal sempre esteve presente na sociedade, não
sendo a ausência de regulamentação legal capaz de
impedir a sua constituição. E isto porque a família
corresponde a um fato natural, enquanto o
casamento se resume apenas a uma convenção social
que, por consequência, não abrange todas as
espécies de manifestações afetivas. Por isso, ao
reconhecer a união estável como entidade familiar, a
Carta Magna deixa indene de dúvidas a noção de que
“toda e qualquer entidade familiar, seja
matrimonializada ou não, merece especial proteção,
não se justificando tratamento desigual e
discriminatório que, em última análise, implicará em
negar proteção à pessoa humana – violando a ratio
constitucional”.
11
Diante das alterações introduzidas no Direito das
Famílias pela Constituição Federal de 1988, o Código
Civil de 2002 foi responsável por regular a nova
concepção de entidade familiar, a qual se caracteriza
por ser pluralizada, democrática, igualitária
substancialmente, além de representar um
instrumento para realização pessoal de seus
integrantes. Nesse passo, destaca-se a presença de
dispositivos específicos sobre a união estável (arts.
1.723 a 1727)
12
, reconhecendo-a como entidade
familiar, caracterizada pela “convivência pública,
contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo
de constituição de família” (art. 1.723).
Ressalte-se, ainda, que a consagração do princípio
do pluralismo das entidades familiares pela
Constituição Federal de 1988 possibilita reconhecer
como entidade familiar toda e qualquer relação
pontificada pelo afeto, independentemente da
existência de sua previsão em texto legal
13
, inclusive
com a atribuição de tratamento isonômico pelo
Direito das Famílias − não se restringindo, pois, à
produção de reflexos do Direito das Obrigações.
Assim, ao lado do casamento, da união estável e da
família monoparental – previstas no texto
constitucional –, também devem ser reconhecidas
como família: a união homoafetiva – união afetiva
entre pessoas do mesmo sexo –; a família
anaparental
14
 – convivência duradoura e contínua
entre pessoas que possuam ou não vínculo de
parentesco –; a família pluriparental
15
 (ou mosaico) –
união entre pessoas egressas de outras famílias
desfeitas, sendo compostas por filhos unilaterais e
comuns –; e a família paralela
16
 – concomitância de
duas entidades familiares, em que um dos membros
de cada união é uma única pessoa.
17
Especificamente com relação à união homoafetiva,
cumpre consignar que o Supremo Tribunal Federal,
em 05/05/2011, ao julgar a ADI 4277 e a ADPF 132,
reconheceu a configuração de união estável para
casais do mesmo sexo. Por sua vez, o Superior
Tribunal de Justiça, ao julgar o Resp 1183378, em
25/10/2011, proveu recurso de duas mulheres que
pleiteavam a habilitação ao casamento civil. E, em
vista desse cenário, o Conselho Nacional de Justiça
(CNJ) aprovou, em 14/05/2013, a Resolução nº 175,
que determina aos Cartórios de todo o país que
celebrem casamento homoafetivo ou convertam a
união estável homoafetiva em casamento civil.
Referida Resolução restou redigida nos seguintes
termos: “Art. 1º- É vedada às autoridades
competentes a recusa de habilitação, celebração de
casamento civil ou de conversão de união estável em
casamento entre pessoas de mesmo sexo. Art. 2º- A
recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata
comunicação ao respectivo juiz corregedor para as
providências cabíveis”.
18
, 
19
Diante desse cenário, tem-se que as pessoas
constituem família com o intuito de alcançar sua
própria felicidade. E, por consequência, no momento
em que a família se torna inviável para a realização
desse fim, deve-se ter a possibilidade de sua
dissolução. Nesse sentido, a Constituição Federal
vigente promoveu alterações no que concerne à
dissolução do casamento, instituindo o divórcio
direto como regra no §6º, segunda parte, do seu art.
226. Ademais, quanto aos prazos, estabeleceu que o
divórcio por conversão pode ser requerido após um
ano do trânsito em julgado da decisão de separação
judicial, e o divórcio direto, após dois anos de
separação de fato.
Em face de tal disposição constitucional, o Estatuto
Civil de 2002 manteve o sistema dual de dissolução
da entidade conjugal, ao determinar, em seu art.
1.571, que o término da sociedade conjugal se dará
pela separação judicial (inciso III) e pelo divórcio
(inciso IV). A separação pode assumir a forma
consensual (art. 1.574) ou litigiosa, sendo esta última
dividida em três modalidades: separação-sanção (art.
1.572, caput – discussão sobre culpa); separação-
falência (art. 1.572, §1º); separação-remédio (art.
1.572, §2º). Por sua vez, o divórcio pode ser indireto
(divórcio por conversão – art. 1.580, caput e §1º) ou
direto (art. 1.580, §2º).
Diante de tais disciplinamentos legais, verifica-se
que, na separação de direito – que pode ser judicial
ou extrajudicial
20
 –, opera-se a extinção do vínculo
entre os cônjuges no que se refere aos deveres de
coabitação e fidelidade recíproca, além de por fim ao
regime de bens (art. 1.576). Já quando da decretação
do divórcio, há a dissolução do casamento
propriamente dito, ocasião em que os consortes se
tornam livres para contrair novas núpcias.
Referido cenário legal é alvo de inúmeras críticas,
notadamente na hipótese de o término do
casamento ocorrer consensualmente. De fato, se
ambos os consortes querem o fim do matrimônio,
por que então esperar um ano de casado para a
separação e mais um ano para o divórcio? Já quanto à
dissolução litigiosa, não basta apenas a cessação do
amor e do afeto e, portanto, da compatibilidade da
vida em comum, para que se pretenda a decretação
do divórcio, ou é necessária a atribuição de culpa a
um dos cônjuges pelo término da sociedade conjugal,
a qual deve ser comprovada na competenteação de
separação judicial?
Em vista de tais discussões, a Emenda
Constitucional nº 66, de 14 de julho de 2010, alterou
o texto do §6º, do art. 226, da Constituição Federal,
suprimindo-lhe a menção quanto à separação judicial
e ao prazo de separação de fato para a decretação
do divórcio. Sua nova redação estabelece: “O
casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.
Inferem-se, de imediato, duas conclusões: manteve-
se o princípio de que o casamento é dissolúvel e que
a dissolubilidade do vínculo matrimonial se dá pelo
divórcio. Mas, quanto ao instituto da separação, há a
sua permanência no ordenamento jurídico brasileiro?
Quanto à referida questão, três posicionamentos
surgiram na doutrina e na jurisprudência.
O primeiro deles, ao afirmar que o art. 226, §6º, é
dotado de eficácia imediata e plena, defende a
ocorrência da revogação dos dispositivos
infraconstitucionais que disciplinam a separação
judicial e extrajudicial
21
, pelo que subsistiria apenas o
instituto do divórcio, o qual não mais estaria
submetido a qualquer prazo de separação de fato
para a sua decretação. Tal posicionamento já era
defendido mesmo antes da aprovação da Emenda
Constitucional nº 66/2010, conforme se verifica nos
dizeres de Câmara e Simão
22
, in verbis: “A Proposta
de Emenda à Constituição n. 413/2005 propõe
exatamente o fim dessa pluralidade procedimental,
que se mostra inadequada ao atual contexto jurídico,
que tende à simplificação dos procedimentos e
principalmente ao fim da discussão de culpa nas
ações de dissolução da sociedade conjugal”.
O segundo posicionamento defende que a
exclusão, do texto constitucional, da menção à
separação judicial e ao prazo para decretação do
divórcio apenas produz como efeito a permissão,
dada ao legislador infraconstitucional, de alterar as
normas até então vigentes acerca dos institutos da
separação e do divórcio, motivo pelo qual, com o
advento da Emenda Constitucional nº 66/2010, as
legislações infraconstitucionais permaneceram
intactas e em plena vigência.
23
Por sua vez, o terceiro posicionamento acaba por
ficar no meio do caminho entre os dois anteriores.
De fato, apesar de afirmar que a Emenda
Constitucional nº 66/2010 não foi capaz de suprimir
o instituto da separação da ordem jurídica pátria,
defende, ao mesmo tempo, a extinção de qualquer
requisito ou prazo para a decretação do divórcio.
Assim, cabe ao casal que pretenda pôr fim à união
escolher entre a separação ou o divórcio, não sendo
aquele pré-requisito deste.
24
, 
25
Valendo-se de princípios que orientam a
hermenêutica constitucional, a conclusão a que se
chega é a de que inexiste, após o advento da Emenda
nº 66/2010, fundamento constitucional para a
manutenção da separação de direito na ordem
jurídica pátria, impondo-se, pois, o reconhecimento
da revogação dos dispositivos legais que disciplinam
referido instituto, conforme defendido pelo primeiro
posicionamento acima indicado.
Com efeito, de acordo com o princípio da força
normativa da Constituição, a “Constituição é uma lei
vinculativa dotada de efectividade e aplicabilidade”
26
,
vale dizer, a Carta Magna não se resume em ser
mero catálogo de diretrizes e de competências que
devem ser observadas pelo legislador
infraconstitucional, mas sim corresponde a um
conjunto de normas – regras e princípios – de
aplicabilidade direta e imediata tanto para os entes
públicos – Legislativo, Executivo e Judiciário – quanto
para os entes privados. Aliás, referido princípio
encontra previsão expressa no art. 5º, §1º, do Texto
Maior, por meio dos seguintes dizeres: “As normas
definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm
aplicação imediata”. Logo, aplicando-se, diretamente,
a atual disposição do art. 226, §6º, da Constituição
Federal, conclui-se ser impositiva a conclusão de que
restaram revogadas as disposições legais relativas à
separação de direito, pois, caso contrário, estar-se-á
negando eficácia ao texto constitucional.
27
Outrossim, o princípio da interpretação das leis
em conformidade com a Constituição vem a
corroborar a conclusão alcançada no parágrafo
anterior, na medida em que, de acordo com referido
princípio, o intérprete, ao se deparar com mais de
uma possibilidade de interpretação do texto legal,
deve adotar o significado que esteja de acordo com o
texto constitucional, promovendo a sua maior e mais
efetiva concretização.
28
Nesse contexto, tanto o entendimento de que as
legislações infraconstitucionais permaneceram
intactas e em plena vigência após o advento da
emenda constitucional quanto aquele que defende
que a adoção da separação de direito é uma opção
do casal, são contrários à Constituição, seja em sua
literalidade, seja axiologicamente. Com efeito, a
literalidade do art. 226, §6º, dispõe que o casamento
civil pode ser dissolvido pelo divórcio, ou seja,
podem os consortes optar entre se manterem ou
não unidos, sendo que, no caso em que decidam pela
extinção do vínculo, esta deve ocorrer pelo divórcio,
não sendo exigido prazo mínimo de separação nem
mesmo a adoção de procedimento pré-divórcio
(separação de direito).
29
 Outrossim, o art. 226,
caput, da Carta Magna, consagra que a “família, base
da sociedade, tem especial proteção do Estado”,
dispositivo este que carrega consigo a concepção de
que a entidade familiar é merecedora de tutela
apenas enquanto promova o desenvolvimento da
personalidade de seus integrantes, motivo pelo qual,
deixando de existir o affectio maritalis, deve-se
possibilitar o término da união, sem maiores
percalços fáticos e/ou jurídicos.
Destaca-se, ainda, o princípio da máxima
efetividade, segundo o qual “a uma norma
constitucional deve ser atribuído o sentido que maior
eficácia lhe dê”
30
. Logo, concluir que a alteração
promovida no texto do art. 226, §6º, da Constituição
Federal, não foi capaz de revogar os dispositivos
infraconstitucionais que disciplinam a separação de
direito é o mesmo que negar efetividade ao texto
constitucional, posicionando a legislação ordinária
acima da Carta Magna, tornando, pois, inócua a
Emenda nº 66/2010, por impedir a sua produção de
efeitos sobre a ordem jurídica pátria.
Além dessa análise à luz da hermenêutica
constitucional, é inconteste que a exigência de prévia
separação de direito ou de fato, para que se busque a
dissolução do vínculo matrimonial pela decretação do
divórcio, traz consigo várias problematizações, tanto
de ordem pessoal – desgaste emocional do casal,
além da possibilidade de constituição de novos
relacionamentos amorosos antes do término jurídico
do casamento – quanto de ordem patrimonial – haja
vista o estado de comunhão de bens que surge pela
união matrimonial. Portanto, a melhor opção a ser
adotada pelo legislador infraconstitucional, em face
da atual disposição do art. 226, §6º, da Constituição
Federal, corresponde à revogação dos dispositivos
legais concernentes ao instituto da separação, bem
como pela extinção dos requisitos para a concessão
do divórcio, o qual deve ter por único fundamento o
fim do afeto, ou seja, o fracasso da união conjugal.
31
Entrementes, o atual Código de Processo Civil −
Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 − manteve a
previsão do sistema dual de dissolução da entidade
conjugal, fazendo menção expressa à separação
judicial. Tal constatação decorre, notadamente, do
seu art. 693, que prevê que as normas dos
procedimentos das ações de família são aplicadas aos
processos contenciosos de separação. Outrossim,
nos arts. 731 a 734, o CPC traz seção específica
acerca “Do Divórcio e da Separação Consensuais, da
Extinção Consensual de União Estável e da Alteração
do Regime de Bens do Matrimônio”.
Outrossim, as Terceira e Quarta Turmas do
Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2017,
firmaram entendimento no sentido de que a entrada
em vigor da Emenda Constitucional nº 66/2010 não
aboliu a figura da separação judicial do ordenamento
jurídico brasileiro, mas apenas facilitouaos cônjuges
o exercício pleno de sua autonomia privada.
32
Ocorre que referido entendimento, ao privilegiar, de
certo modo, a autonomia dos então cônjuges,
possibilitando-lhes a escolha entre obter,
primeiramente, a extinção da sociedade conjugal ou,
de outra forma, obter a imediata extinção do vínculo
matrimonial, traz em seu bojo perigosa
consequência, qual seja, o renascimento da discussão
sobre a culpa pelo término da união conjugal,
questão esta sempre aviventada nos processos de
separação judicial, além de se traduzir em
posicionamento que contraria a força normativa da
Constituição, impedindo, em última análise, a
máxima efetividade do texto constitucional.
Por fim, ainda sobre a temática acerca da
desconstituição dos vínculos familiares, cumpre
analisar a hipótese de dissolução da união estável.
Nesse caso, verifica-se que, ao contrário da
dissolução do vínculo matrimonial, inexiste qualquer
formalidade ou requisito para o rompimento do
vínculo de companheirismo, haja vista ser aquela uma
situação de fato. Dessa forma, basta o rompimento
da convivência pública, contínua e duradoura, bem
como do objetivo de constituição de família, para que
se tenha o término da união estável. Portanto, a
mesma liberdade de autodeterminação que leva as
pessoas a optarem por viver uma união livre, sem se
submeterem às solenidades legais impostas ao
casamento, também lhes permite romper, a qualquer
tempo, referida união, independentemente da
discussão ou atribuição de responsabilidade pelo fim
da relação afetiva.
Contudo, visando à partilha do patrimônio
adquirido a título oneroso na constância da relação
convivencial – em face da incidência do regime da
comunhão parcial de bens (art. 1.725 do Código
Civil) –, torna-se necessário o ajuizamento de ação
declaratória de reconhecimento e dissolução de
união estável, seja por mútuo consenso
33
 ou por
provocação de apenas um dos interessados
34
, ou
mesmo apenas a lavratura de escritura pública de
dissolução de união estável, caso a ruptura da união
seja consensual e sem a presença de filhos
incapazes.
35
 Ademais, verifica-se que a via judicial
também se faz necessária quando há discussão acerca
da fixação de prestação alimentícia
36
 e da guarda dos
filhos.
1.2 Culpa pela Dissolução da Entidade Familiar
e a Emenda Constitucional nº 66/2010
O casamento, como instituto personificador da
família, sempre esteve sob a influência da religião, o
que o tornou, desde a sua origem, um ato religioso.
Passou a ser identificado como ato civil, no Brasil,
somente a partir de 1889, após a Proclamação da
República e a laicização do Estado, o que, contudo,
não eliminou a influência dos dogmas católicos sobre
a ordem jurídica pátria, sendo a sua principal
evidência a manutenção do princípio da
indissolubilidade do vínculo matrimonial até 1977,
ano este em que o divórcio foi regulamentado pela
Lei nº 6.515.
Nesse passo, para que se instalasse a plena
comunhão de vida entre os consortes e, por
consequência, o entrelaçamento definitivo do casal,
foram previstos, pelo legislador, direitos e deveres
recíprocos, de observância obrigatória, cuja
infringência acarretava a perda de direitos e a
imposição de sanções de índole civil e penal. Foram
expressamente enumerados pelo Código Civil de
1916, em seu art. 231, in verbis:
Art. 231. São deveres de ambos os cônjuges:
I. Fidelidade recíproca.
II. Vida em comum, no domicílio conjugal (art. 233, nº IV, e
234).
III. Mutua assistência.
IV. Sustento, guarda e educação dos filhos.
Todavia, a previsão de deveres matrimoniais
bilateralmente impostos não é capaz de promover a
unidade e a indissolubilidade do casamento, haja vista
ser inquestionável que a “inseparabilidade forçada do
casal não conduzia à felicidade, além de gerar
inúmeros problemas no lar, como a violência entre os
integrantes da família”.
37
 Por isso, em um primeiro
momento, permitiu-se o desquite, na modalidade
consensual ou litigiosa, previstas nos arts. 317 e 318
do Código Civil de 1916. Logo, estando os cônjuges
de acordo com o término da sociedade conjugal,
tinham em mãos o desquite consensual, desde que
casados há mais de dois anos. Caso contrário, caberia
ao cônjuge que quisesse o fim do enlace conjugal
pleitear o desquite litigioso, o qual era permitido nas
taxativas hipóteses de adultério, tentativa de morte,
sevícias ou injúria grave e abandono voluntário do lar
por mais de dois anos contínuos. Restava, pois,
consagrada na legislação pátria, a figura da culpa
como elemento propulsor da dissolução da
sociedade conjugal.
38
Com o advento da Lei nº 6.515/77, torna-se
possível a dissolução do vínculo matrimonial pelo
divórcio e o até então conhecido desquite recebe a
designação de separação. Nesse passo, verifica-se a
mitigação da discussão quanto à culpa pelo término
da sociedade conjugal, haja vista que, ao lado da
separação-sanção (art. 5º, caput) – associada à figura
da culpa – também foram insculpidas as modalidades
de separação-remédio (art. 5º, §2º) – associada à
existência de doença incurável que torna impossível
o convívio conjugal – e de separação-falência –
associada à constatação fática da falência do
casamento (art. 5º, §1º) – sendo a ruptura do
vínculo, nestes dois últimos casos, “o único meio ou
remédio para se minorar o drama em que se tornou
a convivência familiar”.
39
 Contudo, com relação à
questão patrimonial, a culpa se fazia presente nas
três modalidades de separação judicial, haja vista que
aquele que pleiteava a dissolução da sociedade
conjugal sofria uma perda patrimonial em benefício
do outro consorte (art. 5º, §3º).
Com o advento da Constituição Federal de 1988
e, por decorrência, do Código Civil de 2002, houve a
redução, ainda maior, do papel da culpa para a
dissolução da sociedade conjugal, a qual, contudo,
ainda se fez presente. Em primeiro lugar, há a
consagração da possibilidade da decretação do
divórcio independente de prévia separação judicial,
desde que comprovada a separação de fato dos
cônjuges por mais de dois anos (art. 1.580, §2º, do
Código Civil) e, portanto, sem a discussão quanto ao
motivo ensejador da ruptura matrimonial. Quanto à
separação judicial, permaneceram as três
modalidades já previstas na Lei nº 6.515/77,
conforme se verifica no art. 1.572, in verbis:
Art. 1.572. Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de
separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que
importe grave violação dos deveres do casamento e torne
insuportável a vida em comum.
§ 1o A separação judicial pode também ser pedida se um dos
cônjuges provar ruptura da vida em comum há mais de um
ano e a impossibilidade de sua reconstituição.
§ 2o O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o
outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada
após o casamento, que torne impossível a continuação da vida
em comum, desde que, após uma duração de dois anos, a
enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
§ 3o No caso do parágrafo 2o, reverterão ao cônjuge
enfermo, que não houver pedido a separação judicial, os
remanescentes dos bens que levou para o casamento, e se o
regime dos bens adotado o permitir, a meação dos adquiridos
na constância da sociedade conjugal.
No que se refere às consequências imputadas ao
cônjuge considerado culpado pela dissolução do
casamento, previstas no Código Civil de 2002, a
primeira diz respeito à perda do direito de usar o
sobrenome do outro, desde que expressamente
requerido pelo cônjuge inocente e que a alteração
não lhe acarrete evidente prejuízo para a sua
identificação, manifesta distinção entre o seu nome
de família e os dos filhos havidos da união dissolvida,
ou dano grave reconhecido na decisão judicial (art.
1.578, caput e incisos I a III).
Como segunda consequência, tem-se a perda do
direito à percepção de alimentos pelo cônjuge
culpado, conforme estabelece o art. 1.704, do
Código Civil, in verbis:
Art. 1.704.Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a
necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los
mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido
declarado culpado na ação de separação judicial.
Parágrafo único. Se o cônjuge declarado culpado vier a
necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de
prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será
obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à
sobrevivência.
Traçados os aspectos normativos, há, então, que se
definir o que se entende por culpa pela dissolução da
sociedade conjugal.
A culpa tem sua origem fincada no âmbito da
responsabilidade civil, sendo reconhecida, pelos
juristas da modernidade, como sua categoria nuclear,
ao ser delineada como o “mau uso da liberdade
individual”
40
. Por isso, afirma-se que a “averiguação,
identificação e apenação de um culpado só têm
significado quando o agir de alguém coloca em risco a
vida ou a integridade física, moral, psíquica ou
patrimonial de outra ou de outras pessoas, ou de
algum bem jurídico tutelado pelo direito”.
41
No âmbito do direito das famílias, a culpa
42
 diz
respeito ao descumprimento dos deveres conjugais
43
,
que vem a permitir, ao cônjuge inocente, a
propositura de ação de separação judicial, imputando
ao outro consorte a culpa pela falência da sociedade
conjugal e, por consequência, a imposição de
sanções. Nesse passo, verifica-se que a discussão
sobre culpa possui como fundamento apenas o de
justificar o término do matrimônio e o consequente
pedido de separação, em nada protegendo a família
enquanto ainda vigente, haja vista que, conforme
afirma Papin
44
:
os deveres atinentes ao casamento não permitem que seu
adimplemento seja exigido judicialmente. Não há a
possibilidade de se ajuizar ação visando o cumprimento dos
deveres conjugais, o que os torna inócuos em relação à
justificativa de sua própria existência e de sua manutenção no
ordenamento jurídico: a preservação e a proteção da entidade
familiar, passando a ocupar importante lugar apenas no campo
da moral.
Dessa forma, a adoção da culpa pelo Direito de
Família tem, como único propósito, a identificação de
um comportamento causador de dano que, por si só,
se exterioriza por ser injusto e que, portanto, leva à
dissolução da sociedade conjugal. Ou seja, visa
imputar a um dos cônjuges a responsabilidade pelo
término da união, a qual se concretiza pela violação
dos deveres conjugais considerados, pela lei,
necessários para a estabilidade conjugal.
Contudo, referida noção apresenta sua primeira
falha nos casos em que se verifica a violação dos
deveres conjugais por ambos os cônjuges. Qual a
relevância da apuração da culpa quando ambos os
consortes deixam de observar qualquer dos deveres
recíprocos estabelecidos pela lei? Tal situação não
demonstra, em suma, que a dissolução do casamento
se faz necessária devido ao fracasso da união
conjugal, sem se perquirir sobre culpa?
Outra questão palpitante diz respeito à existência
de um motivo originário que leva à violação de algum
dever conjugal. Por exemplo, pode ocorrer que um
dos cônjuges passe a tratar o outro de forma
indiferente, com frieza, sem o reconhecer como seu
companheiro; em face disso, este acaba conhecendo
outra pessoa, com a qual tem um relacionamento
amoroso, violando, assim, o dever de fidelidade
recíproca. Neste caso, de acordo com a legislação
vigente, cabe ao cônjuge “traído” buscar a separação
judicial, imputando ao outro a culpa pela dissolução
da sociedade conjugal, pela caracterização do
adultério. Mas, será que a violação do dever de
fidelidade recíproca não teve como causa o fracasso
do casamento já configurado anteriormente? E,
assim, cabe culpar apenas o consorte “traidor” pelo
término do matrimônio?
Ademais, a adoção da ideia de culpa apenas se faz
presente na hipótese de separação judicial litigiosa
(separação-sanção), não sendo objeto de análise
quando da ocorrência do divórcio direto. Aliás, para
a decretação deste, não mais existe sequer a
exigência de separação de fato do casal por mais de
dois anos, devido à alteração promovida pela
Emenda Constitucional nº 66/2010. Assim, como
sustentar a permanência da culpa pelo término do
casamento, se a Carta Magna não traz qualquer
requisito ou condição para a decretação do divórcio?
Em vista das indagações acima elencadas, bem
como considerando a abordagem constitucional
acerca da entidade familiar, verifica-se a
insubsistência da discussão sobre culpa para a
dissolução do vínculo conjugal.
45
 Com efeito, na
ordem jurídica pátria vigente, a sociedade familiar é
merecedora de tutela enquanto promova,
efetivamente, o desenvolvimento digno das
potencialidades de seus membros. Deixando de
existir situação de afeto mútuo e de comunhão
espiritual, não mais existirá a família, pouco
importando a possível ocorrência de ofensa a
qualquer dos deveres conjugais previstos na
legislação e, outrossim, da atribuição de culpa a
qualquer dos consortes, para que se tenha a
declaração de dissolução da união conjugal.
46
Portanto, tendo em vista que a Constituição
Federal de 1988 reconhece a família como
instrumento para a realização pessoal dos seus
membros, devendo ser ambiente democrático e
marcado pela característica da confiança mútua, tem-
se como necessária a possibilidade de dissolução da
união matrimonial sem que se perquira acerca do
responsável pelo seu término
47
, haja vista que a
investigação sobre a culpa em nada contribui para a
dissolução do casamento, mas, muito pelo contrário,
prorroga a situação de conflito e tensões familiares.
Tal problemática, contudo, permanece para aqueles
que mantêm o instituto da separação de direito
vigente mesmo após o advento da Emenda
Constitucional nº 66/2010 – entendimento este
adotado pelo Superior Tribunal de Justiça a partir dos
REsp nº 1.247.098/MS e REsp nº 1.431.370/SP –, o
que, conforme visto no item anterior, contraria a
literalidade do art. 226, §6º, da Carta Magna,
privando referido dispositivo constitucional de sua
plena eficácia e efetividade.
Dessa forma, a “função serviente da família como
formação social implica o não merecimento de tutela
do seu prosseguimento quando se ponha, em
concreto, em insanável contraste com o
desenvolvimento da personalidade de um de seus
membros”
48
. Destarte, há a substituição da noção de
culpa pela noção de ruptura, sendo que o grupo
familiar somente é tutelado na exata medida em que
for capaz de preservar a dignidade de seus membros.
1.3 Consequências da Separação de Fato dos
Cônjuges
Ao lado das modalidades previstas no Código Civil
para o término da sociedade conjugal (art. 1.571),
verifica-se a ocorrência, no âmbito social, de situação
que, apesar de não estar diretamente disciplinada no
sistema normativo, produz efeitos jurídicos
equivalentes à dissolução do casamento: a separação
de fato.
Por separação de fato entende-se a cessação da
vida em comum pelos cônjuges, sem que, para tanto,
seja tomada qualquer providência, judicial ou
extrajudicial, para por fim ao vínculo matrimonial.
Dessa forma, apesar de formalmente casados, os
consortes não mais comungam dos mesmos planos
de vida, devido ao término do affectio maritalis,
surgindo, pois, a posse do estado de separado.
Contudo, “não há como se pretender que a
separação de fato seja também considerada forma de
dissolução da sociedade conjugal, levando em conta a
circunstância da necessidade da formalização de tal
ruptura, tal como se exigiu na constituição dela
própria”.
49
Destarte, tem-se que a separação de fato
evidencia o reconhecimento da teoria da aparência
no âmbito conjugal, na medida em que há a
atribuição de consequências jurídicas – de caráter
pessoal e patrimonial – a uma situação fática –
separação do casal. Entrementes, é inquestionável
que a ruptura da união é a responsável pela produção
dos efeitos decorrentes da dissolução dasociedade
conjugal, razão pela qual afirma Dias
50
, in verbis:
Não obstante o rompimento da sociedade conjugal se dê
mediante a separação e o divórcio, é a separação de fato que,
realmente, põe fim ao matrimônio. Todos os efeitos
decorrentes da nova situação fática passam a fluir da ruptura
da união. Quando cessa a convivência, o casamento não gera
mais efeitos, faltando apenas a chancela estatal. O casamento
nada mais produz, porque simplesmente deixou de existir.
Não há mais sequer o dever de fidelidade, a impedir a
constituição de novos vínculos afetivos. Tanto isso é verdade
que os separados de fato podem constituir união estável. Só
há proibição de casar.
Em vista disso, verifica-se que a separação de fato
é marcada pela existência de alguns requisitos para a
sua configuração. O primeiro deles é a existência de
casamento válido
51
, na medida em que,
posteriormente à separação de fato, deve ocorrer a
separação de direito e/ou o divórcio para que se
tenha a dissolução do vínculo conjugal. Nesse passo,
não há que se cogitar em separação de fato quando a
relação familiar seja uma união estável, haja vista que,
nesta hipótese, a única forma de ruptura da união é
pela cessação da convivência.
Como segundo requisito para a constatação da
separação de fato, tem-se o término da comunhão
de vidas, o qual deve ser verificado nas três esferas
do relacionamento conjugal: física (débito conjugal),
financeira (mútua assistência material) e espacial
(domicílio conjugal). Assim, havendo a separação de
corpos do casal, bem como o rompimento da
solidariedade conjugal e a extinção de qualquer
sentimento afetivo que una os consortes, ter-se-á,
portanto, a dissolução fática da sociedade conjugal.
Nesse passo, desse segundo requisito configurador
da separação de fato, decorrem outros dois, de
ordem subjetiva: a impossibilidade de manutenção da
vida em comum e a dissolução do affectio maritalis.
Com efeito, resta impossibilitada a permanência da
comunhão de vidas quando os cônjuges – ou apenas
um deles – não mais queiram permanecer unidos,
seja pela divergência dos interesses, ou mesmo pela
perda do sentimento afetivo anteriormente
existente, ou qualquer outra situação pessoal que
impeça, portanto, a conservação da entidade familiar.
Outrossim, tal hipótese vem a caracterizar a extinção
do affectio maritalis, na medida em que, para a
constituição do casamento, é necessário o ânimo de
constituir uma família: inexistindo um projeto familiar,
a troca de afetos, a soma de objetivos comuns, não
mais restará instituído o casamento.
52
Como quinto requisito caracterizador da
separação de fato, a doutrina elenca o lapso temporal
de separação fática. Gama afirma que, “de acordo
com o sistema jurídico introduzido pela Lei nº
8.408/92 – e mantido no Código Civil de 2002 –,
deve ser o de um ano de não-convivência
ininterrupta, diante da possibilidade de obtenção da
separação-falência após separação de fato por, pelo
menos, um ano”
53
.
Contudo, com a devida vênia ao entendimento
defendido por referido autor, constata-se não ser
possível considerar a necessidade de rompimento da
convivência pelo prazo mínimo de um ano para a
configuração da separação de fato. Com efeito,
verifica-se que o Código Civil, em seu art. 1.723, §1º,
menciona a possibilidade de constituição de união
estável por pessoa casada, desde que esta esteja
separada de fato ou judicialmente, não mencionando,
quanto à separação de fato, a observância de
qualquer prazo para a sua verificação. Outrossim,
considerando que a Emenda Constitucional nº 66/10
eliminou qualquer pressuposto para a dissolução do
casamento pelo divórcio, tem-se por contraditório
permitir a decretação do divórcio a qualquer tempo
e, para a configuração da separação de fato, a
cessação da convivência pelo prazo de um ano.
Em vista disso, por ser uma situação fática,
verifica-se ser muito mais importante para a
configuração da separação de fato a continuidade e a
notoriedade da não convivência do que a mera
observância de certo transcurso de tempo. Com
efeito, a inexistência de reconciliação do casal – até
que ocorra a dissolução jurídica do casamento ou a
constituição de união estável –, bem como o
reconhecimento, pelo grupo social do qual o casal
faça parte, de que não estejam mais unidos,
exteriorizam o término do affectio maritalis e da
comunhão de vidas e, assim, permite-se reconhecer
a separação de fato dos cônjuges.
54
Como último requisito para que se tenha a
separação de fato, é citada a falta de justo motivo
para a separação. De fato, é comum existirem casais
que, por motivos profissionais, venham a residir em
cidades diferentes, o que, contudo, não significa o
término do ânimo de constituir família, por
permanecer acesa a comunhão de vidas entre eles.
Logo, havendo motivo para a separação espacial do
casal – trabalho, doença, opção etc. – não há que se
falar em dissolução fática da sociedade conjugal.
Traçados os requisitos configuradores da
separação de fato, é possível delinear os efeitos
pessoais e patrimoniais que dela decorrem. Ressalte-
se, desde já, que referidos efeitos ficam
condicionados à posterior dissolução jurídica da
sociedade conjugal, pois, caso desapareçam
quaisquer dos requisitos caracterizadores da
separação de fato – p. ex., ocorra a reconciliação do
casal – ter-se-á por restabelecida a vigência do
casamento.
Nesse passo, quanto aos efeitos pessoais da
separação de fato, cabe ressalvar que tal situação
fática não produz qualquer alteração no estado civil
dos consortes, os quais, portanto, permanecem
casados. Contudo, referido aspecto não impede a
constituição de novas entidades familiares, haja vista
que, conforme preconiza o art. 1.723, §1º, do
Código Civil, a união estável se constituirá no caso de
a pessoa casada se achar separada de fato.
55
Outrossim, a separação de fato do casal extingue
os deveres de coabitação e fidelidade recíproca
56
.
Com efeito, para a sua caracterização, é necessário o
rompimento da comunhão de vidas e, portanto, a
cessação da convivência do casal sob o mesmo teto e
do débito conjugal. Aliás, é devido a não mais
subsistirem referidos deveres conjugais que o
cônjuge separado de fato pode constituir união
estável.
Por sua vez, quanto aos efeitos patrimoniais da
separação de fato, verifica-se a antecipação do
término do regime de bens entre os cônjuges, o qual
terá solução definitiva de continuidade quando da
dissolução da sociedade conjugal (por morte,
separação judicial, divórcio ou invalidação do
casamento). Há quem afirme ainda mais,
considerando que a cessação da vida em comum, por
si só, leva ao rompimento do regime de bens
57
.
Nesse sentido, afirma Dias, in verbis:
Apesar do que dizem os arts. 1.575 e 1.576, é a data da
separação de fato que põe fim ao regime de bens. Este é o
marco que finaliza, definitivamente, o estado patrimonial, não
tendo nenhuma relevância que seja um período de tempo
prolongado. A partir de então, o patrimônio adquirido por
qualquer dos cônjuges não se comunica. Dessa forma, após a
separação de fato, embora não decretada a separação de
corpos nem oficializada a separação jurídica ou o divórcio,
os bens adquiridos por qualquer dos cônjuges só a ele passam
a pertencer, ainda que se mantenham legalmente na condição
de casados.
58
Diante de tais considerações, tem-se que a
separação fática do casal é responsável por impedir a
produção futura de qualquer efeito decorrente do
regime de bens até então vigente entre os cônjuges.
Dessa forma, após o rompimento da convivência, os
bens adquiridos individualmente, a título oneroso ou
gratuito, por um dos consortes, não mais se
comunicam ao outro, cessando, pois, a comunhão de
bens.
59
Nesse passo, a fim de evitar a ocorrência de
enriquecimento sem causa, deve-se reconhecer a
cessação da comunhão de bens no momento em que
se dá o rompimento da convivência pelo casal. Com
efeito, tal orientaçãoé expressamente consagrada
pelo Código Civil, quando disciplina o regime de
participação final nos aquestos, em seu art. 1.683,
nos seguintes termos: “Na dissolução do regime de
bens por separação judicial ou por divórcio, verificar-
se-á o montante dos aquestos à data em que cessou
a convivência”.
Em vista disso, a separação de fato do casal
também é responsável por romper o estado de
indivisão patrimonial decorrente do regime de bens,
situação essa denominada de mancomunhão. Com
efeito, na constância do casamento e, portanto, na
vigência do regime de bens, o patrimônio adquirido,
seja em conjunto ou isoladamente – neste último, no
caso de regime de comunhão universal de bens – é
de ambos os cônjuges, não existindo divisão por
quotas. Advindo a separação fática dos consortes,
ter-se-á a divisão do patrimônio em meações e,
assim, a situação de mancomunhão será substituída
pela de condomínio.
60
Ressalte-se, contudo, que, para efeito de registro
de imóveis, o desaparecimento do estado de
mancomunhão produzido pela separação de fato não
produz efeito, sendo necessária, pois, a efetivação da
partilha de bens. Isto porque a separação fática não
altera o estado civil dos cônjuges, os quais
permanecem casados perante o Cartório de Registro
de Imóveis, razão pela qual a alienação de algum bem
imóvel que componha o patrimônio do casal, por
apenas um dos consortes, dependerá da anuência do
outro com sua outorga marital ou uxória, conforme
o caso.
1.4 Regime de Bens e a Partilha do Patrimônio
Comum
Conforme já delineado neste estudo, do
casamento e da união estável decorrem efeitos
jurídicos que geram consequências tanto no âmbito
pessoal quanto no campo material (patrimonial).
Especificamente no que diz respeito aos efeitos
econômico-financeiros, tem-se que a união conjugal
é marcada pela formação de um patrimônio que
decorrerá, em geral, do esforço comum dos
consortes, haja vista a presença dos deveres de
mútua assistência e de sustento. Nesse passo, com o
intuito de estabelecer regras específicas acerca da
formação e da gestão do patrimônio conjugal, é que
surgem as normas concernentes aos regimes de bens
entre os cônjuges.
Por regime de bens entende-se o “estatuto
patrimonial dos consortes”
61
, uma vez que consiste
no conjunto de regras aplicáveis à sociedade conjugal
É
no que concerne aos seus interesses patrimoniais. É
responsável por regular todos os efeitos financeiros
decorrentes do matrimônio/união estável,
englobando, pois, a definição da propriedade dos
bens – haja vista a existência de bens anteriores
privativos de cada um dos consortes e de bens
adquiridos na constância da união –, a administração,
a fruição e a disponibilidade desses bens, bem como
a responsabilidade civil dos cônjuges/companheiros
perante terceiros.
Outrossim, o regime de bens também é
responsável por regular outra questão, de crucial
importância para o tema central deste estudo, que
consiste na liquidação patrimonial do
casamento/união estável devido à sua dissolução.
Com efeito, em todos os regimes de bens – com
exceção do regime de separação de bens (salvo no
caso de separação legal de bens) – o término do
matrimônio/união estável gera consequências
financeiras, em face da existência de patrimônio
comum. Dessa forma, existindo patrimônio, é
necessário proceder-se à sua partilha.
Assim, para que seja possível compreender o
modo como se dará a partilha de bens em razão da
dissolução do casamento ou da união estável,
necessário se faz traçar as diretrizes gerais das
espécies de regime de bens previstas na legislação
em vigor.
Nesse passo, verifica-se que a ordem jurídica
pátria é marcada pela variedade de regimes de bens,
na medida em que disponibiliza aos nubentes quatro
espécies distintas: o da comunhão universal; o da
comunhão parcial; o da separação de bens; e o da
participação final nos aquestos. Outrossim, o casal
não se encontra vinculado às espécies legais,
podendo combiná-las de forma a obter um regime
misto ou especial, bem como estipular cláusulas
particulares (art. 1.639, do Código Civil) – desde que
não contrariem os princípios de ordem pública –, o
que se torna concretizável, no casamento, por meio
do pacto antenupcial (arts. 1.653 a 1.657, do Código
Civil), e na união estável, pelo contrato de
convivência (art. 1.725). Ressalte-se, ainda, que, no
que se refere à vigência do regime de bens, tem-se o
seu termo inicial na data da celebração do casamento
(art. 1.639, §1º) ou quando do início da convivência
na forma do art. 1.723, salvo posterior lavratura de
escritura pública disciplinando o regime de bens
adotado pelo casal.
62
Diante desse cenário, primeiramente, no que se
refere ao regime da comunhão universal de bens −
que era, até a entrada em vigor da Lei do Divórcio
(Lei nº 6.515/77), o regime legal supletivo −, tem-se
que acarreta a comunicação de todos os bens
presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas
passivas (art. 1.667, do Código Civil), excetuando-se,
apenas, aqueles que possuem efeitos personalíssimos
ou que a sua própria natureza impossibilite a
comunhão, elencados no art. 1.668 do Código Civil.
Assim, tal regime instaura verdadeiro estado de
indivisão dos bens, passando a ter cada consorte o
direito à metade ideal do patrimônio comum, razão
pela qual é possível afirmar que, sob a vigência deste
regime de bens, ter-se-á o perfeito estado de
mancomunhão (propriedade em mão comum) entre
os cônjuges.
Já quanto ao regime da comunhão parcial de bens,
tem-se que consiste no regime legal supletivo, haja
vista que, “não havendo convenção, ou sendo ela
nula ou ineficaz, vigorará, quanto aos bens entre os
cônjuges, o regime da comunhão parcial” (art. 1.640,
caput, do Código Civil). Do mesmo modo, “Na união
estável, salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no
que couber, o regime da comunhão parcial de bens”
(art. 1.725, do Código Civil). Tal regime caracteriza-
se pela comunicação dos bens que sobrevierem ao
casal, na constância do casamento/união estável (art.
1.658, do Código Civil), desde que: sejam adquiridos
a título oneroso, ainda que só em nome de um dos
cônjuges; sejam adquiridos por fato eventual, com ou
sem o concurso de trabalho ou despesa anterior;
sejam adquiridos por doação, herança ou legado, em
favor de ambos os cônjuges; consistam em
benfeitorias realizadas em bens particulares de cada
cônjuge; e consistam nos frutos dos bens comuns, ou
dos particulares de cada cônjuge, percebidos na
constância do casamento, ou pendentes ao tempo de
cessar a comunhão (art. 1.660, do Código Civil).
Desse modo, verifica-se a constituição de três massas
patrimoniais distintas: o patrimônio particular de cada
consorte e o patrimônio comum do casal. Somente
com relação aos bens comuns é que se terá o estado
de mancomunhão, haja vista formarem “uma massa
patrimonial que pertence globalmente a ambos os
cônjuges, representando uma comunhão sem cotas,
ou seja, o patrimônio não se reparte entre os
cônjuges por cotas determinadas”.
63
Por sua vez, o regime da separação de bens
caracteriza-se pela incomunicabilidade dos bens,
tanto dos já existentes anteriormente ao casamento
quanto dos adquiridos na constância da união, razão
pela qual se verifica a existência de apenas duas
massas patrimoniais, consistentes no patrimônio
particular de cada cônjuge/companheiro. Dessa
forma, adotado o regime da separação de bens, estes
permanecerão sob a administração exclusiva de cada
um dos consortes, que os poderá livremente alienar
ou gravar de ônus real (art. 1.687, do Código Civil),
o que, contudo, não exclui a obrigação, atribuída a
ambos os cônjuges/companheiros, de contribuírem
para as despesas do casal na proporção dos
rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo
estipulação em contrário no pacto antenupcial (art.
1.688, do Código Civil).
64
 A adoção de tal regime
pode se dar de modo convencional– separação
convencional de bens –, ou ser imposta pela lei, nas
hipóteses taxativas do art. 1.641 do Código Civil
65
 –
separação legal (ou obrigatória) de bens.
E, especificamente com relação ao regime da
separação legal de bens, cumpre fazer duas
observações.
A primeira diz respeito à possibilidade de
constituição de um patrimônio comum ao longo da
convivência do casal − tendo em vista que a adoção
do regime da separação de bens não foi uma escolha,
mas sim uma imposição legal −, que tornará
necessária a sua partilha na hipótese de dissolução da
união conjugal, sob pena de enriquecimento sem
causa por parte de apenas um dos consortes.
Inclusive, referida conclusão restou consolidada no
texto da Súmula nº 377 do Supremo Tribunal
Federal, in verbis: “No regime de separação legal de
bens, comunicam-se os adquiridos na constância do
casamento”.
66
A segunda diz respeito à controvérsia existente
quanto à possibilidade ou não de imposição do
regime da separação obrigatória de bens na união
estável, na hipótese de um dos companheiros ter
idade superior a setenta anos. Tal questionamento
surge em razão de que o art. 1.641 faz alusão
expressa apenas ao casamento e, assim, por limitar a
autonomia dos consortes, não poderia, a princípio,
ser estendida para a união estável.
67
 Entretanto,
prevalece no Superior Tribunal de Justiça o
entendimento de que a imposição do regime da
separação obrigatória de bens se estende à união
estável quando ao menos um dos companheiros já
possua a idade prevista no inciso II do art. 1.641 à
época do início do relacionamento, com o intuito de
promover a isonomia no sistema, evitando-se
prestigiar a união estável no lugar do casamento.
68
Por fim, voltando à análise das espécies de regime
de bens, no que se refere ao regime de participação
final nos aquestos, verifica-se que consiste em regime
de bens misto, na medida em que, na constância do
casamento, aplicam-se as regras do regime da
separação de bens, e quando da dissolução da união
matrimonial, são aplicáveis as regras do regime da
comunhão parcial de bens. Com efeito, prevê o art.
1.672 do Código Civil, in verbis: “No regime de
participação final nos aquestos, cada cônjuge possui
patrimônio próprio, consoante disposto no artigo
seguinte, e lhe cabe, à época da dissolução da
sociedade conjugal, direito à metade dos bens
adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância
do casamento”. Dessa forma, durante o casamento,
cada consorte possui seu patrimônio particular, por
ele administrado livremente; quando da dissolução
do casamento, cada cônjuge terá direito à meação
sobre os bens adquiridos, onerosamente, pelo outro
na constância da união – daí a adoção da expressão
“aquestos”, que significa bens adquiridos, a título
oneroso, na constância da convivência.
Traçadas as diretrizes gerais acerca dos regimes de
bens disciplinados pela legislação civil, torna-se
possível analisar o modo e as consequências da
partilha do patrimônio comum do casal quando da
dissolução do casamento e da união estável.
Em vista disso, destaca-se, primeiramente, que a
vigência do regime de bens entre os cônjuges cessa
com a mera separação de fato do casal e, portanto, a
partir da ocorrência dessa situação fática, não mais
haverá a comunicabilidade dos bens e direitos
adquiridos por qualquer dos consortes, sob pena de
ocorrência de enriquecimento ilícito. Assim, o marco
temporal para a partilha de bens é a separação de
fato dos cônjuges.
69
Ademais, não há previsão legal de prazo para a
formalização da partilha de bens, prevendo, inclusive,
o art. 1.581, do Código Civil, que o “divórcio pode
ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”,
o que significa, portanto, que a divisão do patrimônio
comum pode ser realizada após a dissolução do
vínculo matrimonial. Contudo, haverá o término do
estado de mancomunhão dos bens com o
rompimento da sociedade conjugal, haja vista deixar
de existir a comunhão de vidas e de bens, surgindo,
pois, as meações ou quotas, razão pela qual os ex-
cônjuges permanecerão como coproprietários dos
bens comuns sob o regime de condomínio.
70
Nesse passo, permanecendo o patrimônio comum
na posse e administração de apenas um dos ex-
cônjuges, caberá a este a obrigação de prestar contas
ao outro (arts. 668 c/c art. 1.324, ambos do Código
Civil)
71
. Outrossim, considerando que apenas um dos
coproprietários estará usufruindo o bem, será cabível
a imposição de pagamento pelo seu uso exclusivo.
Todavia, neste ponto deve ser feita ressalva,
conforme leciona Dias
72
, in verbis: “Permanecendo no
imóvel quem faz jus a alimentos, seja o ex-cônjuge,
seja os filhos, não cabe o pagamento, pois o uso
configura alimentos in natura. Porém, quando não
existe encargo alimentar, quem permanece no imóvel
deve pagar pelo uso a título de aluguel”.
Isto posto, tem-se que a partilha de bens pode ser
levada a efeito mediante proposta dos próprios
cônjuges em ação de separação e/ou divórcio
consensuais – ou ação de dissolução de união estável
–, a qual será homologada pelo juiz, ou ser por este
deliberada, em sendo a demanda litigiosa (art. 1.575,
parágrafo único, do Código Civil). Outrossim, pode
ser realizada por meio de escritura pública, nos
termos do art. 733 do Código de Processo Civil
(separação e divórcio extrajudiciais)
73
.
Posteriormente à dissolução do casamento, os ex-
consortes poderão, a qualquer tempo, pleitear, em
juízo de família sucessivo, a partilha do patrimônio
comum, com fundamento no procedimento
disciplinado nos arts. 1.320 e 1.321 do Código Civil,
os quais se remetem às regras de partilha de
herança, no que couber.
74
Quanto aos bens sujeitos à partilha e ao modo
como esta se dará, deve-se observar o regime de
bens vigente na constância da união. Desse modo,
sendo o regime da comunhão universal, todo o
patrimônio do casal, adquirido antes ou na constância
do casamento (união estável) – salvo as exceções do
art. 1.668 do Código Civil – será dividido ao meio.
Por sua vez, sendo o regime da comunhão parcial,
serão partilhados todos os bens que compõem a
comunhão (art. 1.660, do Código Civil) – que, em
regra, são os bens adquiridos onerosamente na
constância do casamento (união estável) – ficando,
cada consorte, com metade do patrimônio comum,
bem como com aqueles bens que já possuíam
quando do enlace matrimonial. Já quanto ao regime
da separação de bens, nada haverá para ser
partilhado, haja vista a incomunicabilidade total de
bens – salvo a exceção consagrada na Súmula nº 377
do STF. Por fim, sendo o regime de participação final
nos aquestos, caberá a cada consorte metade dos
bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na
constância do casamento (art. 1.672, do Código
Civil), sendo que os aquestos serão apurados
conforme o disciplinado nos arts. 1.674 a 1.676 do
Código Civil.
Destarte, verifica-se que a partilha de bens será
necessária quando o casamento/união estável
dissolvido tiver sido celebrado/constituído em regime
de bens que ocasione a comunhão de aquestos –
comunhão universal, comunhão parcial, participação
final nos aquestos ou separação legal (Súmula nº 377
do STF), sendo que, no primeiro, haverá também a
partilha do patrimônio anterior à união, devido à
comunhão total de bens.
Algumas situações peculiares fazem surgir
questionamentos quando da partilha dos bens,
exceto no caso do regime da comunhão universal de
bens. A primeira delas diz respeito aos bens
adquiridos em sub-rogação. Com efeito, havendo a
sub-rogação parcial – o bem adquirido for de valor
superior ao bem particular alienado – será objeto de
partilha apenas o valor correspondente ao acréscimo
patrimonial
75
. Já no que se refere à aquisição de bem
por meio de saldo do Fundo de Garantia por Tempo
de Serviço (FGTS) na constância do casamento, tem-
se que referido bem será partilhado entre o casal,
independentemente da época do recolhimento da
parcela para o fundo76
. Do mesmo modo, no que se
refere à aquisição de bem mediante financiamento,
tem-se que o consorte que não permanecer com o
bem terá direito a receber a metade da parcela paga
durante o casamento/união estável,
independentemente de a aquisição ter ocorrido em
momento anterior ao enlace matrimonial, por apenas
um dos cônjuges/companheiros
77
.
Especificamente quanto à partilha de bens no caso
de dissolução de união estável, cumpre consignar
que, conforme já mencionado, prevê o art. 1.725 do
Código Civil que “salvo contrato escrito entre os
companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no
que couber, o regime da comunhão parcial de bens”.
Dessa forma, considerando o já consignado acerca
do regime da comunhão parcial, em regra, na união
estável haverá a comunhão dos bens adquiridos a
título oneroso na constância da relação
78
, sendo que
referidos bens serão partilhados pela metade quando
da dissolução da convivência.
79
Por fim, destaca-se que, sendo a dissolução do
casamento – ou da união estável – realizada por
mútuo consentimento, há liberdade na estipulação da
partilha dos bens, sendo possível, inclusive, a divisão
desigual de patrimônio, a doação de bens entre eles
e o favorecimento de terceiros
80
. Entrementes, no
caso de partilha desigual, restará configurada situação
de transferência patrimonial e, portanto, haverá
incidência de imposto de transmissão.
81
Conforme lecionam Gagliano e Pamplona Filho, in verbis: “O casamento
como instituição, por sua vez, deriva efetivamente de um sistema
organizado socialmente, com o estabelecimento de regras formais, de
fundo espiritual ou laico. Justamente por isso, as referências ao Direito
Romano e ao Sistema Canônico parecem fundamentais para a sua
compreensão no mundo Ocidental. [...] Essa utilização do matrimônio
como fato jurídico lato sensu para a produção de efeitos foi continuamente
observada na história da humanidade, inclusive como instrumento para a
reunião de patrimônios, como se fosse uma negociação financeira ou,
muitas vezes, de Estados, notadamente na Idade Média, em que
casamentos eram literalmente negociados entre nobres de reinos distintos.
Ademais, não se podia descartar, por certo, a influência da religiosidade na
história do casamento, pois a união permitia, em especial, a propagação e a
continuidade do culto nas famílias constituídas pelos nubentes”.
(GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de
direito civil: direito de família. vol. 6. 9. ed. [livro digital]. São Paulo:
Saraiva Educação, 2019, p. 132/133).
Cabe ressaltar que, ainda nos dias atuais, há quem defenda ser o casamento
a principal modalidade de entidade familiar, sendo a única responsável por
promover a estabilidade social. Nesse sentido, destacam-se os dizeres de
Wardle, in verbis: “A família baseada no casamento, a criação dos filhos no
casamento e a integridade familiar são a infra-estrutura da civilização, os
fundamentos de qualquer sociedade bem-sucedida. (...) O casamento
tradicional é a fundação das relações de companheirismo mais estáveis e
seguras e o ambiente mais promissor, e geralmente bem-sucedido, para a
criação de filhos. O casamento é o melhor protetor da felicidade das
famílias e dos indivíduos e da estabilidade da sociedade. A família baseada
no casamento é a mais promissora forma de família, a ideal. Não é uma
instituição perfeita (nenhuma instituição humana é), mas ela geralmente
funciona melhor do que qualquer outra forma ou estrutura para nutrir uma
associação humana íntima interdependente”. (WARDLE, Lynn D. Questões
de Família: a importância da estrutura familiar e da integridade familiar.
(Tradução de Giselle Groeninga). In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.).
Família e a Cidadania: o novo CCB e a vacatio legis. Belo Horizonte:
IBDFAM/Del Rey, 2002, p. 25/45, p. 44/45).
DIAS, Maria Berenice. A Estatização das Relações Afetivas e a Imposição de
Direitos e Deveres no Casamento e na União Estável. In: PEREIRA, Rodrigo
da Cunha (Coord.). Família e a Cidadania: o novo CCB e a vacatio legis.
Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002, p. 301/308, p. 302.
LIRA, Ricardo César Pereira. Breve Estudo sobre as Entidades Familiares.
In: BARRETO, Vicente (Org.). A Nova Família: problemas e perspectivas.
Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 25/46, p. 25.
DIAS, Maria Berenice. A Estatização das Relações Afetivas e a Imposição de
Direitos e Deveres no Casamento e na União Estável. In: PEREIRA, Rodrigo
da Cunha (Coord.). Família e a Cidadania: o novo CCB e a vacatio legis.
Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002, p. 301/308, p. 305.
Nesse passo, conforma afirmou Assis Júnior, in verbis: “O casamento não
estava ao arbítrio dos cônjuges mas do Estado; era à sustentação deste que
aquele servia, por isso, se o casal se separasse, passariam os cônjuges a
estarem não quites com o Estado, ou seja, desquites”. (ASSIS JÚNIOR, Luiz
Carlos de. A Inviabilidade da Manutenção da Separação como requisito para
o Divórcio frente à Autonomia Privada. In: Revista IOB de Direito de
Família. Porto Alegre: Síntese, nº 59, abr/maio/2010, p. 16/31, p. 20).
Somente em 1989, com o advento da Lei nº 7.841, houve a abolição do
limite de concessão de divórcio até então estabelecido pelo art. 38 da Lei
nº 6.515/77.
TEPEDINO, Gustavo. A disciplina civil-constitucional das relações
familiares. In: BARRETO, Vicente (Org.). A Nova Família: problemas e
perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 47/69, p. 48/49.
Ressalte-se o posicionamento doutrinário e jurisprudencial que defende que
as modalidades de entidades familiares previstas no texto constitucional não
encerram numerus clausus. De acordo com Netto Lôbo, in verbis: “Os tipos
de entidades familiares explicitados nos parágrafos do art. 226 da
Constituição são meramente exemplificativos, sem embargo de serem os
mais comuns, por isso mesmo merecendo referência expressa. As demais
entidades familiares são tipos implícitos incluídos no âmbito de abrangência
do conceito amplo e indeterminado de família indicado no caput. Como
todo conceito indeterminado, depende de concretização dos tipos, na
experiência da vida, conduzindo à tipicidade aberta, dotada de ductibilidade
e adaptabilidade”. (NETTO LÔBO, Paulo Luiz. Entidades Familiares
Constitucionalizadas: para além do numerus clausus. In: PEREIRA, Rodrigo
da Cunha (Coord.). Família e a Cidadania: o novo CCB e a vacatio legis.
Belo Horizonte: IBDFAM/Del Rey, 2002, p. 89/107, p. 95).
VILLELA, João Baptista. Família hoje. In: BARRETO, Vicente (Org.). A
Nova Família: problemas e perspectivas. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p.
71/86, p. 71.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das
Famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 429.
A Lei nº 8.971/1994 foi a primeira legislação a regulamentar a união estável,
a qual era definida em seu art. 1º, in verbis: “A companheira comprovada de
um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com
ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do
disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir
nova união e desde que prove a necessidade. Parágrafo único. Igual direito
e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira,
separada judicialmente, divorciada ou viúva”. Referido sistema fechado de
reconhecimento da união estável − convivência há mais de cinco anos ou a
existência de prole comum − foi alterado em 1996, quando do advento da
Lei nº 9.278, que, em seu art. 1º, previa que: “É reconhecida como
entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um
homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de
família”.
Desde que, é claro, inexista vedação legal ou rejeição moral, o que é o caso
da proibição do incesto, que consiste em lei moral orientadora do Direito
das Famílias. A título exemplificativo, destaca-se o seguinte julgado do
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in verbis:“ADOÇÃO - ELEMENTOS E
CIRCUNSTÂNCIAS DOS AUTOS - DIREITO FUNDAMENTAL -
DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - CANCELAMENTO DO ATO -
POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO - EM ABSTRATO, NO CASO
CONCRETO - INTERPRETAÇÃO TELEOLÓGICA/SOCIOLÓGICA -
PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE -
TEORIA DA CONCREÇÃO JURÍDICA - TÉCNICA DA PONDERAÇÃO -
SITUAÇÃO FÁTICO-SOCIAL - CRIANÇA - PROTEÇÃO INTEGRAL,
COM ABSOLUTA PRIORIDADE - SENTENÇA ANULADA - RECURSO
PROVIDO. Tem-se o conflito das realidades fático-social e jurídica,
ocasionado pela escolha indevida do instituto da adoção, ao invés de tutela.
Não se olvida que a adoção é irrevogável, mas o caso sob exame revela-se
singular e especialíssimo, cujas peculiaridades recomendam (ou melhor,
exigem) sua análise sob a ótica dos direitos fundamentais, mediante
interpretação teleológica (ou sociológica), com adstrição aos princípios da
proporcionalidade e da razoabilidade, dando-se azo, com ponderação, à
concreção jurídica, máxime por envolver atributo da personalidade de
criança, advinda de relacionamento “aparentemente” incestuoso, até
porque o infante tem proteção integral e prioritária, com absoluta
prioridade, assegurada por lei ou por outros meios. Inteligência dos arts. 5º
da LICC; 3º e 4º, caput do ECA; e 226, caput e 227, caput da CF)”. (TJMG.
Apelação Cível 1.0056.06.132269-1/001, Rel. Des. Nepomuceno Silva, 5ª
Câmara Cível, julgamento em 06/12/2007, publicação da Súmula em
09/01/2008).
Reconhecendo, de forma indireta, a existência de entidade familiar entre
irmãos solteiros que viviam juntos, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça,
in verbis: “EXECUÇÃO. EMBARGOS DE TERCEIRO. LEI 8009/90.
IMPENHORABILIDADE. MORADIA DA FAMILIA. IRMÃOS SOLTEIROS.
OS IRMÃOS SOLTEIROS QUE RESIDEM NO IMOVEL COMUM
CONSTITUEM UMA ENTIDADE FAMILIAR E POR ISSO O
APARTAMENTO ONDE MORAM GOZA DA PROTEÇÃO DE
IMPENHORABILIDADE, PREVISTA NA LEI 8009/90, NÃO PODENDO
SER PENHORADO NA EXECUÇÃO DE DÍVIDA ASSUMIDA POR UM
DELES. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO”. (STJ. REsp 159.851/SP.
Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. 4ª Turma. Julgado em 19/03/1998, DJ
22/06/1998, p. 100). No mesmo sentido, também já decidiu o Tribunal de
Justiça de Minas Gerais, in verbis: “CIVIL E PROCESSUAL CIVIL -
APELAÇÃO - EMBARGOS DO DEVEDOR - IMÓVEL - DEVEDORES
SOLTEIROS - BEM DE FAMÍLIA - IMPENHORABILIDADE -
POSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DA LEI 8.009/90. O conceito de família
compreende, segundo a Lei 8.009/90, o agregado familiar. O art. 1°, caput,
da Lei 8.009/90, alude a ‘entidade familiar’, a qual é definida, no art. 226, §
4°, da CF/88 como ‘a comunidade formada por qualquer dos pais e seus
descendentes’. Além desta hipótese, se compreenderá, no conceito do
dispositivo, irmãos que vivem juntos. No caso dos autos, a
impenhorabilidade do imóvel abrange também a pessoa solteira que,
interpretando teleologicamente a letra da lei, é de igual forma considerada
como entidade familiar”. (TJMG. Apelação Cível 1.0702.05.204204-2/001,
Rel. Des. Márcia de Paoli Balbino. 17ª Câmara Cível. DJ: 20/07/2006. DP:
10/08/2006).
Nesse sentido, destaca-se a seguinte decisão do Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, na qual foi reconhecido o direito do enteado à inclusão
como dependente previdenciário do seu padrasto, in verbis: “APELAÇÃO.
DIREITO PREVIDENCIÁRIO. MENOR GUARDA. POSSIBILIDADE DE
INCLUSÃO COMO DEPENDENTE PREVIDENCIÁRIO. INTELIGÊNCIA
DO ART. 33, § 3º, DA LEI 8.069/90. Caso concreto em que o marido da
mãe tem a guarda do menor e pleiteia sua inclusão como dependente para
fins previdenciários e de assistência à saúde. Está claramente comprovado,
nos autos, que o autor é guardião do menor e que este depende
economicamente do demandante, razão pela qual tenho que deve ser
mantido como dependente previdenciário e para fins de assistência à saúde.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, Lei 8.069/90, é claro, em seu art.
33, § 3º ao dispor que a guarda confere à criança ou adolescente a
condição de dependente, para todos os fins e efeitos, inclusive
previdenciários. O art. 5º, inc. V, da Lei Complementar Estadual nº.
12.134/04, possibilita a inclusão como dependente no IPE-saúde do
enteado, caso dos autos. CUSTAS. O Instituto de Previdência do Estado do
Rio Grande do Sul, por ser autarquia estadual, é isento do pagamento de
metade custas processuais, conforme o art. 11 da Lei 8.121/85. APELO
PROVIDO EM PARTE”. (TJRS. Apelação Cível nº 70029781598. 1ª Câmara
Cível. Rel. Des. Jorge Maraschin dos Santos. DJ: 26/08/2009. DP:
02/10/2009). Outrossim, ainda quanto à família pluriparental, é importante
destacar a possibilidade de alteração do nome do enteado em seu assento
de nascimento, com a inclusão do nome familiar do padrasto ou madrasta –
conforme previsto no art. 57, §8º, da Lei nº 6.015/73 (introduzido pela Lei
nº 11.924/09) – exigindo-se para tanto, apenas, a expressa concordância do
padrasto/madrasta e a ausência de prejuízo dos apelidos de família.
Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in verbis:
“DIREITO DAS FAMÍLIAS. UNIÃO ESTÁVEL CONTEMPORÂNEA A
CASAMENTO. UNIÃO DÚPLICE. POSSIBILIDADE DE
RECONHECIMENTO FACE ÀS PECULIARIDADES DO CASO. RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO. Ao longo de vinte e cinco anos, a apelante e o
apelado mantiveram um relacionamento afetivo, que possibilitou o
nascimento de três filhos. Nesse período de convivência afetiva - pública,
contínua e duradoura - um cuidou do outro, amorosamente,
emocionalmente, materialmente, fisicamente e sexualmente. Durante esses
anos, amaram, sofreram, brigaram, reconciliaram, choraram, riram,
cresceram, evoluíram, criaram os filhos e cuidaram dos netos. Tais fatos
comprovam a concreta disposição do casal para construir um lar com um
subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isso
é família. O que no caso é polêmico é o fato de o apelado, à época dos
fatos, estar casado civilmente. Há, ainda, dificuldade de o Poder Judiciário
lidar com a existência de uniões dúplices. Há muito moralismo,
conservadorismo e preconceito em matéria de Direito de Família. No caso
dos autos, a apelada, além de compartilhar o leito com o apelado, também
compartilhou a vida em todos os seus aspectos. Ela não é concubina -
palavra preconceituosa - mas companheira. Por tal razão, possui direito a
reclamar pelo fim da união estável. Entender o contrário é estabelecer um
retrocesso em relação a lentas e sofridas conquistas da mulher para ser
tratada como sujeito de igualdade jurídica e de igualdade social. Negar a
existência de união estável, quando um dos companheiros é casado, é
solução fácil. Mantém-se ao desamparo do Direito, na clandestinidade, o
que parte da sociedade prefere esconder. Como se uma suposta
invisibilidade fosse capaz de negar a existência de um fato social que
sempre aconteceu, acontece e continuará acontecendo. A solução para tais
uniões está em reconhecer que ela gera efeitos jurídicos, de forma a evitar
irresponsabilidades e o enriquecimento ilícito de um companheiro em
desfavor do outro”.   (Apelação Cível 1.0017.05.016882-6/003. Rel. Des.
Maria Elza. 5ª Câmara Cível. Julgamento em 20/11/2008. Publicação da
súmula em 10/12/2008). Outrossim, decidiu o Tribunal de Justiça do Rio
Grande do Sul, in verbis: “Embargos infringentes - União estável - Relações
simultâneas. De regra, não é viável o reconhecimento de duas entidades
familiares simultâneas, dado que em (sic) sistema jurídico é regido pelo
princípio da monogamia. No entanto, em Direito de Família não se deve
permanecer no apego rígido à dogmática, o que tornaria o julgador cego à
riqueza com que a vida real se apresenta. No caso, está escancarado que o
“de cujus” tinha a notável capacidade de conviver simultaneamente com
duas mulheres, com elas estabelecendo relacionamento com todas as
características de entidades familiares. Por isso, fazendo ceder a dogmática
à realidade, impera reconhecer como co-existentes duas entidades
familiares simultâneas. Desacolheramos embargos, por
maioria”.  (Embargos Infringentes n.º 70013876867. Rel. Des. Luiz Ari
Azambuja Ramos. 4º Grupo Cível. DJ: 10.3.2006. DP: 12/04/2006). No
mesmo sentido: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÕES DECLARATÓRIAS
CONEXAS RELATIVAS A UNIÕES ESTÁVEIS SIMULTÂNEAS.
COMPANHEIRO FALECIDO. Evidenciado, a partir do conjunto
probatório, que ambas as autoras mantiveram união estável com o de
cujos, inclusive com prole e com todos os contornos que lhe são peculiares:
convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de
constituição de família, a procedência das duas demandas mostra-se
inafastável, impondo-se, pois, reconhecer a existência de relações paralelas
caracterizando ambas união estável, como definido em lei. NEGARAM
PROVIMENTO A TODOS OS RECURSOS. (TJRS. Apelação Cível Nº
70024427676. Rel. Des. Alzir Felippe Schmitz. 8ª Câmara Cível. DJ:
16/10/2008. DP: 23/10/2008).
Com relação às uniões paralelas, cumpre consignar que o Supremo Tribunal
Federal, apreciando o Tema 529 da Repercussão Geral, considerou ilegítima
a existência paralela de duas uniões estáveis, ou de um casamento e uma
união estável, inclusive para efeitos previdenciários. O Plenário negou
provimento ao Recurso Extraordinário 1045273, que envolve a divisão da
pensão por morte de um homem que tinha união estável reconhecida
judicialmente com uma mulher, com a qual tinha um filho, e, ao mesmo
tempo, manteve uma relação homoafetiva durante 12 anos. A tese de
repercussão geral fixada foi a seguinte: “A preexistência de casamento ou
de união estável de um dos conviventes, ressalvada a exceção do artigo
1.723, parágrafo 1º, do Código Civil, impede o reconhecimento de novo
vínculo referente ao mesmo período, inclusive para fins previdenciários, em
virtude da consagração do dever de fidelidade e da monogamia pelo
ordenamento jurídico-constitucional brasileiro”. (Plenário, Sessão Virtual de
11.12.2020 a 18.12.2020 – Notícia disponível em:
<http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?
idConteudo=457637&ori=1>. Acesso em: 28 de dezembro de 2020).
Disponível em: <https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/1754>. Acesso em:
setembro de 2020.
Segundo informações da Associação dos Notários e Registradores do Brasil
– ANOREG, foram registrados mais de 52 mil casamentos homoafetivos
entre maio de 2013, quanto a Resolução nº 175 entrou em vigor, e abril de
2020. Disponível em: <https://www.anoreg.org.br/site/2020/05/14/norma-
http://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=457637&ori=1
https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/1754
https://www.anoreg.org.br/site/2020/05/14/norma-do-cnj-que-permite-casamento-civil-homoafetivo-completa-7-anos/
do-cnj-que-permite-casamento-civil-homoafetivo-completa-7-anos/>.
Acesso em: setembro de 2020.
A possibilidade de que a separação e o divórcio consensuais ocorram em
Cartório, independentemente de procedimento judicial, está prevista no
art. 733 do Código de Processo Civil, in verbis: “Art. 733. O divórcio
consensual, a separação consensual e a extinção consensual de união
estável, não havendo nascituro ou filhos incapazes e observados os
requisitos legais, poderão ser realizados por escritura pública, da qual
constarão as disposições de que trata o  art. 731. §1º A escritura não
depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato
de registro, bem como para levantamento de importância depositada em
instituições financeiras. §2º O tabelião somente lavrará a escritura se os
interessados estiverem assistidos por advogado ou por defensor público,
cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial”.
Cumpre consignar que a justificativa apresentada no projeto da Emenda
Constitucional nº 66 exterioriza que a intenção do constituinte derivado era
de revogar o instituto da separação de direito, in verbis: “Não mais se
justifica a sobrevivência da separação judicial, em que se converteu o antigo
desquite. Criou-se, desde 1977, com o advento da legislação do divórcio,
uma duplicidade artificial entre dissolução da sociedade conjugal e
dissolução do casamento, como solução de compromisso entre divorcistas
e antidivorcistas, o que não mais se sustenta. Impõe-se a unificação no
divórcio de todas as hipóteses de separação dos cônjuges, sejam litigiosos
ou consensuais. A Submissão a dois processos judiciais (separação judicial e
divórcio por conversão) resulta em acréscimos de despesas para o casal,
além de prolongar sofrimentos evitáveis. Por outro lado, essa providência
salutar, de acordo com valores da sociedade brasileira atual, evitará que a
intimidade e a vida privada dos cônjuges e de suas famílias sejam revelados
e trazidos ao espaço público dos tribunais, como todo o caudal de
constrangimentos que provocam, contribuindo para o agravamento de suas
crises e dificultando o entendimento necessário para a melhor solução dos
problemas decorrentes da separação. Levantamentos feitos das separações
judiciais demonstram que a grande maioria dos processos são iniciados ou
concluídos amigavelmente, sendo insignificantes os que resultaram em
julgamentos de causas culposas imputáveis ao cônjuge vencido. Por outro
lado, a preferência dos casais é nitidamente para o divórcio que apenas
prevê a causa objetiva da separação de fato, sem imiscuir-se nos dramas
https://www.anoreg.org.br/site/2020/05/14/norma-do-cnj-que-permite-casamento-civil-homoafetivo-completa-7-anos/
íntimos; Afinal, qual o interesse público relevante em se investigar a causa
do desaparecimento do afeto ou do desamor? O que importa é que a lei
regule os efeitos jurídicos da separação, quando o casal não se entender
amigavelmente, máxime em relação à guarda dos filhos aos alimentos e ao
patrimônio familiar. Para tal, não é necessário que haja dois processos
judiciais, bastando o divórcio amigável ou judicial”. (Disponível em:
<http://www2.camara.leg.br/legin/fed/emecon/2010/emendaconstitucional
-66-13-julho-2010-607267-exposicaodemotivos-149254-pl.html>. Acesso
em: dezembro de 2017).
CÂMARA, Marcelo de Faria; SIMÃO, Sônia de Almeida Magalhães. A
Proposta de Emenda à Constituição n. 413/2005: uma análise crítica da
proposta de unificação das hipóteses de dissolução do vínculo conjugal no
divórcio. In: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira
Leite. Manual de Direito das Famílias e das Sucessões. Belo
Horizonte: Del Rey e Mandamentos, 2008, p. 565/580, p. 572.
Nesse sentido afirmou Villela, in verbis: “A legislação continua, sim, intacta,
porque é perfeitamente compatível com a Constituição da República e não
foi modificada segundo forma prescrita em lei. Para que seja tida por
modificada impõe-se observar os cânones da Lei de Introdução ao Código
Civil. É ela que estabelece as hipóteses de revogação. A mudança radical a
que me refiro não está no conteúdo, na extensão ou no alcance das leis,
mas nos poderes de que foi investido o legislador ordinário. Agora, não
estando mais sujeito às imposições que a Constituição lhe mandava
observar, o legislador ordinário poderá, se o quiser, também dispensá-las do
Código Civil ou do Código de Processo Civil, onde elas se acham
ancoradas. Isto tem uma significação política enorme, mas não revoga
qualquer lei. Confere o poder de revogar, mas não revoga”. (VILLELA, João
Batista. Emenda Constitucional nº 66 - Outras Impressões. In: Carta
Forense. Disponível em:
<http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/emenda-
constitucional-n%C2%BA-66---outras-impressoes/6075>. Acesso em:
novembro de 2020).
Cabe ressaltar que na V Jornada de Direito Civil, realizada entre os dias 08
a 11 de novembro de 2011, pelo Conselho da Justiça Federal, foi aprovado
o enunciado 514, nos seguintes termos, in verbis: “Art. 1.571. A EC 66/2010
não extinguiu a separação judicial e extrajudicial”.
Nesse sentido, afirmou Fuhrer, in verbis: “Como não houve revogação
http://www.cartaforense.com.br/conteudo/entrevistas/emenda-constitucional-n%C2%BA-66---outras-impressoes/6075expressa, nem tácita, sobrevive a possibilidade de separação judicial, para
aqueles que, por razões filosóficas ou religiosas, cujo respeito é garantido
constitucionalmente, desejarem apenas romper a relação matrimonial sem
extinguir o casamento. Entretanto, como o divórcio potestativo é
desvinculado de qualquer termo ou condição, e como quem pode o mais
(divórcio), pode o menos (separação), a interpretação lógica indica que
também a separação passou a ser puramente potestativa, livrando-se de
toda estrutura legal regulatória e restritiva antiga”. (grifo do autor)
(FÜHRER, Maximiliano Roberto Ernesto. O novo divórcio potestativo:
leitura estritamente constitucional. In: Jus Navigandi, Teresina, ano 15, n.
2590, 4 ago. 2010. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/17102>. Acesso em: novembro de 2020).
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1150.
Segundo Farias e Rosenvald: “É preciso perceber, inclusive, que a nova
redação do §6º do art. 226 do Texto Constitucional tem eficácia plena e
imediata, não sendo exigível norma infraconstitucional regulamentar. É que
a norma constitucional decorrente do Poder Constituinte derivado reúne,
em seu tipo, todos os elementos necessários para a produção de efeitos
jurídicos imediatos. Assim, a sua ‘normatividade surge e se esgota na
própria Constituição’, utilizando o critério distintivo de Carlos Ayres Britto
e Celso Ribeiro  Bastos. Aliás, em épocas de aumento (necessário) do
prestígio da norma constitucional, exigir norma infraconstitucional para a
eficácia de um claro comando da Constituição Federal representaria uma
verdadeira subversão da teoria do ordenamento jurídico, por conferir mais
peso e densidade a uma norma infraconstitucional do
que  ao  próprio  Texto  Magno. Com isso, sucumbindo a separação, por
força de mandamento constitucional, junto com ela desaparece do sistema
jurídico todo o tecido normativo infraconstitucional que a regulamentava”.
(FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito
Civil: Famílias. Vol. 6. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 353).
De fato, segundo ensinamento de Canotilho: “O princípio da interpretação
das leis em conformidade com a constituição é fundamentalmente um
princípio de controlo (tem como função assegurar a constitucionalidade da
interpretação) e ganha relevância autónoma quando a utilização dos vários
elementos interpretativos não permite a obtenção de um sentido
inequívoco dentre os vários significados da norma. Daí a sua formulação
http://jus.com.br/revista/texto/17102/o-novo-divorcio-potestativo-leitura-estritamente-constitucional
básica: no caso de normas polissémicas ou plurisignificativas deve dar-se
preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a
constituição. Esta formulação comporta várias dimensões: (1) o princípio da
prevalência da constituição impõe que, dentre as várias possibilidades de
interpretação, só deve escolher-se uma interpretação não contrária ao
texto e programa da norma ou normas constitucionais; (2) o princípio da
conservação de normas afirma que uma norma não deve ser declarada
inconstitucional quando, observados os fins da norma, ela pode ser
interpretada em conformidade com a constituição; (3) o princípio da
exclusão da interpretação conforme a constituição mas ‘contra legem’ impõe
que o aplicador de uma norma não pode contrariar a letra e o sentido dessa
norma através de uma interpretação conforme a constituição, mesmo
através desta interpretação consiga uma concordância entre a norma
infraconstitucional e as normas constitucionais. Quando estiverem em causa
duas ou mais interpretações − todas em conformidade com a Constituição
− deverá procurar-se a interpretação considerada como a melhor orientada
para a Constituição”. (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional
e Teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1226, grifos
do autor).
Logo, segundo Farias e Rosenvald: “E com a extinção da separação tornam-
se não recepcionados pelo Texto Constitucional todos os dispositivos
infraconstitucionais que tratem dela ou de suas causas e efeitos, como, por
exemplo, os dispositivos do Código Civil que autorizavam a discussão sobre
a culpa pela ruptura da vida conjugal (arts. 1.572,  caput, e 1.573)”.
(FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de Direito
Civil: Famílias. Vol. 6. 7. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 355).
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da
Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina, 2003, p. 1224.
Nesse sentido, leciona Schreiber, in verbis: “A nosso ver, contudo, a
separação judicial foi integralmente substituída pelo divórcio direto.
Primeiro, porque o instituto ficou esvaziado de qualquer interesse prático,
sendo difícil cogitar de hipótese na qual os consortes optariam pela
separação judicial, em vez do divórcio. Segundo, e talvez mais importante,
porque a extinção da separação judicial configura passo importante rumo à
superação da dicotomia entre (a) dissolução da sociedade conjugal e (b)
dissolução do vínculo matrimonial. Tal dicotomia, cuja utilidade consistia em
dificultar a ruptura do matrimônio, serve de obstáculo à plena realização da
personalidade dos cônjuges, na medida em que a existência de opções mais
brandas para a ruptura matrimonial não raro exercem o papel de
instrumentos de pressão da sociedade ou da família sobre quem deseja pôr
fim ao seu relacionamento anterior. À ordem jurídica não compete oferecer
um leque tão complexo de opções para o fim do casamento. Deve, ao
contrário, estimular decisões conscientes pela conservação ou pela ruptura,
assegurando a plena liberdade existencial da pessoa humana” (SCHREIBER,
Anderson. Manual de direito civil contemporâneo. 3. ed. (versão
digital). São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 1.301).
As ementas dos julgados restaram assim redigidas, in verbis: “RECURSO
ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. EMENDA CONSTITUCIONAL N°
66/10. DIVÓRCIO DIRETO. SEPARAÇÃO JUDICIAL. SUBSISTÊNCIA. 1. A
separação é modalidade de extinção da sociedade conjugal, pondo fim aos
deveres de coabitação e fidelidade, bem como ao regime de bens,
podendo, todavia, ser revertida a qualquer momento pelos cônjuges
(Código Civil, arts. 1571, III e 1.577). O divórcio, por outro lado, é forma
de dissolução do vínculo conjugal e extingue o casamento, permitindo que
os ex-cônjuges celebrem novo matrimônio (Código Civil, arts. 1571, IV e
1.580). São institutos diversos, com consequências e regramentos jurídicos
distintos. 2. A Emenda Constitucional n° 66/2010 não revogou os artigos do
Código Civil que tratam da separação judicial. 3. Recurso especial provido”.
(STJ. REsp nº 1.247.098/MS, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta
Turma, julgado em 14/03/2017, DJe 16/05/2017); e “RECURSO ESPECIAL.
DIREITO CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. EMENDA CONSTITUCIONAL
N° 66/2010. DIVÓRCIO DIRETO. REQUISITO TEMPORAL. EXTINÇÃO.
SEPARAÇÃO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL. COEXISTÊNCIA.
INSTITUTOS DISTINTOS. PRINCÍPIO DA AUTONOMIA DA VONTADE.
PRESERVAÇÃO. LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL.
OBSERVÂNCIA. 1. A dissolução da sociedade conjugal pela separação não
se confunde com a dissolução definitiva do casamento pelo divórcio, pois
versam acerca de institutos autônomos e distintos. 2. A Emenda à
Constituição nº 66/2010 apenas excluiu os requisitos temporais para
facilitar o divórcio. 3. O constituinte derivado reformador não revogou,
expressa ou tacitamente, a legislação ordinária que cuida da separação
judicial, que remanesce incólume no ordenamento pátrio, conforme
previsto pelo Código de Processo Civil de 2015 (arts. 693, 731, 732 e 733
da Lei nº 13.105/2015). 4. A opção pela separação faculta às partes uma
futura reconciliação e permite discussões subjacentes e laterais ao
rompimento da relação. 5. A possibilidade de eventual arrependimento
durante o período de separação preserva, indubitavelmente, a autonomiada vontade das partes, princípio basilar do direito privado. 6. O atual
sistema brasileiro se amolda ao sistema dualista opcional que não
condiciona o divórcio à prévia separação judicial ou de fato. 7. Recurso
especial não provido”. (STJ. REsp 1431370/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas
Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 15/08/2017, DJe 22/08/2017).
Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “União
estável. Dissolução. Interesse de agir. Partilha do patrimônio comum. Ajuste
consensual. 1. A união estável autoriza os parceiros a procurar,
amigavelmente, o Poder Judiciário para fazer a respectiva dissolução. 2.
Recurso especial conhecido e provido, por maioria”. (REsp 178.262/DF, Rel.
Ministro Antônio De Pádua Ribeiro, Rel. p/ Acórdão Ministro Carlos
Alberto Menezes Direito, Terceira Turma, julgado em 19/05/2005, DJ
29/08/2005, p. 326).
Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in verbis:
“Direito de Família - União Estável - Dissolução - Aplicação do Regime de
Comunhão Parcial de Bens - Partilha - Bens Móveis - Artigo 1.662 do
Código Civil - Ônus da prova. Art. 333 do CPC.- Restando comprovada e
declarada a existência e posterior dissolução da união estável havida entre
as partes, aplica-se, com relação ao regime de bens, a comunhão parcial,
nos termos do art. 1.725 do Código Civil de 2002.- A teor do disposto no
artigo 1.662 do Código Civil, presumem-se adquiridos na constância da
união estável, os bens móveis pertencentes ao casal, cabendo à parte
requerida desconstituir dita presunção, ou seja, o ônus de provar que não o
foram”. (Processo nº 1.0024.07.584176-7/001(1). Rel. Des. Dárcio Lopardi
Mendes. DJ: 26/05/2011. DP: 08/06/2011).
Cumpre consignar ser possível a partilha do patrimônio comum pela via
extrajudicial, conforme previsto no art. 733, do Código de Processo Civil,
in verbis: “Art. 733. O divórcio consensual, a separação consensual e a
extinção consensual de união estável, não havendo nascituro ou filhos
incapazes e observados os requisitos legais, poderão ser realizados por
escritura pública, da qual constarão as disposições de que trata o art. 731.
§1º A escritura não depende de homologação judicial e constitui título hábil
para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de
importância depositada em instituições financeiras. §2º O tabelião somente
lavrará a escritura se os interessados estiverem assistidos por advogado ou
por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato
notarial”.
Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in verbis:
“AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL - PARTILHA DE BENS
ADQUIRIDOS COM VERBAS ORIUNDAS DO FGTS E INDENIZAÇÃO
TRABALHISTA DO VARÃO - REVERTIDOS EM BENEFÍCIO DA FAMÍLIA
- MEAÇÃO DEVIDA - ALIMENTOS - BINÔMIO
NECESSIDADE/POSSIBILIDADE - SENTENÇA MANTIDA. - Ainda que
valor referente ao FGTS e à indenização trabalhista não seja comunicável,
vê-se que no caso haver investimento em prol da família, transformando a
verba em patrimônio, na constância da união estável, operará a meação,
mormente quando não elidida a presunção de existência de esforço
comum. - Provada a efetiva necessidade da requerente, dependente
economicamente do companheiro durante a vigência da união estável, a
qual perdurou por mais cerca de dez anos, deve ser arbitrada pensão
alimentícia em seu favor, em valor que lhe garanta o indispensável auxílio à
sobrevivência digna, e não sobrecarregue o ex-companheiro”. (TJMG.
Processo nº 1.0549.07.008351-0/001(1). Rel. Des. Armando Freire. DJ:
15/03/2011. DP: 06/05/2011).
ASSIS JÚNIOR, Luiz Carlos de. A Inviabilidade da Manutenção da Separação
como requisito para o Divórcio frente à Autonomia Privada. In: Revista
IOB de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, nº 59, abr/maio/2010,
p. 16/31, p. 18.
Ressalte-se os dizeres de Tepedino ao analisar o Código Civil de 1916, in
verbis: “para o Código Civil, a família representava uma instituição fundada
no casamento, e a este, portanto, inexoravelmente vinculada. Daí uma
certa sublimação do casamento, instituição transpessoal, intrinsecamente
legítima. O casamento era assim valorado como um bem em si mesmo,
necessário à consolidação das relações sociais, independentemente da
realização pessoal de seus membros. O rompimento da sociedade conjugal,
portanto, afigurava-se como o esfacelamento da própria família, reprovado
socialmente, a despeito das causas subjetivas que o motivaram”.
(TEPEDINO, Gustavo. O papel da culpa na separação e no divórcio.
Disponível em:
<https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista02/revist
a02_32.pdf>. Acesso em: novembro de 2020).
https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista02/revista02_32.pdf
TEPEDINO, Gustavo. O papel da culpa na separação e no divórcio.
Disponível em:
<https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista02/revist
a02_32.pdf>. Acesso em: novembro de 2020.
SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas da responsabilidade civil:
da erosão dos filtros da reparação à diluição dos danos. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2009, p. 12.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. rev. atual.
e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 108.
Sobre a definição de culpa no âmbito do Direito de Família, afirmou
Tepedino, in verbis: “No Direito de Família, a culpa expressa-se na tradição
ocidental tanto no momento patológico do casamento, quando alguém é
responsabilizado por não mais querer viver com o seu cônjuge - na
perspectiva da ruptura da sociedade conjugal -, quanto no quadro - por
assim dizer - de estabilidade da vida a dois, culpando-se os cônjuges
freqüentemente pelo papel que desempenham no cenário da família,
associando-se o esforço individual por objetivos comuns à idéia de
sofrimento: o sacrifício que alguém faz pela família é a medida, assim, do
amor conjugal”. (TEPEDINO, Gustavo. O papel da culpa na separação e
no divórcio. Disponível em:
<https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista02/revist
a02_32.pdf>. Acesso em: novembro de 2020).
Código Civil, art. 1.566, in verbis: “São deveres de ambos os cônjuges: I -
fidelidade recíproca; II - vida em comum, no domicílio conjugal; III - mútua
assistência; IV - sustento, guarda e educação dos filhos; V - respeito e
consideração mútuos”.
PAPIN, Bianca Ferreira. PEC do divórcio põe fim à discussão sobre a culpa.
In: Revista IOB de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, n. 59,
abr/maio/2010, p. 07/15, p. 09.
A título exemplificativo, destaca-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça
de São Paulo, in verbis: “Apelação cível – Ação de divórcio – Sentença de
procedência, sem condenação da requerida nas verbas de sucumbência e
honorários, por ausência de resistência ao pedido. Irresignação da
requerida pugnando pela nulidade da citação por edital, porque não
expedidos todos os ofícios de praxe, apontando a existência de um imóvel
para ser partilhado. Sentença mantida – Pesquisas realizadas que foram
suficientes para tentar localizar a apelante, sem sucesso, todavia,
https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista02/revista02_32.pdf
https://www.emerj.tjrj.jus.br/revistaemerj_online/edicoes/revista02/revista02_32.pdf
viabilizando a citação por edital – Emenda Constitucional nº 66/2010,
ademais, que tornou o divórcio inquestionável, pouco importando a
invocação da culpa ou lapso temporal, bastando mera intenção de um dos
cônjuges em não mais manter o vínculo matrimonial – Questão atinente à
partilha que poderá ser resolvida, posteriormente – Recurso improvido”.
(TJSP. Apelação Cível 1008900-15.2018.8.26.0554. Rel. José Joaquim dos
Santos. Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado. Data do Julgamento:
17/04/2020. Data de Registro: 17/04/2020).
Nesse sentido são os dizeres de Câmara e Simão, in verbis: “Sob esse
prisma, quando se está diante da hipótese de finalização da sociedade
conjugal, não háque se falar sequer na motivação que desencadeou a
manifestação de vontade das partes no sentido de se separar. A simples
constatação, pelos próprios cônjuges, de que não há mais sentido na união
conjugal deve ser vista como fundamento suficiente para o requerimento da
prestação jurisdicional cabível, que, por sua vez, deverá ser atendida em
consonância com essa nova concepção”. (CÂMARA, Marcelo de Faria;
SIMÃO, Sônia de Almeida Magalhães. A Proposta de Emenda à Constituição
n. 413/2005: uma análise crítica da proposta de unificação das hipóteses de
dissolução do vínculo conjugal no divórcio. In: TEIXEIRA, Ana Carolina
Brochado; RIBEIRO, Gustavo Pereira Leite. Manual de Direito das
Famílias e das Sucessões. Belo Horizonte: Del Rey e Mandamentos,
2008, p. 565/580, p. 568).
Inclusive, cumpre consignar que após a entrada em vigor do atual CPC −
que promoveu significativas alterações na disciplina das tutelas sumárias −,
foram proferidas decisões judiciais decretando o divórcio de casais em sede
de pedido de tutela de evidência, com fulcro no art. 311, incisos II e IV, ou
seja, antes mesmo da citação do consorte, então réu. Referidas decisões
partem da constatação de que o divórcio se trata de um direito potestativo
e incondicionado, e, assim, para a sua decretação, basta a manifestação de
vontade de apenas um dos cônjuges. Nesse sentido, seguem os julgados, in
verbis: “RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE
DIVÓRCIO – TUTELA DE EVIDÊNCIA INDEFERIDA – POSSIBILIDADE –
DIVÓRCIO - DIREITO POTESTATIVO – DESNECESSIDADE DE
CONTRADITÓRIO - DECISÃO REFORMADA - RECURSO PROVIDO. I–
A tutela de evidência será concedida independentemente da demonstração
de perigo de dano e desde que verificada algumas das hipóteses do rol de
incisos do artigo 311 do Código de Processo Civil. II– Em se tratando o
divórcio de direito potestativo, não há se falar em oposição ou necessidade
de contraditório, tampouco é preciso aguardar providências como a
solução da guarda dos filhos ou eventual partilha de bens, sendo
perfeitamente possível a decretação antes da prolação da sentença”. (TJMT.
A.I. 1006153-88.2019.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito
Privado, Serly Marcondes Alves, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado
em 06/11/2019, Publicado no DJE 08/11/2019); e “AGRAVO DE
INSTRUMENTO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DE FAMÍLIA. AÇÃO
DE DIVÓRCIO. TUTELA DE EVIDÊNCIA. POSSIBILIDADE.
INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 311, IV E 695, DO CPC. EC Nº. 66/2010.
DIVÓRCIO COMO DIREITO POTESTATIVO, INCONDICIONADO E
EXTINTIVO. NULIDADE NA INTIMAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO
IMPROVIDO”. (TJBA. Agravo de Instrumento 0021527-03.2017.8.05.0000.
Rel.(a): Regina Helena Ramos Reis, Publicado em: 07/08/2018).
PERLINGERI, Pietro. O direito civil na legalidade constitucional. Trad.
de Maria Cristina de Cicco. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p. 984.
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: Família. São Paulo:
Atlas, 2008, p. 286.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. rev. atual.
e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 272 (grifos da autora).
De acordo com Gama: “Poder-se-ia, também, cogitar dos casamentos
(nulos) putativos e anuláveis, no período anterior à sentença judicial de
procedência do pedido de declaração de nulidade ou de anulação do
casamento, em que houve separação de fato, evidentemente se conjugado
a outros fatores”. (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil:
Família. São Paulo: Atlas, 2008, p. 289).
Interessante mencionar que a presença de infidelidade não acarreta, por si
só, o reconhecimento da quebra do affectio maritalis, conforme se observa
no seguinte julgado, in verbis: “RECURSOS DE APELAÇÃO - AÇÃO
DECLARATÓRIA DE SEPARAÇÃO DE FATO AJUIZADA PELOS
HERDEIROS DO DE CUJUS - SUPOSTA SEPARAÇÃO DE FATO NÃO
COMPROVADA DE FORMA ROBUSTA - PRESUNÇÃO DE
VERACIDADE DO CASAMENTO OFICIALMENTE REALIZADO -
SENTENÇA MANTIDA. - A separação de fato demarca a ruptura efetiva da
vida em comum e põe termo não só à affectio maritalis, mas também à
comunicabilidade do patrimônio em comum, ainda que se mantenham
legalmente na condição de casados. - Embora seja possível reconhecer a
separação de fato mesmo que não tenha sido realizada a separação formal,
tal reconhecimento depende de prova muito robusta que se sobreponha ao
casamento que está registrado e oficializado. - A infidelidade de uma das
partes não anula o casamento, sendo que a aceitação de uma traição ou não
está dentro da esfera subjetiva e pessoal das partes, não cabendo ao
Judiciário fazer a interpretação de que uma vez ocorrida a infidelidade o
relacionamento de casamento ou união estável não existe mais”.  (TJMG.
Apelação Cível  1.0338.16.005985-7/001, Rel. Des. Carlos Roberto de
Faria, 8ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/02/2020, publicação da
súmula em 28/02/2020).
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: Família. São Paulo:
Atlas, 2008, p. 290.
Entretanto, cumpre consignar que o art. 1.830 do Código Civil, que integra
o capítulo referente à ordem da vocação hereditária, dispõe que “Somente
é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da
morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de
fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência
se tornara impossível sem culpa do sobrevivente”. Ou seja, observa-se que
o cônjuge supérstite separado de fato há menos de dois anos possui direito
a concorrer na sucessão hereditária na condição de herdeiro. Há quem
defenda, inclusive em sede judicial, que referido dispositivo deve ser
compreendido em conjunto com outras normas do ordenamento jurídico,
notadamente, com a Emenda Constitucional nº 66/2010, o qual excluiu o
referido prazo de separação como condição para o divórcio, e com o §1º
do art. 1.723 do Código Civil, que não estabelece prazo mínimo para a
constituição de união estável, caso demonstrada a separação de fato de um
dos conviventes. Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
está consolidada no sentido de que a literalidade do texto legal não afasta a
condição de herdeiro do cônjuge sobrevivente, separado de fato há menos
de dois anos, não podendo o intérprete fazê-lo, sob pena de surpresa
indevida aos particulares, gerando insegurança às relações civis. Com efeito,
conforme já decidido pelo colendo STJ, “o cônjuge herdeiro necessário é
aquele que, quando da morte do autor da herança, mantinha o vínculo de
casamento, não estava separado judicialmente ou não estava separado de
fato há mais de 2 (dois) anos, salvo, nesta última hipótese, se comprovar
que a separação de fato se deu por impossibilidade de convivência, sem
culpa do cônjuge sobrevivente”, sendo certo, outrossim, que “O fato
gerador no direito sucessório é a morte de um dos cônjuges e não, como
cediço no direito de família, a vida em comum” (STJ. REsp 1.294.404/RS,
Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe de 29/10/2015).
A título exemplificativo, destaca-se o seguinte julgado do Superior Tribunal
de Justiça, em que a alegação de união estável foi afastada devido à não
comprovação da separação de fato, in verbis: “RECURSO ESPECIAL.
AÇÃO DE RECONHECIMENTO E DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO
ESTÁVEL C/C PEDIDO DE ARROLAMENTO E PARTILHA DE BENS.
UNIÃO ESTÁVEL CONCOMITANTE A CASAMENTO SEM SEPARAÇÃO
DE FATO. 1. À luz do disposto no §1º do artigo 1.723 do Código Civil de
2002, a pedra de toque para o aperfeiçoamento da união estável não está
na inexistência de vínculo matrimonial, mas, a toda evidência, na
inexistência de relacionamento de fato duradouro concomitante àquele que
pretende proteção jurídica. Nesse viés, apesar de a dicção da referida
norma também fazer referência à separação judicial, é a separação de fato
(que, normalmente, precede a separação de direito e continua após tal ato
formal) que viabiliza a caracterização da união estável de pessoa casada. 2.
Consequentemente, mantida a vida em comum entre os cônjuges(ou seja,
inexistindo separação de fato), não se poderá reconhecer a união estável de
pessoa casada. Nesse contexto normativo, a jurisprudência do STJ não
admite o reconhecimento de uniões estáveis paralelas ou de união estável
concomitante a casamento em que não configurada separação de fato. 3.
No caso dos autos, procedendo-se à revaloração do quadro fático
delineado no acórdão estadual, verifica-se que: (a) a autora e o réu (de
cujus) mantiveram relacionamento amoroso por 17 anos; (b) o demandado
era casado quando iniciou tal convívio, não tendo se separado de fato de
sua esposa; e (c) a falta de ciência da autora sobre a preexistência do
casamento (e a manutenção da convivência conjugal) não foi devidamente
demonstrada na espécie, havendo indícios robustos em sentido contrário.
4. Desse modo, não se revela possível reconhecer a união estável alegada
pela autora, uma vez que não foi atendido o requisito objetivo para sua
configuração, consistente na inexistência de relacionamento de fato
duradouro concomitante àquele que pretende proteção jurídica. 5. Uma
vez não demonstrada a boa-fé da concubina de forma irrefutável, não se
revela cabida (nem oportuna) a discussão sobre a aplicação analógica da
norma do casamento putativo à espécie. 6. Recursos especiais do espólio e
da viúva providos para julgar improcedente a pretensão deduzida pela
autora”. (STJ. REsp 1754008/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta
Turma, julgado em 13/12/2018, DJe 01/03/2019).
Nesse sentido, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. SEPARAÇÃO
DE FATO. DEVERES CONJUGAIS. COMUNHÃO DE BENS. EFEITOS.
SÚMULA 83/STJ. 1. Constatada a separação de fato, cessam os deveres
conjugais e os efeitos da comunhão de bens. 2. Encontrando-se o acórdão
impugnado no recurso especial em consonância com essa orientação, incide
o enunciado da Súmula 83/STJ. 3. Agravo regimental a que se nega
provimento”. (STJ. AgRg no Ag 1268285/SP. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti.
Quarta Turma. Julgado em 05/06/2012. DJe 14/06/2012).
A título exemplificativo, tem-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de
Justiça, in verbis: “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO
DE FAMÍLIA. AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL.
SEPARAÇÃO DE FATO. REGIME MATRIMONIAL DE BENS. 1. Recurso
especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de
Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O
aresto recorrido está em sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça, firmada no sentido de que a separação de fato põe fim ao regime
de bens do casamento, motivo pelo qual os cônjuges não têm mais direito à
meação dos bens adquiridos pelo outro. 3. Agravo interno não provido”.
(STJ. AgInt nos EDcl no AREsp 1408813/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva, Terceira Turma, julgado em 16/12/2019, DJe 19/12/2019).
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. rev. atual.
e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 272 (grifos da autora).
Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, conforme
já se pronunciou, in verbis: “AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE
INSTRUMENTO. DIREITO DE FAMÍLIA. DIVÓRCIO DIRETO.
SEPARAÇÃO DE FATO. PARTILHA DE BENS. 1. O conjunto de bens
adquiridos por um dos cônjuges, após a separação de fato, não se comunica
ao outro, não podendo, por isso, ser partilhado. Precedentes. 2. Agravo
regimental não provido. (STJ. AgRg no Ag 682.230/SP. Rel. Min. Vasco Della
Giustina - Desembargador convocado do TJ/RS. Terceira Turma. Julgado
em: 16/06/2009, DJe 24/06/2009).
Quanto ao estado de mancomunhão e sua dissolução quando da separação
de fato do casal, importante destacar a seguinte decisão do Superior
Tribunal de Justiça sobre o tema, in verbis: “RECURSO ESPECIAL.
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. FAMÍLIA. CASAMENTO SOB REGIME DE
COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. SEPARAÇÃO DE FATO.
RESPONSABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. POSSIBILIDADE DE
PRESTAÇÃO DE CONTAS ANTES DA FORMALIZAÇÃO DA PARTILHA
DE BENS. EVENTUAL PREJUÍZO NA POSTERIOR DIVISÃO
PATRIMONIAL. CABIMENTO DA AÇÃO. (...) 3. Na hipótese dos autos, os
bens comuns dos cônjuges casados sob regime de comunhão universal de
bens, e separados de fato desde 1º de janeiro de 1990, ficaram sob
administração do cônjuge varão, que assumiu “o dever de detalhar e
esclarecer os rendimentos advindos das terras arrendadas, bem como
prestar as respectivas informações quanto ao patrimônio comum” (fl. 1.486
e-STJ), circunstância que não pode ser revolvida nesta instância especial em
razão do óbice constante da Súmula nº 7/STJ. 4. O transcurso de longo
lapso temporal entre a separação de fato e a formalização da partilha obriga
o gestor dos bens comuns à prestação de contas ao outro consorte, que
desconhece o estado dos bens administrados e pode deparar-se com
prejuízos irreparáveis. 5. Na vigência da comunhão de bens, os cônjuges
entre si não se acham jungidos ao dever de prestação de contas. A
comunhão de bens é a mais ampla possível e não permite a separação de
cotas, nem mesmo ideal entre os consortes. Não há, pois, como cogitar-se
de prestação de contas de um cônjuge ao outro. Uma vez dissolvida a
sociedade conjugal, desaparece a comunhão universal e os bens comuns
devem ser partilhados como em qualquer comunhão que se extingue.
Havendo, porém, um interregno entre a dissolução da sociedade conjugal e
a partilha , aquele que conservar a posse dos bens do casal estará sujeito a
prestação de contas como qualquer consorte de comunhão ordinária. In
casu, não é preciso demonstrar a existência de autorização ou mandato
entre os ex-cônjuges em torno da administração do patrimônio comum
para justificar o pleito judicial de acerto de contas. É que a ação de
prestação de contas não se subordina sempre e invariavelmente a um
mandato entre as partes. Ao contrário, o princípio universal que domina a
matéria é que ‘todos aqueles que administram, ou têm sob sua guarda, bens
alheios devem prestar contas’. Daí que basta o fato de um bem achar-se,
temporariamente, sob administração de outrem que não o dono, para que
esse detentor tenha que dar contas da gestão eventualmente
desempenhada, ainda que não precedida de acordo ou autorização por
parte do proprietário. A gestão de negócio, um dos principais fundamentos
do dever de prestar contas, ocorre à revelia do dono, segundo a definição
do art. 1.331 do Código Civil, razão pela qual não se pode negar ao
comunheiro o direito a exigir contas do consorte que explora com
exclusividade os bens comuns a pretexto de inexistência de mandato ou
outro negócio jurídico entre os interessados” (Humberto Theodoro Júnior,
in Curso de Direito Processual Civil - Procedimentos Especiais, Rio de
Janeiro, Editora Forense, 1990, págs. 1.557/1.558, grifou-se). 6. A
legitimidade ativa para a ação de prestação de contas decorre
excepcionalmente, do direito de um dos consortes obter informações
acerca dos bens de sua propriedade, mas administrados pelo ex-cônjuge
(gestor do patrimônio comum), durante o período compreendido entre a
separação de fato e a partilha de bens da sociedade conjugal. 7. Recurso
especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido”. (STJ. REsp
1300250/SP. Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva. Terceira Turma. Julgado
em: 27/03/2012, DJe 19/04/2012).
DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: direito de família.
v. 5. 24. ed. São Paulo, Saraiva, 2009, p. 154.
Com relação à união estável, cumpre consignar que os conviventes podem
dispor livremente acerca do regime de bens, sendo que, enquanto não
houver manifestação de vontade do casal, prevalece o regime previsto em
lei, da comunhão parcial de bens, conforme previsto no art. 1.725 do
Código Civil. Por isso, no curso do período de convivência, não é lícito aos
companheiros atribuírem, por contrato e/ou escritura pública, efeitos
retroativosà união estável, elegendo o regime de bens para a sociedade de
fato, pois, caso contrário, seriam conferidos mais benefícios à união estável
que ao casamento − em que a mudança de regime de bens produz efeitos
ex nunc −, além de constituir ofensa ao princípio da segurança jurídica.
Nesse sentido, inclusive, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis: “RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO
DE FAMÍLIA. ESCRITURA PÚBLICA DE RECONHECIMENTO DE
UNIÃO ESTÁVEL. REGIME DA SEPARAÇÃO DE BENS. ATRIBUIÇÃO DE
EFICÁCIA RETROATIVA. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES DA
TERCEIRA TURMA. 1. Ação de declaração e de dissolução de união
estável, cumulada com partilha de bens, tendo o casal convivido por doze
anos e gerado dois filhos. 2. No momento do rompimento da relação, em
setembro de 2007, as partes celebraram, mediante escritura pública, um
pacto de reconhecimento de união estável, elegendo retroativamente o
regime da separação total de bens. 3. Controvérsia em torno da validade da
cláusula referente à eficácia retroativa do regime de bens. 4. Consoante a
disposição do art. 1.725 do Código Civil, “na união estável, salvo contrato
escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que
couber, o regime da comunhão parcial de bens”. 5. Invalidade da cláusula
que atribui eficácia retroativa ao regime de bens pactuado em escritura
pública de reconhecimento de união estável. 6. Prevalência do regime legal
(comunhão parcial) no período anterior à lavratura da escritura. 7.
Precedentes da Terceira Turma do STJ. 8. Voto divergente quanto à
fundamentação. 9. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO”. (STJ. REsp
1597675/SP, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma,
julgado em 25/10/2016, DJe 16/11/2016).
GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito Civil: Família. São Paulo:
Atlas, 2008, p. 198.
Assim lecionam Farias e Rosenvald, in verbis: “O único ponto de
convergência patrimonial existente no regime separatório é o rateio das
despesas com a manutenção do lar. São os gastos necessários ao
funcionamento do lar, inclusive com a prole, se houver. Seguindo as pegadas
do art. 1.688 do Código Reale, mesmo no regime de separação
convencional, as despesas do casamento serão custeadas com a
contribuição de cada cônjuge, proporcionalmente aos seus ganhos.
Logicamente, quem aufere mais renda contribui com valores maiores,
proporcionalmente à renda do outro consorte. Por conta disso, a única
hipótese de comunhão de dívidas no regime separatório convencional diz
respeito aos débitos assumidos para a mantença da família. Não havendo
ajuste voluntário entre o casal, o juiz deverá estabelecer o quantum da
contribuição de cada um para a manutenção das despesas do casamento –
se é que ele ainda vai perdurar nesse caso...” (FARIAS, Cristiano Chaves de;
ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil: famílias. vol. 6. 7. ed. rev.
ampl. e atual. São Paulo: Atlas, 2015, p. 333).
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I-
das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da
celebração do casamento; II- da pessoa maior de 70 (setenta) anos; III- de
todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Nesse sentido, também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO
Í Á
ESPECIAL. DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE INVENTÁRIO QUE VISA
À PARTILHA DE BENS ADQUIRIDOS NA CONSTÂNCIA DE
SOCIEDADE CONJUGAL FORMADA SOB O REGIME DE SEPARAÇÃO
LEGAL DE BENS. ART. 258 DO CC/1916. ESFORÇO COMUM. SÚMULA
N. 377/STF. PRECEDENTES DO STJ. 1. A partilha dos bens adquiridos na
constância da sociedade conjugal, erigida sob a forma de separação legal de
bens (art. 258, parágrafo único, I, do CC/1916), não exige a comprovação
ou demonstração de comunhão de esforços na formação desse patrimônio,
a qual é presumida, à luz do entendimento cristalizado na Súmula n.
377/STF. Precedentes do STJ. 2. A necessidade de preservação da dignidade
da pessoa humana e de outras garantias constitucionais de igual relevância
vem mitigando a importância da análise estritamente financeira da
contribuição de cada um dos cônjuges em ações desse jaez, a qual cede
espaço à demonstração da existência de vida em comum e comunhão de
esforços para o êxito pessoal e profissional dos consortes, o que
evidentemente terá reflexos na formação do patrimônio do casal. 3. No
caso concreto, a recorrente, ora agravada, foi casada com o agravante por
aproximadamente 22 (vinte e dois) anos pelo regime da separação legal de
bens, por imposição do art. 258, parágrafo único, I, do CC/1916, portanto,
perfeitamente aplicável o entendimento sedimentado na Súmula n. 377 do
STF, segundo o qual os aquestos adquiridos na constância do casamento,
pelo regime da separação legal, são comunicáveis, independentemente da
comprovação do esforço comum para a sua aquisição, que, nessa hipótese,
é presumido. 4. Agravo regimental desprovido”. (STJ. AgRg no REsp
1008684/RJ. Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira. Quarta Turma. Julgado em
24/04/2012, DJe 02/05/2012).
Nesse sentido lecionam Gagliano e Pamplona Filho, in verbis: “Há situações
em que a lei impõe o regime de separação de bens. Trata-se do
denominado regime de separação legal ou separação obrigatória de bens,
instituído nos termos do art. 1.641 que, por traduzir restrição à autonomia
privada, não comporta interpretação extensiva, ampliativa ou analógica.
Aliás, com fundamento nessa comezinha diretriz hermenêutica, concluímos,
firmemente, no sentido da completa impossibilidade de se pretender
estender esse regime restritivo à união estável, dada a inequívoca ausência
de previsão legal nesse sentido. O regime de separação obrigatória,
portanto, em nosso sentir, fora previsto e regulado para o casamento, e não
para a união estável”. (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO,
Rodolfo. Novo curso de direito civil: direito de família. vol. 6. 9. ed. [livro
digital]. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 365).
A título exemplificativo, destaca-se o seguinte julgado, in verbis: “RECURSO
ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO
DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL.
PARTILHA DE BENS. COMPANHEIRO SEXAGENÁRIO. ART. 1.641, II,
DO CÓDIGO CIVIL (REDAÇÃO ANTERIOR À LEI Nº 12.344/2010).
REGIME DE BENS. SEPARAÇÃO LEGAL. NECESSIDADE DE PROVA DO
ESFORÇO COMUM. COMPROVAÇÃO. BENFEITORIA E
CONSTRUÇÃO INCLUÍDAS NA PARTILHA. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. É
obrigatório o regime de separação legal de bens na união estável quando
um dos companheiros, no início da relação, conta com mais de sessenta
anos, à luz da redação originária do art. 1.641, II, do Código Civil, a fim de
realizar a isonomia no sistema, evitando-se prestigiar a união estável no
lugar do casamento. 2. No regime de separação obrigatória, apenas se
comunicam os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço
comum, sob pena de se desvirtuar a opção legislativa, imposta por motivo
de ordem pública. 3. Rever as conclusões das instâncias ordinárias no
sentido de que devidamente comprovado o esforço da autora na
construção e realização de benfeitorias no terreno de propriedade
exclusiva do recorrente, impondo-se a partilha, demandaria o reexame de
matéria fático-probatória, o que é inviável em sede de recurso especial, nos
termos da Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça. 4. Recurso especial
não provido”. (STJ. REsp 1403419/MG, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva, Terceira Turma, julgado em 11/11/2014, DJe 14/11/2014).
Esse, aliás, é o entendimento que prevalece no Superior Tribunal de Justiça,
in verbis: “AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO
DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. SEPARAÇÃO DE FATO.
REGIME MATRIMONIAL DE BENS. [...] 2. O aresto recorrido está em
sintonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada no
sentido de que a separaçãode fato põe fim ao regime de bens do
casamento, motivo pelo qual os cônjuges não têm mais direito à meação
dos bens adquiridos pelo outro. [...]”. (STJ. AgInt nos EDcl no AREsp
1408813/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado
em 16/12/2019, DJe 19/12/2019).
Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “DIREITO CIVIL.
Í
FAMÍLIA. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. AÇÃO
DE ARBITRAMENTO E COBRANÇA DE ALUGUEIS, EM DECORRÊNCIA
DE USO EXCLUSIVO DE IMÓVEL NÃO PARTILHADO. INDENIZAÇÃO
CORRESPONDENTE A METADE DO VALOR DA RENDA DO ALUGUEL
APURADO, DIANTE DA FRUIÇÃO EXCLUSIVA DO BEM COMUM POR
UM DOS CONDÔMINOS. CONDOMÍNIO, ADEMAIS, QUE FOI
EXTINTO POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL TRANSITADA EM
JULGADO, TENDO SIDO DETERMINADA A ALIENAÇÃO JUDICIAL DO
IMÓVEL. INDENIZAÇÃO, TODAVIA, DEVIDA A PARTIR DA CITAÇÃO
NA AÇÃO DE ARBITRAMENTO. [...]. 2- O propósito recursal é definir se
é cabível o arbitramento de alugueis em favor de ex-cônjuge em razão da
ocupação e fruição exclusiva do imóvel comum, ainda que não tenha ele
sido objeto de partilha. [...] 4- Havendo separação ou divórcio e sendo
possível a identificação inequívoca dos bens e do quinhão de cada ex-
cônjuge antes da partilha, cessa o estado de mancomunhão existente
enquanto perdura o casamento, passando os bens ao estado de
condomínio. 5- Com a separação ou divórcio do casal, cessa o estado de
comunhão de bens, de modo que, mesmo nas hipóteses em que ainda não
concretizada a partilha do patrimônio, é permitido a um dos ex-cônjuges
exigir do outro, a título de indenização, a parcela correspondente à metade
da renda de um aluguel presumido, se houver a posse, uso e fruição
exclusiva do imóvel por um deles. 6- Após a separação ou divórcio e
enquanto não partilhado o imóvel, a propriedade do casal sobre o bem
rege-se pelo instituto do condomínio, aplicando-se a regra contida no art.
1.319 do CC, segundo a qual cada condômino responde ao outro pelos
frutos que percebeu da coisa. 7- O marco temporal para o cômputo do
período a ser indenizado, todavia, não é a data em que houve a ocupação
exclusiva pela ex-cônjuge, tampouco é a data do divórcio, mas, sim, é a
data da citação para a ação judicial de arbitramento de alugueis, ocasião em
que se configura a extinção do comodato gratuito que antes vigorava. [...]”.
(STJ. REsp 1375271/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma,
julgado em 21/09/2017, DJe 02/10/2017).
Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. FAMÍLIA.
CASAMENTO SOB REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS.
SEPARAÇÃO DE FATO. RESPONSABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ.
POSSIBILIDADE DE PRESTAÇÃO DE CONTAS ANTES DA
FORMALIZAÇÃO DA PARTILHA DE BENS. EVENTUAL PREJUÍZO NA
POSTERIOR DIVISÃO PATRIMONIAL. CABIMENTO DA AÇÃO. [...]. 2. A
“prestação de contas é devida por quantos administram bens de terceiros”
(REsp nº 327.363-RS e AgRg no Ag nº 45.515/MG, relator Min. Barros
Monteiro; AgRg no Ag nº 33.211/SP, relator Ministro Eduardo Ribeiro). 3.
Na hipótese dos autos, os bens comuns dos cônjuges casados sob regime
de comunhão universal de bens, e separados de fato desde 1º de janeiro de
1990, ficaram sob administração do cônjuge varão, que assumiu “o dever
de detalhar e esclarecer os rendimentos advindos das terras arrendadas,
bem como prestar as respectivas informações quanto ao patrimônio
comum” (fl. 1.486 e-STJ), circunstância que não pode ser revolvida nesta
instância especial em razão do óbice constante da Súmula nº 7/STJ. 4. O
transcurso de longo lapso temporal entre a separação de fato e a
formalização da partilha obriga o gestor dos bens comuns à prestação de
contas ao outro consorte, que desconhece o estado dos bens
administrados e pode deparar-se com prejuízos irreparáveis. 5. Na vigência
da comunhão de bens, os cônjuges entre si não se acham jungidos ao dever
de prestação de contas. A comunhão de bens é a mais ampla possível e não
permite a separação de cotas, nem mesmo ideal entre os consortes. Não
há, pois, como cogitar-se de prestação de contas de um cônjuge ao outro.
Uma vez dissolvida a sociedade conjugal, desaparece a comunhão universal
e os bens comuns devem ser partilhados como em qualquer comunhão que
se extingue. Havendo, porém, um interregno entre a dissolução da
sociedade conjugal e a partilha , aquele que conservar a posse dos bens do
casal estará sujeito a prestação de contas como qualquer consorte de
comunhão ordinária. In casu, não é preciso demonstrar a existência de
autorização ou mandato entre os ex-cônjuges em torno da administração
do patrimônio comum para justificar o pleito judicial de acerto de contas. É
que a ação de prestação de contas não se subordina sempre e
invariavelmente a um mandato entre as partes. Ao contrário, o princípio
universal que domina a matéria é que ‘todos aqueles que administram, ou
têm sob sua guarda, bens alheios devem prestar contas’. Daí que basta o
fato de um bem achar-se, temporariamente, sob administração de outrem
que não o dono, para que esse detentor tenha que dar contas da gestão
eventualmente desempenhada, ainda que não precedida de acordo ou
autorização por parte do proprietário. A gestão de negócio, um dos
principais fundamentos do dever de prestar contas, ocorre à revelia do
dono, segundo a definição do art. 1.331 do Código Civil, razão pela qual
não se pode negar ao comunheiro o direito a exigir contas do consorte que
explora com exclusividade os bens comuns a pretexto de inexistência de
mandato ou outro negócio jurídico entre os interessados” (Humberto
Theodoro Júnior, in Curso de Direito Processual Civil - Procedimentos
Especiais, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1990, págs. 1.557/1.558, grifou-
se). 6. A legitimidade ativa para a ação de prestação de contas decorre
excepcionalmente, do direito de um dos consortes obter informações
acerca dos bens de sua propriedade, mas administrados pelo ex-cônjuge
(gestor do patrimônio comum), durante o período compreendido entre a
separação de fato e a partilha de bens da sociedade conjugal. 7. Recurso
especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido”. (STJ. REsp
1300250/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma. Julgado
em 27/03/2012, DJe 19/04/2012).
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 4. ed. rev. atual.
e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 296.
No sentido do texto, ressaltem-se os ensinamentos de Dias, in verbis:
“Quando, na separação consensual, os cônjuges não chegam a um consenso
sobre o destino do acervo comum, a partilha dos bens seguirá o rito do
inventário e do arrolamento (CPC 1.121 §1º e 1.031). Aplicável tal
dispositivo também para a hipóteses de separação judicial litigiosa e de ação
de divórcio. Havendo consenso sobre a partilha, esta pode ser feita por
escritura pública (CPC 1.124-A). Existindo divergência em torno da
natureza, qualidade e quantidade dos bens, necessária, antes do inventário,
a liquidação por artigos (CPC 475-E e 475-F). Como o rito do inventário e
do arrolamento não comporta questões de alta indagação (CPC 982 e
1.045), usualmente se relega a identificação do patrimônio a ser partilhado
para a fase de liquidação de sentença”. (DIAS, Maria Berenice. Manual de
Direito das Famílias. 4. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 295).
Cf. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das
Famílias. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 390.
Nesse sentido, cabe destacar os seguintes julgados do Tribunal de Justiça de
Minas Gerais, in verbis: “APELAÇÃO CÍVEL - DIREITO CIVIL - FAMÍLIA -
UNIÃO ESTÁVEL - RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO - PARTILHA
DE BENS - IMÓVEL ADQUIRIDO EM SUB-ROGAÇÃO À BEM
PARTICULAR - INCOMUNICABILIDADE - SUB-ROGAÇÃO PARCIAL -
COMPROVAÇÃO - PARTILHA DE PARTE DO IMÓVEL - SETENÇA
PARCIALMENTE REFORMADA”. (Apelação Cível nº  1.0027.10.006284-6/001, Rel. Des. Audebert Delage, 4ª Câmara Cível, julgamento em
10/11/2011, publicação da súmula em 06/02/2012); “CIVIL. FAMÍLIA.
UNIÃO ESTÁVEL. REGIME DE BENS. COMUNHÃO PARCIAL.
MEAÇÃO. PRESUNÇÃO DE ESFORÇO COMUM.
DESCARACTERIZAÇÃO. EXCLUSAO DA COMUNHAO.
BENFEITORIAS. MEAÇÃO. VAROA. DIREITO. RECONHECIMENTO.
Presumem-se comuns, até prova em contrário, os bens adquiridos na
constância da união estável. Improcedente é o pedido de partilha de bem,
quando demonstrado que o seu ingresso no patrimônio do varão ocorreu
anteriormente à data do inicio da união estável, por força de sub-rogação
de outro bem. Em tal hipótese deve ser ressalvado o direito de meação da
varoa, quanto ao valor das benfeitorias realizadas na vigência da dita união.
Quando o quantum indenizatório é fixado em valor certo, a atualização
monetária fluirá a partir da data da sua fixação”. (Apelação Cível
nº 1.0534.08.010868-9/001, Rel. Des. Manuel Saramago, 5ª Câmara Cível,
julgamento em 12/01/2012, publicação da súmula em 23/01/2012).
Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, in verbis: “APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RECONHECIMENTO E
DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL - PARTILHA - IMÓVEL -
AQUISIÇÃO NO CURSO DA CONVIVÊNCIA “”MORE UXORIO”” -
UTILIZAÇÃO DE SALDO DE FGTS - SAQUE DECORRENTE DE
RUPTURA DO VÍNCULO LABORAL - PERDA DO CARÁTER DE FRUTO
CIVIL - PREÇO DO BEM INFERIOR AO MONTANTE DEPOSITADO NA
RESCISÃO CONTRATUAL - ARTIGO 1659, I E VI DO CÓDIGO CIVIL -
HIPÓTESES DE INCOMUNICABILIDADE - NÃO CONFIGURAÇÃO -
SENTENÇA MANTIDA. Deve ser mantida a sentença que determina a
partilha de imóvel adquirido no curso da convivência ‘more uxorio’, sendo
irrelevante a utilização de parte do saldo do FGTS, liberado em razão da
ruptura imotivada do contrato de trabalho, situação em que o numerário
perde o caráter de fruto civil do trabalho, também não havendo se falar em
preexistência do montante, quando o valor do bem se mostra inferior ao
depósito realizado quando da rescisão contratual, restando, portanto,
afastadas as hipóteses de incomunicabilidade estabelecidas nos incisos I e VI
do artigo 1659 do Código Civil”. (Apelação Cível nº  1.0433.09.300423-
5/001, Rel. Des. Afrânio Vilela, 2ª Câmara Cível, julgamento em
14/12/2010, publicação da súmula em 18/01/2011). Em sentido semelhante,
destaca-se o recente julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, in
verbis: “AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. PARTILHA DE
BENS DECORRENTE DE DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. Alegação
de que um dos bens imóveis foi adquirido em parte por um dos
conviventes, através de doações e recursos de FGTS. Utilização em
proveito da unidade familiar. Incomunicabilidade que se afasta. Inteligência
do artigo 1.660 do CC. Decisão que determinou a partilha do bem que se
mantém. Eventual saldo decorrente do recebimento de verbas
indenizatórias (PDV) existente na data da separação, que integra o acervo
comum partilhável, considerando o período de efetiva convivência.
Reforma que se impõe neste ponto para determinar inclusão, no rol de
bens a serem partilhados eventual saldo das verbas indenizatórias recebidas
pelo convivente varão na constância da união estável, deferindo-se a
expedição de ofícios requeridos pela Agravante para os devidos fins.
Precedentes do STJ. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO”. (TJRJ.
Agravo de Instrumento nº 0068696-25.2019.8.19.0000. Des(a). Denise
Nicoll Simões. 5ª Câmara Cível. Julgamento: 28/01/2020).
Nesse sentido, tem-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, in verbis: “CIVIL E PROCESSO CIVIL. SEPARAÇÃO JUDICIAL.
PARTILHA DE BENS. ESFORÇO COMUM. AQUISIÇÃO DE IMÓVEL.
PAGAMENTO DE PARCELAS DE FINANCIAMENTO NA CONSTÂNCIA
DO CASAMENTO. Determina-se a partilha de imóvel proporcionalmente
à quitação de parcelas do financiamento na constância do casamento,
mesmo que a aquisição do bem tenha iniciado por um dos cônjuges quando
solteiro. Dá-se provimento ao recurso”. (Apelação Cível
nº  1.0024.06.035965-0/002, Rel. Des. Almeida Melo, 4ª Câmara Cível,
julgamento em 06/11/2008, publicação da súmula em 18/11/2008). Em
sentido semelhante, já havia decidido o Superior Tribunal de Justiça, ainda
na vigência do Código Civil de 1916, in verbis: “DIVÓRCIO. PARTILHA DE
IMÓVEL ADQUIRIDO PELO VARÃO ANTES DO CASAMENTO PELO
SISTEMA FINANCEIRO DA HABITAÇÃO. PRESTAÇÕES
CONCERNENTES AO FINANCIAMENTO SOLVIDAS COM O
ESFORÇO COMUM DO CASAL. ADEQUADA SOLUÇÃO
ENCONTRADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO: A MULHER FICA COM
O DIREITO À METADE DAS PRESTAÇÕES PAGAS NA CONSTÂNCIA
DA UNIÃO, MAIS AS BENFEITORIAS REALIZADAS. - Reconhecido pelo
V. Acórdão que a aquisição do imóvel se dera com a contribuição, direta ou
indireta, de ambos os cônjuges, justo e razoável que a mulher fique com o
direito à metade dos valores pagos na constância da sociedade conjugal,
acrescido das benfeitorias realizadas nesse período, respeitado o direito de
propriedade do varão. - Pretensão do recorrente de modificar a base fática
da lide, ao sustentar que a unidade habitacional tivera sido comprada com
recursos exclusivamente seus. Incidência do verbete sumular nº 07-STJ. -
Inocorrência de contrariedade à lei federal e não demonstração do dissídio
pretoriano. Recurso especial não conhecido”. (REsp 108.140/BA, Rel.
Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 08/02/2000, DJ
02/05/2000, p. 142).
Enunciado 115, do Conselho da Justiça Federal: “Art. 1.725: há presunção
de comunhão de aquestos na constância da união extramatrimonial mantida
entre os companheiros, sendo desnecessária a prova do esforço comum
para se verificar a comunhão dos bens”.
Sobre o regime de bens aplicável à união estável e, por consequência, à
forma como se dará a partilha de bens, interessante destacar o seguinte
acórdão do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “DIREITO CIVIL.
FAMÍLIA. ALIMENTOS. UNIÃO ESTÁVEL ENTRE SEXAGENÁRIOS.
REGIME DE BENS APLICÁVEL. DISTINÇÃO ENTRE FRUTOS E
PRODUTO. [...] 2. O regime de bens aplicável na união estável é o da
comunhão parcial, pelo qual há comunicabilidade ou meação dos bens
adquiridos a título oneroso na constância da união, prescindindo-se, para
tanto, da prova de que a aquisição decorreu do esforço comum de ambos
os companheiros. 3. A comunicabilidade dos bens adquiridos na constância
da união estável é regra e, como tal, deve prevalecer sobre as exceções, as
quais merecem interpretação restritiva, devendo ser consideradas as
peculiaridades de cada caso. 4. A restrição aos atos praticados por pessoas
com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos representa ofensa ao
princípio da dignidade da pessoa humana. 5. Embora tenha prevalecido no
âmbito do STJ o entendimento de que o regime aplicável na união estável
entre sexagenários é o da separação obrigatória de bens, segue esse regime
temperado pela Súmula 377 do STF, com a comunicação dos bens
adquiridos onerosamente na constância da união, sendo presumido o
esforço comum, o que equivale à aplicação do regime da comunhão parcial.
6. É salutar a distinção entre a incomunicabilidade do produto dos bens
adquiridos anteriormente ao início da união, contida no § 1º do art. 5º da
Lei n.º 9.278, de 1996, e a comunicabilidade dos frutos dos bens comuns
ou dos particulares de cada cônjuge percebidos na constância do
casamento ou pendentes ao tempo de cessar a comunhão, conforme
previsão do art. 1.660, V, do CC/02, correspondente ao art. 271, V, do
CC/16, aplicável na espécie. 7. Se o acórdão recorrido categoriza como
frutos dos bens particulares do ex-companheiro aqueles adquiridos ao
longo da união estável, e não como produto de bens eventualmente
adquiridos anteriormente ao início da união, opera-se a comunicação
desses frutos para fins de partilha. [...]”. (REsp 1171820/PR. Rel. Min. Sidnei
Beneti. Rel. p/ Acórdão Minª. Nancy Andrighi. Terceira Turma. Julgado em
07/12/2010, DJe 27/04/2011).
Cf. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direito das
Famílias. 2. ed. Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2010, p. 389.
A título exemplificativo, destaca-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça
de Minas Gerais, in verbis: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO
DE FAZER. MEAÇÃO. EXCESSO. DOAÇÃO. ITCD.
RESPONSABILIDADE. Se na partilha de bens em divórcio um ex-cônjuge
recebe quantia superior que o outro, por liberalidade deste, considera-se
ocorrida doação para fins fiscais, com incidência de ITCD. Recurso
conhecido e não provido”. (TJMG. Apelação Cível 1.0521.17.001683-
1/001, Rel. Des. Albergaria Costa, 3ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em
28/06/2018, publicação da súmula em 10/07/2018). Em sentido semelhante,
destaca-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, in
verbis: “MANDADO DE SEGURANÇA. PRETENSÃO MANDAMENTAL
CONSISTENTE NO RECONHECIMENTO AO NÃO PAGAMENTO DE
IMPOSTO SOBRE A TRANSMISSÃO CAUSA MORTIS E POR DOAÇÃO
DE QUAISQUER BENS E DIREITOS (ITCMD), EM RAZÃO DE PARTILHA
DE BENS DECORRENTE DE DIVÓRCIO CONSENSUAL. CONCESSÃO
DA SEGURANÇA. 1. A jurisprudência desta Corte (súmula n° 66) é firme
no sentido de que, “em partilha de bens decorrente da separação
consensual, em que haja diferença de quinhões sem indício de reposição,
compensação pecuniária ou qualquer onerosidade, incidirá o imposto
estadual de transmissão sobre doações”. 2. Nessa perspectiva, haverá fato
gerador apto a incidência do citado tributo quando a partilha dos bens não
ocorrer em conformidade com a meação, ou seja, na divisão patrimonial
um dos cônjuges for beneficiado com uma parte maior da massa de bens do
que a que efetivamente lhe cabia, entendendo-se que o montante
excedente se deu por meio de doação, entre os cônjuges, a justificar a
incidência do ITCMD. 3. Por outro lado, se há compensação financeira
efetuada pelas partes em virtude da diferença de quinhões adquiridos, o
imposto incidente é o ITBI, de competência do respectivo ente Municipal,
uma vez que houve transmissão onerosa. 4. No caso concreto, os
documentos acostados aos autos demonstram que, por ocasião da partilha,
houve compensação financeira em razão de quinhão maior recebido pela
impetrante, o que não configura o fato gerador do ITCMD (doação), mas
sim do imposto sobre transmissão de bens imóveis de competência
municipal (ITBI), tributo este já quitado pela impetrante. SEGURANÇA
CONCEDIDA”. (TJRJ. Mandado de Segurança nº 0071178-
43.2019.8.19.0000. Des(a). Mauro Pereira Martins. 13ª Câmara Cível.
Julgamento: 20/07/2020).
CAPÍTULO 2
Da Possibilidade de Usucapião entre
Cônjuges ou Companheiros Antes do
Advento do Art. 1240-A
2.1 Funções Sociais da Propriedade e da Posse
Para possibilitar a incursão no tema propriamente
dito do presente estudo, faz-se necessária breve
análise sobre o atual sentido atribuído,
constitucionalmente, ao direito de propriedade e ao
direito possessório, o qual constitui um dos
fundamentos autorizadores da configuração do
instituto do usucapião em quaisquer de suas
modalidades.
De fato, sobre a propriedade deve-se observar
que ela não é mais entendida como direito absoluto,
que garante ao seu titular uma posição de
superioridade para gozar e dispor da coisa como
bem entender, sem qualquer controle e respeito à
sociedade. Com efeito, ela está limitada pela função
social (art. 5º, XXII, e art. 170, III, Constituição
Federal
82
), a qual preceitua que o proprietário, além
de possuir direitos, também possui deveres que o
dirige à adequada fruição do domínio, de modo a
evitar que o seu exercício se revele ocioso ou
especulativo. Além de poder jurídico, a propriedade
traz consigo o dever de exercer este direito de
forma a atingir finalidades sociais.
Nesse sentido, pela função social da propriedade:
Busca-se paralisar o egoísmo do proprietário, com prevalência
de valores ligados à solidariedade social, a fim de que o
exercício dos poderes dominiais seja guiado por uma conduta
ética, pautada no respeito aos interesses metaindividuais que
sejam dignos de tutela, e o acesso de todos a bens mínimos
capazes de conferir-lhes uma vida digna.
83
Ressalta-se que o princípio da função social atua no
conteúdo do direito de propriedade, tornando-o
uma relação jurídica complexa
84
, pois, entre seus
poderes inerentes – quais sejam, usar, fruir, dispor e
reivindicar – introduz um outro interesse, de
natureza social, que pode não coincidir com os
interesses do proprietário. Se este não respeita tal
interesse, ligado aos ideais da solidariedade e do
direito à moradia, deixa de ser merecedor da tutela
por parte do ordenamento jurídico, desaparecendo o
direito de propriedade.
Nesse passo, ao se reconhecer a função social da
propriedade, não há a exclusão dos direitos do
proprietário de usar e fruir a coisa, mas, sim, há sua
delimitação, “tornando possível a utilização da
propriedade com vistas ao interesse público e social
e não apenas ao individual, numa compreensão
solidária desses valores que, longe de se conflitarem,
precisam se completar e se dinamizar
reciprocamente”.
85
Mas a concepção de função social não se dirige
apenas à propriedade, influenciando também o
instituto da posse, como fato social, de forte
repercussão para a edificação da cidadania e das
necessidades básicas do ser humano. Nesse sentido,
a posse não pode ser protegida com o único objetivo
de garantir a propriedade, pois, caso contrário, não
passaria de uma forma de depreciar a posse e relegar
o seu aspecto social.
Todavia, o estudo da posse, ao longo da história,
demonstra que, por muito tempo ela esteve
subordinada à propriedade, figurando como centro
de inúmeras divergências entre os juristas, tendo
surgido várias teorias na tentativa de lhe atribuir um
conceito e o seu campo de abrangência. Duas se
destacam: a Teoria Subjetiva, concebida por Savigny,
e a Teoria Objetiva, desenvolvida por Ihering.
Para a teoria de Savigny, possuidor é aquele que
detém uma coisa com espírito de proprietário,
usando e gozando em proveito próprio, sem que
para isso seja necessária que do mesmo se tenha a
convicção de que realmente seja dono (opinio suo
cogitatio domini).
Assim, para a configuração da posse, é necessária a
conjugação de dois elementos: corpus e animus. O
primeiro traduz-se no controle material da pessoa
sobre a coisa, podendo dela imediatamente se
apoderar, servir e dispor. O segundo representa a
intenção do possuidor de exercer o direito como se
proprietário fosse, mesmo não sendo. Não basta
deter a coisa (corpus), pois só haverá posse quando
houver animus possidendi.
Nesse sentido, a crítica que surge à teoria
subjetiva é a de que o locatário, o comodatário e o
depositário, por exemplo, por lhes faltar o animus,
não poderiam se socorrer dos interditos proibitórios,
haja vista que lhes falta, em relação à coisa locada,
emprestada e depositada, o caráter de possuidores.
Para essa teoria não há desdobramento da relação
possessória, ou seja, não se admite a posse por
outrem (animo nomine alieno), restando configurada,
neste caso, mera detenção.
Por sua vez, a Teoria de Ihering defende que a
posse é a exteriorização ou visibilidade do domínio,
ou seja, é a relação normal entre a pessoa e a coisa,
agindo aquela como proprietária ou com a sua
aparência. Não exige, para sua configuração, a
intenção de ser dono (animus), bastando que o
possuidor proceda em relação à coisa como se
comportaria o proprietário em relação ao que é seu.
Assim, para a teoria objetiva, a posse possui um
único elemento: o corpus. É possuidor aquele que
explora a coisa com fins econômicos. Ao tirar
proveito do uso da coisa, o possuidor age como se
dono fosse, independentemente de qualquer
manifestação volitiva do possuidor.
Por dispensar o aspecto subjetivo da intenção de
dono, na teoria objetiva o locatário, o comodatário e
o depositário, por exemplo, fazem jus à utilização
dos interditos proibitórios, conquanto possuidores,
dado o caráter econômico imprimido à posse e ao
desdobramento da relação possessória. Ao admitir a
coexistênciadas posses direta e indireta, a detenção
torna-se, para Ihering, uma posse degradada, pois
nesta o indivíduo pratica atos sobre uma coisa em
nome e por conta de outrem.
O Código Civil adotou, em seu art. 1.196, a teoria
objetiva, ao dispor: “Considera-se possuidor todo
aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de
algum dos poderes inerentes à propriedade”.
Verifica-se, por esse preceito legal, que a posse, na
sistemática jurídica nacional, é o exercício de fato dos
poderes constitutivos da propriedade, ou de algum
deles somente, como no caso de direito real sobre a
propriedade alheia.
Diante dessa previsão legal, tem-se a subordinação
da posse à propriedade, pois aquela é reduzida à
aparência desta. Tal concepção, entretanto, não
condiz com as noções de função social, de direito à
moradia e de garantia da dignidade da pessoa
humana, consagrados constitucionalmente, os quais
exigem a adoção de uma ideia autônoma sobre a
posse.
Com efeito, a posse é um direito autônomo
86
, que
não está subordinado ao direito de propriedade e
nem se reduz à sua exteriorização. Pela consagração
da função social da posse, esta se fortalece,
permitindo que, em alguns casos e diante de certas
circunstâncias, venha a preponderar sobre o direito
de propriedade, em atenção à superior previsão
constitucional do direito à moradia (art. 6º,
Constituição Federal) e ao acesso aos bens mínimos
hábeis a conceder dignidade à pessoa humana.
Dessa forma, ao se tutelar a posse, busca-se
valorizar o sujeito que de fato exerce os poderes
inerentes ao domínio, mesmo que não seja o seu
titular, protegendo aquele que explora
economicamente a coisa, seja trabalhando, seja
residindo no bem possuído. Anote-se que ao
possuidor, cuja posse não esteja em conformidade
com os deveres que lhe são constitucionalmente
impostos, não é deferida a tutela processual da
posse.
O próprio Código Civil, em consonância aos
princípios constitucionais e à previsão de figuras
especiais de usucapião nos arts. 183
87
 e 191
88
 da
Constituição Federal de 1988, traz disposições que
valorizam a posse-trabalho
89
, p. ex., nos arts. 1.238,
parágrafo único
90
, e 1.242, parágrafo único
91
, que
reduzem o prazo do usucapião
92
 nos casos de posse
qualificada pela moradia ou por investimento de
interesse socioeconômico, e o art. 1.228, §§ 4º e
5º
93
, que trazem a modalidade de desapropriação
judicial privada por posse-trabalho.
E, no mesmo sentido, tem-se o art. 1.240-A,
introduzido ao texto do Código Civil pela Lei nº
12.424/2011, o qual defere a aquisição do pleno
domínio ao ex-cônjuge ou ex-companheiro que
permaneça residindo no imóvel de propriedade
comum do casal, após o abandono do lar pelo outro,
fazendo, do bem, sua moradia e de sua família.
94
Portanto, para o ordenamento jurídico brasileiro,
o possuidor não se encontra subordinado ao direito
de propriedade, pois a posse é um direito individual e
autônomo que, se exercido de forma a assegurar o
mínimo essencial para a sobrevivência digna do seu
titular e de sua família, pode se sobrepor ao direito
do proprietário desidioso que não outorga ao seu
bem destinação útil e social.
A proteção de que goza a propriedade deve
igualmente abranger a posse, pois tanto uma quanto
a outra servem de veículo para que o homem alcance
grau superior em termos de qualidade de vida,
indiferentemente seja ela exercida sobre bem móvel
ou imóvel, urbano ou rural.
Dessa forma, em situações nas quais há o
abandono do bem pelo seu titular – ou por um dos
cotitulares –, e, diante disso, terceiro – ou o outro
cotitular – passa a exercitar ingerência
socioeconômica plena e exclusiva sobre o bem,
tornando-se seu único possuidor, cria-se uma tensão
entre posse e propriedade, a qual será por vezes
solucionada pela lei – p. ex., usucapião – ou pela
ponderação dos interesses conflituosos realizada pelo
magistrado.
95
 Em qualquer hipótese, buscar-se-á a
preponderância do interesse social, inerente à
coletividade, sobre aquele de caráter meramente
individual e particular, como forma de se assegurar a
dignidade da pessoa humana e o direito à moradia.
2.2 Da Aquisição da Propriedade por Usucapião
2.2.1 Aspectos Gerais
A posse é um direito, isto é, um interesse
juridicamente protegido, que se exterioriza por atos
de uso e fruição sobre a coisa, servindo-se o
possuidor de suas utilidades econômicas, sem que
isto implique na sua dependência quanto ao direito
de propriedade.
Isto posto, para que se possa delimitar em que
consiste o instituto do usucapião, deve-se,
primeiramente, classificar a posse quanto aos efeitos
que é capaz de produzir, podendo-se falar, assim, em
posse ad interdicta e posse ad usucapionem.
A posse ad interdicta corresponde à situação na
qual o possuidor poderá, no caso de esbulho,
turbação, ameaça ou perda do bem, amparar-se
pelos interditos, a fim de que possa defender ou
recuperar a coisa possuída.
Para que a posse tenha a proteção dos interditos,
deverá ela ser justa
96
, não devendo, entretanto, ser
encarada no seu conceito absoluto, mas sim relativo,
uma vez que os efeitos normais da posse somente
serão produzidos quando não praticados contra os
possuidores originários. Assim, conclui-se que a
proteção interdital como efeito da posse será
considerada em relação a qualquer pessoa, que não o
possuidor originário.
Por sua vez, a posse ad usucapionem diz respeito à
posse que dá origem ao usucapião, ou seja, é aquela
que, além de apresentar os elementos indispensáveis
à sua configuração, corporifica-se como hábil a gerar
a aquisição do domínio.
Em sendo a posse contínua, ou seja, sem intervalos
ou interrupções, mansa e pacífica, isto é, sem
oposição, e exercida com ânimo de dono, ou de ter a
coisa para si, ensejará ao possuidor, além da
faculdade da utilização dos interditos para a proteção
de sua posse, a possibilidade, desde que obedecidos
os requisitos legais, de pleitear o reconhecimento do
usucapião.
Dessa forma, o usucapião consiste em modo de
aquisição de propriedade de coisas móveis e imóveis
– como também de aquisição de outros direitos
reais, p. ex., servidão, usufruto, uso, habitação, entre
outros – pelo exercício de posse continuada,
qualificada pelo animus domini, observando-se os
requisitos que a lei estabelece para esse fim.
Logo, a posse contínua qualificada pelo animus
domini
97
, conjugada com o decurso do tempo, bem
como aliada a outros elementos (boa-fé, título,
pessoa capaz, coisa que esteja no comércio etc.),
formam o arcabouço para a corporificação do
usucapião. Contudo, é comum o argumento
doutrinário de que a posse não seria hábil a gerar
efeito (direito) maior do que ela, o que implica em
lhe atribuir posição inferior à propriedade. Porém, tal
consideração não está de acordo com a noção de
usucapião, haja vista que, embora este não se
concretize exclusivamente pela posse, é nela que
tem a sua base.
Admitido esse ponto de vista, vale lembrar que,
em razão do cunho social atribuído ao fenômeno
possessório, não se deve pensar em direito menor
relegado à posse quando confrontada com a
propriedade. A posse, dada a sua natureza especial e
o seu caráter dinâmico, não é absorvida por um
direito supostamente mais amplo que é a
propriedade, uma vez que a utilização da coisa é a
forma de legitimação do domínio. Sob este prisma,
vale dizer que, por ser a posse um elemento de
consolidação de uma situação de fato, quando aliada
a outros elementos ditos como acidentais, conduz à
aquisição do domínio, acabando por contribuir,
efetivamente, para a preservação da harmonia social.
Nesse sentido, devido ao possuidor adquirir a
propriedade pelo exercício de posse prolongada
sobre o bem, somada aos demais requisitos
acidentais, independentemente de qualquer relação
jurídica com o anterior proprietário, tem-se o
usucapião como forma originária de aquisição da
propriedade.
98
 De fato, o usucapiente não adquire a
coisa do atéentão titular do domínio, mas sim contra
este último, motivo pelo qual, ao restar configurado
o usucapião pelo atendimento de todos os requisitos
legais, o possuidor adquire a propriedade do bem, o
qual estará livre de qualquer ônus anteriormente
instituído pelo antigo proprietário.
99
Sendo o usucapião uma das diversas modalidades
de aquisição da propriedade ou de outro direito real,
verifica-se a impropriedade em se utilizar a
expressão “prescrição aquisitiva” como seu
sinônimo. De fato, apesar de serem institutos com
características semelhantes, não se confundem,
principalmente por ser a prescrição propriamente
dita sempre extintiva, enquanto o usucapião, pelo
prisma do usucapiente, ser sempre aquisitivo.
100
Tal distinção pode ser vista desde o plano
legislativo. O Código Civil vigente, mantendo a
orientação adotada pelo Código Civil de 1916,
reconhece a autonomia do instituto do usucapião,
prevendo a prescrição extintiva em sua Parte Geral
(arts. 189 a 206) e a doutrinariamente denominada
“prescrição aquisitiva” em sua Parte Especial, no
Livro III, intitulado “Do Direito das Coisas” (arts.
1.238 a 1.244 e 1.260 a 1.262).
101
Na doutrina, destacam-se várias manifestações
sobre a impossibilidade de confusão entre os
institutos da prescrição e do usucapião, sendo
importante destacar os dizeres de Gomes
102
, in
verbis:
A confusão entre os dois institutos não se justifica, tais os
traços que os separam. É verdade que se aproximam,
mantendo ostensivos pontos de semelhança. Têm com efeito
como condição o decurso de tempo, em ambos necessários à
produção dos efeitos específicos. São, por conseguinte,
manifestações da influência do tempo nas relações jurídicas.
Objetivam dar firmeza a essas relações, eliminando a incerteza
dos direitos. [...] Mas diferenças profundas afastam-nos. A
prescrição é um modo de extinguir pretensões. A usucapião,
um modo de adquirir a propriedade e outros direitos reais,
conquanto acarrete, por via de consequência, a extinção do
direito para o antigo titular. A prescrição opera com base na
inércia do sujeito de direito durante certo lapso de tempo. A
usucapião supõe a posse continuada. A prescrição extingue as
pretensões reais e pessoais, tendo largo campo de aplicação,
enquanto a usucapião restringe-se aos direitos reais, dos quais
é modo de aquisição. Os direitos pessoais não se adquirem
por usucapião. A prescrição é negativa; como ensina Lafayette,
nasce da inércia, e tem por efeito dissolver a obrigação,
paralisando, destarte, o direito correlato; não gera direitos. A
usucapião é positiva, “no seu modo de atuar predomina a
força geradora; o proprietário perde o domínio porque o
adquire o possuidor”.
Assim, o correto posicionamento do usucapião,
denominado equivocadamente de prescrição
aquisitiva, é entre as modalidades de aquisição da
propriedade, por ser típico instituto de Direito Real.
Diferencia-se da prescrição propriamente dita em
todos os aspectos – finalidade, requisitos e efeitos –,
havendo apenas certa semelhança ao se
considerarem essenciais, para a configuração de
ambos, a ocorrência de decurso de tempo e a inércia
do titular do direito.
Apesar disso, conforme leciona Cordeiro
103
, a
utilização da denominação “prescrição aquisitiva”
como sinônima de usucapião “já ganhou vida, por
meio dos tempos, tanto nos livros de doutrina como
nos julgados dos tribunais, de forma que o
intérprete, devidamente advertido de sua
diferenciação, poderá utilizar as palavras de maneira
indistinta, desde que afaste do sentido estrito o
significado de prescrição”.
Ultrapassado esse ponto, cabe passar à análise dos
requisitos necessários para aquisição da propriedade
por usucapião, dos quais dois se destacam pela
essencialidade: posse e tempo.
2.2.2 Da Posse Ad Usucapionem
Com relação à posse, dispõe o art. 1.196, do
Código Civil, in verbis: “Considera-se possuidor todo
aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de
algum dos poderes inerentes à propriedade”. Desse
modo, o preceito legal adotou a teoria objetiva da
posse, defendida por Ihering, pois considera a posse
como o exercício de fato dos poderes constitutivos
da propriedade, ou de algum deles somente, sem
exigir que o possuidor tenha a intenção de ser
dono.
104
 Ressalte-se, contudo, que a essa concepção
objetiva foi atribuído, pela ordem jurídica pátria,
caráter social – tese da posse-social – face à sua
nítida autonomia e dinamicidade, capaz de atribuir a
titularidade do domínio a quem, de fato, outorgue
destinação útil ao bem.
Nesse passo, conforme já mencionado
anteriormente, a posse ad usucapionem corresponde
ao exercício possessório hábil a gerar a aquisição do
domínio, a qual exige a presença de vários
qualificativos para a sua configuração, quais sejam:
animus domini; continuidade; pública; pacífica; sem
oposição; inequívoca e atual.
Por posse com animus domini entende-se aquela
exercida a título de proprietário, com o ânimo de ter
a coisa para si (animus rem sibi habendi), ou seja, com
o propósito de possuir a coisa como se esta lhe
pertencesse, excluindo o domínio do antigo titular.
105
Exclui-se, portanto, a possibilidade de usucapião
pelos meros detentores (art. 1.198) e pelos
possuidores que exercem, temporariamente, a posse
direta sobre o bem por força de obrigação ou direito
(art. 1.197) – que é o caso do locatário, do
comodatário, do usufrutuário e do credor
pignoratício.
Já quanto à característica da continuidade, esta
consiste na posse exercida de forma ininterrupta, ou
seja, há a prática de atos possessórios sucessivos e
regulares, inexistindo momentos em que fique
configurado desleixo ou abandono pelo possuidor.
106
Assim, não pode a posse ser exercida por etapas, de
forma intermitente, exceto se vierem a ocorrer
interrupções inevitáveis e temporárias, advindas de
acontecimentos fortuitos – p. ex., inundações,
epidemias – que impeçam a atuação possessória.
Por posse pública entende-se aquela exercida de
forma visível a todos, imprescindivelmente por
aqueles em desfavor dos quais será pleiteado o
usucapião. A atividade possessória deve ser
manifestada “por sinais exteriores que possam
chamar a atenção de todos que a queiram ver e
conhecer, de modo a sabê-la não oculta”
107
. Em
oposição à publicidade, há a posse clandestina, que é
a furtiva, a praticada às escondidas do primitivo
possuidor, o qual, devido ao ocultamento, fica
impossibilitado de defender a sua posse.
Quanto ao que significa posse pacífica, entende-se
a ausência de violência. Posse violenta é aquela
obtida pela força, pela violência física ou moral (vis
compulsiva), já que a lei não faz qualquer distinção.
Ressalte-se que a violência aqui tratada diz respeito
àquela efetuada para adquirir a posse, uma vez ser
totalmente possível a utilização da força para a sua
conservação, conforme preceitua o §1º, do art.
1.210, do Código Civil, in verbis: “O possuidor
turbado, ou esbulhado, poderá manter-se ou
restituir-se por sua própria força, contanto que o faça
logo; os atos de defesa, ou de desforço, não podem
ir além do indispensável à manutenção, ou restituição
da posse”.
Para que a posse seja apta a configurar usucapião,
também deve ser exercida sem oposição. Por retirar
da posse as características de ser mansa e pacífica, a
impugnação deve ser feita por quem tenha legítimo
interesse para tanto, como é o caso do proprietário
em desfavor do qual se visa usucapir, desde que o
mesmo logre êxito em sua pretensão. “Em
contrapartida, não será suficiente, para obstar o
usucapião, a oposição indevidamente levantada
contra a posse do usucapiente, por quem não detém
legitimidade jurídica para tanto”
108
. Ademais, a
oposição exige medida efetiva na área judicial
109
, que
seja procedente, ou seja, que reconheça o direito de
quem se opõe.
110
 Assim, a mera interpelação judicial
cessa a contagem do prazo para usucapião desde
que, após o prazo nela fixado, imediatamente forajuizada a ação adequada, sob pena de perda dos
efeitos da mora com aquela obtida. “Respeitando-se
esse procedimento, a sentença não retroagirá apenas
à data do ajuizamento da ação, e sim à da própria
interpelação”.
111
Outrossim, a posse inequívoca é verificada quando
inexiste qualquer dúvida ou suspeita sobre sua
ocorrência, exteriorizada por atos possessórios pelos
quais se consiga verificar presentes todos os
requisitos exigidos para a aquisição da propriedade
por usucapião. “Afirma-se que a posse é equívoca
quando não oferece, com caráter suficiente de
certeza, todas as qualidades necessárias para
constituir posse útil para o usucapião. Do momento
em que ela não é clara e incontestadamente
contínua, pacífica e pública, é equívoca”
112
.
Por derradeiro, a posse útil para configurar
usucapião deve ser atual, ou seja, deve o usucapiente
mantê-la consigo, pois, caso venha a perdê-la,
deixará de existir um dos requisitos essenciais ao
usucapião, na medida em que a perda da posse
acarreta a inutilização do tempo anteriormente
vencido. Contudo, “se o possuidor perdeu a posse,
após ter preenchido todos os requisitos para a
prescrição aquisitiva, poderá mover a ação de
usucapião, citando também o possuidor atual”
113
.
Nesse sentido, é o estabelecido na Súmula nº 263 do
Supremo Tribunal Federal, in verbis: “O possuidor
deve ser citado, pessoalmente, para a ação de
usucapião”.
Portanto, todos os qualificativos supra analisados
devem estar presentes para que seja constituída
posse útil para a aquisição da propriedade por
usucapião, ou seja, posse ad usucapionem.
2.2.3 Do Tempo
O tempo, somado à posse ad usucapionem,
compõe os elementos fundamentais para a aquisição
do domínio por usucapião. Sua duração varia entre as
diversas modalidades de prescrição aquisitiva
previstas na ordem jurídica pátria, face à exigência de
outros elementos – p. ex., justo título e boa-fé – e do
interesse protegido – p. ex., posse qualificada pela
moradia ou por investimento de interesse
econômico.
114
Independente do tipo de usucapião, o tempo
exigido é, necessariamente, contínuo (tempus
continuum). A contagem do prazo se dá por dias civis,
sendo considerado o seu termo inicial (dies a quo) o
dia em que começa o exercício de atos possessórios.
O termo final (dies ad quem), por sua vez, será, em
regra, no mesmo dia e mês após o transcurso do
tempo exigido – de acordo com a regra insculpida na
Lei nº 810/49, que define o ano civil – o qual, ainda
que mal começado, é tido como acabado.
115
Fixado quando se dá o termo final do tempo
exigido para a configuração do usucapião, surge
indagação sobre a possibilidade de que este venha a
ocorrer após a apresentação da demanda em Juízo.
De regra, tem-se que o tempo exigido precisa estar
completado quando do ajuizamento
116
 da ação
declaratória
117
 de usucapião, sob pena de extinção do
processo, por carência de ação
118
. Contudo, referido
entendimento deve ser flexibilizado face à
possibilidade de não ser apresentada resistência ao
pedido que altere as características da posse até
então exercida, permitindo, pois, a consumação do
prazo no curso da lide, aplicando-se o disposto no
art. 493 do Código de Processo Civil.
119
, 
120
, 
121
Para atingir o tempo exigido de exercício de posse
ad usucapionem, pode o usucapiente acrescer à sua
posse a do antecessor, contanto que ambas sejam
contínuas, pacíficas e com animus domini (art. 1.243,
do Código Civil). Permite-se, assim, a ocorrência de
soma de posses, que se encontra descrita no art.
1.207, in verbis: “O sucessor universal continua de
direito a posse do seu antecessor; e ao sucessor
singular é facultado unir sua posse à do antecessor,
para os efeitos legais”.
Em vista do texto legal, verifica-se a existência de
duas espécies de junção de posses: a sucessio
possessionis – sucessão a título universal – e a acessio
possessionis – sucessão a título singular. Na primeira,
não há como afastar a soma do tempo de posse do
antecessor, de modo que o sucessor universal recebe
e continua a posse com vícios e virtudes que a
caracterizavam antes da sucessão. A sucessio
possessionis tem ocorrência causa mortis, ou seja, os
herdeiros sucedem de forma global a posse do
patrimônio do de cujus, haja vista que, pelo
fenômeno da saisine (art. 1.784 do Código Civil), a
propriedade e a posse dos bens são transmitidas
automaticamente com a morte, juntamente com
todos os seus elementos característicos.
122
Já quanto à segunda espécie – acessio possessionis –
verifica-se a facultatividade da soma da posse do
anterior possuidor. De fato, o sucessor a título
singular – que é o caso do legatário e das
transmissões inter vivos, p. ex., compra e venda,
doação, cessão, arrematação – tem a possibilidade de
unir sua posse à anterior ou não, de acordo com a
sua vontade. Logo, referida espécie de soma de
posses demonstra-se vantajosa, na medida em que,
sendo a posse anterior dotada de todos os requisitos
exigidos para o usucapião, permite ao sucessor
singular acrescê-la à sua posse
123
; caso contrário,
sendo a posse anterior maculada por algum vício,
permite-lhe iniciar nova contagem de prazo de
exercício possessório, descartando o tempo anterior
impróprio para aquisição de propriedade por
usucapião.
2.2.4 Da Possibilidade de Interversão da Posse
Tratou-se, nos itens anteriores, dos dois elementos
fundamentais para a aquisição da propriedade por
usucapião: posse e tempo. Ademais, restou
inequívoca a ideia de que a ausência de qualquer
qualificativo da posse ad usucapionem – animus
domini, contínua, pública, pacífica, sem oposição,
inequívoca e atual – torna-a viciada e, portanto,
imprópria para a configuração da prescrição
aquisitiva. Diante disso, tem-se como necessária a
análise quanto à possibilidade de mudança do caráter
possessório, ou seja, se é possível uma posse
maculada pelos vícios da violência, clandestinidade e
precariedade, tornar-se posse ad usucapionem.
Referida possibilidade recebe a denominação de
interversão da posse.
A interversão da posse (interversio possessionis)
consiste no convalescimento, na inversão do título da
posse, isto é, na possibilidade de alteração no caráter
possessório. De acordo com Araújo, “segundo a
melhor doutrina, a interversão é modo originário de
aquisição da posse”
124
.
Dispõe o art. 1.203, do Código Civil, que “Salvo
prova em contrário, entende-se manter a posse o
mesmo caráter com que foi adquirida”. Tal
dispositivo legal traz a regra nemo sibi ipse causam
possessionis mutare potest, a qual revela que o
possuidor não pode modificar a causa da relação
possessória. Por consequência, a posse é mantida
com o mesmo caráter de sua aquisição, em razão da
violência, da clandestinidade e da precariedade
manter a mácula de origem.
Por outro lado, dispõe o art. 1.208, do Código
Civil, que “Não induzem posse os atos de mera
permissão ou tolerância assim como não autorizam a
sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos,
senão depois de cessar a violência ou a
clandestinidade”. Esse dispositivo legal permite que a
posse violenta ou clandestina convalesça, pela
cessação da violência ou da clandestinidade. Tal
permissão parece colidir com a presunção de manter
a posse o mesmo caráter com que foi adquirida,
prevista no art. 1.203.
Entretanto, não há contradição entre as previsões
dos dois dispositivos legais, pois o art. 1.203 trata de
uma presunção juiris tantum, prevendo que a posse
adquirida mediante violência, clandestinidade ou
precariedade, manterá tal característica, que a
acompanhará até nas mãos dos sucessores do
adquirente. Mas, se o possuidor a título injusto
comprovar que não mais persistem os vícios
originários da posse, poderá ter reconhecida a
interversão de sua posse, tornando-se possuidor a
título justo, possibilitando a configuração do
qualificativo da posse para usucapião.
Em face de tais posicionamentos, chega-se a duas
situaçõesnas quais ocorre a mutação da causa
possessionis. A primeira delas advém de uma relação
jurídica de direito real ou obrigacional. Se quem
tomou a posse pela violência, estabelecer com o
esbulhado um contrato de locação do bem, p. ex.,
converterá a posse injusta em posse justa, mediante
uma relação jurídica.
Já a segunda situação consiste na “manifestação
por atos exteriores e prolongados do possuidor da
inequívoca intenção de privar o proprietário do
poder de disposição sobre a coisa”
125
. Não significa
possibilitar a alteração unilateral do título da posse
com base apenas no animus do possuidor injusto. O
que se prevê nessa situação é o fato de o esbulhado
não utilizar o seu direito subjetivo para reverter a
situação, sendo omisso por um longo lapso temporal,
o que possibilita a inversão do título da posse.
Se, mediante atos clandestinos, uma pessoa
adquire a posse de um imóvel, e, após se tornar
pública, o proprietário nada faz para reaver seu
domínio sobre o bem, resta configurada a inversão
do título da posse. Assim, o desleixo do proprietário
em defender o que é seu, somado ao decurso do
tempo e à atuação do possuidor com animus domini,
ocasiona o convalescimento da posse injusta em
justa, a qual pode adquirir o título de posse ad
usucapionem.
Ressalte-se que, apesar do art. 1.208 do Código
Civil nada mencionar sobre a interversão da posse
precária, tem-se como plenamente possível a sua
ocorrência.
126
 De fato, é incontroverso que,
enquanto tiver vigência a relação jurídica que
estabeleceu o desdobramento da posse, não há
possibilidade do possuidor direto exercer posse ad
usucapionem. Isto porque a sua posse não anula a
posse do titular do domínio, estando a ele
subordinado.
127
Além disso, não é permitido às partes, durante a
existência da relação jurídica travada, alterar a
natureza da relação instaurada mediante ato
unilateral. Não cabe ao possuidor direto modificar a
causa possessionis, pois esta é dependente de uma
relação jurídica, na qual há o reconhecimento da
temporariedade da posse exercida e de sua
subordinação ao verdadeiro proprietário. O simples
inadimplemento dos aluguéis, no caso de uma
locação, não significa necessariamente a ruptura da
causa possessionis, se o inadimplente continuar
reconhecendo a sua posição de não-proprietário e se
o locador buscar receber seu crédito ou reaver o
bem.
Situação diversa ocorre quando, finda a relação
jurídica que estabelecia a relação de desdobro da
posse, e chegado o momento de devolução da coisa
pelo possuidor direto, este se recusa
injustificadamente a entregá-lo, repelindo o domínio
do verdadeiro proprietário e dando à coisa utilização
econômica. Nesse momento, o possuidor, que
passou a ser precário, ao retirar proveito econômico
do bem possuído, legitima a existência do instituto da
função social da posse e, por consequência, da
função social da propriedade, adquirindo a posse o
caráter de ad usucapionem.
128
Somada à alteração do animus do possuidor
precário, deve ocorrer a omissão do proprietário
destituído da posse pelo precarista em exercer o seu
direito subjetivo no sentido de reverter a situação,
permanecendo inerte por um longo lapso temporal.
Como é sabido, o proprietário esbulhado pode
intentar ações judiciais para reaver o bem; se não
atua no sentido de recuperar o domínio, e se o
precarista atribui utilização econômica ao bem,
concedendo-lhe sua função social, deve ser
reconhecido o convalescimento de sua posse e, por
consequência, o direito ao usucapião.
129
A inércia do proprietário em tentar reaver o seu
bem configura verdadeiro abuso de direito, que não
deve ser ignorado sob o argumento de que a posse
ad usucapionem surgiu da quebra da confiança de
uma relação jurídica obrigacional ou real. Pelo
instituto da supressio
130
, comete abuso de direito
aquele que não exerce uma prerrogativa, criando em
outrem a justa expectativa de que não mais pleiteará
seu direito. Assim, tendo o possuidor exercido os
poderes inerentes ao direito de propriedade por um
longo prazo, durante o qual o titular do domínio
manteve-se inativo na sua proteção, surge no
primeiro um sentimento de confiança de que aquele
não exercitaria tal direito, expectativa esta que deve
ser preservada. Logo, presentes os demais requisitos
do usucapião, deve ser concedida a propriedade ao
até então possuidor, em desfavor do proprietário
inerte.
Assim, para que ocorra a interversão da posse
precária são necessários dois requisitos: que o
possuidor tenha animus domini – pratique atos que
demonstrem o querer agir na condição de
proprietário, como a realização de benfeitorias, de
acessões, a interrupção no pagamento dos aluguéis, a
desobediência às ordens do proprietário etc. – e que
o proprietário fique inerte à atitude do precarista
pelo tempo necessário para consumar a prescrição
aquisitiva. Se, apesar da inércia do proprietário, o
possuidor continuar a prestigiar o seu domínio, não
atuando com animus domini, não haverá a perda da
propriedade pelo dono.
Enfim, partindo-se da tendência atual de
concessão de função social à posse e da necessidade
de se garantir o direito à moradia, tem-se que a
posse, mesmo que maculada pelo vício da
precariedade, pode ser útil para o usucapião, desde
que modifique o seu caráter originário por ato do
próprio precarista, que passa a atuar com animus
domini, somado à inércia do proprietário em buscar
reaver seu domínio, a qual configura verdadeiro
abuso de direito. Destarte, a falta de previsão legal
permissiva não impede o reconhecimento do
convalescimento da posse precária – e sua
configuração em posse ad usucapionem –, pois tal
entendimento está de acordo com a atual ordem
civil-constitucional brasileira.
2.2.5 Da Con�guração de Usucapião entre
Condôminos
Fixados os aspectos gerais da aquisição da
propriedade por usucapião, e antes de adentrar ao
tema da possibilidade de ocorrência de usucapião
entre cônjuges ou companheiros, faz-se mister
proceder à análise quanto a configuração de
prescrição aquisitiva entre condôminos, haja vista
que, também nas situações relativas a condomínio, se
verifica situação jurídica de comunhão, ou seja, um
único direito sobre determinada coisa, em estado de
indivisão, competindo a diferentes sujeitos.
Por comunhão entende-se a situação na qual
determinado direito pertence a vários indivíduos ao
mesmo tempo. Caracteriza-se, assim, pela situação
jurídica de concorrência de direitos iguais sobre a
mesma coisa. Ressalte-se, contudo, que não se
verifica a configuração de comunhão pelo simples
fato de existir mais de um sujeito com direito sobre o
mesmo bem, como bem observa Venosa
131
, in verbis:
Há comunhão de direitos quando várias pessoas possuem
direitos idênticos sobre a mesma coisa ou conjunto de bens.
Nem sempre, existindo mais de uma pessoa com direito
sobre o mesmo bem, existe comunhão. Havendo várias
hipotecas sobre o mesmo imóvel, por exemplo, os vários
credores hipotecários não têm comunhão de interesses entre
si, uma vez que seus respectivos direitos são excludentes. A
comunhão de interesses pressupõe a existência de direito de
idêntica graduação, harmônicos e compatíveis, de modo que
sejam exercidos pelos comunheiros individualmente, sem
exclusão dos demais.
Portanto, na comunhão, os sujeitos exercem os
seus direitos de forma concomitante e concorrente.
Se a comunhão recair sobre direito de propriedade,
ter-se-á o que se denomina de condomínio,
compropriedade ou copropriedade.
132
 Assim, há
condomínio quando duas ou mais pessoas têm o
exercício da propriedade sobre determinado bem,
ou seja, são vários os titulares de um único direito de
propriedade.
Sobre o condomínio, prescreve o art. 1.314, caput,
do Código Civil, in verbis: “Cada condômino pode
usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela
exercer todos os direitos compatíveis com a
indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua
posse e alhear a respectivaparte ideal, ou gravá-la”.
Dessa forma, no condomínio há um bem em
estado de indivisão, sobre o qual duas ou mais
pessoas, simultânea e concorrentemente, detêm o
direito de propriedade. “O poder de disposição da
coisa se materializa simultaneamente em várias
pessoas e se encontra reciprocamente limitado no
exercício dos direitos concorrentes, compensando-
se as vantagens e sacrifícios dos condôminos”.
133
Isto posto, considerando ser o domínio um poder
essencialmente exclusivo, não podendo pertencer a
dois indivíduos ao mesmo tempo e que possam
dispor da coisa por inteiro, surge a ideia de fração
ideal, o que leva à afirmação de ser o condomínio
modalidade de propriedade em comum com partes
ideais. Por fração ideal entende-se a parte que, na
coisa indivisa, corresponde a cada condômino. “Há,
portanto, justaposição de direitos de propriedade
sobre cotas abstratas”
134
. Todavia, cada
coproprietário pode se dizer dono, por sua parte, da
coisa comum, em seu todo. “Seu direito não se
circunscreve, com efeito, à fração ideal. Estende-se a
toda a coisa”
135
.
Destarte, o condômino detém direito de
propriedade pleno, contudo compartilhado, sendo a
fração ideal mera expressão quantitativa fracionária
da proporção do título de domínio de cada
coproprietário em face dos demais, o que, aliás, irá
limitar o exercício de direito e deveres advindos da
titularidade da propriedade do referido bem.
136
Nesse passo, cada condômino tem direitos e
deveres sobre sua fração ideal e sobre a coisa
comum. Sobre a sua fração ideal, desfruta o
condômino de autonomia para praticar atos jurídicos
permitidos aos proprietários: pode alienar sua parte
ideal, a título oneroso ou gratuito, bem como gravá-
la de ônus real e reivindicá-la.
137
 Sobre a coisa
comum, o condômino pode praticar atos que
dependam do consentimento dos outros, seja de
forma unânime ou por deliberação da maioria, como
também, em menor escala, atos que independam da
manifestação dos coproprietários, destacando-se os
atos puramente conservatórios. Pode, ainda, usar e
fruir a coisa comum sem alterar a sua destinação,
nem dar posse, uso ou gozo dela a estranhos, sem o
consenso dos outros (art. 1.314, parágrafo único, do
Código Civil). Dentre as obrigações concernentes à
coisa comum, cabe a cada condômino contribuir, na
proporção de sua parte ideal, para as despesas de sua
conservação e divisão (art. 1.315), bem como para
saldar as dívidas contraídas em proveito da coisa
comum (arts. 1.317 e 1.318).
Fixadas as diretrizes gerais acerca do condomínio,
cabe analisar a possibilidade de ocorrência de
usucapião da propriedade comum por um
condômino em desfavor dos demais.
A princípio, é inadmissível a ocorrência de
usucapião sobre bem objeto de condomínio, uma vez
que o possuidor tem contra si mesmo o seu próprio
título de domínio. O pedido de usucapião consiste
em forma originária de aquisição da propriedade, não
sendo possível àquele que já é proprietário de parte
do bem ajuizar ação com tal pretensão, isto porque,
na qualidade de condômino, exerce posse de coisa
indivisa, ou seja, que não pode ser delimitada, nem
exclusiva.
138
 Aliás, nesse sentido é o entendimento de
Pereira
139
, o qual considera não ser lícito a um
condômino excluir a posse dos demais, mostrando-
se incompatível com esta modalidade aquisitiva a
condição condominial que, por sua natureza, exclui a
posse cum animo domini.
Contudo, há que se admitir exceção a essa regra,
desde que ocorra a interversão da posse do
condômino que pretenda usucapir o bem comum, a
qual se exterioriza pelo exercício de posse exclusiva
sobre referido bem, apto a extinguir o condomínio
em seu estado de fato. Destarte, o condômino
somente poderá adquirir integralmente – ou
parcialmente – o bem objeto do condomínio que
integra, por meio de usucapião, comprovando não só
os requisitos legais à modalidade usucapiatória, mas,
necessariamente, o exercício de sua posse exclusiva
sobre a coisa
140
 – ou sobre parcela da mesma – tendo
em vista a desídia dos outros coproprietários em
ocupá-la ou conservá-la. Nesse sentido, afirma
Silvério:
o condômino, malgrado esteja vinculado a uma comunhão de
domínio, poderá usucapir a sua quota-parte no imóvel
comum, desde que tenha a sua parte ou posse sobre área
localizada e demarcada. Igualmente, poderá usucapir contra
todos os comunheiros, excluindo as partes destes. Deverá
contudo, comprovar posse sobre o todo.
141
Dessa forma, não há que se falar em usucapião
quando o domínio é exercido em sua totalidade por
todos os condôminos. Também resta impossibilitada
sua ocorrência quando, apesar de somente um dos
condôminos, efetivamente, exercer atos
possessórios em face do bem comum, continua
agindo com respeito à parcela de domínio dos
demais coproprietários – agindo como administrador
do bem comum, prestando contas aos demais
condôminos, pagando renda e rateando os impostos
com estes –, por ser sua posse, portanto, precária.
Todavia, se um condômino passa a repelir a parcela
de domínio dos demais coproprietários, atribuindo,
de forma exclusiva, utilidade social e econômica ao
bem comum, ou a parte específica deste, com a
intenção manifesta e inequívoca de tê-lo como
somente seu, somada à inércia dos outros
condôminos no sentido de reverter referida situação,
ocorre a cessação de fato do estado de condomínio
e, por consequência, o convalescimento da posse
daquele condômino, que passa a exercer posse ad
usucapionem.
142
Ressalte-se que o prazo da prescrição aquisitiva
começa a contar no momento da formação do ânimo
de dono, qualificado pela inércia dos demais
condôminos em restabelecer a situação fática de
controle sobre o bem comum. Sendo a posse com
animus domini, contínua, pública, pacífica, sem
oposição, inequívoca e atual, somada à observância
do lapso temporal necessário e demais requisitos
específicos, poderá ser deferido ao condômino o
usucapião extraordinário, pois prescinde de boa-fé e
justo título e não exige a inexistência de titularidade
de domínio sobre imóvel urbano ou rural.
143
Destaca-se que a orientação jurisprudencial
majoritária se firmou no sentido de não haver
vedação na ordem jurídica pátria para a ocorrência
de usucapião entre condôminos, desde que se cuide
de posse individualizada e exclusiva, exercida com
animus domini.
144
Por fim, cabe ressalvar a situação referente ao
denominado condomínio edilício, o qual se
caracteriza por ter por objeto edificações, ou
conjunto de edificações de um ou mais pavimentos,
constituídas por partes de propriedades exclusivas –
unidades autônomas – e partes de propriedade
comum dos condôminos. Nestes, o uso da parte
comum, ainda que de forma exclusiva, não gera a
posse ad usucapionem, na medida em que os direitos
de cada condômino às partes comuns são
inseparáveis de sua propriedade exclusiva (art. 1.339,
caput, do Código Civil), presumindo-se, pois, que os
atos de ocupação decorrem de mera tolerância dos
demais coproprietários.
145
 Aliás, “constituem as áreas
comuns partes acessórias das unidades condominiais
e, isoladas, seriam acessórios sem principal. Sendo
indivisíveis, perdurando, destarte, o estado de
indivisão, descabe qualquer aquisição por via da
prescrição”.
146
, 
147
2.3 Da Ocorrência de Usucapião entre Ex-
Cônjuges ou Ex-Companheiros
2.3.1 Da Comunhão de Direito de Propriedade
entre Cônjuges ou Companheiros
Conforme já dito, denomina-se comunhão a
situação na qual determinado direito pertence a dois
ou mais indivíduos ao mesmo tempo, ou seja, os
sujeitos exercem seus direitos de forma
concomitante e concorrente sobre o mesmo bem
jurídico. No âmbito familiar, ocorre quando se
estabelece a comunhão conjugal, cabendo aos
cônjuges – e aos companheiros –, em igualdade de
condições, o sustento da entidade familiar, devendo
administrar, conjuntamente, as despesas e receitas
comuns.
Independente de qualquer modalidade de regime
de bens vigente entrecônjuges ou companheiros, é
fato que, durante a união, poderá ser construído
patrimônio comum, o qual, portanto, também estará
sob o regime de comunhão. Contudo, com relação
aos bens de propriedade comum, sendo vigente o
regime da comunhão universal ou da comunhão
parcial de bens, a relação existente entre os
consortes/conviventes não é de condomínio –
tratado no item anterior deste capítulo – mas sim de
mancomunhão, ou comunhão de mãos fechadas, haja
vista que, na constância da sociedade conjugal ou
união estável, ambos são senhores do todo, não
havendo fracionamento em partes ideais.
O regime de mancomunhão origina-se do sistema
germânico, o qual conhece a figura da propriedade
de mão comum, cuja construção jurídica é diversa,
senão oposta à do condomínio. De fato, em tal
regime, cada consorte tem direito conjunto de
exercer o domínio sobre a coisa, não havendo a
noção de parte ideal. Portanto, há vinculação
recíproca entre os coproprietários, de modo que
cada qual não tem direito sobre uma parcela do bem,
mas, sim, sobre o todo. “A propriedade é exercida
por todos, sobre o todo. [...] Não existem quotas,
porque a coisa toda é objeto de uso e gozo comum.
Ainda que não se divise nessa modalidade de
propriedade uma pessoa jurídica, na prática o
comportamento dos comunheiros é muito
semelhante”
148
.
Dessa forma, os bens de propriedade comum dos
cônjuges pertencem, simultaneamente, a ambos, sem
determinação da quota de cada um do casal,
existindo, pois, impossibilidade, em princípio, de atos
de disposição isolados de parcela do patrimônio
conjunto.
149
 Vale dizer, não pode um dos consortes
alienar a sua parte sobre os bens comuns, pois, caso
contrário, criaria comunhão entre o outro cônjuge e
terceiro.
Nesse passo, considerando o princípio da
inalienabilidade de quota do patrimônio comum
incidente no caso de mancomunhão, bem como
considerando ser reconhecida a possibilidade de
ocorrência de usucapião entre coproprietários em
condomínio simples, surge a indagação sobre a
possibilidade ou não de configuração de prescrição
aquisitiva entre cônjuges – ou companheiros –
separados de fato, haja vista que, enquanto existir,
verdadeiramente, a entidade familiar, não há que se
falar em usucapião entre o casal. Vários argumentos
existem, tanto favoráveis quanto desfavoráveis à sua
ocorrência, sobre os quais se passará a expor.
2.3.2 Posicionamentos Contrários à Ocorrência
de Usucapião
Dentre os argumentos contrários à ocorrência de
usucapião entre cônjuges separados de fato, o
primeiro que se destaca diz respeito ao momento
em que se extingue o regime de mancomunhão
entre eles. Considera-se que a posse de somente um
dos consortes, tanto na constância da união quanto
após a separação de fato, é decorrente da
mancomunhão, ou seja, é exercida por um do casal
representando o todo e, assim, é o casal que exerce
a posse, não havendo a configuração de posse ad
usucapionem.
De fato, considera-se que a comunhão dos bens
do casal cessa com a dissolução da sociedade
conjugal, a qual se dá pela morte de um dos
cônjuges, pela nulidade ou anulação do casamento,
pela separação judicial – ressalvada a divergência
quanto a sua manutenção na ordem jurídica pátria –
ou pelo divórcio (art. 1.571 do Código Civil). Logo, a
mera separação de fato não seria capaz de dissolver
o regime de mancomunhão dos bens comuns do
casal.
150
Referido argumento baseia-se nos ensinamentos
de parte da doutrina que conceitua usucapião como
espécie de prescrição. Ao lado da prescrição
extintiva ou liberatória estaria a prescrição aquisitiva
ou positiva, sendo ambas, então, espécies do mesmo
gênero. Logo, considerando prescrever o Código
Civil que não corre prazo prescricional entre os
cônjuges, na constância da sociedade conjugal, tem-
se a impossibilidade de configuração de prescrição
aquisitiva entre os consortes mesmo que estejam
separados de fato, pois esta não dissolve o vínculo
conjugal.
Aliás, como suporte a este argumento, tem-se,
ainda, o disposto no art. 1.244, do Código Civil, in
verbis: “Estende-se ao possuidor o disposto quanto
ao devedor acerca das causas que obstam,
suspendem ou interrompem a prescrição, as quais
também se aplicam à usucapião”.
2.3.3 Posicionamentos Favoráveis à Ocorrência
de Usucapião
Conforme já visto neste estudo, é indiscutível a
produção de efeitos jurídicos pela separação de fato
do casal, a qual se exterioriza como a situação na
qual, apesar de permanecerem formalmente unidos,
não mais se verifica entre os cônjuges comunhão dos
mesmos planos de vida, por ter se desfeito o affectio
maritalis.
Em vista disso, tem-se que a separação de fato é
responsável pelo fim da sociedade conjugal, haja vista
que, cessada a convivência, há o término do
casamento. De fato, com a ruptura do convívio, a
união matrimonial para de produzir efeitos, por não
mais existir, desfazendo-se, por consequência, os
deveres conjugais. Dessa forma, a separação de fato
faz cessar o dever de vida em comum, tanto que se
torna possível a constituição de união estável antes
da decisão judicial de separação judicial ou divórcio –
ou da separação ou divórcio extrajudicial –, o que
leva à conclusão de que, se é possível a constituição
de outra união, é porque houve o encerramento da
anterior, sob pena de se possibilitar a existência de
uniões paralelas.
151
Nesse passo, com a separação de fato, também há
o término do regime de bens até então vigente entre
os cônjuges, cessando, pois, a comunicabilidade dos
bens e direitos adquiridos por qualquer dos
consortes. Destarte, os bens adquiridos na
constância da união serão partilhados em observância
ao regime de bens adotado, e os bens adquiridos
após a separação de fato, por não serem fruto do
esforço comum, devem ser resguardados em sua
integralidade a quem os adquiriu.
152
Isto posto, considerando que a separação de fato
faz cessar o regime de bens, tem-se também o
término do estado de mancomunhão. De fato,
enquanto perdurar a sociedade conjugal, ambos os
cônjuges são proprietários dos bens comuns,
exercendo atos de domínio sobre a totalidade, já que
não existe meação. Contudo, havendo a separação
de fato, que ocasiona o rompimento da sociedade
conjugal, mesmo que não haja a partilha de bens
entre os consortes, o estado de indivisão deixa de
existir, surgindo, portanto, as meações, pelo que
permanecerão como cotitulares dos bens comuns
sob o regime de condomínio
153
.
Assim, diante dessas considerações, torna-se
possível rebater os argumentos bases levantados para
impedir a ocorrência de usucapião entre cônjuges
separados de fato. O primeiro, que a separação de
fato do casal não dissolve a sociedade conjugal
154
. O
segundo, que somente após a partilha dos bens é que
deixa de existir o estado de indivisão e, por
consequência, o regime de mancomunhão.
Logo, a ruptura fática da relação marital é
responsável pelo término dos deveres conjugais e do
regime de bens e, por consequência, do estado de
mancomunhão do patrimônio comum. Independente
da ocorrência da partilha dos bens comuns, há o
rompimento da indivisão, pois cada ex-cônjuge passa
a ter sua parte ideal sobre os bens sujeitos ao regime
de condomínio. Vale dizer, com a separação de fato
do casal, a mancomunhão que existia entre os
cônjuges transforma-se em condomínio.
Em vista disso, havendo a separação de fato do
casal e permanecendo um dos ex-consortes com a
posse exclusiva do bem comum, ter-se-á configurado
a figura do comodato gratuito. Contudo, é de ser
admitido o direito ao coproprietário de ser de algum
modo indenizado pela fruição exclusiva dos bens
comuns, de acordo com o art. 1.319, do Código
Civil, conforme já decidiu o Superior Tribunal de
Justiça, in verbis:
BEM COMUM. Meação. Separação. Uso exclusivo.
Indenização. O cônjuge que fica com a posse exclusiva do bem
depois da partilha, a título de comodato gratuito, deve
indenizar o outro pela ocupação a partirda notificação para
que pague remuneração pelo uso da meação, se nada diverso
foi estabelecido entre eles. Para esse fim, não se leva em
consideração o valor locativo do bem, que de locação não se
trata. Recurso conhecido pela divergência e provido em
parte.
155
Portanto, inexistindo acordo quanto à utilização
exclusiva e gratuita do bem comum por parte de um
dos cônjuges/companheiros, deve este indenizar o
outro condômino pelos frutos que a ele a coisa
geraria, abatida a porção que lhe cabe (art. 1.319 do
Código Civil). Ressalte-se que referida indenização
não se confunde com aluguel, pois o ex-consorte que
utiliza com exclusividade o bem comum, em
detrimento do outro, está ali na condição de
proprietário, e não de locatário. Ademais, pode o
cônjuge privado da posse do bem ajuizar ação
possessória para garantir a utilização da coisa, ou,
então, requerer a fixação judicial de retribuição pelo
indevido uso integral da coisa comum pelo outro
coproprietário, até que seja realizada a partilha.
Em contrapartida, caso, após a separação de fato
do casal, apenas um dos consortes venha a
permanecer com a posse do bem comum,
exercendo exclusivamente atos possessórios sobre a
sua totalidade, com o intuito de exclusão do outro
condômino, que permanece inerte por longo
período de tempo, tem-se por inquestionável a
possibilidade de ocorrência de usucapião, nos
mesmos termos já expostos quando da análise da
ocorrência de usucapião entre condôminos. Vale
dizer, considerando que a separação de fato do casal
põe fim à sociedade conjugal e ao regime de
mancomunhão, subsistindo mero condomínio dos
bens comuns entre os ex-cônjuges – ou ex-
companheiros –, tem-se que o exercício de posse
com animus domini, contínua, pública, pacífica, sem
oposição, inequívoca e atual, de forma exclusiva por
apenas um dos condôminos, somada à observância
do lapso temporal necessário e demais requisitos
específicos, levará, inexoravelmente, à configuração
de usucapião em benefício de um dos ex-consortes
em face do outro.
Destarte, tal linha de raciocínio também combate
outro argumento contrário à ocorrência de
usucapião entre cônjuges separados de fato: o de
que, durante a constância da sociedade conjugal, não
corre prazo prescricional. De fato, a sociedade
conjugal se encerra com a simples separação de fato,
pelo que, com o seu advento, deixa de subsistir
qualquer impedimento para o curso de prescrição,
seja esta extintiva ou aquisitiva.
156
 E referida
conclusão não contraria o disposto no art. 1.244 do
Código Civil – que determina a aplicação das causas
de impedimento, suspensão ou interrupção da
prescrição ao usucapião –, na medida em que, no
caso de cônjuges separados de fato, repita-se mais
uma vez, não mais se encontra estabelecida a
sociedade conjugal, não havendo, pois,
impossibilidade de contagem de prazo prescricional.
Ademais, deve ser lembrada a distinção existente
entre usucapião e prescrição, institutos que, apesar
de possuírem características semelhantes, não se
confundem. De fato, dentre as diferenças existentes,
destaca-se que a prescrição propriamente dita
caracteriza-se por ser sempre extintiva, enquanto o
usucapião, do prisma do usucapiente, é sempre
aquisitivo. Logo, tem-se por imprópria a utilização da
denominação “prescrição aquisitiva” para se referir
ao usucapião.
Em vista disso, utilizando-se de mera interpretação
literal do art. 197, I, do Código Civil, verifica-se a sua
inaplicabilidade quanto à fluência do prazo para
aquisição da propriedade por usucapião, em face da
distinção entre este instituto e a prescrição, a qual,
aliás, foi adotada pelo Estatuto Civil pátrio. Ressalte-
se que, por ser esse dispositivo legal norma restritiva
à regra geral de fluência do prazo prescricional, não é
cabível a extensão da sua incidência ao usucapião,
tendo em vista a máxima de que a exceção deve ser
interpretada restritivamente.
Acrescente-se, ainda, que, valendo-se de
interpretação teleológica do art. 197, I, do Código
Civil, verifica-se que a sua mens legis consiste na
manutenção da união e da harmonia entre o casal,
haja vista não se poder permitir “que a necessidade
de evitar a prescrição obrigue um cônjuge a mover
ação contra o outro, em caso de lesão de direitos
patrimoniais, perturbando, com isso, a proclamada
harmonia que deve existir durante a sociedade
conjugal”
157
. Nesse passo, cessada a relação de
afetividade e harmonia do casal, culminando na sua
separação de fato, que ocasiona a ruptura da
sociedade conjugal, desaparece a razão para a
incidência da regra exceptiva de suspensão do prazo
prescricional – proteção da vida em more uxório ou
da possibilidade de sua reconstrução –, motivo pelo
qual restará possibilitado o curso de prazo
prescricional.
Assim, verifica-se inexistir, no ordenamento
jurídico pátrio, qualquer óbice para a ocorrência de
usucapião entre cônjuges ou companheiros
separados de fato, referentes aos bens comuns. O
entendimento que defende sua impossibilidade deixa
de reconhecer os efeitos da separação de fato e,
portanto, esbarra nos impedimentos de ocorrência
de usucapião quando da vigência da sociedade
conjugal. Destarte, independentemente do
acréscimo do art. 1.240-A ao Código Civil, a
possibilidade de aquisição da propriedade integral do
bem comum pelo cônjuge ou companheiro separado
de fato, que permaneça com a posse exclusiva,
exercendo-a com animus domini – e demais
requisitos legais – já era abarcada pela legislação,
apenas não existia, até então, disciplina legal
específica sobre referida situação. 
158
,
159
Outrossim, o art. 182, §2º, da Constituição Federal, prevê que “A
propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências
fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”. E, ainda,
o art. 186 elenca requisitos para o atendimento da função social da
propriedade rural, in verbis: “Art. 186. A função social é cumprida quando a
propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critérios e graus de
exigência estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I- aproveitamento
racional e adequado; II- utilização adequada dos recursos naturais
disponíveis e preservação do meio ambiente; III- observância das
disposições que regulam as relações de trabalho; IV- exploração que
favoreça o bem-estar dos proprietários e dos trabalhadores”.
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 6.
ed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2009, p. 204.
Nesse sentido, leciona Schereiber, in verbis: “A função social da propriedade
não consiste, registre-se, em um conjunto de limitações externas, mas em
elemento interno do domínio, que o define e o direciona a um massimo
sociale (máximo social). A propriedade deixa de ser uma situação de poder
para se tornar uma situação jurídica complexa, que conjuga direitos e
deveres. A determinação do seu conteúdo passa a depender também de
interesses extraproprietários”. (SCHREIBER, Anderson. Manual de
direito civil: contemporâneo. 3. ed. [versão digital]. São Paulo: Saraiva
Educação, 2020, p. 1024/1025).
CORDEIRO, Carlos José. Usucapião Especial Urbano Coletivo:
abordagem sobre o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10 de julho de
2001). Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 11.
Nesse sentido, destacam-se os dizeres de Schereiber, in verbis: “A despeito,
pois, de título dominial, o exercício de fato de qualquer das faculdades
inerentes ao domínio já configura posse, a suscitar proteção autônoma,
como direito dotado de ações próprias. A posse, portanto, não se identifica
com o exercício do direito de propriedade, pois, de modo autônomo,
independentemente do domínio ou até mesmo em detrimento deste, vem
tutelada como meio de efetivo aproveitamento econômico dos bens. Sendo
a posse um direito que pode ser exercido mesmo por quem não é dono da
coisa e até mesmo contra este, evidencia-se o equívoco em que incorre a
assertiva de que a posse consiste em mero reflexo dapropriedade. Ao
reverso, a posse constitui direito autônomo em relação à propriedade, que
exprime a sujeição dos bens à concretização de interesses merecedores de
tutela”. (SCHREIBER, Anderson. Manual de direito civil: contemporâneo.
3. ed. [versão digital]. São Paulo: Saraiva Educação, 2020, p. 988).
“Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e
cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem
ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. §2º Esse
direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. §3º Os
imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião”.
“Art. 191. Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano,
possua como seu, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de
terra, em zona rural, não superior a cinquenta hectares, tornando-a
produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia,
adquirir-lhe-á a propriedade. Parágrafo único. Os imóveis públicos não
serão adquiridos por usucapião”.
Por posse-trabalho entende-se a posse sem interrupção e de boa-fé, na
qual os possuidores realizam um trabalho criador, objetivando estabelecer
sua morada ou desenvolverem atividades laborativas. É uma posse
qualificada, pois visa atender o direito social primário à moradia, atribuindo
aos possuidores mais direito sobre o bem, em detrimento do real
proprietário.
“Art. 1.238. Aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição,
possuir como seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade,
independentemente de título e boa-fé; podendo requerer ao juiz que assim
o declare por sentença, a qual servirá de título para o registro no Cartório
de Registro de Imóveis. Parágrafo único. O prazo estabelecido neste artigo
reduzir-se-á a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imóvel a sua
moradia habitual, ou nele realizado obras ou serviços de caráter
produtivo”.
“Art. 1.242. Adquire também a propriedade do imóvel aquele que, contínua
e incontestadamente, com justo título e boa-fé, o possuir por dez anos.
Parágrafo único. Será de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o
imóvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro
constante do respectivo cartório, cancelada posteriormente, desde que os
possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado
investimentos de interesse social e econômico”.
Existe divergência doutrinária sobre o gênero da palavra “usucapião”, como
bem observa Gonçalves: “Consagrados autores como Carvalho Santos,
Washington de Barros Monteiro, Serpa Lopes, Caio Mário da Silva Pereira,
Rubens Limongi França e outros usam-na no masculino. Todavia, outros
eminentes autores, antigos e modernos, colocam-na no feminino,
destacando-se, entre eles, Ihering, Lacerda de Almeida, Lafayette, Carvalho
de Mendonça, Lenine Nequete, Orlando Gomes, Pontes de Miranda e
Adroaldo Furtado Fabrício”. (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil
Brasileiro – Direito das Coisas. 4 ed. rev. São Paulo: Saraiva, 2009, p.
237). Apesar do Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257/01) e o CC (Lei nº
10.406/02) tratarem a palavra usucapião pelo gênero feminino, afigura-se a
adoção da palavra no gênero masculino como mais acertada, motivo pelo
qual, neste trabalho, utilizar-se-á a terminologia “o usucapião”, haja vista ser
esta a mais próxima da tradição do direito brasileiro – o CC de 1916
adotava a palavra usucapião no gênero masculino – e também em função da
própria eufonia do verbete.
“Art. 1.228. O proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa,
e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua
ou detenha. [...]. §4º O proprietário também pode ser privado da coisa se
o imóvel reivindicado consistir em extensa área, na posse ininterrupta e de
boa-fé, por mais de cinco anos, de considerável número de pessoas, e estas
nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e serviços
considerados pelo juiz de interesse social e econômico relevante. §5º No
caso do parágrafo antecedente, o juiz fixará a justa indenização devida ao
proprietário; pago o preço, valerá a sentença como título para o registro do
imóvel em nome dos possuidores”.
Nesse sentido, destaca-se, a título exemplificativo, o seguinte julgado do
Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, in verbis: “APELAÇÃO
CÍVEL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE RECONHECIMENTO E
DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PRELIMINARES. NULIDADE DE
PROCEDIMENTO. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. AUSÊNCIA DE
VIOLAÇÃO. NULIDADE DE CAPÍTULO DE SENTENÇA. TRÂNSITO EM
JULGADO PARCIAL. PEDIDOS AUTÔNOMOS E INDEPENDENTES.
POSSIBILIDADE. RECONVENÇÃO. USUCAPIÃO FAMILIAR.
ABANDONO DO IMÓVEL. COMPROVADO. RECURSO PROCEDENTE.
[...]. 3. A Usucapião Familiar constitui medida socialmente relevante para
tornar efetivo o direito à moradia, bem como dar concretude à função
social da propriedade, desde que presentes as condições do artigo 1.240-A
do Código Civil de 2002. 4. O requisito legal do abandono do lar pressupõe
a inércia perante a ocupação do bem pela ex-companheira, assim como o
não exercício de atos de posse ou propriedade no imóvel. [...]”. (TJDFT.
Acórdão 1140826, 20180910048630APC, Relator: Eustáquio de Castro, 8ª
Turma Cível, data de julgamento: 29/11/2018, publicado no DJE: 3/12/2018.
Pág.: 710/717).
Inclusive, digno de nota destacar, p. ex., que o Superior Tribunal de Justiça,
partindo da conclusão de que a posse deve ser protegida como um fim em
si mesma, sendo assegurada àquele que a exerce a luz da função social, já
reconheceu que o particular pode manejar interditos possessórios contra
terceiros que venham a ameaçar ou violar a sua posse exercida sobre bem
público dominical, in verbis: “RECURSO ESPECIAL. POSSE. DIREITO CIVIL
E PROCESSUAL CIVIL. BEM PÚBLICO DOMINICAL. LITÍGIO ENTRE
PARTICULARES. INTERDITO POSSESSÓRIO. POSSIBILIDADE. FUNÇÃO
SOCIAL. OCORRÊNCIA. 1. Na ocupação de bem público, duas situações
devem ter tratamentos distintos: i) aquela em que o particular invade
imóvel público e almeja proteção possessória ou indenização/retenção em
face do ente estatal e ii) as contendas possessórias entre particulares no
tocante a imóvel situado em terras públicas. 2. A posse deve ser protegida
como um fim em si mesma, exercendo o particular o poder fático sobre a
res e garantindo sua função social, sendo que o critério para aferir se há
posse ou detenção não é o estrutural e sim o funcional. É a afetação do
bem a uma finalidade pública que dirá se pode ou não ser objeto de atos
possessórias por um particular. 3. A jurisprudência do STJ é sedimentada no
sentido de que o particular tem apenas detenção em relação ao Poder
Público, não se cogitando de proteção possessória. 4. É possível o manejo
de interditos possessórios em litígio entre particulares sobre bem público
dominical, pois entre ambos a disputa será relativa à posse. 5. À luz do
texto constitucional e da inteligência do novo Código Civil, a função social é
base normativa para a solução dos conflitos atinentes à posse, dando-se
efetividade ao bem comum, com escopo nos princípios da igualdade e da
dignidade da pessoa humana. 6. Nos bens do patrimônio disponível do
Estado (dominicais), despojados de destinação pública, permite-se a
proteção possessória pelos ocupantes da terra pública que venham a lhe
dar função social. 7. A ocupação por particular de um bem público
abandonado/desafetado - isto é, sem destinação ao uso público em geral ou
a uma atividade administrativa -, confere justamente a função social da qual
o bem está carente em sua essência. 8. A exegese que reconhece a posse
nos bens dominicais deve ser conciliada com a regra que veda o
reconhecimento da usucapião nos bens públicos (STF, Súm 340; CF, arts.
183, § 3°; e 192;CC, art. 102); um dos efeitos jurídicos da posse - a
usucapião - será limitado, devendo ser mantido, no entanto, a possibilidade
de invocação dos interditos possessórios pelo particular. 9. Recurso especial
não provido”. (STJ. REsp 1296964/DF, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão,
Quarta Turma, julgado em 18/10/2016, DJe 07/12/2016).
Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. POSSE AD INTERDICTA.
REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. 1. A decisão atacada pelo agravo
regimental não se furtou à discussão trazida pela recorrente, relativa à
existência de posse justa, ad interdicta, pelo recorrido. Muito pelo
contrário, procurou tratar da questão a partir de um viés que não incidisse
na vedação contida na Súmula 7 desta Corte. 2. Segundo é possível extrair
dos artigos 1.200, 1.208 e 1.210 do Código Civil, para que a posse seja
considerada justa e, portanto, passível de proteção por meio de interditos
possessórios, basta que ela não seja violenta, clandestina ou precária. 3.
Tendo o acórdão estadual afirmado, com base na prova dos autos, que o
recorrido, mesmo sem título, exercia a posse justa sobre o imóvel, não há
como rediscutir esse fato em recurso especial. Agravo regimental a que se
nega provimento”. (STJ. AgRg no Ag 645.109/SP, Rel. Ministro Sidnei Beneti,
Terceira Turma, julgado em 12/08/2008, DJe 03/09/2008).
Sobre o animus domini, afirma Nequete: “Primeira condição para que a
posse conduza à usucapião é que tenha sido exercida animo domini, isto é, a
título de proprietário da coisa ou do direito cuja aquisição se pretende: não
basta a posse ad interdicta, se ao possuidor falta aquele ânimo, o qual, a seu
turno, não se confunde com a opinio domini, que é a crença, certa ou
errada, de que se é senhor da coisa ou do direito, e não se resume na
simples intenção ou convicção de que se está comportando como
proprietário”. (NEQUETE, Lenine. Da prescrição aquisitiva
(usucapião). 3. ed. Porto Alegre: AJURIS, 1981, p. 121).
Nesse sentido posiciona-se a doutrina majoritária, podendo-se destacar:
FACHIN, Luiz Edson. A função social da posse e a propriedade
contemporânea. Porto Alegre: Sérgio Fabris Editor, 1988, f. 09; GOMES,
Orlando Gomes. Direitos Reais. 19. ed. Atualizado por Luiz Edson Fachin.
Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 187; CORDEIRO, Carlos José. Usucapião
Especial Urbano Coletivo: abordagem sobre o Estatuto da Cidade (Lei n.
10.257, de 10 de julho de 2001). Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 70;
MIRANDA, Pontes de. Tratado de Direito Privado. Tomo XI. 4. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 117. Contudo, existem doutrinadores
que afirmam ser o usucapião forma derivada de aquisição de propriedade;
por todos, PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil:
Direito Reais. v. 4. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 104.
A título exemplificativo, destaca-se o seguinte julgado do Superior Tribunal
de Justiça, in verbis: “ADMINISTRATIVO. USUCAPIÃO
EXTRAORDINÁRIO. IMÓVEL OBJETO PENHORA EM FAVOR DA
UNIÃO. ATENDIDO O REQUISITO DO JUSTO TÍTULO. INDUZ A
BOA-FÉ DO ADQUIRENTE. SÚMULA n. 308 DESTA CORTE. AUSÊNCIA
DE OPOSIÇÃO JUDICIAL À POSSE DA AUTORA USUCAPIENTE. [...]. II-
A usucapião tem assento constitucional (art. 183 da Constituição da
República) e se afirma como instrumento de realização da função social da
propriedade, de modo a prestigiar aquele que confere uma destinação
socialmente adequada ao bem. III- Se o título de propriedade anterior se
extingue, tudo o que gravava o imóvel - e lhe era acessório - também
extinguir-se-á. IV- A usucapião é forma de aquisição originária da
propriedade, de modo que não permanecem os ônus que gravavam o
imóvel antes da sua declaração. V- Recurso Especial improvido”. (STJ. REsp
1545457/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado
em 27/02/2018, DJe 09/05/2018).
Nesse sentido, afirma Cordeiro, in verbis: “Tem-se, assim, no usucapião,
força geradora que cria o direito em favor do possuidor, fazendo-o novo
titular do domínio, prestando-se e restringindo-se aos direitos reais; na
prescrição, por sua vez, há força extintiva que aniquila o direito do titular,
visto que, ao extinguir a pretensão elimina o direito pelo desaparecimento
da tutela legal e alcança, destarte, uma gama variada de direitos”.
(CORDEIRO, Carlos José. Usucapião Especial Urbano Coletivo:
abordagem sobre o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10 de julho de
2001). Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 66).
Cfr. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direitos
Reais. v. 4. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 137.
GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19 ed. Atualizado por Luiz Edson
Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 185/186 (destaques do autor).
CORDEIRO, Carlos José. Usucapião Especial Urbano Coletivo:
abordagem sobre o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10 de julho de
2001). Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 67.
Ressalte-se que o estudo da posse, ao longo da história, figura como centro
de inúmeras divergências entre os juristas, tendo surgido várias teorias na
tentativa de lhe atribuir um conceito e o seu campo de abrangência. Duas
se destacam: a Teoria Subjetiva, concebida por Savigny, e a Teoria Objetiva,
desenvolvida por Ihering. Para a teoria de Savigny, possuidor é aquele que
detém uma coisa com espírito de proprietário, usando e gozando em
proveito próprio, sem que para isso seja necessária que do mesmo se tenha
a convicção de que realmente seja dono (opinio suo cogitatio domini). Assim,
para a configuração da posse, é necessária a conjugação de dois elementos:
corpus e animus. Por sua vez, a Teoria de Ihering defende que a posse é a
exteriorização ou visibilidade do domínio, ou seja, é a relação normal entre
a pessoa e a coisa, agindo aquela como proprietária ou com a sua aparência.
Não exige, para sua configuração, a intenção de ser dono (animus),
bastando que o possuidor proceda em relação à coisa como se comportaria
o proprietário em relação ao que é seu. Assim, para a teoria objetiva, a
posse possui um único elemento: o corpus.
Nesse sentido, afirma Nader: “O ‘animus dominiI’ importa, enfim, em agir o
possuidor como proprietário zeloso, usufruindo de todas as utilidades que a
coisa é capaz de proporcionar e imprimindo-lhe em sentido proveitoso
para si e para o meio social. Exerce ele o poder de fato sobre a coisa,
excluindo dela o verdadeiro proprietário, e, mesmo sabendo quem ele seja,
não pode praticar atos que importem em reconhecimento do domínio
alheio”. (NADER, Natal. Usucapião de imóveis. 4. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1989, p. 20/21).
Importante destacar, no que concerne à prova do tempo de posse ad
usucapionem, o instituto da acessão da posse (accessio possessionis), previsto
no art. 1.243, do Código Civil, in verbis: “O possuidor pode, para o fim de
contar o tempo exigido pelos artigos antecedentes, acrescentar à sua posse
a dos seus antecessores (art. 1.207), contanto que todas sejam contínuas,
pacíficas e, nos casos do art. 1.242, com justo título e de boa-fé”.
CORDEIRO, Carlos José. Usucapião Especial Urbano Coletivo:
abordagem sobre o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10 de julho de
2001). Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 80.
NADER, Natal. Usucapião de imóveis. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1989, p. 20.
Por isso, p. ex., não foi reconhecida a existência de oposição no seguinte
caso julgado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “CIVIL E
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA.
REQUISITOS. DISCUSSÃO RESTRITA À NATUREZA DA POSSE.
SÚMULA N. 7 DO STJ. NÃO INCIDÊNCIA DA ESPÉCIE. PREMISSAS
FÁTICAS JÁ ASSENTADAS. ENQUADRAMENTO JURÍDICO DOS
FATOS. OPOSIÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO. EXERCÍCIO COM
ÂNIMO DE DONO EXTERIORIZADO. AQUISIÇÃO DO DOMÍNIO
PELA PRESCRIÇÃO AQUISITIVA. 1. O fato de o proprietário do imóvel
ter celebrado negócio com instituição financeira e dado o bem em garantia,
depois baixada, não configura verdadeiraoposição à posse exercida por
terceiros que nenhuma relação têm com aquele negócio, já que não foi
adotada nenhuma providência hábil a interromper o lapso prescricional
hábil a autorizar o reconhecimento da aquisição do domínio pela usucapião.
2. Exerce a posse com ânimo de dono aquele que passa a residir no imóvel
por autorização de quem acreditava ser o dono e com a promessa de que o
bem lhe seria doado, passando a pagar os respectivos impostos, a
conservar as respectivas benfeitorias, ali recebendo correspondências
particulares, tudo por mais de vinte anos, sem ser molestado por quem
quer que seja. A exteriorização da posse reforça que ela é exercida com
ânimo de dono. 3. Preenchidos os requisitos legais, deve-se reconhecer a
aquisição do domínio pela usucapião. 4. Recurso especial provido. Sentença
restabelecida”. (STJ. REsp 1253767/PR, Rel. Ministro João Otávio de
Noronha, Terceira Turma, julgado em 18/02/2016, DJe 26/02/2016).
Assim já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in verbis:
“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA -
Ê Ê
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO - INOCORRÊNCIA - REQUISITOS
DA PRESCRIÇÃO AQUISITIVA - PRESENÇA - OPOSIÇÃO À POSSE -
NÃO OCORRÊNCIA. Quando a sentença expuser as razões de fato e de
direito que levaram ao convencimento para sua prolação, ainda que de
forma sucinta, resta afastada a tese de nulidade por ausência de
fundamentação. Nos termos do art. 1.238 do Código Civil, aquele que, por
quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como seu um imóvel,
adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e boa-fé. A posse
pacífica somente cessa no momento em que há oposição judicial por parte
de quem pretende retomá-la. Não havendo qualquer ato inerente aos
direitos de propriedade pelo proprietário do imóvel ou de seus herdeiros,
tampouco qualquer ato que perturbe a posse do possuidor direto, que,
inclusive passa a ser visto como dono, pública e notoriamente, cuidando da
coisa como se sua fosse, ocorre a inversão da posse, configurando, pois, o
animus domini”.   (TJMG. Apelação Cível 1.0191.13.001852-3/001, Rel.(a)
Des.(a) Valéria Rodrigues Queiroz, 10ª Câmara Cível, julgamento em
19/05/2020, publicação da súmula em 19/06/2020).
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 6.
ed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2009, p. 289.
CORDEIRO, Carlos José. Usucapião Especial Urbano Coletivo:
abordagem sobre o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10 de julho de
2001). Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 83.
NADER, Natal. Usucapião de imóveis. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense,
1989, p. 21.
Com relação ao prazo de exercício da posse exigido para a configuração do
usucapião, afirma Cordeiro que “há tendência, no direito brasileiro, de se
reduzir os prazos prescricionais para as várias modalidades usucapiatórias,
de modo a facilitar a sua consumação. Tal afirmativa encontra-se patente
não só na definição do prazo da posse do usucapião urbano coletivo, mas
também no Código Civil. Nele é clara a intenção do legislador
infraconstitucional de, em respeito ao princípio da socialidade, reduzir os
prazos ou mesmo facilitar a contagem desses nas modalidades de usucapião
extraordinário e ordinário (arts. 1.238 e 1.242), bem assim criar novas
possibilidades de incidência das referidas espécies, com prazos
prescricionais mais reduzidos, desde que o imóvel usucapiendo seja
destinado à moradia ou nele tenham sido realizados obras ou serviços de
caráter produtivo, ou, ainda, sobre o bem tenham sido realizados
investimentos de interesse social e econômico (parágrafo único do art.
1.238 e parágrafo único do art. 1.242)”. (CORDEIRO, Carlos José.
Usucapião Especial Urbano Coletivo: abordagem sobre o Estatuto da
Cidade (Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001). Belo Horizonte: Del Rey,
2011, p. 187).
Nesse sentido: RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião. v. 1. 2.
ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 719. Referido autor, em nota de rodapé,
completa: “Passando de meia-noite do dia do vencimento, desde o
primeiro momento considerar-se-á completado o tempo”. (Idem, p. 719).
Em 2002, o Superior Tribunal de Justiça decidiu nesse sentido, in verbis:
“CIVIL. USUCAPIÃO. PRAZO. O tempo decorrido entre o ajuizamento da
ação e a sentença não pode ser computado para o efeito do usucapião.
Recurso especial conhecido e provido”. (STJ. REsp 30.325/SP, Rel. Ministro
Ari Pargendler, Terceira Turma, julgado em 16/05/2002, DJ 05/08/2002, p.
323).
Com relação à natureza declaratória da ação de usucapião, Câmara afirma,
ao tratar da sentença de procedência do pedido de usucapião, in verbis:
“Não há muitas dúvidas a respeito da natureza da sentença de procedência
do pedido em ‘ação de usucapião’: trata-se de sentença meramente
declaratória. A sentença de procedência do pedido em ‘ação de usucapião’
não constitui o direito de propriedade, mas tão-somente reconhece um
domínio preexistente. Isto decorre de alguns fatores. Em primeiro lugar, é
de se recordar que a jurisdição não é função constitutiva, mas meramente
declaratória de direitos. Esta característica essencial da jurisdição estaria
sendo negada se afirmássemos que é a sentença judicial que, no caso em
exame, cria o direito subjetivo de propriedade. A sentença não cria
direitos, apenas reconhece direitos preexistentes. Constitutivas, como
visto, no primeiro voluma desta Lições, são as sentenças que criam,
modificam ou extinguem relações jurídicas, e não direito subjetivos. Ora,
parece evidente que a propriedade não é uma relação jurídica, mas um
direito subjetivo, razão pela qual não poderia ser criada por uma sentença
constitutiva. Além disso, é de se afirmar que é possível a alegação de
usucapião em defesa [...]. Ora, só se pode admitir a alegação do usucapião
como matéria de defesa se for aceita a natureza meramente declaratória da
sentença”. (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual
Civil. v. 3. 15. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p.
379/380).
Cf. RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião. v. 1. 2. ed. São
Paulo: Saraiva, 1998, p. 720.
Art. 493. Se, depois da propositura da ação, algum fato constitutivo,
modificativo ou extintivo do direito influir no julgamento do mérito, caberá
ao juiz tomá-lo em consideração, de ofício ou a requerimento da parte, no
momento de proferir a decisão. Parágrafo único. Se constatar de ofício o
fato novo, o juiz ouvirá as partes sobre ele antes de decidir.
Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in verbis:
“AÇÃO DE USUCAPIÃO ORDINÁRIO - LAPSO TEMPORAL
COMPLETADO APÓS O AJUIZAMENTO DA AÇÃO - AUSÊNCIA DE
CONTESTAÇÃO- POSSIBILIDADE - INTELIGÊNCIA DO ART. 462 DO
CPC. - Nos termos do art. 462 do CPC, a sentença deve refletir o estado
de fato da lide no momento da entrega da prestação jurisdicional, devendo
o magistrado levar em consideração o fato superveniente. - Se o autor,
embora munido de justo título, não haja logrado comprovar o lapso
temporal suficiente para a prescrição aquisitiva na data do ajuizamento da
ação, mesmo assim deve o pedido de usucapião ser julgado procedente, se
esse tempo se perfez no curso da relação processual, especialmente se
ausente qualquer oposição do réu, ou de eventuais terceiros interessados”.
(Apelação Cível 1.0027.02.006257-9/001. Rel. Des. Antônio de Pádua. 9ª
Câmara Cível. Julgamento em 13/07/2007. Publicação da súmula em
04/08/2007).
O Superior Tribunal de Justiça, recentemente, admitiu a possibilidade de
contagem do prazo implementado durante o trâmite processual, in verbis:
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. APLICAÇÃO DO PRAZO PREVISTO
NO CC/16, DADA A APLICAÇÃO DA REGRA DE TRANSIÇÃO
DISPOSTA NO ART. 2.028 DO CC/02. VINTE ANOS. PRESCRIÇÃO
AQUISITIVA. PRAZO QUE SE IMPLEMENTA NO CURSO DA AÇÃO DE
USUCAPIÃO. POSSIBILIDADE. 1. Ação ajuizada em 10/02/2010. Recurso
especial concluso ao gabinete em 31/01/2018. Julgamento: CPC/2015.2.
Ação de usucapião extraordinária. 3. O propósito recursal é definir se é
possível o reconhecimento da prescrição aquisitiva quando o prazo exigido
por lei se implementa no curso da ação de usucapião. 4. O prazo da
prescrição aquisitiva da propriedade aplicável à espécie não é o de 15
(quinze) anos previsto no art. 1.238 do CC/02 para a usucapião
extraordinária, mas sim o de 20 (vinte) anos previsto no art. 550 do CC/16
para o mesmo fim, dada a aplicação da regra de transição prevista no art.
2.028 do novo Código Civil. 5. O julgador deve sentenciar o processo
tomando por base o estado em que o mesmo se encontra, recepcionando,
se for o caso, fato constitutivo que se implementou supervenientemente ao
ajuizamento da ação. É dizer: a prestação jurisdicional deve ser concedida
de acordo com a situação dos fatos no momento da sentença. 6. É
plenamente possível o reconhecimento da prescrição aquisitiva quando o
prazo exigido por lei se exauriu no curso da ação de usucapião, por força
do art. 462 do CPC, que privilegia o estado atual em que se encontram as
coisas, evitando-se provimento judicial de procedência quando já pereceu o
direito do autor ou de improcedência quando o direito pleiteado na inicial,
delineado pela causa petendi narrada, é reforçado por fatos supervenientes.
Precedentes. 7. Recurso especial conhecido e provido”. (STJ. REsp
1720288/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em
26/05/2020, DJe 29/05/2020).
Nesse sentido, afirma Ribeiro, in verbis: “Como se vê dos termos da lei,
continuando o sucessor a título universal a posse do morto, transmitida tal
qual mantida anteriormente, sem possibilidade de ser seccionada,
incorporados os vícios e as qualidades que lhe são peculiares, tanto que se
era hábil para usucapião, continuará o sendo; mas, se não o era, não
permitirá ao herdeiro invocar a prescrição, mesmo que ignore o seu
caráter anterior. Mister ainda se faz lembrar que os herdeiros, como
sucessores in universum jus defuncti, continuarão na posse, por ficção
jurídica, mesmo que não a exerçam de fato, de modo concreto e material.
Há uma continuação da posse, com todos as suas qualidades, não
importando sequer má-fé superveniente”. (RIBEIRO, Benedito Silvério.
Tratado de Usucapião. v. 1. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 707).
Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado, in verbis: “CIVIL E
PROCESSUAL. AÇÃO REIVINDICATÓRIA. ALEGAÇÃO DE USUCAPIÃO.
INSTRUMENTO PARTICULAR DE COMPROMISSO DE COMPRA E
VENDA. JUSTO TÍTULO. SÚMULA N. 84-STJ. POSSE. SOMA. PERÍODO
NECESSÁRIO À PRESCRIÇÃO AQUISITIVA ATINGIDO. I. Ainda que não
passível de registro, a jurisprudência do STJ reconhece como justo título
hábil a demonstrar a posse o instrumento particular de compromisso de
compra e venda. Aplicação da orientação preconizada na Súmula n. 84. II.
Se somadas as posses da vendedora com a dos adquirentes e atuais
possuidores é atingido lapso superior ao necessário à prescrição aquisitiva
do imóvel, improcede a ação reivindicatória do proprietário ajuizada
tardiamente. III. Recurso especial conhecido e provido”. (STJ. REsp
171.204/GO, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado
em 26/06/2003, DJ 01/03/2004, p. 186).
ARAÚJO, Fábio Caldas de. Posse. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 332.
Cf. FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 5.
ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p. 85.
A doutrina tradicional defende que a posse precária jamais convalesce.
Como argumentos para essa tese, têm-se: a falta de previsão legal
permissiva; o fato de a precariedade originar-se do abuso de confiança; e a
não extinção do dever de devolução da coisa recebida, pelo transcurso do
tempo. Com efeito, afirma Rodrigues, in verbis: “A posse precária não
convalesce jamais porque a precariedade não cessa nunca. O dever do
comodatário, do depositário, do locatário etc., de devolverem a coisa
recebida, não se extingue jamais, de modo que o fato de a reterem, e de
recalcitrarem em não entregá-la de volta, não ganha jamais foros de
juridicidade, não gerando, em tempo algum, posse jurídica” (RODRIGUES,
Silvio. Direito civil: direito das coisas. v. 5. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 2003,
p. 29).
Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado do Superior Tribunal de
Justiça, in verbis: “RECURSO ESPECIAL - USUCAPIÃO
EXTRAORDINÁRIA - INSTÂNCIAS ORIGINÁRIAS QUE JULGARAM
IMPROCEDENTE OS PEDIDOS - POSSE AD USUCAPIONEM E POSSE
PRECÁRIA - TRANSMUDAÇÃO DA SUA NATUREZA - POSSIBILIDADE -
NÃO OCORRÊNCIA NA ESPÉCIE - INEXISTÊNCIA DE ALTERAÇÃO
FÁTICA SUBSTANCIAL ENTRE A AQUISIÇÃO DA POSSE E O SEU
EXERCÍCIO - CONTRATO DE COMODATO - RECURSO ESPECIAL
DESPROVIDO. Hipótese: A presente controvérsia consiste em aferir se,
para fins de usucapião extraordinário, a posse originariamente precária
pode transmudar-se a dar ensejo àquela exercida com animus domini. 1.
Tanto sobre a égide do Código anterior, quanto do atual, os únicos
requisitos exigidos para a aquisição da propriedade por usucapião
extraordinário são a posse ad usucapionem e o prazo previsto em lei. 2.
Para fins de aquisição da propriedade por usucapião admite-se tanto a
acessão na posse, accessio possessionis, quanto a sucessão na posse, ou
successio possessionis. 3. No caso dos autos, verifica-se que mesmo com a
morte da primeira posseira, não houve alteração fática substancial a ponto
de conduzir à transmudação da posse por ela exercida, já que durante todo
o tempo a relação jurídica estabelecida entre as partes foi regida pelo
comodato, primeiro verbal, depois escrito. Nas hipóteses em que a
alteração fática autorizar, admite-se a transmudação da natureza da posse
para fins de configuração de usucapião, todavia, tal não ocorreu na espécie,
em que a posse originariamente adquirida em caráter precário, assim
permaneceu durante todo o seu exercício. 4. Recurso especial não
provido”. (STJ. REsp 1552548/MS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta
Turma, julgado em 06/12/2016, DJe 14/12/2016).
A título exemplificativo, destaca-se o seguinte julgado do Superior Tribunal
de Justiça, in verbis: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO
CPC/73) - USUCAPIÃO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU
PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA DA RÉ. 1. A posse
advinda do contrato de promessa de compra e venda, em princípio, não
induz, de fato, usucapião. Entretanto, há casos em que a prescrição
aquisitiva pode se consumar, especialmente se verificada a conversão da
posse não própria em própria, momento a partir do qual o possuidor passa
a se comportar como se dono fosse em decorrência da interversio
possessionis, como sucedeu no caso em exame. 2. Infirmar as conclusões
da Corte estadual, para entender pela ausência de demonstração do animus
domini e dos demais requisitos para a configuração da usucapião
demandaria o revolvimento de fatos e provas, prática vedada pela Súmula
7/STJ. 3. Agravo interno desprovido”. (STJ. AgInt no AREsp 987.167/SP, Rel.
Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 16/05/2017, DJe
22/05/2017).
Nesse sentido, destaca-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Minas
Gerais, in verbis: “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE USUCAPIÃO
EXTRAORDINÁRIA. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA. REQUISITOS
PRESENTES. INVERSÃO (INTERVERSÃO) DA POSSE. OCORRÊNCIA.
SENTENÇA REFORMADA. 1. Nos termos do art. 1.238 do Código Civil,
aquele que, por quinze anos, sem interrupção, nem oposição, possuir como
seu um imóvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de título e
boa-fé, podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentença, a qual
servirá de título para o registro no Cartório de Registro de Imóveis. 2.
Comprovados os requisitos para a aquisição da propriedade pela prescrição
aquisitiva, deve o pedido inicial ser julgado procedente. 3. Ocorre a
interversão (ou inversão) da posse quando o caráter em que esta
inicialmente foi obtida se altera durante o tempo, configurando a exceção
prevista no art. 1.203 do Código Civil. 4. Se o titular do imóvel faleceulogo
após permitir seu uso e se durante considerável transcurso de tempo,
muito superior ao da prescrição aquisitiva, os seus herdeiros não
praticaram qualquer ato inerente aos direitos da propriedade, tampouco
pediram a reintegração na posse em face dos permissionários, que,
inclusive passaram a ser vistos pública e notoriamente como donos,
cuidando da coisa como se assim fossem, ocorreu a inversão da posse,
configurando o animus domini”.   (TJMG. Apelação Cível
1.0335.10.003342-2/001, Rel. Des. Marcos Lincoln, 11ª Câmara Cível,
julgamento em 15/05/0019, publicação da súmula em 22/05/2019).
Sobre o que vem a ser o instituto da supressio, o Superior Tribunal de
Justiça já se manifestou da seguinte maneira: “O instituto da ‘supressio’
indica a possibilidade de se considerar suprimida uma obrigação contratual,
na hipótese em que o não-exercício do direito correspondente, pelo
credor, gere no devedor a justa expectativa de que esse não-exercício se
prorrogará no tempo.” (RE 953.389/SP. Rel. Min. Nancy Andrigui. Terceira
Turma. DJ: 15/03/2010); “A ‘suppressio’, regra que se desdobra do princípio
da boa-fé objetiva, reconhece a perda da eficácia de um direito quando este
longamente não é exercido ou observado.” (RE 1.096.639/DF. Rel Min.
Nancy Andrigui. Terceira Turma. DJ: 12/02/2009).
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. v. 5. 5. ed. São
Paulo: Atlas, 2005, p. 341.
O condomínio é espécie do gênero comunhão, existindo outros casos
desta, como observa Venosa, in verbis: “A comunhão de direitos pode
ocorrer, por exemplo, no direito de família, quando se estabelece a
comunhão conjugal; no direito obrigacional, nas obrigações indivisíveis e na
solidariedade; no direito sucessório, com a transmissão da universalidade
de bens aos herdeiros, e no direito das coisas, no condomínio ou
compropriedade”. (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. v.
5. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p. 341).
FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Direitos Reais. 6.
ed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2009, p. 478.
GOMES, Orlando. Direitos reais. (Atualizador Luiz Edson Fachin). 19. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 242.
Idem, p. 242.
Nesse sentido, afirma Venosa, in verbis: “A dificuldade maior situa-se na
conceituação exata do que se define por parte ideal. Não é ficção jurídica,
porque propriedade existe. Não se trata de pura abstração, porque o
condômino é efetivamente proprietário e o direito não regula meras
abstrações. Cuida-se, na verdade, de expressão do domínio, que é
traduzida em expressão de porcentagem ou fração, a fim de que, no âmbito
dos vários comunheiros, seja estabelecida a proporção do direito de cada
um no título, com reflexos nos direitos e deveres decorrentes do direito de
propriedade. Daí por que a parte ideal possui sempre uma expressão
quantitativa fracionária ou percentual em relação ao todo” (VENOSA, Sílvio
de Salvo. Direito Civil: direitos reais. v. 5. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2005, p.
343).
Cf. GOMES, Orlando. Direitos reais. (Atualizador Luiz Edson Fachin). 19.
ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 243.
Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, in verbis:
“AÇÃO DE USUCAPIÃO - CONDOMÍNIO PRO INDIVISO - EXTINÇÃO
DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO - SENTENÇA
MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO. O pedido de usucapião é uma forma
originária de aquisição da propriedade, não sendo possível ser aplicado
àquele que já é co-proprietário de parte do imóvel indiviso”. (Apelação
Cível n° 1.0471.07.086348-8/001. Rel. Des. Hilda Teixeira da Costa. 14ª
Câmara Cível. DJ: 02/12/2010. DP: 01/03/2011).
Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Direitos
Reais. v. 4. 18. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 151.
Nesse sentido, decidiu recentemente o Superior Tribunal de Justiça, in
verbis: “AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL E
PROCESSO CIVIL. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO. HERANÇA. BEM
IMÓVEL QUE COMPÕE O ESPÓLIO. POSSE DE UM DOS HERDERIOS.
POSSIBILIDADE. LEGITIMITIDADE E INTERESSE DE AGIR. 1.
Possibilidade da usucapião de imóvel objeto de herança pelo herdeiro que
tem sua posse exclusiva, ou seja, há legitimidade e interesse do condômino
usucapir em nome próprio, desde que exerça a posse por si mesmo, ou
seja, desde que comprovados os requisitos legais atinentes à usucapião
extraordinária 2. Agravo interno não provido”. (STJ. AgInt no REsp
1840023/MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em
10/05/2021, DJe 13/05/2021).
RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião. v. 1. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 1998, p. 285.
Assim é o entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça,
conforme se verifica no seguinte julgado, in verbis: “DIREITO
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE
USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. PREQUESTIONAMENTO.
AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. HERDEIRA. IMÓVEL OBJETO DE
HERANÇA. POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO POR CONDÔMINO SE
HOUVER POSSE EXCLUSIVA. [...]. 2. O propósito recursal é definir acerca
da possibilidade de usucapião de imóvel objeto de herança, ocupado
exclusivamente por um dos herdeiros. [...]. 4. Aberta a sucessão, a herança
transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários (art.
1.784 do CC/02). 5. A partir dessa transmissão, cria-se um condomínio pro
indiviso sobre o acervo hereditário, regendo-se o direito dos co-herdeiros,
quanto à propriedade e posse da herança, pelas normas relativas ao
condomínio, como mesmo disposto no art. 1.791, parágrafo único, do
CC/02. 6. O condômino tem legitimidade para usucapir em nome próprio,
desde que exerça a posse por si mesmo, ou seja, desde que comprovados
os requisitos legais atinentes à usucapião, bem como tenha sido exercida
posse exclusiva com efetivo animus domini pelo prazo determinado em lei,
sem qualquer oposição dos demais proprietários. 7. Sob essa ótica, tem-se,
assim, que é possível à recorrente pleitear a declaração da prescrição
aquisitiva em desfavor de seu irmão - o outro herdeiro/condômino -, desde
que, obviamente, observados os requisitos para a configuração da
usucapião extraordinária, previstos no art. 1.238 do CC/02, quais sejam,
lapso temporal de 15 (quinze) anos cumulado com a posse exclusiva,
ininterrupta e sem oposição do bem. 8. A presente ação de usucapião
ajuizada pela recorrente não deveria ter sido extinta, sem resolução do
mérito, devendo os autos retornar à origem a fim de que a esta seja
conferida a necessária dilação probatória para a comprovação da
exclusividade de sua posse, bem como dos demais requisitos da usucapião
extraordinária. 9. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte,
provido”. (STJ. REsp 1631859/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira
Turma, julgado em 22/05/2018, DJe 29/05/2018).
Farias e Rosenvald consideram ser possível a ocorrência de usucapião entre
condôminos. Contudo, destacam que o usucapião integral do bem comum
ocorrerá quando o condomínio for pro indiviso, enquanto que o usucapião
de parcela do bem se dará quando o condomínio for pro diviso. Assim são
os seus dizeres, in verbis: “Se o condomínio for pro indiviso, ou seja, a
indivisão do bem foi de fato e de direito, a resposta será positiva apenas se
o apossamento recair sobre a integralidade do imóvel. Isto é, se todos os
condôminos têm composse sobre a área integral, só poderá um deles
usucapir contra os demais, mantendo posse exclusiva com moradia, sobre a
totalidade do condomínio por 10 (dez) anos (art. 1.238 do CC), de modo a
excluir os outros proprietários. A pose exclusiva, exteriorizada por um dos
proprietários, impede a composse dos demais e aniquila a compropriedade.
Se, entretanto, o condomínio é pro diviso, vale dizer, a indivisão é apenas
jurídica (pois não houve ação de divisão), mas já houve divisão de fato entre
os condôminos sobre as áreas específicas de atuação individual, não se
pode falar de composse, haja vista que cada possuidor exerce posse
autônoma e precisamentelocalizada. Neste caso, um dos condôminos
poderá usucapir parcialmente de outro, determinada porção concreta do
imóvel, se, pelo prazo de 10 (dez) anos, residir em área exclusiva de outro
comproprietário”. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.
Direitos Reais. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2009, p. 284).
A título ilustrativo, tem-se os seguintes acórdãos, in verbis: “AGRAVO
REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMÓVEL EM
CONDOMÍNIO. POSSIBILIDADE DE USUCAPIÃO POR CONDÔMINO
SE HOUVER POSSE EXCLUSIVA. 1. O condômino tem legitimidade para
usucapir em nome próprio, desde que exerça a posse exclusiva com animus
domini e sejam atendidos os requisitos legais do usucapião. 2. Agravo
regimental provido” (STJ. AgRg no AREsp 22.114/GO, Rel. Ministro João
Otávio De Noronha, Terceira Turma, julgado em 05/11/2013, DJe
11/11/2013); “AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO.
USUCAPIÃO. CONDOMÍNIO. SÚMULA 7/STJ. MANUTENÇÃO DA
DECISÃO HOSTILIZADA PELAS SUAS RAZÕES E FUNDAMENTOS.
AGRAVO IMPROVIDO. I - Esta Corte firmou entendimento no sentido de
ser possível ao condômino usucapir se exercer posse exclusiva sobre o
imóvel. Precedentes. II - Não houve qualquer argumento capaz de
modificar a conclusão alvitrada, que está em consonância com a
jurisprudência consolidada desta Corte, devendo a decisão ser mantida por
seus próprios fundamentos. Agravo improvido”. (STJ. AgRg no Ag
731.971/MS. Rel. Min. Sidnei Beneti. Terceira Turma. Julgado em
23/09/2008, DJe 20/10/2008); “APELAÇÃO CÍVEL - JUSTIÇA GRATUITA -
USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO - CONDOMÍNIO - CARÊNCIA DE
AÇÃO, POR IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO -
Ê
INOCORRÊNCIA - POSSIBILIDADE, EM TESE, DA AQUISIÇÃO DA
PROPRIEDADE DE IMÓVEL COMUM - QUESTÃO DE MÉRITO -
RECURSO PROVIDO - SENTENÇA CASSADA. [...]. A aquisição, por meio
de usucapião, de área comum, é, em tese, possível. Contudo, na hipótese
de ação de usucapião proposta por um condômino, é indispensável, para a
procedência do pedido, a prova da posse exclusiva. Não se pode negar,
assim, que o ordenamento jurídico brasileiro contempla a possibilidade de
aquisição, através do usucapião, de propriedade comum, desde que
presentes os pressupostos legais, bem como prova cabal da posse exclusiva
dos autores-condôminos.Registre-se, por oportuno, que a averiguação de
tais requisitos, refere-se ao mérito da demanda, posto que exige dilação
probatória.Assim, tenho que, in casu, a suposta impossibilidade jurídica do
pedido, reconhecida pelo julgador primevo, era, na verdade, uma ‘falsa
carência de ação’” (TJMG. Apelação Cível n° 1.0241.07.024747-3/001. Rel.
Des. Eduardo Mariné da Cunha. 17ª Câmara Cível. DJ: 24/06/2010. DP:
03/08/2010); e “USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA - Extinção do processo
sem resolução do mérito ante a falta de interesse de agir - Inconformismo -
Anulação da sentença de ofício - Condomínio decorrente de sucessão
hereditária - Possibilidade de usucapir área em condomínio, desde que
comprovada a posse exclusiva com animus domini pelo prazo legal, sem
oposição dos demais coproprietários - Precedente do Colendo Superior
Tribunal de Justiça - Necessidade de promover a citação dos demais
condôminos para o prosseguimento do feito - Sentença anulada de ofício,
ficando prejudicado o exame do recurso” (TJSP. Apelação Cível 1014363-
77.2014.8.26.0068. Rel. J.L. Mônaco da Silva. Órgão Julgador: 5ª Câmara de
Direito Privado. Data do Julgamento: 18/11/2019; Data de Registro:
18/11/2019).
A título ilustrativo, destaca-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça do
Rio de Janeiro, in verbis: “Reintegração de Posse. Usucapião como matéria
de defesa. R. Sentença de procedência do pedido e de improcedência do
pedido contraposto. Apelação da Parte Ré. [...]. II- Posse de imóvel
em  área  comum  do  Condomínio, insuscetível de alienação, razão pela
qual não é bem hábil a ser objeto de  usucapião, seja ordinária ou
extraordinária, eis que essa tem por pressupostos a coisa hábil ou suscetível
de  usucapião, a posse e o decurso do tempo. III - Ademais, finda a
instrução probatória restou demonstrado que a Parte Ré exercia posse
sobre o imóvel em lide na qualidade de comodatária, sendo certo que a
mera permissão ou tolerância descaracteriza a posse como instituto de
direito, transmudando em mera detenção, revestida da inconfundível
precariedade, suficiente para comprovar que a qualidade da posse era
destituída de animus domini. Esbulho possessório caracterizado. IV-
Precariedade da posse dos apelantes, impossibilitando a aquisição da
propriedade pela  usucapião. R. Sentença que merece prestígio.
Precedentes deste Colendo Sodalício, como transcritos na fundamentação.
Negado Provimento”. (TJRJ. Apelação 0134216-80.2006.8.19.0001. Des.
Reinaldo Pinto Alberto Filho. Quarta Câmara Cível. Julgamento:
31/08/2016). No mesmo sentido, tem-se o seguinte julgado do Tribunal de
Justiça de São Paulo, in verbis: “Usucapião. Pretensão de aquisição de
domínio de espaço existente em subsolo de condomínio edilício.
Inadmissibilidade. Área comum, portanto, inalienável separadamente da
unidade autônoma. Local que sequer constara fração ideal correspondente,
confrontações e outros itens correlatos, impossibilitando, inclusive, a
identificação, mesmo que superficial. A posse exercida pelos apelantes, por
si só, é insuficiente para a usucapião pretendida. Improcedência da ação se
apresenta adequada. Gratuidade de justiça indeferida. Apelo desprovido,
com determinação”. (TJSP. Apelação Cível 0337331-22.2009.8.26.0100.
Rel.  Natan Zelinschi de Arruda. Órgão Julgador: 4ª Câmara de Direito
Privado. Data do Julgamento: 03/09/2020. Data de Registro: 10/09/2020).
RIBEIRO, Benedito Silvério. Tratado de Usucapião. v. 1. 2. ed. São Paulo:
Saraiva, 1998, p. 289/290.
Apesar da impossibilidade de usucapião da área comum no condomínio
edilício, tem-se que, se por vários anos um condômino ocupar parte
comum, sem qualquer oposição, a duradoura inércia dos demais
condôminos pode provocar a supressio. “Cuida-se de uma forma de
sancionar aquele que, por abuso do direito, não exerceu o seu direito
subjetivo por prazo considerável, gerando em outrem a legítima
expectativa de que a sua situação jurídica será consolidada. A supressão do
direito do condomínio não se equipara à usucapião, pois o morador não se
converterá em proprietário da área comum em razão da desídia dos demais
ocupantes do prédio. Todavia, eles perderão a pretensão de recuperação
da coisa, sendo o possuidor conservado em sua situação de poder fático
sobre a coisa”. (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson.
Direitos Reais. 6. ed. Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2009, p. 284).
VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direitos reais. v. 5. 5. ed. São
Paulo: Atlas, 2005, p. 342.
Nesse sentido é a disposição do art. 1.647 do Código Civil, in verbis: “Art.
1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode,
sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta: I-
alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis; II- pleitear, como autor ou
réu, acerca desses bens ou direitos; III- prestar fiança ou aval; IV- fazer
doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam
integrar futura meação”.
Assim já decidiu o Tribunal de Justiça do Distrito Federal, in verbis:
“DIVÓRCIO. IMÓVEL COMUM. MANCOMUNHÃO. USO EXCLUSIVO.
ALUGUÉIS. IMPOSSIBILIDADE. PARTILHA DE BENS. 1. Quando o casal
encontra-se apenas separado de fato, há mancomunhão e não condomínio
sobre o patrimônio comum, de modo que é inaplicável os regramentos
previstos no art. 1.314 e seguintes do Código Civil. 2. Embora nas ações de
divórcio e de separação seja possível apreciar o pedido de arbitramento de
aluguel, a título de indenização pelo uso exclusivo do imóvel comum, caso
os bens não tenham sido objeto de partilha, eles ainda pertencem ao casal
e, por isso, não podem ser alienados, gravados ou cedidos. 3. Agravo
conhecido e desprovido”. (TJDFT. Acórdão 1109482,
07051866420188070000,Relator: Diaulas Costa Ribeiro, 8ª Turma Cível,
data de julgamento: 11/7/2018, publicado no DJE: 23/7/2018).
Adotando referida conclusão, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, in
verbis: “AGRAVO INTERNO NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/1973) -
AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL
PÓS MORTEM COM PEDIDO DE PENSIONAMENTO - DECISÃO
MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO.
INSURGÊNCIA DA RÉ. [...]. 3. O entendimento desta Corte é no sentido
de admitir o reconhecimento da união estável mesmo que ainda vigente o
casamento, desde que haja comprovação da separação de fato dos casados,
havendo, assim, distinção entre concubinato e união estável, tal como
reconhecido no caso dos autos. Ademais, alterar as conclusões firmadas
pelo acórdão recorrido, no sentido de se entender pela inexistência da
união estável, demanda o reexame de fatos e provas, prática vedada pela
Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno desprovido”. (STJ. AgInt no AREsp
817.045/MT, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em
17/11/2016, DJe 25/11/2016).
Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO
EM RECURSO ESPECIAL. CIVIL. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE
DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. SEPARAÇÃO DE FATO. REGIME
MATRIMONIAL DE BENS. [...]. 2. O aresto recorrido está em sintonia com
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada no sentido de que a
separação de fato põe fim ao regime de bens do casamento, motivo pelo
qual os cônjuges não têm mais direito à meação dos bens adquiridos pelo
outro. 3. Agravo interno não provido”. (STJ. AgInt nos EDcl no AREsp
1408813/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma,
julgado em 16/12/2019, DJe 19/12/2019).
Nesse sentido, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “Direito
civil. Família. Recurso especial. Ação de cobrança de indenização entre ex-
cônjuges, em decorrência do uso exclusivo de imóvel ainda não partilhado.
Estado de condomínio. Indenização correspondente a metade do valor da
renda de estimado aluguel, diante da fruição exclusiva do bem comum por
um dos condôminos. Concorrência de ambos os condôminos nas despesas
de conservação da coisa e nos ônus a que estiver sujeita. Possível dedução.
Arts. 1.319 e 1.315 do CC/02. - Com a separação do casal cessa a
comunhão de bens, de modo que, embora ainda não operada a partilha do
patrimônio comum do casal, é facultado a um dos ex-cônjuges exigir do
outro, que estiver na posse e uso exclusivos de determinado imóvel, a
título de indenização, parcela correspondente à metade da renda de um
presumido aluguel, devida a partir da citação. - Enquanto não dividido o
imóvel, a propriedade do casal sobre o bem remanesce, sob as regras que
regem o instituto do condomínio, notadamente aquela que estabelece que
cada condômino responde aos outros pelos frutos que percebeu da coisa,
nos termos do art. 1.319 do CC/02. Assim, se apenas um dos condôminos
reside no imóvel, abre-se a via da indenização àquele que se encontra
privado da fruição da coisa. - Subsiste, em igual medida, a obrigação de
ambos os condôminos, na proporção de cada parte, de concorrer para as
despesas inerentes à manutenção da coisa, o que engloba os gastos
resultantes da necessária regularização do imóvel junto aos órgãos
competentes, dos impostos, taxas e encargos que porventura onerem o
bem, além, é claro, da obrigação de promover a sua venda, para que se
ultime a partilha, nos termos em que formulado o acordo entre as partes.
Inteligência do art. 1.315 do CC/02. Recurso especial parcialmente
provido”. (REsp 983450/RS. Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma,
julgado em 02/02/2010, DJe 10/02/2010).
Quanto à dissolução da sociedade conjugal pela separação de fato,
importante destacar os dizeres de Parada, in verbis: “Importa ressaltar que a
sociedade conjugal tem o fim diverso do casamento. Enquanto este só
termina com a dissolução do vínculo conjugal que ocorre com o divórcio,
ou naturalmente com a morte, a sociedade conjugal, pelo fato de ser
sociedade, se encerra quando não há mais objetivos comuns, isto é, quando
não se encontra mais o animus societatis. O casal separado de fato
permanece com o estado civil inalterado, pois o vínculo conjugal como
efeito do casamento só será dissolvido com o divórcio, e a sociedade
conjugal se encerra com a simples separação de fato”. (PARADA, Deise
Maria Galvão. Alguns efeitos da separação de fato dos cônjuges. In: Revista
IOB de Direito de Família. Porto Alegre: Síntese, n. 60, jun/jul/2010, p.
92/95, p. 93).
STJ, REsp 399640/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar. Quarta Turma.
Julgado em 06/08/2002, DJ 16/09/2002, p. 193.
Referida conclusão foi seguida pelo Superior Tribunal de Justiça em recente
julgado, in verbis: “CIVIL. RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL
INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DO NCPC. FAMÍLIA. DIVÓRCIO.
PRETENSÃO DE PARTILHA DE BENS COMUNS APÓS 30 (TRINTA)
ANOS DA SEPARAÇÃO DE FATO. PRESCRIÇÃO. REGRA DO ART. 197, I,
DO CC/02. OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. EQUIPARAÇÃO DOS
EFEITOS DA SEPARAÇÃO JUDICIAL COM A DE FATO. RECURSO
ESPECIAL NÃO PROVIDO. [...]. 2. Na linha da doutrina especializada,
razões de ordem moral ensejam o impedimento da fluência do curso do
prazo prescricional na vigência da sociedade conjugal (art. 197, I, do
CC/02), cuja finalidade consistiria na preservação da harmonia e da
estabilidade do matrimônio. 3. Tanto a separação judicial (negócio jurídico),
como a separação de fato (fato jurídico), comprovadas por prazo razoável,
produzem o efeito de pôr termo aos deveres de coabitação, de fidelidade
recíproca e ao regime matrimonial de bens (elementos objetivos), e
revelam a vontade de dar por encerrada a sociedade conjugal (elemento
subjetivo). 3.1. Não subsistindo a finalidade de preservação da entidade
familiar e do respectivo patrimônio comum, não há óbice em considerar
passível de término a sociedade de fato e a sociedade conjugal. Por
conseguinte, não há empecilho à fluência da prescrição nas relações com
tais coloridos jurídicos. 4. Por isso, a pretensão de partilha de bem comum
após mais de 30 (trinta) anos da separação de fato e da partilha amigável
dos bens comuns do ex-casal está fulminada pela prescrição. 5. Recurso
especial não provido”. (STJ. REsp 1660947/TO, Rel. Ministro Moura
Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 05/11/2019, DJe 07/11/2019).
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. 7. ed.
rev. atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 483.
Nesse sentido, já decidiu o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, in verbis:
“APELAÇÃO CÍVEL. REAIS E FAMÍLIA. USUCAPIÃO ENTRE CÔNJUGES.
SEPARAÇÃO DE FATO. SENTENÇA EXTINTIVA, SEM RESOLUÇÃO DE
MÉRITO. - RECURSO DA AUTORA. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO
PEDIDO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL CARACTERIZADA. ALEGADO
ABANDONO DA FAMÍLIA E PATRIMÔNIO PELO MARIDO HÁ MAIS DE
20 ANOS. PRESCRIÇÃO E PRAZO PARA O USUCAPIÃO. NATUREZAS
JURÍDICAS DISTINTAS. INAPLICABILIDADE LITERAL DO ART. 168, I,
DO CC/16 OU ART. 197, I, DO CC/02. INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA
DOS DISPOSITIVOS INVIÁVEL. FIM DA NORMA DE SUSPENSÃO NÃO
ATENDIDO. POSSE APARENTEMENTE EXERCIDA EXCLUSIVAMENTE
E NÃO EM RAZÃO DA MANCOMUNHÃO. CARÊNCIA DE AÇÃO
AFASTADA. - SENTENÇA CASSADA. RECURSO PROVIDO. - A
considerar a natureza jurídica distinta da prescrição e do prazo para
aquisição propriedade por usucapião, sendo equívoca a utilização da
expressão “prescrição aquisitiva” como ensinam Clóvis Beviláqua, Caio
Mário da Silva Pereira e Orlando Gomes, não há aplicar, em razão da
interpretação literal, as causas de suspensão da prescrição previstas no art.
168, I, do CC/16 ou no art. 197, I, do CC/02. - Não obstante se reconheça
a possibilidade de aplicação extensiva dos dispositivos citados, por meio de
interpretação teleológica, ao prazo da usucapião, inviável utilizar desse
expediente quando, em tese, não há relação afetiva familiar ou harmonia
entre as partes a serem preservadas - fimprecípuo da causa de suspensão
da prescrição entre os consortes. - Nessas hipóteses excepcionais, se a
posse exercida por um dos cônjuges sobre o bem não decorre da
mancomunhão (como acontece, e.g., na mera tolerância do outro enquanto
não realizada a partilha ou somente em razão da medida de separação de
corpos), mas sim de forma exclusiva em virtude do abandono pelo esposo
da família e bens há mais de 20 anos, não se vê impossibilidade jurídica do
pleito de usucapião entre cônjuges”. (Apelação Cível n. 2008.023470-8, de
São João Batista. Rel. Des. Henry Petry Junior. 3ª Câmara de Direito Civil.
DJ: 26/09/2010. DP: 11/11/2010).
Recentemente a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça decidiu que
a separação de fato do casal é suficiente para fazer cessar a causa impeditiva
da fluência do prazo necessário ao reconhecimento do usucapião entre
cônjuges, conforme ementa que se segue: “CIVIL. PROCESSUAL CIVIL.
USUCAPIÃO ESPECIAL URBANA. PRESCRIÇÃO EXTINTIVA.
ESCOAMENTO DO PRAZO PARA DEDUÇÃO DE PRETENSÃO.
PRESCRIÇÃO AQUISITIVA. FORMA DE AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE.
DISTINÇÕES. CAUSA IMPEDITIVA DE FLUÊNCIA DA PRESCRIÇÃO.
APLICABILIDADE ÀS PRESCRIÇÕES EXTINTIVAS E AQUISITIVAS.
CONSTÂNCIA DA SOCIEDADE CONJUGAL E FLUÊNCIA DO PRAZO
PRESCRICIONAL. CAUSA IMPEDITIVA DA PRESCRIÇÃO QUE CESSA
COM A SEPARAÇÃO JUDICIAL, COM O DIVÓRCIO E TAMBÉM COM A
SEPARAÇÃO DE FATO POR LONGO PERÍODO. TRATAMENTO
ISONÔMICO PARA SITUAÇÕES DEMASIADAMENTE SEMELHANTES.
PRESCRIÇÃO AQUISITIVA CONFIGURADA. APURAÇÃO DOS DEMAIS
REQUISITOS CONFIGURADORES DA USUCAPIÃO ESPECIAL
URBANA. NECESSIDADE DE REJULGAMENTO DA APELAÇÃO. [...]. 2-
O propósito recursal consiste em definir se a separação de fato do casal é
suficiente para cessar a causa impeditiva da fluência do prazo prescricional
prevista no art. 197, I, do CC/2002, e, assim, para deflagrar o cômputo do
prazo para a prescrição aquisitiva do imóvel previsto no art. 1.240 do
CC/2002. 3- Duas espécies distintas de prescrição são reguladas pelo
CC/2002: a extintiva, relacionada ao escoamento do lapso temporal para
que se deduza judicialmente pretensão decorrente de violação de direito
(arts. 189 a 206) e a aquisitiva, relacionada a forma de aquisição da
propriedade pela usucapião (arts. 1.238 a 1.244). Precedente. 4- A causa
impeditiva de fluência do prazo prescricional prevista no art. 197, I, do
CC/2002, conquanto topologicamente inserida no capítulo da prescrição
extintiva, também se aplica às prescrições aquisitivas, na forma do art.
1.244 do CC/2002. 5- A constância da sociedade conjugal, exigida para a
incidência da causa impeditiva da prescrição extintiva ou aquisitiva (art. 197,
I, do CC/2002), cessará não apenas nas hipóteses de divórcio ou de
separação judicial, mas também na hipótese de separação de fato por longo
período, tendo em vista que igualmente não subsistem, nessa hipótese, as
razões de ordem moral que justificam a existência da referida norma.
Precedente. 6- Sendo incontroverso o transcurso do lapso temporal
quinquenal entre a separação de fato e o ajuizamento da ação de usucapião,
mas não tendo havido a apuração, pelas instâncias ordinárias, acerca da
presença dos demais pressupostos configuradores da usucapião, impõe-se a
devolução do processo para rejulgamento da apelação, afastada a discussão
acerca da prescrição aquisitiva. 7- Recurso especial conhecido e provido,
para determinar que seja rejulgada a apelação e examinada a eventual
presença dos demais requisitos da usucapião especial urbana” (REsp
1693732/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em
05/05/2020, DJe 11/05/2020).
CAPÍTULO 3
Usucapião Familiar Pro Morare
3.1 Considerações Iniciais
A Lei nº 12.424, de 16 de junho de 2011,
responsável por promover alterações no programa
habitacional do Governo Federal “Minha Casa, Minha
Vida”
160
, introduziu ao texto do Código Civil (Lei nº
10.406/02), no Capítulo sobre aquisição da
propriedade imóvel por usucapião, o art. 1.240-A,
que dispõe acerca de nova modalidade de prescrição
aquisitiva, neste estudo denominada de usucapião
familiar pro morare.
161
Prescreve o art. 1.240-A, in verbis:
Art. 1.240-A.  Aquele que exercer, por 2 (dois) anos
ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com
exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e
cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-
cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o
para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio
integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel
urbano ou rural.
§1º O direito previsto no caput não será reconhecido ao
mesmo possuidor mais de uma vez. 
§2º (VETADO).
Em vista do texto legal, verifica-se que o usucapião
familiar pro morare aproxima-se da modalidade de
usucapião especial urbano individual, prevista no art.
183
162
, da Constituição Federal de 1988, e
regulamentada pelo art. 9º, da Lei nº 10.257/01
(Estatuto da Cidade) – o qual foi reproduzido pelo
art. 1.240 do Código Civil. Este tem por fundamento
redefinir o sentido da propriedade urbana, por ser
instrumento para, além da aquisição do domínio,
regularizar a utilidade da moradia, a qual deve
proporcionar distribuição de riqueza e estabilidade
material.
De fato, verificam-se, entre o usucapião especial
urbano individual e o usucapião familiar pro morare,
pressupostos comuns: exercício de posse mansa,
pacífica e ininterrupta sobre imóvel urbano com
extensão de até duzentos e cinquenta metros
quadrados, para fins de moradia própria ou da
família, não podendo ser proprietário de outro
imóvel urbano ou rural e não lhe tendo sido
concedido tal usucapião em momento anterior.
Ressalte-se, com relação à área do imóvel
usucapiendo, que o reconhecimento do usucapião
especial não pode ser obstado por eventual previsão,
em legislação infraconstitucional – por exemplo,
plano diretor do município – de metragem mínima da
propriedade urbana. Vale dizer, a inferioridade da
metragem do imóvel objeto do pedido de usucapião
com as normas municipais que disciplinam os
módulos urbanos
163
 em sua respectiva área territorial
não pode obstar a implementação de direito
constitucionalmente assegurado a quem preencher
os requisitos para tanto exigidos pela Carta Magna,
mesmo porque se trata de modo originário de
aquisição da propriedade. Inclusive, foi essa a
conclusão firmada pelo Supremo Tribunal Federal em
sede de julgamento em repercussão geral, a qual
também deve ser observada para a hipótese de
usucapião familiar pro morare: “preenchidos os
requisitos do art. 183 da Constituição Federal, o
reconhecimento do direito à usucapião especial
urbana não pode ser obstado por legislação
infraconstitucional que estabeleça módulos urbanos
na respectiva área em que situado o imóvel
(dimensão do lote)”.
164
Contudo, quatro requisitos diferenciam as
referidas modalidades de aquisição de propriedade
por usucapião, em torno dos quais surgem a grande
parte dos questionamentos acerca do usucapião
familiar pro morare, quais sejam: ocorrência entre ex-
cônjuges ou ex-companheiros; abandono do lar;
imóvel urbano comum; prazo de dois anos para
aquisição do domínio integral do imóvel.
Nesse passo, verifica-se que o usucapião familiar
pro morare visa permitir que o cônjuge ou
companheiro que permaneça no imóvel familiar, com
a saída definitiva do outro consorte ou convivente,
possa opor a este a pretensão de usucapir a parte
que lhe pertença, passando a titularizar a totalidade
da propriedade outrora mantida em regime de
comunhão entre o ex-casal. Portanto, funda-se na
função social da propriedade e da posse, pois é
responsável por atribuir a integralidade do direito
real de propriedade àquele que permaneça
possuindo o imóvel para sua moradia, sem qualquer
oposição da parte ex adversa.
165
Dessa forma, o usucapião familiar pro morare altera
situação até então vigente, em que a saída de um dos
consortes do lar não trazia qualquer alteraçãoà
situação patrimonial do casal, apenas caracterizando
a impossibilidade da vida conjugal e, por
consequência, o pedido de divórcio. Seu advento
ocasionará mudança de comportamento social, na
medida em que fomentará a regularização imediata
da partilha de bens ou, caso não seja possível, a
oposição formal contrária à posse exercida pelo ex-
cônjuge ou ex-companheiro a fim de resguardar seu
direito de propriedade.
Em vista do exposto, o presente capítulo volta-se à
análise do usucapião familiar pro morare, visando
justificar e delimitar o seu campo de aplicação.
Referido instituto, apesar de representar importante
inovação, com grande amplitude social, é alvo de
intensas críticas fundadas em interpretações
equivocadas dos seus requisitos, os quais serão
objeto de análise minuciosa, a fim de clarificar o
verdadeiro sentido dessa modalidade usucapiatória:
assegurar o direito à moradia a quem, efetivamente,
exerça a função social da propriedade, sem levantar
qualquer discussão sobre as razões do término da
união conjugal e sem alterar qualquer instituto do
Direito de Família.
3.2 Constitucionalidade do Art. 1.240-A do
Código Civil
O primeiro ponto de indagação acerca do
usucapião familiar pro morare diz respeito à análise de
sua constitucionalidade. Com efeito, há quem
defenda a sua inconstitucionalidade sob o argumento
de que o legislador ordinário, ao trazer no bojo da
Lei nº 12.424/11 nova modalidade de usucapião
especial que exige prazo inferior ao previsto no art.
183 da Constituição Federal de 1988, atuou de modo
contrário ao princípio da supremacia da
Constituição.
166
, 
167
Outrossim, a inconstitucionalidade do art. 1240-A
é suscitada sob o argumento de que referido
dispositivo legal importa em retorno à discussão
quanto à culpa pelo término da sociedade conjugal,
haja vista que a verificação do abandono do lar
pressupõe a perquirição sobre o motivo da
separação do casal. Desse modo, segundo esse
entendimento, o usucapião familiar pro morare
constitui verdadeiro retrocesso jurídico, na medida
em que, com a Emenda Constitucional nº 66/2010,
encontra-se superada qualquer discussão sobre o
elemento culpa para a dissolução do casamento.
168
Nesse passo, quanto ao primeiro argumento,
concernente à ofensa ao princípio da supremacia da
Constituição, tem-se que não merece prosperar.
Com efeito, o fato do art. 1.240-A prever prazo
inferior ao definido no art. 183 da Constituição
Federal de 1988 em nada ofende o texto
constitucional, haja vista que a Carta Magna, em
nenhum de seus dispositivos, impede que o legislador
infraconstitucional disponha de modo diverso. Além
disso, apesar do usucapião familiar pro morare ser
modalidade muito próxima ao usucapião especial
urbano individual, tem-se que deste se difere pela
presença de requisitos particulares – ocorrência
entre ex-cônjuges ou ex-companheiros; abandono do
lar; imóvel urbano comum –, os quais justificam a
previsão de prazo inferior para a sua
caracterização.
169
Ademais, tem-se que o usucapião familiar pro
morare constitui instrumento de efetivação do
princípio constitucional da função social da
propriedade (art. 5º, XXIII, da Constituição Federal
de 1988), na medida em que é responsável por
concretizar o direito fundamental social à moradia
(art. 6º, da Constituição Federal de 1988), razão pela
qual não há que se falar em sua incompatibilidade
com a Carta Magna. Com efeito, conforme leciona
Fachin
170
, in verbis:
O instituto protege o direito à moradia da pessoa que ficou no
imóvel. Trata-se de uma escolha que visa proteger o mínimo
existencial daquele que, materialmente, pouco ou nada mais
possui, ainda que isso se dê em detrimento da hipótese
abstrata de tutela à propriedade daquele que abandonou o lar.
Assegurar o direito à moradia do sujeito desamparado
financeira e moralmente significa proteger, também, a moradia
concreta de uma família e o direito existencial daqueles que
nela se correlacionam.
Desse modo, e conforme ainda será demonstrado,
essa nova modalidade de usucapião visa solucionar
situações em que um dos consortes/conviventes
decida pelo término do relacionamento afetivo e
abandona o lar, deixando o outro com a posse
exclusiva do imóvel de propriedade comum do casal,
passando anos e anos sem apresentar qualquer
manifestação, favorável ou contrária, à referida
situação possessória. Nestes casos, não há
fundamento apto a impedir a aquisição da
propriedade plena por parte daquele que fez desse
imóvel sua morada, haja vista ter sido o responsável
por concretizar a função social da propriedade e, por
consequência, o direito fundamental à moradia.
171
Por sua vez, também não merece ser acolhido o
argumento de inconstitucionalidade fundado no
possível retorno à discussão quanto à culpa pelo
término da sociedade conjugal. Com efeito,
conforme já se consignou neste estudo, houve, pela
ordem constitucional pátria, a substituição da noção
de culpa pela noção de ruptura, sendo que o grupo
familiar somente merece tutela na exata medida em
que for capaz de preservar a dignidade de seus
membros, constatação esta que, por si só, já impede
a interpretação do art. 1.240-A de modo a se
verificar qualquer alusão à figura da culpa.
Outrossim, ressalte-se que referido argumento
pela inconstitucionalidade do art. 1.240-A embasa-se
em interpretação equivocada da expressão
“abandonou o lar”, prevista em seu caput, ao
identificá-la com o “abandono voluntário do lar
conjugal, durante um ano contínuo”, previsto no art.
1.573, IV, do Código Civil, como um dos motivos
caracterizadores da impossibilidade da comunhão de
vida. Ocorre que, para a sua correta conceituação,
deve o jurista se valer de interpretação sistemática,
haja vista referido dispositivo legal estar inserido no
Capítulo II (Da aquisição da propriedade imóvel), do
Título III (Da Propriedade), do Livro III (Do Direito
das Coisas), da Parte Especial do Código Civil.
Assim, o requisito “abandono do lar” nada mais
significa do que a saída voluntária do
cônjuge/companheiro do imóvel que, até então, era
residência do casal, quedando-se inerte quanto à
prática de atos possessórios em face do bem,
possibilitando, portanto, o surgimento dos
qualificativos da posse ad usucapionem – animus
domini, continuidade, publicidade, pacificidade, sem
oposição, inequívoca e atual – em favor do consorte
que permaneça com a posse integral do imóvel,
fazendo deste sua morada e de sua família.
Com efeito, quanto à correta compreensão do
requisito “abandono do lar”, cumpre transcrever a
conclusão de Diniz
172
, in verbis:
[...] o simples abandono do lar não gera perda do direito de
propriedade sobre imóvel condominial. Na verdade, a perda
da propriedade (CC, art. 1.275, III) se dá pelo abandono do
imóvel comum a ser usucapido, a inércia do coproprietário
ante a posse exercida pelo outro, não opondo qualquer
resistência, não cuidando do que é seu, é que, na verdade,
conduz à perda do domínio. Seu desinteresse pelo bem de
raiz e sua atitude passiva, sua negligência, ou seja, o não uso
do bem, a omissão na conservação de sua posse-esbulhada ou
turbada, é o fator primordial para a usucapião, por denotar a
“intentio” abdicativa, ou seja, a deliberação de não mais tê-lo
para si (animus derelinquendi). Se não houver vontade de abrir
mão do bem, não se dará a usucapião por parte do ex-cônjuge
ou ex-companheiro. Se assim é, não se terá abandono se o ex-
consorte ou ex-convivente conservar sua posse, contribuindo
para o recolhimento dos ônus fiscais que recaírem sobre o
imóvel (CC, art. 1.276, § 2º), para a conservação do imóvel;
para a regularização da posse constituindo direito real de
habitação em favor do cônjuge que nele permaneceu ou
tomando medidas para viabilizar a partilha do bem
condominial e, consequentemente, não dará azo ao pedido de
usucapião familiar.
Dessa forma, para a configuração do usucapião
familiar, é imperioso que o abandono do lartenha
sido voluntário e injustificado.
173
 Vale dizer, o ex-
cônjuge ou ex-companheiro que permaneça, de
modo exclusivo, com a posse do imóvel comum,
deve comprovar que a saída do lar conjugal pelo seu
ex-consorte se deu de modo espontâneo e
imotivado, demonstrando a sua verdadeira intenção
de não mais conservar para si referido patrimônio.
Por isso, o abandono do lar não restará configurado,
por exemplo, na hipótese em que a saída do lar
conjugal foi autorizada por decisão judicial proferida
em ação de separação de corpos e/ou em ação de
divórcio ou de extinção de união estável, pois
ausente a voluntariedade.
174
 Outrossim, “não se pode
admitir a aplicação da nova usucapião nos casos de
atos de violência praticados por um cônjuge ou
companheiro para retirar o outro do lar conjugal. Em
suma, a expulsão do cônjuge ou companheiro não
pode ser comparada ao abandono”
175
. Ainda, não
haverá abandono do lar se o cônjuge/companheiro
dissidente “continuar arcando com as despesas
relativas à manutenção da sua quota-parte do imóvel,
até porque contribuir para a manutenção do lar e do
imóvel é uma obrigação que lhe impõe, inclusive para
evitar o desequilíbrio financeiro do cônjuge que
permaneceu no imóvel”.
176
, 
177
Dessa forma, constata-se que o art. 1.240-A não
possui qualquer vício de constitucionalidade a
impedir a sua vigência na ordem jurídica pátria,
carecendo, apenas, em alguns momentos, da correta
identificação do sentido dos seus requisitos a fim de
possibilitar a sua adequada e efetiva aplicação pelos
operadores do direito.
3.3 Posses Iniciadas Antes do Advento do Art.
1.240-A
Conforme visto, não há, no ordenamento jurídico
pátrio, previsão dos efeitos jurídicos decorrentes da
separação de fato, o que ficou a cargo da doutrina e
da jurisprudência, que reconheceram, dentre suas
possíveis consequências, o rompimento do regime
de bens até então vigente e, por decorrência, a
quebra do estado de indivisão patrimonial. Contudo,
a possibilidade de ocorrência de usucapião entre
cônjuges – ou companheiros – separados de fato
sempre foi alvo de intensas críticas, as quais
acabavam por negar os efeitos já reconhecidos à
dissolução fática da união conjugal.
Nesse passo, tornou-se, de certa forma, comum a
situação em que um dos cônjuges, de livre escolha,
deixava o lar conjugal, de propriedade comum do
casal, sendo que o outro cônjuge passava a exercer,
exclusivamente, atos possessórios sobre o bem,
fazendo-o de sua morada; após vários anos, o
consorte que deixara o lar reaparecia, utilizando-se
dos meios legais para a realização da partilha do bem,
sendo desconsiderada a prolongada inércia deste em
exercer os poderes decorrentes do domínio, bem
como o exercício da função social da propriedade
levado a efeito pelo consorte que no imóvel
permanecera.
Como resposta à referida situação, é que surge o
usucapião familiar pro morare, o qual consiste,
portanto, em nova modalidade usucapiatória, haja
vista que os seus qualificativos bem exprimem a
inovação legislativa. Com efeito, quatro requisitos
são responsáveis por diferenciá-lo de qualquer outra
modalidade de prescrição aquisitiva já prevista no
sistema normativo pátrio: ocorrência entre ex-
cônjuges ou ex-companheiros; abandono do lar;
imóvel urbano de propriedade comum; prazo de dois
anos para a aquisição do domínio integral do imóvel.
Dessa forma, com a introdução do usucapião
familiar pro morare, tem-se a primeira vez que o
legislador dispõe, expressamente, sobre a
possibilidade de ocorrência de prescrição aquisitiva
entre consortes separados de fato, bem como, de
forma indireta, reconhece que a dissolução fática da
sociedade conjugal é responsável pelo rompimento
do estado de indivisão patrimonial que decorre do
regime de bens vigente na constância da união.
Nesse passo, considerando que o usucapião
familiar pro morare constitui inovação legislativa, tem-
se que suas regras não incidem nas situações iniciadas
anteriormente à sua vigência, haja vista não haver
possibilidade lógica e jurídica de se continuar prazo
que nem começou.
178
 Dessa forma, somente a partir
da entrada em vigor da Lei nº 12.424/11 – que
inseriu o art. 1.240-A ao texto do Código Civil –, que
ocorreu em 16 de junho de 2011, é que terá início à
contagem do prazo de dois anos exigido pelo texto
normativo, sob pena de ofensa à segurança jurídica,
bem como de impedir ao ex-cônjuge ou ex-
companheiro, a quem se impute o abandono do lar,
de defender a sua propriedade, entendimento este
defendido tanto no âmbito doutrinário
179
 quanto
jurisprudencial.
180
Outrossim, tal entendimento restou consagrado
no Enunciado nº 498, da V Jornada de Direito Civil
promovida pelo Conselho da Justiça Federal, nos
seguintes termos: “A fluência do prazo de 2 anos
previsto pelo art. 1.240-A para a nova modalidade de
usucapião nele contemplada tem início com a
entrada em vigor da Lei n. 12.424/2011”.
Portanto, não serão atingidas pelo art. 1.240-A as
situações que estariam consumadas antes de sua
vigência, nem mesmo as posses iniciadas antes de tal
marco temporal.
181
 Contudo, ressalve-se que, a
partir da entrada em vigor da Lei nº 12.424/11, o
lapso temporal de dois anos começou a correr tanto
para as situações que vieram a surgir depois de
referida data – 16 de junho de 2011 –, bem como
para as situações já existentes naquele momento,
sendo que, neste último caso, caberá ao interessado
fazer a opção pela modalidade de aquisição de
propriedade por usucapião que mais lhe beneficie –
na medida em que, conforme exposto em item
anterior deste estudo, a possibilidade de ocorrência
de usucapião entre cônjuges ou companheiros
separados de fato não era excluída pela legislação em
vigor.
3.4 Requisitos do Usucapião Familiar Pro
Morare
O usucapião familiar pro morare, conforme já visto,
constitui nova modalidade de prescrição aquisitiva,
haja vista ser caracterizado pela presença de
requisitos específicos que o distinguem das demais,
sendo em torno dos quais a origem dos
questionamentos e críticas levantados a seu
respeito.
182
 Nesse passo, torna-se imperiosa a análise
dos seus requisitos, de modo a definir seus limites e
possibilidades, bem como exteriorizar o seu caráter
assecuratório de direito real de habitação em favor
de quem permaneça na moradia, exercendo sua
função social.
Para tanto, necessário se faz reproduzir, mais uma
vez, o art. 1.240-A do Código Civil, a fim de
identificar, adequadamente, os seus caracteres
essenciais, in verbis:
Art. 1.240-A.  Aquele que exercer, por 2 (dois) anos
ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com
exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e
cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-
cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o
para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio
integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel
urbano ou rural. 
§1º O direito previsto no  caput  não será reconhecido ao
mesmo possuidor mais de uma vez. 
§2º (VETADO).
183
Em vista do texto legal, verifica-se que são
requisitos para a configuração do usucapião familiar
pro morare: ser o imóvel urbano e com área não
superior a duzentos e cinquenta metros quadrados; o
bem ser de propriedade comum de duas pessoas
casadas ou que vivam em união estável – incluindo as
relações homoafetivas –; ter ocorrido abandono do
lar por um dos cônjuges ou companheiros; ser
exercida posse exclusiva pela parte que permaneça
no imóvel por dois anos a contar do abandono do lar,
utilizando-o para sua moradia e de sua família; que o
possuidor não seja proprietário de outro imóvel,
urbano ou rural, nem tenha sido beneficiado pelo
mesmo instituto em momento anterior.
Desse modo, devido à presença de várias
particularidades, passar-se-á à análise, propriamente
dita, dos qualificativos do usucapião familiar pro
morare, de forma a responder aos questionamentos
até entãolevantados pela doutrina, os quais,
inclusive, em sua maioria já foram suscitados em sede
judicial, objetivando, pois, contribuir para a sua
adequada e efetiva concretização.
3.4.1 Possuidor Legitimado
Como destinatário do usucapião familiar pro
morare tem-se o ex-cônjuge ou ex-companheiro que
divida a propriedade do imóvel urbano comum com
o que abandonou o lar. Nesse passo, a primeira
indagação que surge diz respeito ao significado da
partícula “ex”, vale dizer, se diz respeito apenas aos
consortes/conviventes que já formalizaram a
dissolução da união, ou se a mera separação de fato
já possibilita o início da fluência do prazo
configurador do usucapião.
Em vista disso, necessário, mais uma vez, destacar
os efeitos decorrentes da separação de fato. Com
efeito, constatada a separação de fato do casal,
cessam os deveres conjugais e a vigência do regime
de bens, ou seja, há a antecipação das consequências
decorrentes da dissolução de direito da sociedade
conjugal, podendo, inclusive, cada consorte constituir
uma nova entidade familiar. Desse modo, a
dissolução fática da união ocasiona a quebra da
sociedade conjugal e, por consequência, deixa de
subsistir qualquer impedimento para o curso de
prazo prescricional, seja este extintivo ou aquisitivo
(art. 197, I, c/c art. 1.244, ambos do Código Civil).
Destarte, conclui-se que, ao se valer das
expressões “ex-cônjuge” e “ex-companheiro”, o
legislador também fez referência aos
consortes/conviventes que não regularizaram a
dissolução da união. Dessa forma, a separação de
fato do casal permite o início da contagem do prazo
para a aquisição da propriedade integral do imóvel
comum
184
, desde que, é claro, estejam presentes aos
demais requisitos do usucapião familiar pro morare.
Ressalte-se, inclusive, que referido entendimento
restou consagrado no Enunciado nº 501, da V
Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da
Justiça Federal, nos seguintes termos: “As expressões
‘ex-cônjuge’ e ‘ex-companheiro’, contidas no art.
1.240-A do Código Civil, correspondem à situação
fática da separação, independentemente de
divórcio”.
Entrementes, deve ser ressaltado que não há
impedimento para a ocorrência do usucapião familiar
pro morare após a decretação do divórcio ou da
dissolução da união estável, até porque, conforme já
mencionado neste estudo, não há previsão legal de
prazo para a formalização da partilha de bens, a qual
pode ocorrer, portanto, após a dissolução de direito
da entidade familiar. Outrossim, ressalte-se não mais
subsistir o requisito de prazo de separação judicial ou
de fato para a decretação do divórcio – Emenda
Constitucional nº 66/2010 –, a qual pode ser
pleiteada, assim, tão-logo haja a separação fática do
casal, sendo postergada a partilha dos bens, os quais
permanecerão, pois, em estado condominial.
Delimitado o significado das expressões “ex-
cônjuge” e “ex-companheiro”, cumpre destacar que
o art. 1.240-A não faz qualquer menção a dever ser o
casal hetero ou homoafetivo, não cabendo ao
intérprete, portanto, fazer qualquer diferenciação.
185
Com efeito, tal entendimento restou consagrado no
Enunciado nº 500, da V Jornada de Direito Civil
promovida pelo Conselho da Justiça Federal, nos
seguintes termos: “A modalidade de usucapião
prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a
propriedade comum do casal e compreende todas as
formas de família ou entidades familiares, inclusive
homoafetivas”.
Ainda quanto ao possuidor legitimado para o
usucapião familiar pro morare, verifica-se que o texto
legal apenas possibilita a aquisição do domínio
integral do imóvel urbano comum pelo ex-cônjuge
ou ex-companheiro “que não seja proprietário de
outro imóvel urbano ou rural”, qualificativo este que
exterioriza o objetivo almejado por referida
modalidade usucapiatória, qual seja, garantir o direito
à moradia para aquele que permaneça com a posse
exclusiva do bem.
Com efeito, a finalidade do usucapião familiar é
impedir que, após vários anos de exercício exclusivo
de atos possessórios, por apenas um dos consortes,
sobre o imóvel adquirido na constância da união, seja
este surpreendido pelo pedido de partilha formulado
pelo consorte que, até então, tinha se quedado
inerte, o que iria importar na venda do imóvel e, por
consequência, na perda inesperada da moradia por
aquele que efetivou a função social do bem. Dessa
forma, a previsão do usucapião familiar pro morare
garante, àquele que utiliza o imóvel comum para a
sua moradia e de sua família, por dois anos
ininterruptos e sem oposição, o direito fundamental à
moradia, pois não mais correrá o risco de, a qualquer
tempo, ser destituído da posse do bem.
186
Salienta-se que o impedimento de ser proprietário
de outro imóvel urbano ou rural existe apenas
durante o transcurso do prazo prescricional, motivo
pelo qual, após a sua consumação – somado aos
demais requisitos configurados do usucapião familiar
– não há qualquer obstáculo para a aquisição de
outro imóvel, seja por ato inter vivos ou causa mortis.
Ademais, ressalte-se que referido qualificativo diz
respeito tanto à propriedade individual quanto à
propriedade comum. Vale dizer, se existirem outros
imóveis que, devido ao regime de bens vigente na
constância da união conjugal, integraram a comunhão
de bens do casal, não assistirá direito ao ex-consorte
de adquirir a propriedade integral do bem comum
sobre o qual manteve a posse exclusiva, nos termos
do art. 1.240-A, haja vista ser coproprietário de
outros imóveis. Contudo, poderá ser cabível, neste
caso, a aquisição da propriedade, se preenchidos os
requisitos de outra modalidade usucapiatória,
valendo-se, aqui, o que já foi dito no capítulo
anterior.
Por fim, cabe analisar a ressalva feita no §1º do art.
1.240-A. Com efeito, verifica-se que o texto legal
impede que o usucapião familiar pro morare seja
reconhecido por mais de uma vez ao mesmo
indivíduo. Assim, se porventura determinada pessoa,
que já tenha sido favorecida por tal prescrição
aquisitiva, venha a se separar de fato do seu segundo
cônjuge, permanecendo, mais uma vez, com a posse
exclusiva de bem imóvel urbano comum, não fará
jus, após o transcurso do prazo prescricional de dois
anos, à aquisição do domínio integral do bem, devido
à vedação legal.
A razão de ser de tal vedação é simples: o
usucapião familiar pro morare objetiva conceder ao
usucapiente uma moradia para si e sua família; se já
houve a sua concessão uma vez, a finalidade da
norma já foi alcançada, não possuindo qualquer
relevância a possibilidade da pessoa não mais ser
titular do domínio do primeiro imóvel usucapido –
até porque, se ainda for proprietário de tal imóvel,
restará presente o impedimento previsto no caput do
art. 1.240-A.
3.4.2 Área Usucapível
Quanto à área objeto do usucapião familiar pro
morare, prevê o art. 1.240-A ser “imóvel urbano de
até 250 m2 (duzentos e cinquenta metros
quadrados)”.
Nesse passo, o primeiro qualificativo que se
destaca diz respeito à natureza do bem usucapível,
vale dizer, somente bem imóvel
187
 é objeto do
usucapião familiar. Assim, o ex-cônjuge ou ex-
companheiro que abandonar o lar não perderá a
propriedade dos bens móveis que guarnecem a
residência, bem como de outros bens móveis que,
eventualmente, sejam objeto de discussão quando da
partilha de bens – com fundamento no usucapião
familiar –, haja vista ser a finalidade dessa modalidade
usucapiatória apenas garantir o direito à moradia a
quem, efetivamente, utilizou o imóvel como sua
residência e de sua família pelo prazo legal.
Outrossim, tem-se que o imóvel objeto de
usucapião familiar pro morare deve ser urbano. Dessa
forma, somente o imóvel enquadrado, pela política
urbana municipal, como integrante do perímetro
urbano ou em área de expansão urbana ou de
urbanização específica
188
, é que será passível de
aquisição do seu domínio integral pelo ex-cônjuge ou
ex-companheiro que dele faça sua morada e de suafamília.
Ressalte-se que referido qualificativo é objeto de
crítica por parte da doutrina que defende não ser
razoável a exclusão do imóvel rural, sob o argumento
de que a “localização do domicílio de uma pessoa
não é critério justificativo para tratamento
diferenciado”
189
, 
190
. Contudo, apesar de não existir,
realmente, qualquer obstáculo ou prejuízo em se
admitir possível a incidência do usucapião familiar em
relação a imóveis rurais, tem-se que tal hipótese não
se coaduna com a finalidade perseguida pela norma,
qual seja, proteger o direito à moradia. Com efeito,
tal modalidade usucapiatória não tem por objetivo
proteger a posse-trabalho, a realização de obras e
serviços de caráter produtivo, ou seja, não possui por
finalidade garantir o trabalho e/ou a subsistência do
usucapiente, razão pela qual houve a exclusão do
imóvel rural pelo legislador.
191
Por sua vez, tem-se que a área do imóvel urbano
não pode ser superior a 250 m2 (duzentos e
cinquenta metros quadrados).
192
 Com efeito, além de
manter a uniformidade legislativa – por ser o mesmo
limite máximo de área previsto para o usucapião
especial urbano individual (art. 183, da Constituição
Federal de 1988; art. 9º, da Lei nº 10.257/01; art.
1.240, do Código Civil) – pretendeu o legislador
garantir o direito à moradia à parcela da população
que careça de recursos financeiros, haja vista que,
somado ao limite máximo de área, não pode o
usucapiente ser proprietário de outro imóvel urbano
ou rural. Aliás, presume-se, desse modo, que o valor
obtido pela alienação de imóvel com área superior a
250 m2, possibilita a cada ex-consorte a aquisição de
outro imóvel para a sua residência e, por isso, a
inesperada partilha do bem – caso viesse a ocorrer
no prazo de dois anos – não deixaria quem, até o
momento, permanecera com sua posse exclusiva,
sem moradia. Todavia, ressalte-se que a metragem
de área prevista no dispositivo legal não impede que
ocorra o usucapião de imóveis de valores
milionários.
193
Ademais, verifica-se que o texto legal apenas prevê
como objeto do usucapião familiar o “imóvel urbano
de até 250m2”, não fazendo qualquer referência
sobre se a metragem máxima diz respeito à área do
solo urbano ou da edificação.
194
 Nesse passo,
considerando a definição legal de bem imóvel (art. 79
do Código Civil), bem como diante da ausência de
diferenciação feita pela norma, tem-se que a
metragem máxima diz respeito à área do solo urbano
na qual estará edificada a moradia do usucapiente.
195
Outrossim, cumpre consignar não ser possível o
desmembramento da área possuída com a finalidade
de burlar o limite legal previsto para esta modalidade
de aquisição da propriedade por usucapião. Com
efeito, a legislação disciplina a existência de diversas
espécies de usucapião, cada qual dependendo de
determinados requisitos, de acordo com a situação
fática. Assim, conforme já visto, ao definir os
requisitos para o usucapião familiar, diante da sua
relevância para a promoção da função social da
propriedade e do direito de moradia, o legislador
trouxe a redução de prazo, desde que o usucapiente
não seja proprietário de outros imóveis e que ocupe,
para sua moradia, área de até 250 m2. Com isso, é
imperioso que os parâmetros indicados pela
legislação sejam ser rigorosamente observados, a fim
de se evitar que o usucapiente, de forma intencional,
burle a sistematização e alcance um benefício sem
que a ele faça jus.
196
Por fim, cabe destacar que o imóvel urbano de até
250 m2 deve ser de propriedade comum do ex-
casal.
197
 Vale dizer, na constância do casamento – ou
da união estável –, os efeitos patrimoniais da união
deveriam estar regidos por regime que possibilitasse
a comunhão de bens.
198
, 
199
 Neste caso, os bens que,
durante a união, ficavam submetidos ao regime da
mancomunhão, passam ao estado condominial com a
separação de fato do casal, o qual será extinto com a
partilha de bens ou, restando configurado os
requisitos do art. 1.240-A, com a ocorrência do
usucapião em favor de quem tenha ficado com a
posse exclusiva do imóvel comum.
200
3.4.3 Posse Exigível
Conforme já consignado neste estudo, a posse ad
usucapionem corresponde ao exercício possessório
hábil a gerar a aquisição do domínio pelo decurso do
tempo, a qual exige a presença de alguns
qualificativos para a sua configuração: animus domini,
contínua, pública, pacífica, sem oposição, inequívoca
e atual.
Nesse passo, da leitura do art. 1.240-A, extraem-
se todos os qualificativos caracterizadores da posse
ad usucapionem, haja vista dispor que “aquele que
exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem
oposição, posse direta, com exclusividade (...)”.
Outrossim, tem-se que a posse apta a gerar o
usucapião familiar pro morare deve ser qualificada
pela utilização do bem para moradia, seja de modo
individual ou para a família do usucapiente.
Em vista disso, quanto ao exercício da posse com
animus domini, tem-se não ser este qualificativo alvo
de discussões, na medida em que o usucapiente já é
titular de metade do domínio do bem, o qual é
dividido com o ex-cônjuge ou ex-companheiro que
abandonou o lar. Dessa forma, após a saída de um
dos cotitulares da propriedade, o outro que
permanece no imóvel continuará fazendo dele sua
moradia, conforme já o era na constância da
sociedade conjugal, contudo agora de modo
exclusivo. E, em razão disso, tal posse também é
dotada de publicidade, até porque, perante terceiros,
a posse exercida pelo usucapiente não sofreu
qualquer alteração.
Em decorrência, a posse exercida pelo ex-cônjuge
ou ex-companheiro que permaneça com a posse
exclusiva do bem comum, deve ser ininterrupta e
sem oposição. Vale dizer, aquele que abandona o lar
deve se quedar inerte para defender a sua parcela do
domínio pelo prazo prescricional de dois anos
contínuos. Desse modo, caso este venha a ajuizar
ação de divórcio – ou ação de dissolução de união
estável – cumulada com pedido de partilha de bens,
ou procedimento próprio para sua partilha – no caso
de já ter ocorrido a dissolução de direito da entidade
familiar –, ou, ainda, se valer de qualquer outro meio
jurídico eficaz que caracterize a interrupção do prazo
prescricional
201
, restará caracterizada a sua oposição
quanto à posse exclusiva exercida pelo ex-consorte
e, portanto, mantido o condomínio sobre o bem
imóvel.
Todavia, ressalte-se que a interrupção do prazo
para a configuração do usucapião familiar pro morare
somente poderá ocorrer uma única vez, conforme
previsto no caput do art. 202, do Código Civil,
aplicável à espécie devido ao disposto no art. 1.244,
do mesmo Código. Assim, se após a interrupção do
prazo prescricional pelo ex-cônjuge ou ex-
companheiro que abandonar o imóvel comum, este
voltar à condição de inércia face ao exercício
possessório levado a efeito pelo cotitular do domínio,
o prazo prescricional novamente começará a correr,
não havendo mais a possibilidade de interrupção.
Por sua vez, o caput do art. 1.240-A dispõe que o
usucapiente deve exercer “posse direta” sobre o
imóvel. Contudo, tal expressão não se confunde com
a classificação da posse em direta e indireta prevista
no art. 1.197 do Código Civil
202
, mas sim diz respeito
ao exercício direto e imediato de atos possessórios
pelo ex-consorte ou ex-convivente que permaneça
residindo no imóvel conjugal, de forma ininterrupta,
pelo prazo de dois anos.
Dessa forma, ao adotar o adjetivo “direta” para
qualificar a posse apta a gerar o usucapião familiar,
quis o legislador enfatizar o caráter personalíssimo
do exercício possessório, haja vista que o imóvel
usucapiendo deve, obrigatoriamente, servir de
moradia ao ex-cônjuge ou ex-companheiro, o qual
pode se fazer acompanhar por seus familiares.
Portanto, a pessoalidade da posse é de essencial
importância para a configuração da prescrição
aquisitiva, razão pela qual ninguém – nem mesmo os
filhos do ex-casal – poderá adquirir, para o únicolegitimado, a propriedade integral do imóvel pela sua
habitação no local – ou seja, não cabe o
desdobramento possessório – sob pena de ferir o
desiderato do instituto.
Nesse passo, tem-se o principal qualificativo da
posse exigível para o usucapião familiar pro morare,
qual seja, a destinação do imóvel para habitação do
usucapiente e de seus familiares. Com efeito, essa
modalidade de prescrição aquisitiva visa concretizar
o direito à moradia daquele que se vê sozinho no
imóvel que antes era o lar conjugal, motivo pelo qual
a alteração de sua destinação social impossibilita a
configuração do usucapião. Outrossim, a ausência
direta do ex-cônjuge ou ex-companheiro
abandonado no imóvel usucapiendo impede a
aquisição do seu domínio integral, na medida em que
somente ele é o legitimado para adquirir a
propriedade.
203
 Portanto, o “elemento finalístico da
utilização do imóvel como sua moradia própria,
individual, ou de sua família, deve estar presente para
que possa ser declarado proprietário pela
usucapião”
204
.
3.4.4 Prazo da Posse
Para que o ex-cônjuge ou ex-companheiro adquira
o domínio integral do imóvel cuja propriedade divida
com o outro que abandonou o lar, deve exercer
posse exclusiva e sem oposição pelo prazo
ininterrupto de dois anos.
A primeira constatação que salta aos olhos diz
respeito a ser o menor prazo de prescrição aquisitiva
até então previsto no ordenamento jurídico pátrio –
sendo inferior, inclusive, ao prazo para usucapião de
bens móveis (art. 1.260, do Código Civil) –, o que
vem a corroborar a tendência do direito brasileiro de
redução dos prazos para as várias espécies de
usucapião, a fim de facilitar a sua consumação.
205
Contudo, tal fato faz com que o usucapião familiar
seja alvo de críticas, sob o argumento de que o prazo
exíguo representa um estímulo para a rápida
formalização da dissolução da união conjugal, em
detrimento da possibilidade de reconciliação do
casal. Quanto a esse entendimento, verifica-se ser
contrário à própria mens legis, devendo, pois, ser
afastado, uma vez que o objetivo dessa modalidade
usucapiatória é garantir o direito à moradia ao ex-
cônjuge ou ex-companheiro em que foi alimentada a
legítima expectativa de que teria o imóvel, de que é
coproprietário, como sua habitação, face à inércia do
cotitular do domínio em se opor ao exercício
possessório efetuado exclusivamente por aquele.
Outrossim, a suposta exiguidade do prazo
prescricional não impossibilita a reconciliação do
casal, na medida em que o curso do prazo de dois
anos apenas tem início com a total separação fática
dos consortes, ou seja, enquanto haja um resquício
de contato entre eles, não restará configurado o
exercício de posse exclusiva e sem oposição por
aquele que permaneça no imóvel e, assim, restará
impossibilitada a configuração do usucapião. E, por
isso, a prescrição aquisitiva pode se consumar
mesmo após a dissolução de direito da entidade
familiar, desde que não ocorra a partilha de bens e
reste presente todos os requisitos previstos no art.
1.240-A.
Nesse passo, o efeito que, provavelmente,
decorrerá da previsão de prazo prescricional de dois
anos será o estímulo quanto à regularização da
partilha de bens em face do término da união
conjugal. Com efeito, não há previsão legal de prazo
para a formalização da partilha de bens, o que acaba
ocasionando a perpetuação de situação condominial
entre os ex-consortes. Logo, a fim de evitar a
prorrogação injustificada de ligação entre o casal que
não mais se encontra unido e, por decorrência, a
produção de qualquer efeito no campo patrimonial –
dentre os quais se destaca o usucapião familiar pro
morare –, tem-se por adequada a realização
concomitante da partilha dos bens comuns à extinção
da entidade familiar.
Quanto ao prazo da posse exigido para o
usucapião familiar pro morare, cumpre ainda tratar da
contagem do tempo. Com efeito, o termo inicial
(dies a quo) é verificado no primeiro dia em que são
exercidos atos possessórios com as qualificações de
animus domini e pro habitatio, o qual coincide com o
abandono do lar pelo ex-cônjuge ou ex-
companheiro. Dessa forma, surge a seguinte
indagação: quando estará configurado o abandono do
lar?
Conforme será visto no próximo item, o abandono
do lar consiste na saída do ex-cônjuge ou ex-
companheiro do imóvel conjugal, de forma
voluntária, ficando inerte quanto à ocupação
exclusiva do bem realizada pelo outro consorte que
lá permaneça. Caracteriza-se, pois, pelo verdadeiro
menosprezo quanto ao imóvel do qual também é
titular do domínio, haja vista que aquele que
abandona o lar não irá mais praticar qualquer ato
possessório a fim de exercer a função social da sua
propriedade, nem mesmo sequer irá apresentar
qualquer forma de oposição ao modo como é
utilizado.
Destarte, a situação de abandono do lar, na
verdade, é construída com o passar do tempo, não
sendo possível visualizar sua configuração com a
análise de um dia isolado. Todavia, verificada a
permanência da situação de abandono pelo prazo
contínuo de dois anos, restará cumprido o requisito
temporal para a aquisição do domínio integral pelo
usucapião familiar, tendo sido o seu dies a quo o dia
em que houve a saída do ex-cônjuge ou ex-
companheiro do lar conjugal.
Dessa forma, a contagem do prazo para a
aquisição do domínio integral pelo usucapião se inicia
com o abandono do lar conjugal por um dos
cônjuges/companheiros, o que pode ou não coincidir
com a separação de fato do casal. Outrossim,
advindo a dissolução de direito da entidade familiar,
restará interrompida a contagem do prazo – desde
que, é claro, tenha se iniciado –, podendo reiniciar o
seu curso caso não tenha havido a partilha dos bens e
um dos ex-consortes abandone o imóvel comum.
Em decorrência, o termo final (dies ad quem) do
prazo prescricional será o mesmo dia e mês de dois
anos após a ocorrência do abandono do lar pelo ex-
cônjuge ou ex-companheiro e, portanto, dois anos
após o início do exercício de posse ad usucapionem
pelo outro consorte que no imóvel permaneceu
residindo.
Por fim, considerando o caráter personalíssimo da
posse exigida para a configuração do usucapião
familiar pro morare, tem-se não ser cabível, para a
integralização do prazo de dois anos, a soma do
tempo de posses, seja a acessio possessionis (sucessão
a título singular), seja a sucessio possessionis (sucessão
a título universal). Com efeito, o usucapião familiar
somente ocorre entre ex-cônjuges e ex-
companheiros, sendo que o imóvel urbano objeto da
prescrição aquisitiva deve ser, obrigatoriamente, de
propriedade comum do ex-casal, o que, por si só, já
impossibilita o exercício de posse ad usucapionem nos
termos do art. 1.240-A por qualquer outra pessoa
que não seja um dos cônjuges/companheiros.
3.4.5 Abandono do Lar
Nenhum requisito do usucapião familiar pro morare
foi alvo de tantas críticas e interpretações
equivocadas como o abandono do lar pelo ex-
cônjuge ou ex-companheiro. Com efeito, a
expressão “abandonou o lar”, disposta no caput do
art. 1.240-A, foi entendida, por parte relevante da
doutrina, como o retorno à discussão quanto à culpa
pelo término da união conjugal, argumento este que,
inclusive, suscitou o questionamento acerca de sua
constitucionalidade em face da alteração promovida
pela Emenda Constitucional nº 66/2010, conforme já
analisado anteriormente.
A fim de ilustrar referida interpretação do
requisito abandono do lar, interessante trazer à baila
os dizeres de Dias
206
, in verbis:
De forma para lá de desarrazoada a lei ressuscita a
identificação da causa do fim do relacionamento, que em boa
hora foi sepultada pela EC 66/2010 que, ao acabar com a
separação fez desaparecer prazos e atribuição de culpas. [...]
Além disso, ressuscitar a discussão de culpas desrespeita o
direito à intimidade, afronta o princípio da liberdade, isso só
para lembrar alguns dos princípios constitucionais que a lei
viola ao concedera propriedade exclusiva ao possuidor, tendo
por pressuposto a responsabilidade do co-titular do domínio
pelo fim da união.
Em vista disso, cumpre consignar que, para a
correta definição do requisito abandono do lar, é
necessária a utilização do método de interpretação
sistemático. De fato, de acordo com referido
método, a interpretação de determinado enunciado
normativo exige, para a sua adequada compreensão,
a análise de todo o acervo normativo ligado, direta
ou indiretamente, ao assunto nele tratado.
207
 Logo, a
interpretação da expressão “abandonou o lar” deve
considerar a ordem constitucional vigente, bem
como o texto normativo infraconstitucional em que
está inserido.
Dessa forma, conforme visto no primeiro capítulo
deste estudo, o Direito de Família não mais alberga a
discussão quanto à culpa pelo término da sociedade
conjugal, notadamente após o advento da Emenda
Constitucional nº 66/2010. Com efeito, a sociedade
familiar é merecedora de tutela enquanto promova,
efetivamente, o desenvolvimento digno das
potencialidades de seus membros. Deixando de
existir o afeto e a confiança mútua que uniam o casal
e, portanto, perdendo a unidade familiar a
capacidade de promoção da felicidade de seus
integrantes, ocorrerá a dissolução da entidade
familiar, independentemente da atribuição de
responsabilidade pelo seu término a qualquer dos
consortes.
Nesse passo, considerando a ordem constitucional
vigente, já se constata a impossibilidade de se
identificar o abandono do lar previsto no caput do
art. 1.240-A com a possível análise sobre a culpa pelo
término da sociedade conjugal. Vale dizer, se a Carta
Magna elevou o afeto a pressuposto essencial para a
composição e a manutenção da entidade familiar,
extirpando o elemento culpa do âmbito das relações
de família, torna-se irrealizável qualquer
interpretação que se baseie em tal identificação, sob
pena de se ter uma interpretação inconstitucional.
Outrossim, passando a análise para o campo
infraconstitucional, verifica-se que o art. 1.240-A foi
inserido no texto do Código Civil em sua Parte
Especial, no Livro III – Do Direito das Coisas –, em
seu Título III – Da Propriedade –, Capítulo II – Da
aquisição da propriedade imóvel –, especificamente
na Seção I, que trata do usucapião. Desse modo,
deve ser o usucapião familiar pro morare
compreendido de acordo com as características
gerais do instituto do qual faz parte, qual seja, o
usucapião.
Nesse sentido, conforme já se consignou, o
usucapião consiste em modo de aquisição de
propriedade de coisas móveis e imóveis, pelo
exercício de posse continuada, qualificada pelo
animus domini, observando-se os requisitos que a lei
estabelece para esse fim. Dentre os qualificativos da
posse ad usucapionem, tem-se que deve ser
ininterrupta e sem oposição, o que imprime, pois, a
inércia do titular do domínio quanto ao exercício dos
atos que lhe são inerentes – usar, gozar, dispor e
reaver a coisa – e, assim, da função social da
propriedade.
Destarte, quando o art. 1.240-A dispõe sobre o
exercício de posse direta e exclusiva sobre imóvel
urbano “cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou
ex-companheiro que abandonou o lar”, quis o
legislador externar a ausência total de prática de atos
possessórios por um dos consortes, permitindo que
o outro exerça, de forma exclusiva e sem oposição,
os poderes inerentes da propriedade.
208
 Dessa
forma, por abandono do lar entende-se o
desligamento voluntário e total de um dos cotitulares
do domínio do imóvel da prática de qualquer
exercício possessório sobre o bem, ficando
indiferente à atuação do ex-consorte que permaneça
nele residindo.
Assim, conforme afirma Simão
209
, note-se que,
“como toda a modalidade de usucapião, a usucapião
familiar exige que o proprietário deixe de praticar
atos que lhe são inerentes, sejam estes atos de uso,
de gozo ou de reivindicação. Abandono deve ser
compreendido como efetivo não exercício de atos
possessórios”. Portanto, o abandono do lar em nada
se identifica com culpa pelo rompimento da entidade
familiar, significando, simplesmente, a inércia de
utilização do bem por um dos consortes, à qual se
contrapõe à destinação residencial exclusiva realizada
pela parte ex adversa.
210
, 
211
Diante dos fundamentos aqui expostos, verifica-se
que o Enunciado 499, aprovado quando da V Jornada
de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça
Federal, assentava-se em conclusões equivocadas,
pois interpretava o requisito do abandono do lar à luz
dos entendimentos já superados acerca de culpa pelo
término da sociedade conjugal. De fato, assim estava
redigido referido enunciado, in verbis:
A aquisição da propriedade na modalidade de usucapião
prevista no art. 1.240-A do Código Civil só pode ocorrer em
virtude de implemento de seus pressupostos anteriormente
ao divórcio. O requisito “abandono do lar” deve ser
interpretado de maneira cautelosa, mediante a verificação de
que o afastamento do lar conjugal representa
descumprimento simultâneo de outros deveres conjugais, tais
como assistência material e sustento do lar, onerando
desigualmente aquele que se manteve na residência familiar e
que se responsabiliza unilateralmente pelas despesas oriundas
da manutenção da família e do próprio imóvel, o que justifica a
perda da propriedade e a alteração do regime de bens quanto
ao imóvel objeto de usucapião.
Dessa forma, em primeiro lugar, ao contrário do
que restou assentado no Enunciado 499, tem-se que
o usucapião familiar pro morare pode sim ocorrer
posteriormente à decretação do divórcio, pois este
independe da realização da partilha dos bens. Dessa
forma, se após o divórcio, um dos ex-cônjuges deixar
de atuar sobre o imóvel cuja propriedade divida com
o outro ex-consorte, e este fizer do bem sua
moradia exclusiva e sem oposição pelo prazo de dois
anos, haverá a aquisição do domínio integral por
aquele que exerceu a função social da propriedade.
Em segundo lugar, o abandono do lar não diz
respeito a descumprimento de deveres conjugais – e,
portanto, não equivale ao motivo caracterizador da
impossibilidade da comunhão de vida previsto no art.
1.573, IV, do Código Civil. Conforme já dito, o
usucapião familiar, por ser mais uma modalidade de
prescrição aquisitiva prevista no direito brasileiro,
deve seguir as características gerais do instituto,
razão pela qual consiste na saída voluntária do ex-
consorte do imóvel comum do casal e, por
decorrência, a ausência de atos possessórios seus, o
que atribui à atuação do outro ex-cônjuge os
qualificativos da posse ad usucapionem.
212
Em terceiro lugar, a finalidade do usucapião
familiar não é recompensar quem “se responsabilizou
unilateralmente pelas despesas oriundas da
manutenção da família e do próprio imóvel”, mas sim
significa o reconhecimento de quem foi o
responsável por efetuar a função social do imóvel e,
principalmente, garantir o direito à moradia a quem
fez do bem sua habitação. Assim, o objetivo dessa
modalidade usucapiatória possui importância muito
maior, pois visa proteger um direito fundamental
social, que integra o mínimo existencial necessário
para o desenvolvimento digno da pessoa humana,
que é o direito à moradia.
213
Por tais razões, o Enunciado 499 foi revogado
quando da realização da VII Jornada de Direito Civil,
sendo substituído pelo Enunciado 595, com os
seguintes dizeres, in verbis: “O requisito ‘abandono
do lar’ deve ser interpretado na ótica do instituto da
usucapião familiar como abandono voluntário da
posse do imóvel somado à ausência da tutela da
família, não importando em averiguação da culpa
pelo fim do casamento ou união estável”.
Inclusive, foi apresentada a seguinte justificativa
para a edição do atual Enunciado: “O Enunciado
proposto tem o objetivo de esclarecer a
interpretação do art. 1.240-A, facilitando a sua
aplicação. Afasta-se, com a redação adotada, a
investigação da culpa na dissolução do vínculo
convivencial e marital,objetivo este também buscado
pelo legislador constitucional com a Emenda
Constitucional 66/10. Não há razão para introduzir
na usucapião um requisito que diz respeito ao Direito
de Família, sendo certo que a doutrina especializada
no Direito de Família também tem procurado afastar
tal análise”.
Referido entendimento consolidado no Enunciado
595 – que, atualmente, prevalece em sede
jurisprudencial
214
 –, constitui, de fato, verdadeiro
avanço na correta compreensão do usucapião
familiar pro morare, na medida em que identifica a
expressão “abandonou o lar” ao exercício de posse
com animus domini de modo ininterrupto e sem
oposição. E, por isso, a ideia de “ausência da tutela
da família” também deve ser compreendida de
acordo com as características próprias do instituto
do usucapião, vale dizer, exercício possessório que
não se exteriorize como mero ato de permissão e/ou
tolerância do proprietário que esteja desprovido da
posse direta sobre o bem.
Com efeito, de acordo com o art. 1.208 do
Código Civil: “Não induzem posse os atos de mera
permissão ou tolerância assim como não autorizam a
sua aquisição os atos violentos, ou clandestinos,
senão depois de cessar a violência ou a
clandestinidade”. Assim, tem-se que a permissão ou
tolerância é responsável por transmudar a “posse
direta” exercida sobre o bem em mera detenção, a
qual é revestida de precariedade, e, por isso, é
insuficiente para traduzir posse com ânimo de dono.
Dessa forma, tem-se que haverá o abandono do
lar apto a configurar o usucapião familiar pro morare
quando houver o desligamento voluntário e total de
um dos ex-cônjuges ou ex-companheiros quanto ao
exercício de posse sobre o bem imóvel comum,
mantendo-se indiferente à atuação do ex-consorte
que permaneça nele residindo. Todavia, restará
afastada a posse usucapionem na hipótese em que a
saída do imóvel, mesmo sendo voluntária, devido ao
término do vínculo afetivo entre o casal, seja
acompanhada do inequívoco consentimento quanto à
permanência do ex-consorte no bem – inclusive, na
maioria dos casos, acompanhado da prole comum –
até que seja ultimada a sua partilha.
215
 Neste caso,
restarão configurados atos de mera permissão ou
tolerância por parte daquele que deixa o imóvel
comum em favor do seu ex-cônjuge/companheiro
que passará a manter apenas a detenção física do
bem, mesmo porque, durante esse período, o
primeiro poderá exercer atos materiais e/ou
processuais aptos à preservação do seu direito de
propriedade ou mesmo prestar auxílio financeiro
àqueles que permaneçam no imóvel – auxílio este
que não se confunde com os deveres familiares.
216
Por fim, cumpre ressaltar, mais uma vez, que a
ausência de prática de atos possessórios sobre o
imóvel comum do casal, por parte de um dos ex-
cônjuges ou ex-companheiros, deve ocorrer de
forma voluntária, ou seja, não pode ele ter sido
obrigado a se privar da utilização do bem. Dessa
forma, se a saída do lar, por um dos consortes,
houver sido determinada judicialmente, em razão, p.
ex., do uso das medidas protetivas dispostas no art.
22 da Lei nº 11.340/06 (conhecida como Lei Maria da
Penha), não se caracterizará o abandono do lar
exigido pelo art. 1.240-A.
217
Portanto, valendo-se de interpretação sistemática,
verifica-se que o usucapião familiar pro morare não
ressuscita a discussão sobre culpa pelo término da
sociedade conjugal, haja vista que a ordem
constitucional vigente elevou o afeto como
fundamento imprescindível para a constituição e a
manutenção da entidade familiar. Por abandono do
lar deve ser entendido, simplesmente, o menosprezo
quanto ao imóvel do qual também é titular do
domínio, uma vez que o ex-cônjuge ou ex-
companheiro que abandona o lar não mais praticará
qualquer ato possessório em face do bem, deixando,
pois, de exercer a função social de sua propriedade.
3.5 Re�exos Quanto ao Regime de Bens
Conforme já visto, os regimes de bens são
responsáveis por regular os efeitos patrimoniais
decorrentes do casamento – ou união estável –,
correspondendo, pois, ao estatuto patrimonial dos
consortes. Dependendo da modalidade adotada pelo
casal, haverá ou não comunhão de bens entre
cônjuges/companheiros na constância da união, o que
trará consequências quando da dissolução da
entidade familiar.
Com efeito, a partilha de bens será necessária
quando o casamento – ou união estável – dissolvido
tiver sido celebrado em regime de bens que ocasione
a comunhão de aquestos, o que é constatado nos
regimes da comunhão universal, da comunhão
parcial, da participação final nos aquestos e da
separação legal – Súmula nº 377, do Supremo
Tribunal Federal –, sendo que, no primeiro, haverá
também a partilha do patrimônio anterior à união,
devido à comunhão total de bens – salvo as exceções
previstas em lei.
Outrossim, quanto ao término do regime de bens
entre os consortes, verifica-se a sua ocorrência
quando da separação de fato do casal. Com efeito,
com o rompimento da convivência conjugal, há a
cessação da comunhão de bens e, por consequência,
a quebra do estado de indivisão patrimonial. Desse
modo, advindo a separação fática dos cônjuges, ter-
se-á a divisão do patrimônio em meações e, assim, a
situação de mancomunhão é substituída pela de
condomínio.
Diante de tais considerações, é possível constatar
que o usucapião familiar pro morare não provoca
qualquer alteração no regime de bens adotado pelo
casal durante a constância da união familiar.
Em primeiro lugar, tem-se que referida
modalidade usucapiatória apenas se configura entre
cônjuges/companheiros que estejam separados de
fato ou de direito, mas que ainda não tenham
realizado a partilha dos bens comuns.
218
 Vale dizer, o
regime de bens eleito para a união conjugal não mais
se encontra em vigor, havendo a ruptura do estado
de mancomunhão, pois cada ex-consorte passa a ter
sua parte ideal sobre os bens, sob o regime de
condomínio. Logo, o usucapião familiar nada mais é
do que uma espécie de usucapião entre condôminos.
Em segundo lugar, ao dispor que o imóvel
suscetível de usucapião é aquele “cuja propriedade
divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que
abandonou o lar”, o art. 1.240-A deixa clara três
situações que devem estar presentes no caso
concreto: a) o casamento ou união estável dissolvido
era regido por regime de bens que permitia a
comunhão de bens entre o casal; b) houve,
efetivamente, a comunhão de bens entre o casal; e c)
após a separação de fato ou de direito, não houve a
partilha dos bens, o que tornou os ex-consortes
condôminos dos bens não partilhados.
Dessa forma, o fato do bem usucapível ser imóvel
de propriedade comum do ex-casal em nada afeta o
regime de bens anteriormente vigente, pois apenas
irá provocar a extinção do estado de condomínio
existente entre os ex-cônjuges ou ex-companheiros,
pela aquisição do domínio integral por apenas um
deles. Ademais, tem-se que se trata de aquisição
originária da propriedade – característica comum a
todas as modalidades de prescrição aquisitiva –, na
medida em que se consuma com a posse continuada,
desprovida de qualquer dependência com o antigo
proprietário e, portanto, sem qualquer relação com a
causa originária da divisão da propriedade – regime
de bens – entre quem irá usucapir e quem terá seu
domínio usucapido.
3.6 Aspectos Processuais do Usucapião Familiar
Pro Morare
Conforme já consignado, o usucapião familiar pro
morare constitui inovação legislativa no ordenamento
jurídico brasileiro, na medida em que não se
confunde com qualquer outra modalidade de
prescrição aquisitiva até então prevista na legislação.
Com efeito, são requisitos para a sua configuração:
ser o imóvel urbano e com área não superior a 250
m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados); o bem
ser de propriedade comum de duas pessoas que
foram casadas ou que viveram em união estável –
incluindo as relações homoafetivas –; ter ocorrido
abandono do lar por um dos cônjuges ou
companheiros; serexercida posse exclusiva pela
parte que permaneça no imóvel por dois anos a
contar do abandono do lar, utilizando-o para sua
moradia e de sua família; que o possuidor não seja
proprietário de outro imóvel, urbano ou rural, nem
tenha sido beneficiado pelo mesmo instituto em
momento anterior.
Contudo, há de se ressaltar que a inexistência de
previsão do usucapião familiar pro morare na
legislação pátria não constituía, em momento
anterior, óbice para o reconhecimento de prescrição
aquisitiva entre cônjuges ou companheiros separados
de fato ou de direito, referentes aos bens comuns,
pois tal hipótese nada mais representa do que uma
espécie de usucapião entre condôminos, aceita pelas
doutrina e jurisprudência majoritárias, desde que
comprovada a posse individualizada e exclusiva,
exercida com animus domini pelo usucapiente. Tal
constatação imprime, no âmbito do direito
processual, a plena observância do procedimento
especial previsto no Código de Processo Civil para a
ação de usucapião familiar pro morare, por ser este,
pois, espécie do gênero usucapião.
Neste ponto, no que diz respeito ao
procedimento, cumpre consignar que o atual Código
de Processo Civil (Lei nº 13.105/15), ao contrário do
anterior
219
, não traz em seu bojo procedimento
específico para as ações de usucapião. Contudo, isso
não significa que as ações de usucapião não possuam
características próprias, mesmo porque a legislação
processual civil em vigor contém previsões
específicas sobre o seu procedimento, as quais se
assemelham às disposições do código revogado,
conforme se observa dos arts. 246, §3º, e 259, inciso
I, in verbis:
Art. 246. A citação será feita: I- pelo correio; II- por oficial de
justiça; III- pelo escrivão ou chefe de secretaria, se o citando
comparecer em cartório; IV- por edital; V- por meio
eletrônico, conforme regulado em lei. [...].
§ 3º Na ação de usucapião de imóvel, os confinantes serão
citados pessoalmente, exceto quando tiver por objeto unidade
autônoma de prédio em condomínio, caso em que tal citação
é dispensada. [...]
Art. 259. Serão publicados editais:
I- na ação de usucapião de imóvel; [...].
Diante desse cenário, retomando a análise dos
aspectos processuais do usucapião familiar pro
morare, verifica-se que, apesar do art. 1.240-A não
trazer nenhuma disposição de natureza processual,
verifica-se que os seus requisitos específicos são
responsáveis por atribuir certas peculiaridades ao
procedimento da ação de usucapião, bem como por
suscitar questionamentos decorrentes da sua possível
interdependência com institutos de Direito das
Famílias.
Dessa forma, tem-se ser necessária a análise dos
aspectos processuais do usucapião familiar pro
morare, visando definir o seu adequado
procedimento judicial, abordando, para tanto, o Juízo
competente para o seu processamento e julgamento,
a formulação do pedido para o seu reconhecimento
na petição inicial, os meios probatórios aptos à sua
comprovação, os efeitos da sentença que declara a
sua configuração e a possibilidade de sua arguição em
sede de defesa processual. Ao final, também será
analisado se há a possibilidade do reconhecimento de
referida modalidade de usucapião em sede
extrajudicial.
3.6.1 Juízo Competente
O Código de Processo Civil, ao disciplinar os
critérios de fixação da competência interna das
autoridades judiciárias brasileiras, traz, em seu art.
44, a competência em razão da matéria, cuja
regência deve ser realizada “pelas normas previstas
neste Código ou em legislação especial, pelas normas
de organização judiciária e, ainda, no que couber,
pelas constituições dos Estados”.
Nesse passo, é possível a criação, por meio das
normas locais de organização judiciária, de Juízos
especializados, cuja competência será restrita à
apreciação de matérias específicas, como é o caso
das Varas de Família, de Sucessões, da Fazenda
Pública, da Criança e do Adolescente e de Registros
Públicos. E, por consequência, nas comarcas em que
exista a especialização da competência em razão da
matéria, também devem ser criados Juízos com
competência residual – Varas Cíveis –, os quais serão
competentes para processar e julgar as demandas
que envolvam questões diversas daquelas atribuídas
aos Juízos especializados.
Diante desse cenário, tem-se que, inexistindo a
especialização da competência em razão da matéria,
será competente para processar e julgar a demanda
em que se pretenda ver reconhecido o usucapião
familiar pro morare o Juízo Cível, na medida em que o
usucapião corresponde a instituto de Direito Civil.
Mas, existindo na comarca Juízo com competência
exclusiva para matérias afetas ao Direito das Famílias,
qual Juízo será o competente para processar e julgar
a ação de usucapião familiar pro morare: o Juízo da
Vara Cível ou da Vara de Família
220
?
Referida questão ainda é muito controversa nos
âmbitos doutrinário e jurisprudencial, notadamente
pelo fato de que referida modalidade de usucapião
envolve ex-cônjuges ou ex-companheiros e o
término da relação familiar. Por isso, há quem
defenda que o Juízo competente para processar e
julgar a ação de usucapião familiar pro morare é o da
Vara de Família
221
, sob o fundamento de que a causa
de pedir estaria intimamente ligada ao
comportamento de um dos ex-consortes quando da
ruptura da convivência familiar – referindo-se, assim,
ao requisito do abandono do lar –, bem como ao
regime de bens vigente durante a união – em razão
da exigência de que o imóvel seja de propriedade
comum do casal.
222
Entrementes, considerando as conclusões
anteriormente apresentadas acerca dos requisitos
configuradores do usucapião familiar pro morare,
conclui-se que o Juízo competente para processar e
julgar a demanda em que se pretenda a sua
declaração é o da Vara Cível. Com efeito, apesar da
íntima ligação com questões afetas ao Direito das
Famílias, referida modalidade usucapiatória
corresponde a instituto de Direito Real, na medida
em que a inclusão do art. 1.240-A ao texto do
Código Civil ocorreu na Seção referente à aquisição
da propriedade imóvel por usucapião, que integra o
Livro relativo ao Direito das Coisas. Logo, a
verificação da ocorrência ou não do usucapião
familiar pro morare deve ser realizada de acordo com
as características gerais do instituto do qual faz parte
– qual seja, o usucapião –, o que, portanto, atrai a
competência processual para o Juízo Cível.
223
Destarte, a atribuição da legitimidade ativa
exclusiva ao cônjuge ou companheiro separado de
fato ou de direito e a exigência do objeto usucapível
ser imóvel de propriedade comum entre o ex-casal –
decorrente da comunhão de bens vigente quando da
constância da entidade familiar –, não torna o
usucapião familiar pro morare um instituto de Direito
das Famílias. De fato, a sua ocorrência não altera a
configuração de qualquer dos efeitos produzidos pela
união conjugal, pois somente é possível se falar no
início da contagem do prazo para usucapião com o
advento da separação de fato ou de direito do casal,
eventos esses que são responsáveis pela ruptura do
estado de mancomunhão, passando cada ex-consorte
a ter sua parte ideal sobre os bens comuns, sob o
regime de condomínio.
Dessa forma, o usucapião familiar nada mais é do
que uma espécie de usucapião entre condôminos,
que visa premiar quem atuou de modo a concretizar
a função social da propriedade com a atribuição da
titularidade integral do domínio do bem comum.
Portanto, o Juízo competente para o seu
reconhecimento é o da Vara Cível
224
, por se tratar de
uma espécie de aquisição originária da propriedade
imóvel, que se consuma pelo exercício de posse
continuada, desprovida de qualquer dependência
com o antigo coproprietário e do motivo pelo qual
havia a divisão do domínio entre o usucapiente e o
usucapido.
225
3.6.2 Petição Inicial e Procedimento
No que diz respeito ao procedimento da ação de
usucapião familiar pro morare, cumpre reiterar, a
princípio,que o Código de Processo Civil em vigor
(Lei nº 13.105/15), ao contrário do anterior (Lei nº
5.869/73), não disciplina rito processual próprio para
as ações de usucapião.
Por isso, considerando que a ação judicial de
usucapião possui natureza cognitiva, tem-se que a sua
tramitação deve observar o rito do procedimento
comum (art. 318 e ss do Código de Processo Civil),
acrescido das disposições específicas constantes nos
arts. 246, §3º, e 259, inciso I, do diploma processual,
todos aplicáveis ao usucapião familiar pro morare.
Diante disso, passando à análise dos requisitos da
petição inicial de acordo com as características
próprias do usucapião familiar pro morare, cumpre
abordar, primeiramente, a composição dos polos
ativo e passivo.
Assim, quanto ao legitimado para ocupar o polo
ativo da ação de usucapião familiar pro morare, tem-
se ser, exclusivamente, o ex-cônjuge ou ex-
companheiro que dividia a propriedade do imóvel
urbano comum com o ex-parceiro que abandonou o
lar. Tal exclusividade no polo ativo da ação de
usucapião decorre, conforme já visto, da sua
finalidade, na medida em que essa modalidade de
prescrição aquisitiva visa concretizar o direito à
moradia daquele que se vê sozinho no imóvel que
antes era o lar conjugal. Desse modo, somente é
legitimado para adquirir a propriedade por usucapião
e, por decorrência, ajuizar a ação judicial cabível à
espécie, o ex-cônjuge ou ex-companheiro que
permaneça com a posse do imóvel comum
226
,
fazendo dele a sua morada e de sua família, o que
impede, portanto, a verificação, nesta hipótese, de
legitimidade processual extraordinária.
227
Por sua vez, o polo passivo da ação de usucapião
familiar pro morare é ocupado pelo ex-cônjuge ou ex-
companheiro que dividia a titularidade do domínio do
imóvel com o usucapiente – que é o seu ex-consorte
– e que tenha se quedado inerte quanto à prática de
atos possessórios pelo período de dois anos. A sua
citação deve ser pessoal, efetivada, em regra, pela via
postal (art. 247, do Código de Processo Civil).
Ressalte-se que a citação postal somente será válida
se o aviso de recebimento for assinado pelo próprio
réu, sendo que, caso contrário, far-se-á a citação por
oficial de justiça (art. 249)
228
. Ademais, esgotadas as
possibilidades de localização do réu (art. 256, inciso
II) – com a realização de pesquisa junto à Receita
Federal
229
, Banco Central do Brasil
230
, Cartório
Eleitoral
231
, Cartório de Registro de Imóveis, dentre
outras possibilidades –, será cabível a sua citação por
edital.
Outrossim, pelo art. 246, §3º, do Código de
Processo Civil, devem ser citados pessoalmente os
confinantes do imóvel – exceto quando o imóvel for
unidade autônoma de prédio em condomínio –, cuja
finalidade é permitir a precisa delimitação da área
usucapienda. E, pelo art. 259, devem ser publicados
editais, com o objetivo de cientificar terceiros
interessados até então desconhecidos acerca da
propositura da ação de usucapião. Todavia, é
importante consignar que a publicação de edital, na
ação de usucapião familiar pro morare, é desprovida
de utilidade, haja vista que aquele que pretende
usucapir já é titular de parte do domínio do imóvel,
deduzindo a sua pretensão em desfavor do cotitular
que, em período imediatamente anterior ao início do
prazo prescritivo, com ele convivia em referido
imóvel. Mas, como o art. 259 do Código de Processo
Civil e/ou o art. 1.240-A do Código Civil não
trouxeram qualquer menção à desnecessidade da
publicação dos editais, caberá à parte autora pleitear
a sua realização, promovendo o regular andamento
do feito.
Quanto à exposição, na petição inicial, do “fato e
os fundamentos jurídicos do pedido”, cabe ao autor
da demanda exteriorizar os requisitos configuradores
do usucapião familiar pro morare elencados no art.
1.240-A do Código Civil. Assim, deve trazer meios
de comprovação do vínculo familiar que existia entre
as partes – se casados, a certidão de casamento; se
conviventes, documentos que exteriorizem tal
relação, p. ex., certidão de nascimento de filhos
comuns, sentença de dissolução de união estável;
inscrição como dependente em órgão previdenciário
ou em plano de saúde etc. –; demonstrar o exercício
de posse exclusiva sobre o imóvel comum pelo
período de dois anos ininterruptos e sem oposição
pelo réu – o que exige a apresentação de certidão
negativa da existência de ações possessórias e de
partilha de bens entre as partes –; comprovar a
titularidade conjunta do imóvel objeto do pedido
usucapiendo – por meio da certidão do Registro do
imóvel –; e comprovar que não é proprietário de
outro imóvel urbano ou rural – por meio de
certidões dos Cartórios de Registro de Imóveis.
Ressalte-se, ainda, que, apesar de inexistir previsão
legal expressa quanto à juntada de planta do imóvel –
exigência essa presente na legislação anterior (art.
942 do Código de Processo Civil de 1973) –, tem-se
ser a sua apresentação imprescindível para a
verificação da ocorrência do usucapião familiar pro
morare, na medida em que tal espécie de prescrição
aquisitiva apenas possui como objeto imóvel urbano
de até 250m2 (duzentos e cinquenta metros
quadrados).
232
 Quanto à abrangência de referida
metragem, já se consignou que, diante da definição
legal de bem imóvel (art. 79, do Código Civil) e da
ausência de diferenciação feita pelo art. 1.240-A, a
metragem se refere à área do solo urbano em que
está edificada a moradia do usucapiente.
Por fim, cumpre ressaltar que o atual Código de
Processo Civil não determina a intimação dos
representantes das Fazendas Públicas da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para
manifestarem se há ou não interesse na causa –
diligência essa que era expressamente prevista no
art. 943 do Código de Processo Civil de 1973.
Ocorre que, na prática, verifica-se que os juízes
continuam determinando a intimação das Fazendas
Públicas, devido à importância da matéria posta sob
julgamento nas ações de usucapião, a qual se reveste
de interesse público, na medida em que o imóvel
usucapiendo pode ser público, além de que a
eventual procedência do pedido inicial trará
consequências perante o registro público. E, assim,
devido a este último aspecto, verifica-se ser comum
a intimação das Fazendas Públicas nas ações de
usucapião familiar pro morare, sendo suficiente a
intimação apenas das Fazendas Públicas do local em
que esteja situado o imóvel – e não de todas as
unidades da Federação.
3.6.3 Prova
Conforme análise minuciosa já realizada neste
livro, o usucapião familiar pro morare necessita do
preenchimento de vários requisitos para a sua
configuração, os quais devem ser detidamente
comprovados nos autos. Tem-se, assim, a
importância do quesito probatório para a construção
do provimento jurisdicional, pois a incerteza acerca
de qualquer dos requisitos leva, inexoravelmente, ao
não acolhimento do pedido declaratório do
usucapião familiar.
Contudo, antes de se abordar os meios
probatórios aptos a demonstrar a configuração do
usucapião familiar pro morare, cabe definir a quem é
imputado o ônus de sua prova. Nesse passo,
considerando que o ônus da prova recai sobre aquele
a quem aproveita o reconhecimento do fato
233
, prevê
o art. 373, do Código de Processo Civil, que
incumbe ao autor provar o fato constitutivo do seu
direito e ao réu provar a existência de fato
impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do
autor.
Destarte, na ação de usucapião familiar pro morare,
incumbe ao autor – ao usucapiente – trazer aos autos
os elementos que comprovem o preenchimento de
todos os requisitos dessa modalidade de prescrição
aquisitiva
234
, na medida em que, sendo a demanda
julgada procedente, a ele será atribuída à titularidade
plena do domínio do imóvel utilizado como sua
moradia e de sua família. Assim, caberá ao autor
comprovar o exercício de posse ad usucapionem pelo
período ininterrupto de dois anos sobre imóvelurbano de até 250m2 (duzentos e cinquenta metros
quadrados), cuja propriedade seja por ele dividida
com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou
o lar, bem como que não é proprietário de outro
imóvel urbano ou rural e que não foi beneficiado por
esse instituto em momento anterior.
235
Por sua vez, incumbe ao réu a tarefa de
desconstruir a alegação autoral
236
 concernente ao
preenchimento de todos os requisitos do usucapião
familiar pro morare, sendo que a ausência de apenas
um dos seus pressupostos, por si só, impede a
declaração de sua ocorrência. Logo, caberá ao réu
comprovar, p. ex., que a área do imóvel é superior a
250m2 (duzentos e cinquenta metros quadrados); ou
que referido imóvel já foi objeto de partilha entre o
ex-casal, restando pendente apenas a alienação do
bem para a dissolução do condomínio
237
 etc.
Fixada a distribuição do ônus da prova, torna-se
possível analisar os meios probatórios
238
 adequados
para a comprovação dos requisitos caracterizadores
do usucapião familiar pro morare.
A princípio, tem-se que a prova documental ocupa
posição de destaque para a verificação da ocorrência
do usucapião. Com efeito, é por meio de
documentos – toda atestação escrita ou gravada de
um fato – que o usucapiente consegue demonstrar
que o imóvel usucapiendo está localizado em local
urbano, possuindo área não superior a 250m2
(duzentos e cinquenta metros quadrados); que a
propriedade do imóvel é por ele dividida com o seu
ex-cônjuge ou ex-companheiro; que não é
proprietário de outro imóvel urbano ou rural; e que
não lhe foi reconhecida a aquisição de propriedade
de imóvel por usucapião familiar em momento
anterior. Assim, caberá ao autor da ação judicial
instruir sua petição inicial com os documentos aptos
a comprovar tais requisitos: certidão de casamento;
certidão da matrícula do imóvel usucapiendo;
certidão emitida pelo Cartório de Registro de
Imóveis acerca do único bem imóvel existente em
nome do usucapiente etc.
Ressalte-se, ainda quanto à prova documental, que
o momento para a sua apresentação nos autos é
quando do ajuizamento da ação, pelo autor, e quando
do oferecimento da defesa, pelo réu. Com efeito, o
art. 434, do Código de Processo Civil, preceitua que
compete à parte instruir a petição inicial ou a
resposta com os documentos destinados a provar-
lhes as alegações. Outrossim, dispõe o art. 435, do
diploma processual, que “é lícito às partes, em
qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos,
quando destinados a fazer prova de fatos ocorridos
depois dos articulados ou para contrapô-los aos que
foram produzidos nos autos”, sendo que a juntada
posterior de documentos, formados após a petição
inicial ou a contestação ou que tenham se tornado
conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos,
é admissível desde que comprovado o motivo que
impediu a sua juntada anteriormente.
Por sua vez, a produção de prova testemunhal
239
também é imprescindível para a comprovação do
usucapião familiar pro morare. Com efeito, a posse
exigida para o usucapião deve ser pública, ou seja,
exercida de forma visível a todos, inclusive por quem
em seu desfavor será deduzido o pleito
usucapiatório. Dessa forma, a oitiva de testemunhas
é o meio apto a demonstrar o exercício de posse
usucapionem pelo prazo ininterrupto de dois anos,
bem como é capaz de comprovar a destinação
atribuída ao imóvel – que deve ser, segundo o caput
do art. 1.240-A do Código Civil, para a moradia do
usucapiente e de sua família.
240
Outrossim, ressalte-se que o Código de Processo
Civil, em seu art. 447, prevê como impedido de
depor, o cônjuge, o companheiro, o ascendente e o
descendente em qualquer grau, ou colateral, até o
terceiro grau (§2º) e, ainda, como suspeito para
depor, aquele que possua interesse no litígio (§3º).
Dessa forma, as pessoas, familiares ou não, que
residam com o usucapiente no imóvel objeto do
usucapião, não poderão ser ouvidas, na instrução
processual, como testemunhas, por serem
impedidas/suspeitas. Todavia, sendo estritamente
necessário para o caso em específico, poderá o juiz
ouvir as testemunhas impedidas/suspeitas, na
qualidade de informantes – ou seja, independente de
compromisso (art. 458, do Código de Processo Civil)
–, sendo atribuído ao depoimento o valor que possa
merecer (art. 447, §§4º e 5º).
Ainda no âmbito das provas orais, tem-se a coleta
dos depoimentos pessoais das partes, ou seja, os
testemunhos prestados pelo usucapiente e pelo
usucapido na audiência de instrução. A finalidade
perseguida pelo depoimento pessoal consiste na
obtenção de esclarecimentos acerca dos fatos
narrados no processo – haja vista serem os litigantes
quem realmente conhece a verdade dos fatos – e na
tentativa de se obter a confissão – a qual, segundo o
art. 389, do Código de Processo Civil, ocorre
quando a parte admite a verdade de um fato
contrário ao seu interesse e favorável ao do
adversário. Ressalte-se a ocorrência de confissão
presumida quando a parte, devidamente intimada
para prestar depoimento pessoal, não comparece à
audiência, ou comparecendo, se recusa a depor (art.
385, §1º, do diploma processual civil).
Desse modo, o depoimento pessoal também
constitui meio probatório apto a contribuir para a
comprovação do usucapião familiar pro morare. Com
efeito, sua importância reside, notadamente, na
fixação do termo inicial da contagem do prazo
prescricional, que se verifica com o “abandono do
lar”, ou seja, pela inércia de utilização do bem pelo
ex-consorte que se retira, voluntariamente, do lar
conjugal. Assim, a oitiva das partes pode elucidar o
momento em que o usucapido deixa de ter contato
com o usucapiente e, portanto, não mais exerce atos
possessórios sobre o imóvel de propriedade comum
das partes.
Por fim, dentre os meios probatórios previstos na
legislação processual civil, há de se destacar a prova
pericial, que consiste em exame, vistoria ou avaliação
(art. 464). Desse modo, no que se refere ao
usucapião familiar pro morare em específico, tem-se
que a perícia apenas se faz necessária quando é
contestada a metragem do imóvel objeto do
usucapião, haja vista constar, dentre os requisitos
dessa modalidade de prescrição aquisitiva, a
exigência de área máxima de 250m2 (duzentos e
cinquenta metros quadrados).
241
 Assim, se qualquer
das partes impugnar a metragem do imóvel
informada em seu registro perante o Cartório de
Registro de Imóveis – o autor, no sentido de ser
inferior ou igual a 250m2 (duzentos e cinquenta
metros quadrados), e o réu, no sentido de ser
superior a 250m2 (duzentos e cinquenta metros
quadrados) –, caberá a este litigante pleitear a
realização de prova pericial, sob pena de prevalecer a
área descrita no registro do imóvel.
3.6.4 Sentença: Natureza e Registro
Traçadas as questões específicas acerca dos
requisitos da petição inicial, do procedimento e dos
meios probatórios, cumpre analisar a sentença que
reconhece a procedência do pedido de usucapião
familiar pro morare.
Nesse passo, o primeiro ponto de destaque diz
respeito à natureza jurídica da sentença proferida nas
ações de usucapião, em qualquer de suas espécies.
Sobre a questão, verifica-se que doutrina
242
 e
jurisprudência
243
 majoritárias, quanto à natureza
jurídica do ato sentencial que reconhece o usucapião,
identifica-o como de eficácia declaratória – e não
constitutiva –, pois a sentença não atribui a
propriedade do imóvel ao usucapiente, mas sim
apenas a reconhece, com força de coisa julgada.
Dessa forma, tem-se que, ao usucapiente que
preenche os requisitos legais, não se pode atribuir
mera expectativa de direito, na medida em que,
demonstrada a situação fática – fato consumado –, o
usucapião já existe, necessitando, somente, ser
declarado por decisão judicial
244
, visto ser esta o
título hábil para a promoção do registro, ato que
possibilitará a disponibilidade do bem.
245
 Vale dizer, o
usucapião se configura independentemente do seureconhecimento judicial – o qual somente declara a
sua ocorrência –, sendo que o registro da sentença,
por sua vez, concretiza o princípio da continuidade
da cadeia registrária (art. 195 da Lei nº 6.015/73),
além de conferir publicidade à aquisição da
propriedade imobiliária.
Destarte, verifica-se que, com a sentença, o juiz
declarará a titularidade integral do imóvel
usucapiendo em favor do ex-cônjuge ou ex-
companheiro que permaneceu com a posse exclusiva
do bem, fazendo dele sua moradia, pelo prazo
ininterrupto de dois anos. Haverá, pois, a extinção do
condomínio outrora existente entre usucapiente e
usucapido – cuja origem remonta-se à comunhão de
bens vigente durante o casamento ou união estável –,
com a aquisição da propriedade plena pelo primeiro.
Fixada a natureza jurídica da sentença de
procedência do usucapião familiar pro morare,
cumpre abordar o seu registro. Com efeito, o ato
sentencial torna-se título hábil para o registro da
prescrição aquisitiva perante o Ofício de Registro de
Imóveis. E, por ser o usucapião modo originário de
aquisição da propriedade, não há que se falar em
recolhimento de Imposto de Transmissão de Bens
Imóveis (ITBI) quando do registro da sentença, por
ser inegável a ausência de fato gerador da imposição
fiscal.
246
Ademais, ressalta-se que o registro da sentença da
ação de usucapião tem por finalidade assegurar a
continuidade do próprio registro, dar publicidade à
aquisição originária, resguardando a boa-fé de
terceiros e possibilitar, por parte do usucapiente, o
exercício do ius disponendi. Assim, dada a sua
importância e até por dever de ofício, cumpre ao
Oficial do cartório, diante da falta de algum elemento
indispensável na qualificação do título, deixar de
registrá-lo. Neste caso, cabe ao interessado suprir a
falha ou pedir a suscitação de dúvida (art. 198, da Lei
nº 6.015/73).
247
3.6.5 Usucapião Familiar Pro Morare em Defesa
Nos tópicos anteriores, foram elencadas questões
relativas à ação judicial em que é deduzida a
pretensão de usucapião familiar pro morare. Resta,
assim, abordar a possibilidade de sua arguição em
sede de defesa, seja na ação de divórcio – ou na ação
de dissolução de união estável – cumulada com
pedido de partilha de bens, ou mesmo em
procedimento próprio para a partilha de bens – no
caso de já ter ocorrido a dissolução de direito da
entidade familiar.
A princípio, cumpre consignar que a legislação em
vigor não veda que o usucapião seja arguido como
matéria de defesa, sendo referida tese, portanto,
desde que comprovada, fato impeditivo à eventual
pretensão petitória ou possessória que venha a ser
deduzida em desfavor do usucapiente, por ter sido
ele o responsável por exercer os poderes inerentes
ao domínio do bem sem nenhuma oposição do
proprietário registrário. Inclusive, referido
entendimento restou consolidado pelo Supremo
Tribunal Federal no texto da Súmula nº 237, in verbis:
“o usucapião pode ser arguido em defesa”. Logo,
tem-se também ser possível suscitar a ocorrência do
usucapião familiar pro morare em sede de defesa.
Ocorre que, apesar de ser reconhecida a
possibilidade de se arguir a ocorrência de usucapião
como matéria de defesa, tem-se que o seu
acolhimento quando da sentença apenas afastará a
pretensão petitória ou possessória deduzida na peça
de ingresso, não representando, contudo, título hábil
para registro perante o Ofício de Registro de
Imóveis, na medida em que referida decisão judicial
produz efeitos apenas inter partes, não alcançando
terceiros estranhos à lide. Isso porque, conforme
anteriormente abordado, o pleno reconhecimento da
aquisição do domínio autorizador do registro da
propriedade exige a propositura de ação própria, em
que deverão ser comprovados todos os requisitos do
usucapião pretendido – neste estudo, do usucapião
familiar pro morare –, além de serem citados os
confinantes do imóvel e os eventuais interessados,
medidas essas que conferem à sentença declaratória
de usucapião eficácia erga omnes.
248
Inclusive, referida conclusão não pode ser afastada
pela tentativa de aplicação analógica do art. 13, do
Estatuto da Cidade – fundada na proximidade
existente entre as espécies de usucapião familiar pro
morare e usucapião especial urbano individual –, o
qual preceitua que “a usucapião especial de imóvel
urbano poderá ser invocada como matéria de defesa,
valendo a sentença que a reconhecer como título
para registro no cartório de registro de imóveis”.
249
Com efeito, a incidência de referido dispositivo legal
não se mostra possível, na medida em que, conforme
já se afirmou, o usucapião familiar pro morare
constitui inovação legislativa, diferindo-se do
usucapião especial urbano individual pela presença de
requisitos particulares – ocorrência entre ex-
cônjuges ou ex-companheiros; abandono do lar;
imóvel urbano comum; prazo de dois anos. Dessa
forma, diante da ausência de disciplina legal
específica, o usucapião familiar pro morare deve
observar a regra geral, qual seja, a impossibilidade de
seu reconhecimento, com força de título hábil para
registro, pela sua mera arguição em sede de defesa
processual.
Por sua vez, é possível se pensar na possibilidade
de arguição do usucapião familiar pro morare em sede
de reconvenção, pois referida modalidade de defesa
processual se traduz como sendo uma nova ação
dentro de outra existente, sendo, pois, conexas por
contraposição. De fato, por meio da reconvenção, é
possível se pensar no atendimento dos requisitos da
ação de usucapião, até porque o réu reconvinte pode
requerer providências, como o chamamento das
pessoas que devem compor o polo passivo do
processo, a produção de prova por meio de
realização de perícia etc.
250
Contudo, o problema que surge nessa hipótese diz
respeito à competência para processar e julgar a
demanda reconvencional. Com efeito, conforme já
visto, nas comarcas em que haja a especialização da
competência em razão da matéria, o Juízo
competente para o reconhecimento do usucapião
familiar pro morare é o da Vara Cível, por se tratar de
mais uma espécie de aquisição originária da
propriedade imóvel. Logo, o Juízo de Família,
competente para processar e julgar a ação de
divórcio – ou ação de dissolução de união estável – e
a ação de partilha de bens, é incompetente para se
manifestar acerca do pedido reconvencional de
usucapião.
Diante disso, em sendo oferecida reconvenção,
cujo pedido seja a declaração do usucapião familiar
pro morare, o Juízo da Vara de Família deverá se
declarar incompetente para julgar a questão – por se
tratar de hipótese de incompetência absoluta (art.
64, do Código de Processo Civil) –, remetendo as
partes ao Juízo Cível.
251
, 
252
 Enquanto estiver em
trâmite a ação de usucapião, a demanda proposta
perante o Juízo de Família permanecerá suspensa,
nos termos do art. 313, V, “a”, do Código de
Processo Civil. Sendo julgado procedente o pedido
declaratório de usucapião, o imóvel usucapido será
excluído do rol de bens integrantes do pedido de
partilha; mas, caso seja julgado improcedente, a ação
de divórcio – dissolução de união estável – e/ou
partilha de bens retomará o seu curso normal, não
mais sendo possível a arguição da prejudicial de
usucapião.
3.6.6 É Possível o Reconhecimento Extrajudicial
do Usucapião Familiar Pro Morare?
O atual Código de Processo Civil (Lei nº
13.105/2015), em seu art. 1.071, foi responsável por
acrescentar o art. 206-A ao texto da Lei nº
6.015/1973 (Lei de Registros Públicos), disciplinando
a possibilidade de se pretender o reconhecimento do
usucapião pela via extrajudicial
253
, com a seguinte
redação – alterada pela Lei nº 13.465/2017 –, in
verbis:
Art. 216-A.   Sem prejuízo da via jurisdicional, é admitido o
pedido de reconhecimento extrajudicial de usucapião, que
será processado diretamente perante o cartório do registro
de imóveis da comarca em que estiver situado o imóvel
usucapiendo, a requerimento do interessado,representado
por advogado, instruído com:
I- ata notarial lavrada pelo tabelião, atestando o tempo de
posse do requerente e de seus antecessores, conforme o caso
e suas circunstâncias, aplicando-se o disposto no art. 384 da
Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo
Civil);
II- planta e memorial descritivo assinado por profissional
legalmente habilitado, com prova de anotação de
responsabilidade técnica no respectivo conselho de
fiscalização profissional, e pelos titulares de direitos
registrados ou averbados na matrícula do imóvel usucapiendo
ou na matrícula dos imóveis confinantes;
III- certidões negativas dos distribuidores da comarca da
situação do imóvel e do domicílio do requerente;
IV- justo título ou quaisquer outros documentos que
demonstrem a origem, a continuidade, a natureza e o tempo
da posse, tais como o pagamento dos impostos e das taxas
que incidirem sobre o imóvel.
§1º O pedido será autuado pelo registrador, prorrogando-se o
prazo da prenotação até o acolhimento ou a rejeição do
pedido.
§2º Se a planta não contiver a assinatura de qualquer um dos
titulares de direitos registrados ou averbados na matrícula do
imóvel usucapiendo ou na matrícula dos imóveis confinantes,
o titular será notificado pelo registrador competente,
pessoalmente ou pelo correio com aviso de recebimento, para
manifestar consentimento expresso em quinze dias,
interpretado o silêncio como concordância.
§3º O oficial de registro de imóveis dará ciência à União, ao
Estado, ao Distrito Federal e ao Município, pessoalmente, por
intermédio do oficial de registro de títulos e documentos, ou
pelo correio com aviso de recebimento, para que se
manifestem, em 15 (quinze) dias, sobre o pedido.
§4º O oficial de registro de imóveis promoverá a publicação
de edital em jornal de grande circulação, onde houver, para a
ciência de terceiros eventualmente interessados, que poderão
se manifestar em 15 (quinze) dias.
§5º Para a elucidação de qualquer ponto de dúvida, poderão
ser solicitadas ou realizadas diligências pelo oficial de registro
de imóveis.
§6º Transcorrido o prazo de que trata o §4º deste artigo, sem
pendência de diligências na forma do §5º deste artigo e
achando-se em ordem a documentação, o oficial de registro
de imóveis registrará a aquisição do imóvel com as descrições
apresentadas, sendo permitida a abertura de matrícula, se for
o caso.
§7º Em qualquer caso, é lícito ao interessado suscitar o
procedimento de dúvida, nos termos desta Lei.
§8º Ao final das diligências, se a documentação não estiver em
ordem, o oficial de registro de imóveis rejeitará o pedido.
§9º A rejeição do pedido extrajudicial não impede o
ajuizamento de ação de usucapião.
§10. Em caso de impugnação do pedido de reconhecimento
extrajudicial de usucapião, apresentada por qualquer um dos
titulares de direito reais e de outros direitos registrados ou
averbados na matrícula do imóvel usucapiendo e na matrícula
dos imóveis confinantes, por algum dos entes públicos ou por
algum terceiro interessado, o oficial de registro de imóveis
remeterá os autos ao juízo competente da comarca da
situação do imóvel, cabendo ao requerente emendar a petição
inicial para adequá-la ao procedimento comum.
§11. No caso de o imóvel usucapiendo ser unidade autônoma
de condomínio edilício, fica dispensado consentimento dos
titulares de direitos reais e outros direitos registrados ou
averbados na matrícula dos imóveis confinantes e bastará a
notificação do síndico para se manifestar na forma do §2º
deste artigo.
§12. Se o imóvel confinante contiver um condomínio edilício,
bastará a notificação do síndico para o efeito do §2º deste
artigo, dispensada a notificação de todos os condôminos.
§13. Para efeito do §2º deste artigo, caso não seja encontrado
o notificando ou caso ele esteja em lugar incerto ou não
sabido, tal fato será certificado pelo registrador, que deverá
promover a sua notificação por edital mediante publicação,
por duas vezes, em jornal local de grande circulação, pelo
prazo de quinze dias cada um, interpretado o silêncio do
notificando como concordância.
§14. Regulamento do órgão jurisdicional competente para a
correição das serventias poderá autorizar a publicação do
edital em meio eletrônico, caso em que ficará dispensada a
publicação em jornais de grande circulação.
§15. No caso de ausência ou insuficiência dos documentos de
que trata o inciso IV do  caput  deste artigo, a posse e os
demais dados necessários poderão ser comprovados em
procedimento de justificação administrativa perante a
serventia extrajudicial, que obedecerá, no que couber, ao
disposto no §5º do art. 381 e ao rito previsto nos arts. 382 e
383 da  Lei no  13.105, de 16 março de 2015  (Código de
Processo Civil).
Sobre o procedimento extrajudicial de
reconhecimento do usucapião, cumpre consignar ser
a sua adoção uma faculdade conferida à pessoa que
tenha adquirido a propriedade de determinado
imóvel por usucapião – e não uma obrigatoriedade
254
–, sendo que, caso venha a ser escolhida, deverá o
usucapiente estar assistido por advogado,
apresentando referido requerimento perante o
Ofício Imobiliário da situação do bem.
Diante disso, considerando o inteiro teor do
dispositivo legal acima transcrito, bem como
considerando que o usucapião familiar pro morare é
apenas mais uma modalidade do gênero “usucapião”,
é imperioso concluir pela possibilidade de seu
reconhecimento pela via extrajudicial.
255
 Entretanto,
é inquestionável que, na prática, haverá grandes
chances de a pretensão extrajudicial não surtir o
efeito almejado, tendo em vista que é exigido que o
usucapido manifeste o seu “consentimento expresso
em quinze dias, interpretado o silêncio como
concordância”. Ademais, em respeito ao princípio da
inafastabilidade da Jurisdição, tem-se que qualquer
das partes que venha a se sentir prejudicado – seja
pelo acolhimento do pedido de reconhecimento do
usucapião, seja pela sua rejeição – poderá se
socorrer ao Poder Judiciário para buscar a
salvaguarda do seu direito de propriedade.
3.7 Usucapião Familiar pro Morare e o Direito
Fundamental à Moradia
Após a análise dos requisitos conformadores do
usucapião familiar pro morare, verifica-se que, apesar
de possuir íntima ligação a várias situações do Direito
de Família, consiste em verdadeiro instituto de
Direito Real
256
. Com efeito, o fato de seu legitimado
ser cônjuge ou companheiro separado de fato ou de
direito, bem como do objeto usucapível ser imóvel
de propriedade comum entre o ex-casal –
decorrente da comunhão de bens vigente quando da
constância da entidade familiar –, não altera a
configuração de qualquer dos efeitos produzidos pela
união conjugal, haja vista ter por objetivo, apenas,
premiar quem atuou de modo a concretizar a função
social da propriedade com a atribuição da
titularidade integral do domínio do bem comum.
De fato, a Constituição Federal de 1988 assegura o
direito à propriedade privada, como consignado em
seu art. 5º, inciso XXII, porém, a sua garantia está
intimamente dependente do atendimento da função
social da propriedade (art. 5º, XXIII). Esta se vincula,
em termos de significado, aos objetivos da
construção de uma sociedade livre, justa e solidária,
da redução das desigualdades sociais, da garantia do
direito à moradia e, portanto, da dignidade da pessoa
humana.
Em vista disso, o usucapião, em qualquer de suas
modalidades, retrata o cunho social do fenômeno
possessório – e, também, da propriedade –, uma vez
que a utilização da coisa, em atendimento à sua
função social, é a forma de legitimação do domínio.
Ademais, no que se refere ao usucapião familiar em
específico, o elemento indicativo do exercício da
função social da propriedade diz respeito à utilização
do imóvel como moradia pelo usucapiente, motivo
pelo qual tem-se que a finalidade perseguida por essa
nova modalidade de prescrição aquisitiva é garantir o
direito fundamental à moradiado ex-cônjuge ou ex-
companheiro que permaneça com a posse do imóvel
comum em face da inércia do cotitular pelo prazo
legal.
Nesse passo, constata-se que o direito à moradia,
na ordem constitucional pátria, é reconhecido como
direito fundamental de cunho social, sendo
integrante do rol dos direitos sociais previstos no art.
6º da Carta Magna. Possui íntima e indissociável
vinculação à dignidade da pessoa humana, na medida
em que cumpre a função de disponibilizar ao
indivíduo as condições materiais mínimas para a sua
existência digna, até porque a ausência de uma
habitação efetiva – com reais condições de moradia –
implica no não acesso à infraestrutura básica para a
garantia da saúde, educação, segurança, conforto e
nutrição da pessoa e de sua família.
Dessa forma, afirma Sarlet
257
 que:
sem um lugar adequado para proteger a si próprio e a sua
família contra as intempéries, sem um local para gozar de sua
intimidade e privacidade, enfim, de um espaço essencial para
viver com um mínimo de saúde e bem-estar, certamente a
pessoa não terá assegurada a sua dignidade, aliás, a depender
das circunstâncias, por vezes não terá sequer assegurado o
direito à própria existência física, e, portanto, o seu direito à
vida.
Assim, o direito à moradia – como qualquer
direito social – tem por escopo promover o
reequilíbrio das desigualdades concretas, de forma a
proteger a pessoa – enquanto ser titular de direitos
fundamentais – contra as necessidades de ordem
material, assegurando sua existência com dignidade.
E, por decorrência, pode ser identificado como
elemento intrínseco ao mínimo existencial necessário
para o desenvolvimento da personalidade humana.
Nesse sentido, considerando a conexão existente
entre o direito à moradia e a garantia de uma
existência digna, tem-se a possibilidade de
ocorrerem situações em que a moradia ocupe
posição preferencial em relação ao direito de
propriedade. Exemplo de tal hipótese afigura-se
presente no usucapião familiar pro morare, no qual há
a aquisição do domínio integral de imóvel objeto de
condomínio por quem lhe atribua a destinação de sua
morada individual ou com seus familiares.
Desse modo, conclui-se que o usucapião familiar
pro morare não se identifica com as interpretações
equivocadas que lhe foram atribuídas no sentido de
ser um instituto que fomentará as discussões sobre
culpa pela dissolução das uniões conjugais, ou mesmo
de que impedirá qualquer possibilidade de
reconciliação do casal, face ao estímulo à
formalização do término da entidade familiar. Muito
pelo contrário, essa nova modalidade de prescrição
aquisitiva busca combater a insegurança que até
então se fazia presente na separação dos cônjuges e
companheiros, concernente à saída de um deles do
domicílio conjugal, sem que este buscasse regularizar
a dissolução da união e a partilha dos bens, criando a
legítima expectativa no outro de que permaneceria,
indefinidamente, residindo naquele imóvel.
258
Portanto, é necessária a possibilidade de aquisição
do domínio pleno do imóvel por usucapião pelo
coproprietário que mantenha, durante considerável
período de tempo, o poder de fato exclusivo sobre o
bem, utilizando-o como sua moradia e de sua família,
enquanto o cotitular do domínio mantém-se omisso
em relação ao imóvel, nada fazendo para reaver a sua
cota-parte. Destarte, a previsão do usucapião familiar
pro morare pela legislação pátria consagra esta
hipótese e, principalmente, assegura o direito
fundamental à moradia a quem, efetivamente, exerça
a função social da propriedade.
A ementa da Lei nº 12.424 traz os seguintes dizeres, in verbis: “Altera a Lei
no 11.977, de 7 de julho de 2009, que dispõe sobre o Programa Minha
Casa, Minha Vida - PMCMV e a regularização fundiária de assentamentos
localizados em áreas urbanas, as Leis nos 10.188, de 12 de fevereiro de
2001, 6.015, de 31 de dezembro de 1973, 6.766, de 19 de dezembro de
1979, 4.591, de 16 de dezembro de 1964, 8.212, de 24 de julho de 1991, e
10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil; revoga dispositivos da
Medida Provisória no 2.197-43, de 24 de agosto de 2001; e dá outras
providências”.
Referida denominação também é adotada por Diniz, que assim justifica a
sua escolha, in verbis: “Melhor seria denominar esta nova modalidade de
usucapião de ‘usucapião familiar’ ou ‘pró-família’, pois o art. 1.240-A do CC
ao beneficiar ex-cônjuge ou ex-companheiro, uma vez desfeita a sociedade
conjugal ou a união estável, com a propriedade plena do imóvel, que antes
dividia com ex-consorte ou ex-convivente, acaba tutelando os demais
membros da família, que são os filhos do casal, apesar de não se exigir a
permanência destes no imóvel usucapiendo. O imóvel usucapido servirá,
então, de moradia a ex-cônjuge ou a ex-companheiro, juntamente com
familiares, ou seja, a prole, pois terá a propriedade plena do bem comum”.
(DINIZ, Maria Helena. Uma visão hermenêutica do art. 1.240-A do Código
Civil. In: Revista de Direito Civil Contemporâneo. Vol. 1/2017, abr.-
jun./2017, p. 103-124).
Art. 183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e
cinquenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem
oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o
domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
§1º O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem
ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. §2º Esse
direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. §3º Os
imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião.
Raciocínio semelhante foi firmado, recentemente, pelo Superior Tribunal de
Justiça, em sede de julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, in verbis:
“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA.
USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIA. IMÓVEL USUCAPIENDO COM ÁREA
INFERIOR AO MÓDULO URBANO DISPOSTO NA LEGISLAÇÃO
MUNICIPAL. REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 1.238 DO CC: POSSE,
ANIMUS DOMINI, PRAZO DE 15 (QUINZE) ANOS.
RECONHECIMENTO DO DIREITO À AQUISIÇÃO DA PROPRIEDADE
NÃO SUJEITO A CONDIÇÕES POSTAS POR LEGISLAÇÃO DIFERENTE
DAQUELA QUE DISCIPLINA ESPECIFICAMENTE A MATÉRIA. 1. Tese
para efeito do art. 1.036 do CPC/2015: O reconhecimento da usucapião
extraordinária, mediante o preenchimento dos requisitos específicos, não
pode ser obstado em razão de a área usucapienda ser inferior ao módulo
estabelecido em lei municipal. 2. No caso concreto, recurso especial não
provido, a fim de afirmar a inexistência de impedimento para que o imóvel
urbano, com área inferior ao módulo mínimo municipal, possa ser objeto da
usucapião extraordinária”. (STJ. REsp 1667843/SC, Rel. Ministro Luis Felipe
Salomão, Segunda Seção, julgado em 03/12/2020, DJe 05/04/2021).
STF. RE 422349, Relator: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em
29/04/2015, publicado em 05/08/2015.
Leciona Diniz que, in verbis: “O art. 1.240-A tem por escopo, não só a
célere aquisição do domínio da cota parte de um dos ex-cônjuges ou ex-
companheiros, mas também a preservação do mínimo existencial aos
membros do núcleo familiar, tornando eficaz o direito social de moradia. A
usucapião familiar é, portanto, um instituto protetivo da família ou da
entidade familiar, garantindo o direito à moradia, acatando a justiça social e
o princípio da função social da posse e da propriedade. Essa novel espécie
de usucapião visa, sobretudo, tornar viável a manutenção da moradia do
núcleo familiar”. (DINIZ, Maria Helena. Uma visão hermenêutica do art.
1.240-A do Código Civil. In: Revista de Direito Civil Contemporâneo.
Vol. 1/2017, abr.-jun./2017, p. 103-124).
Nesse sentido é o parecer de autoria de Dora Martins de Carvalho,
Presidente da Comissão Permanente de Direito Civil do Instituto dos
Advogados Brasileiros, do qual se extrai o seguinte trecho, in verbis: “Ora
bem, se a Carta Maior, em inserção em nada louvável, já concede o prazo
de cinco anos para aquisição de usucapião pró-moradia,a lei ordinária não
pode dispor diversamente, em virtude do princípio da supremacia da
Constituição, com posição hierárquica superior a quaisquer outras
normas. No caso em espécie, o fagimerado artigo 1240-A é incompatível
com a Constituição Federal, por sua flagrante e ostensiva pretensão em
querer superá-la. Assim, em caso concreto de inconstitucionalidade, tanto
o intérprete pode deixar de aplicar norma inconstitucional – controle
incidental de inconstitucionalidade – como o Supremo Tribunal Federal
pode paralisar a eficácia dessa norma, com caráter “erga omnes”, mediante
ação direta de inconstitucionalidade”. (Disponível em:
<http://www.iabnacional.org.br/IMG/pdf/doc-6258.pdf>. Acesso em: 28
de julho de 2020) (grifos do autor).
Destaca-se, ainda, a afirmação de Viegas e Lisboa, in verbis: “não faz
nenhum sentido essa modalidade instituir prazo menor que o previsto na
http://www.iabnacional.org.br/IMG/pdf/doc-6258.pdf
Carta Magna, vez que por mais que a intenção do legislador foi dar rapidez
e eficácia ao instituto, não se observou o prazo da usucapião especial
urbana contida no art. 183 da CF/88, constituindo, assim, uma afronta ao
dispositivo constitucional. [...] Pela análise do instituto da usucapião familiar,
constata-se que o art. 1.240-A desafia a hierarquia das normas, vez que o
prazo previsto para esta modalidade de usucapião é extremamente curto
no cotejo com os prazos previstos na CF/88 em seu art. 183, bem como no
art. 9º da Lei nº 10.257/2001” (VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo;
LISBOA, Hélio de Sousa. A usucapião familiar e seus aspectos
inconstitucionais. In: Revista Fórum de Direito Civil – RFDC, Belo
Horizonte, ano 6, n. 15, maio/ago. 2017, p. 53-90, p. 75/76).
Nesse sentido, são os dizeres de Donizetti, in verbis: “O fato é que essa
esdrúxula modalidade de usucapião vai ensejar o revolvimento de antigas e
dolorosas feridas, tudo no afã de demonstrar que o ‘meu inferno é o
outro’.  Estamos assistindo ao retorno do ingrediente denominado culpa, o
qual foi abolido da indigesta receita das separações conjugais pela recente
EC 66/2010. A propósito, a principiologia constitucional, na qual se
assentam as múltiplas possibilidades de uniões afetivas, sejam casamentos
ou uniões estáveis, é informada pelo afeto, o que não se coaduna com
qualquer perquirição acerca da culpa. Nessa linha, não se descarta a
inconstitucionalidade do novel art. 1241-A. Mas essa é uma questão cujo
enfrentamento relego para os institutos especializados dos Direitos das
Famílias”. (DONIZETTI, Elpídio. Um consolo para o abandonado:
usucapião do lar desfeito. Disponível em:
http://www.iunib.com/revista_juridica/?m=201111. Acesso em: janeiro de
2012).
Assim já se manifestou Tartuce, in verbis: “A principal novidade é a redução
do prazo para exíguos dois anos, o que faz com que a nova categoria seja
aquela com menor prazo previsto, entre todas as modalidades de
usucapião, inclusive de bens móveis (o prazo menor era de três anos).
Deve ficar claro que a tendência pós-moderna é justamente a de redução
dos prazos legais, eis que o mundo contemporâneo possibilita a tomada de
decisões com maior rapidez”. (TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil:
volume único (versão digital). 10 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
Método, 2020, p. 1421).
FACHIN, Luiz Edson. A constitucionalidade da usucapião familiar do artigo
1.240-A do Código Civil brasileiro. In: Jornal Carta Forense, segunda-
http://www.iunib.com/revista_juridica/?m=201111
feira, 3 de outubro de 2011. Disponível em:
http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=7733. Acesso em: janeiro
de 2012.
A título exemplificativo, destaca-se o seguinte julgado do Tribunal de Justiça
do Rio de Janeiro, in verbis: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL.
DISSOLUÇÃO DE CONDOMÍNIO. IMÓVEL COMUM. ABANDONO
DO LAR. APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ART. 1240-A DO CÓDIGO
CIVIL. USUCAPIÃO FAMILIAR. FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE.
PRESCRIÇÃO AQUISITIVA QUE SE CONCRETIZOU EM MOMENTO
ANTERIOR AO DIVÓRCIO. INEXISTÊNCIA DE BEM IMÓVEL A SER
PARTILHADO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO DA
APELAÇÃO”. (Apelação 0012472-26.2014.8.19.0038. Rel. Des. Custódio
de Barros Tostes. 1ª Câmara Cível. Julgamento: 30/01/2018).
DINIZ, Maria Helena. Uma visão hermenêutica do art. 1.240-A do Código
Civil. In: Revista de Direito Civil Contemporâneo. Vol. 1/2017, abr.-
jun./2017, p. 103-124.
Nesse sentido, a título exemplificativo, destaca-se o seguinte julgado do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, in verbis: “APELAÇÃO. DIREITO
CIVIL. FAMÍLIA. AÇÃO DE DIVÓRCIO. RECONHECIMENTO E
DISSOLUÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL. PARTILHA. INDENIZAÇÃO. [...]. 2.
Inaplicabilidade do usucapião familiar, ausentes os requisitos previstos no
art. 1.240-A do Código Civil, inexistente prova do abandono do lar, o qual
não deve ser compreendido, apenas, como uma separação de  lares pela
impossibilidade de convívio conjugal, mas, sim, ir embora sem prestar
satisfação, de forma voluntária e injustificada.
3. Prevalece aqui a vontade das partes, maiores e capazes, havendo, na
hipótese, ao elegerem o regime da separação total de bens na vigência do
matrimônio. RECURSOS DESPROVIDOS”. (TJRS. Apelação Cível nº
70082931288, Sétima Câmara Cível, Relator: Liselena Schifino Robles
Ribeiro, Julgado em: 27-11-2019). Outrossim, já decidiu o Tribunal de
Justiça de São Paulo, in verbis; “Usucapião familiar – Discussão a respeito
das causas que levaram o varão a abandonar o lar – Prova que revela a
existência de problemas mentais (esquizofrenia) e afastamento
compulsório, dada a insuportabilidade da vida em comum – Abandono
voluntário não caracterizado – Requisitos não preenchidos – Imóvel que
serviu de moradia ao casal, em consequência, que deve ser partilhado meio
a meio – Reconvenção improcedente – Recurso provido”. (TJSP. Apelação
Ó
http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=7733
Cível 1019531-52.2017.8.26.0554. Relator:  Luis Mario Galbetti. Órgão
Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado. Data do Julgamento: 17/05/2020.
Data de Registro: 17/05/2020).
Assim já decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, in verbis: “ALIENAÇÃO
JUDICIAL – Coisa comum – Alegação de usucapião familiar – Afastamento
– Hipótese em que proposta ação de reconhecimento e dissolução e união
estável, tendo sido, o pedido cautelar de separação de corpos, julgado
procedente, descaracterizando o abandono, previsto no art. 1.240-A do
CC/2002 – Compensação de eventual valor pago pelo bem –
Descabimento – Imóvel adquirido durante a convivência e partilhado
igualmente entre os litigantes – Recurso improvido”. (TJSP. Apelação Cível
1051784-43.2017.8.26.0506. Rel. Alvaro Passos. Órgão Julgador: 2ª Câmara
de Direito Privado. Data do Julgamento: 18/09/2018; Data de Registro:
18/09/2018).
TARTUCE, Flávio. Manual de direito civil: volume único (versão digital).
10. ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020, p. 1422.
VIEGAS, Cláudia Mara de Almeida Rabelo; LISBOA, Hélio de Sousa. A
usucapião familiar e seus aspectos inconstitucionais. Revista Fórum de
Direito Civil – RFDC, Belo Horizonte, ano 6, n. 15, maio/ago. 2017, p.
53-90, p. 83.
Em sentido semelhante, destaca-se o seguinte julgado, in verbis: “FAMÍLIA.
AÇÃO DE DIVÓRCIO. USUCAPIÃO FAMILIAR. Sentença que julgou
parcialmente procedente ação de divórcio e procedente a reconvenção,
declarando o domínio da ré sobre o imóvel objeto da matrícula nº 2.925 do
CRI de São Roque. Irresignação do autor/reconvindo. Ausência de prova de
que o autor teria abandonado o lar conjugal. Afastamento que se deu em
razão do rompimento do relacionamento mantido pelas partes. Autor que
tinha pleno conhecimento da permanência da ex-esposa e da filha no
imóvel. Mero ato de tolerância e liberalidade, que não configura abdicação
do direito de propriedade nem abandono. Usucapião familiar afastada.
Imóvel adquirido mediamente financiamento durante a constância do
casamento. Financiamento que foi quitado após a separação de fato daspartes. Prova de que o autor contribuiu para a quitação do financiamento
do imóvel. Imóvel que deve ser partilhado na proporção de 50% para cada
parte. Ré que poderá cobrar em cumprimento de sentença a quantia que
pagou sozinha e que tenha excedido a metade que lhe cabia no
financiamento. Ação de divórcio procedente. Reconvenção improcedente.
Sentença reformada. Recurso provido”.  (TJSP. Apelação Cível 1000276-
51.2015.8.26.0337. Relator:  Alexandre Marcondes. Órgão Julgador: 6ª
Câmara de Direito Privado. Data do Julgamento: 19/11/2020. Data de
Registro: 19/11/2020).
Cordeiro afirma, ao tratar especificamente do usucapião especial urbano
coletivo, que a retroação da nova espécie de prescrição aquisitiva a atos
possessórios iniciados antes de sua vigência “significaria reduzir o prazo
prescricional de norma jurídica que até então não existia”. (CORDEIRO,
Carlos José. Usucapião Especial Urbano Coletivo: abordagem sobre o
Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10 de julho de 2001). Belo Horizonte:
Del Rey, 2011, p. 147).
Nesse sentido, são os dizeres de Gonçalves, in verbis: “o prazo de dois anos
estabelecido na Lei n. 12.424, de 16 de junho de 2011, só começou a
contar, para os interessados, a partir de sua vigência. O novo direito não
poderia retroagir, surpreendendo um dos coproprietários com uma
situação jurídica anteriormente não prevista. Assim, os primeiros pedidos
somente poderão ser formulados a partir de 16 de junho de 2013”.
(GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito das
coisas. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 275). Da mesma forma, lecionam
Gama e Marçal, in verbis: “Com a criação legal desta nova modalidade de
usucapião, cumpre indagar se seria possível que este instituto viesse a
consagrar situações de fato já consolidadas. Explica-se. Seria possível que
pessoa que já preenchesse os requisitos legais para o reconhecimento da
usucapião conjugal pudesse se valer no ano de 2012 de tal modalidade de
aquisição de propriedade? Impõe-se a resposta negativa. Qualquer
interpretação em sentido contrário violaria o princípio da segurança jurídica
ao surpreender o ex-cônjuge ou o ex-companheiro a quem se impute o
abandono do lar, além de implicar em retroatividade da lei ora editada. Tal
raciocínio fora adotado por ocasião da instituição da usucapião especial
urbano, que teve o seu prazo reduzido pela Constituição Federal de 1988,
em que o E. STF entendeu por não ser computado o prazo anterior à lei”.
(GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da; MARÇAL, Thaís Boia. Aspectos
Polêmicos da “Usucapião Conjugal”: questões afetas ao art. 1.240-A do
Código Civil Brasileiro. In: Revista de Direito Privado, vol. 54/2013, abr.-
jun./2013, p. 257-277).
Nesse sentido, destacam-se as seguintes ementas de diversos Tribunais
pátrios, in verbis: “DIREITO DE FAMÍLIA - DIVÓRCIO LITIGIOSO -
Ó
APELAÇÃO - USUCAPIÃO FAMILIAR - ARTIGO 1.240-A DO CÓDIGO
CIVIL - APLICAÇÃO RETROATIVA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO
DESPROVIDO.  - O artigo 1.240-A do Código Civil não possui aplicação
retroativa, porque comprometeria a estabilidade das relações jurídicas”
(TJMG. Apelação Cível 1.0702.11.079218-2/001. Relator Des. Moreira
Diniz, 4ª Câmara Cível, julgamento em 11/07/2013, publicação da súmula
em 16/07/2013); “APELAÇÃO CÍVEL. INDENIZAÇÃO. PLEITO DE
RESSARCIMENTO PELO USO EXCLUSIVO QUE A MULHER FAZ DE
IMÓVEL DO EX-CASAL. USUCAPIÃO (ART. 1.240-A DO CCB).
ESPECIFICIDADE DO CASO. SENTENÇA REFORMADA. 1.
USUCAPIÃO. Não se cogita aplicar a nova figura jurídica, porque o termo
inicial para a contagem do prazo de dois anos de posse direta e ininterrupta
é a entrada em vigor da referida lei (junho de 2011). No caso, a presente
ação foi ajuizada em junho de 2010, antes, portanto da vigência da referida
lei. A apelante invocou a aplicação da usucapião especial do referido art.
1.240-A do CCB na contestação, protocolada em 31-09-2011 -
consequentemente, sem que, sob o ponto de vista processual, houvessem
transcorrido dois anos de sua posse. [...]” (TJRS. Apelação Cível nº
70051119832. Oitava Câmara Cível. Relator: Luiz Felipe Brasil Santos,
Julgado em 06/06/2013); “[...] PARTILHA. DÍVIDAS CONTRAÍDAS APÓS
A RUPTURA DA VIDA CONJUGAL. EXCLUSÃO. IMÓVEL. USUCAPIÃO
DE BEM FAMILIAR. EXEGESE DO ART. 1.240-A DO CÓDIGO CIVIL,
INCLUÍDO PELA LEI N. 12.424, DE 2011. CONTAGEM DO PRAZO DE
DOIS ANOS ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI. IMPOSSIBILIDADE. 1 Não
se comunicam, ainda que no regime da comunhão universal, as dívidas
contraídas após o rompimento da vida comum. 2 O termo inicial da
contagem do prazo de dois anos para aplicação da usucapião por abandono
familiar e patrimonial do imóvel comum é a data do início da vigência da Lei
que instituiu essa nova modalidade de aquisição dominial. [...]” (TJSC.
Apelação Cível n. 2013.008829-3, de Itajaí. Rel. Des. Trindade dos Santos, j.
23-05-2013); “Apelação Cível. Ação de “usucapião familiar”. Petição inicial
indeferida e processo extinto, sem resolução do mérito. Pleito de
usucapião fundamentado no disposto no artigo 1.240-A do Código Civil,
inserido pela Lei nº 12.424/2011. Inaplicabilidade do artigo 1.240-A do
Código Civil a situações pretéritas. Prazo para aquisição da propriedade
por usucapião com fundamento no disposto no artigo 1.240-A do Código
Civil que se inicia a partir da entrada em vigor da lei que o incluiu, ou seja, a
partir de 16.06.2011. Segurança jurídica que deve prevalecer na hipótese.
Recurso desprovido. Nega-se provimento ao recurso” (TJSP. Apelação nº
0052438-14.2011.8.26.0100. Rel. Des. Christine Santini. 5ª Câmara de
Direito Privado. Data do Julgamento: 12/09/2012. Data da Publicação:
16/09/2012); e “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE DIVÓRCIO. USUCAPIÃO
POR ABANDONO DO LAR CONJUGAL. TERMO A QUO DO PRAZO
PRESCRICIONAL. VIGÊNCIA DA LEI Nº 12.424/2011 QUE INSERIU O
ARTIGO 1.240-A NO CÓDIGO CIVIL. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA
CONFIGURADA. [...]. II - Este dispositivo foi incluído no Código Civil por
meio da Lei nº 12.424, de 16 de junho de 2011, que não possui aplicação
retroativa, razão pela qual conta-se o lapso prescricional de dois (2) anos
somente a partir da sua vigência, mesmo que o casal já estivesse separado
anteriormente. III - Levando-se em conta a vigência da lei que regulamenta
a matéria como termo a quo do prazo prescricional (junho de 2011), e o
período transcorrido até o ajuizamento da presente ação, em 11/11/2015,
conclui-se que o prazo foi cumprido” (TJGO, Apelação 0404930-
49.2015.8.09.0032, Rel. Orloff Neves Rocha, 1ª Câmara Cível, julgado em
30/07/2018, DJe de 30/07/2018).
Contudo, há entendimento contrário ao aqui defendido, sendo exemplo o
afirmado por Oliveira, in verbis: “Conforme previsão na mesma lei
12.424/2011, a nova modalidade de usucapião especial urbana entrou em
vigor na data de sua publicação (16/06/2011), sendo possível a qualquer ex-
cônjuge que atualmente se encontre na posse ininterrupta de imóvel há
mais de 02 (dois) anos, decorrente de abandono de lar e, atendidos os
demais requisitos, ter o imediato direito de ajuizar a ação e pleitear pelo
domínio integral do referido bem”. (OLIVEIRA, Samuel Menezes. Nova
modalidade de Usucapião Especial Urbana por abandono de lar.
Disponível em: <http://www.samuelmenezes.adv.br/s1/index.php/temas-
em-debate/57-nova-modalidade-de-usucapiao-especial-urbana-por-
abandono-de-lar>. Acesso em: janeiro de 2012).
Dentre as afirmações levantadas, destacam-se: a) o ressurgimento da
discussão sobre culpa pela dissolução da união conjugal; b) o abandono do
lar visto como desprezo à família até então existente, desamparando-se
moral e materialmente; c) estímulo para a rápida formalização da dissolução
da união conjugal, em detrimento da possibilidade de reconciliação do casal,
haja vista a exiguidade do prazo de dois anos para a configuração do
usucapião; d) o deferimento do usucapião visto como punição patrimonial a
http://www.samuelmenezes.adv.br/s1/index.php/temas-em-debate/57-nova-modalidade-de-usucapiao-especial-urbana-por-abandono-de-lar